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Erstellung neutraler LV-TexteDer LV-Text - Wie erstellen, wie lesen, wie

behandeln?

VdF-Rechtsseminar10. Februar 2015 in Frankfurt

Rechtsanwalt Arndt Brillinger Rechtsanwalt Dr. Reinhard VoppelSchubertstraße 2 Theodor-Heuss-Straße 476185 Karlsruhe 51149 Kölnwww.brillinger-rechtsanwaelte.eu www.obkv-rechtsanwaelte.de

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Erstellung neutraler LV-Texte Rechtsanwalt Arndt Brillinger – Rechtsanwalt Dr. Reinhard Voppel

• Vergaberecht

• Fehler in der Erstellung führen zur Anfechtbarkeit der Ausschreibung

• Vertragsrecht

• Fehler führen zu • Nachforderungen des Auftragnehmers • Schadensersatzverpflichtung des Auftraggebers/Planers

Bedeutung des Leistungsverzeichnisses

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Grundsätzlich hat der Auftraggeber das Leistungsbestimmungsrecht. Er bestimmt,• Ob ausgeschrieben oder beauftragt wird• Wer beauftragt wird• Was beauftragt wird

Aber:• Unwirksamkeit des Vertrages (ohne Ausschreibung)/ Schadensersatz

(ohne Einhaltung der Vergaberegeln) wenn nicht entsprechend den Ausschreibungsregeln verfahren wird (z.B. BGH Beschluss 20.3.2014, AZ.: X ZB 18/13

• Entscheidung muss sachlich begründet und nicht willkürlich sein

Leistungsbestimmungsrecht

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LV-TextRechtsanwalt Arndt Brillinger – Rechtsanwalt Dr. Reinhard Voppel

Grundlage der Ausschreibung• Gleichbehandlung aller Bieter• Transparenz• WettbewerbFestlegung des Leistungs-/Bausolls• Festlegung der Beschaffenheit• Verhinderung von Nachträgen

Bedeutung und Funktion der Leistungsbeschreibung

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Auftraggeber legt fest, was er beschaffen möchte („goldene Wasserhähne“), allerdings im Rahmen der vergaberechtlichen Grundsätze• Wettbewerb• Transparenz• Gleichbehandlung


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Auslegung der Leistungsbeschreibung• nach dem Bieterhorizont• objektiv• Wortlaut (aber: Fachsprache, kundiger Bieter)• im Zweifel VOB-konform• im Zweifel zu Lasten des Auftraggebers


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§ 7 (EG) Abs. 1 Nr. 1 VOB/A• objektiv gleiches Verständnis• sichere Berechnung der Preise• keine umfangreichen Vorarbeiten• lückenloses Leistungsverzeichnis→ vergleichbare AngeboteProblem: unerfüllbare Forderungen

Allgemeine Grundsätze:Eindeutig und erschöpfend

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§ 7 (EG) Abs. 1 Nr. 3 VOB/A„Gewöhnliche“ Wagnisse: Risiken, mit denen der Auftragnehmer im Rahmen der Vertragsdurchführung normalerweise rechnen muss oder die ihm nach dem Leitbild der gesetzlichen Regelung ohnehin obliegen. Beispiele: Witterungsverhältnisse, rechtzeitige Belieferung mit Material, Preissteigerungen während der vereinbarten Ausführungszeit, technische Schwierigkeiten bei der Ausführung, Mängelhaftung

Allgemeine Grundsätze:Kein ungewöhnliches Wagnis

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§ 7 (EG) Abs. 1 Nr. 3 VOB/A„ungewöhnliche Wagnisse“:• Baugrundrisiko• Planungsrisiko• Preisrisiken (ggf. Ausschluss von Preisgleitklauseln,

Vollständigkeitsklauseln)• Vollständigkeit der Vertragsunterlagen• Ausschluss von Nachforderungen

Allgemeine Grundsätze:Kein ungewöhnliches Wagnis

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§ 7 (EG) Abs. 8 VOB/AGrundsatz: Keine Vorgabe von Produkten, Verfahren etc., wenn dies diskriminierend wirkt• es soll vermieden werden, daß

Ausschreibender Vorteile von Händlern erhält• Wettbewerbsverzerrung, weil Bieter bevorzugt

das ausgeschriebene Produkt anbieten, um keine Gleichwertigkeitsprobleme zu bekommen

Produktneutrale Ausschreibung

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§ 7 (EG) Abs. 8 VOB/AAuch kein „versteckter“ Produktbezug (Abschreiben aus dem Firmenkatalog ohne Nennung des Produkts)

Probleme bei Forderung von Prüfzeugnissen/Gütezeichen


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§ 7 (EG) Abs. 8 VOB/AAusnahmen:• wenn durch den Auftragsgegenstand gerecht-

fertigt – ohne Zusatz „oder gleichwertig“• wenn ohne Verweis Auftragsgegenstand nicht

hinreichend eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann – mit Zusatz „oder gleichwertig“


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§ 7 (EG) Abs. 8 VOB/Aweitere Ausnahmen:Auftraggeber legt Leistungsgegenstand autonom und grundsätzlich ohne Bindung an Vergaberecht fest. Wenn nur ein Produkt die Anforderungen des Auftraggebers erfüllt, darf es ausgeschrieben werden.• Bestimmung sachlich gerechtfertigt• nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe• Festlegung willkürfrei• Gründe tatsächlich vorhanden• Bestimmung diskriminiert andere Wirtschaftsteilnehmer nicht


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§ 7 (EG) Abs. 8 VOB/Aweitere Ausnahmen:Ausschreibung von Leit- oder Planungsfabrikaten• umfassende technische Beschreibung und• Benennung eines Produkts, das Planungsgrundlage

war• mit dem Zusatz „oder gleichwertig“Achtung: Gleichwertigkeit muß nicht mit Angebotsabgabe nachgewiesen werden


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§ 7 (EG) Abs. 8 VOB/A

Sonstige Risiken/Nachteile:• weniger Innovation• Gleichwertigkeit wird nicht hinreichend

überlegt• Ausschluss der Mängelhaftung, § 13 Abs. 3

i.V.m. § 4 Abs. 3 VOB/B


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In der Regel: Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis• § 7 Abs. 9 ff.(EG) VOB/A

– In Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis

• §§ 1, 2 Abs. 2 VOB/B– Die auszuführende Leistung wird nach Vertrag

(Leistungsbeschreibung) bestimmt– Die Vergütung erfolgt in der Regel nach Einheitspreisen

• § 7 Abs. 2 VOL/A / § 8 EG VOL/A– Verkehrsübliche Bezeichnung nach Art, Beschaffenheit, Umfang

„Konventionelle“ Leistungsbeschreibung

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• Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben– Keine Unklarheiten– Keine Lücken

• Preiskalkulation muss sicher möglich sein– Alle beeinflussenden Umstände sind mitzuteilen– Kein ungewöhnliches Wagnis

• Verkehrsübliche Bezeichnung zu verwenden• Hilfreich (für VOB/A zwingend): Abschnitt 0 der ATV

DIN 18 299

Leistungsbeschreibung generell

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Eine Leistungsbeschreibung ist eindeutig, wenn sie enthält• Art und Umfang der geforderten Leistungen mit allen dafür

maßgebenden Bedingungen, z.B. hinsichtlich– Qualität, Beanspruchungsgrad, technische und bauphysikalische

Bedingungen – zu erwartenden Erschwernisse – besonderen Bedingungen der Ausführung – etwa notwendigen Regelungen

• keine Widersprüche in sich, zu den Plänen oder zu anderen technischen Vorgaben und vertragsrechtlichen Regelungen

Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung

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• Eine Leistungsbeschreibung ist vollständig, wenn sie darstellt:– Art und Zweck des Bauwerks bzw. der Leistung– Art und Umfang aller zur Herstellung des Werks erforderlichen

Teilleistungen– alle für die Herstellung des Werks spezifischen Bedingungen und

Anforderungen

• Dem Auftragnehmer dürfen grundsätzlich nicht abverlangt werden:– Aufgaben der Planung und der Bauvorbereitung, die dem AG obliegen– Garantien für die Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung

Aber: ist Vergabe dennoch so erfolgt, sind diese Leistungen geschuldet

Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung

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Eine Leistungsbeschreibung ist technisch richtig, wenn sie Art, Qualität und Modalitäten der Ausführung der geforderten Leistungen richtig festlegt entsprechend

• den anerkannten Regeln der Technik • den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder• etwaigen leistungs- und produktspezifischen Vorgaben

Technisch richtige Leistungsbeschreibung

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Die Leistungsbeschreibung ist zu gliedern in

• die Bau-/Leistungsbeschreibung und• das Leistungsverzeichnis, bestehend aus

– den Vorbemerkungen und – der Beschreibung der Teilleistungen.

Gliederung der Leistungsbeschreibung

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In der Baubeschreibung sind die allgemeinen Angaben zu machen, die zum Verständnis der (Bau-)Aufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind und die sich nicht aus der Beschreibung der einzelnen Teilleistungen unmittelbar ergeben.Hierzu gehören - abhängig von den Erfordernissen des Einzelfalles - z.B. Angaben über• Zweck, Art und Nutzung des (Bau-)Werks bzw. der technischen Anlage• ausgeführte Vorarbeiten und Leistungen• gleichzeitig laufende Arbeiten• Lage und örtliche Gegebenheiten, Verkehrsverhältnisse• Konstruktion des Bauwerks bzw. Konzept der technischen Anlage

Die Bau-/Leistungsbeschreibung

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• Im Leistungsverzeichnis sind ausschließlich Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie alle die Ausführung der Leistungen beeinflussenden Umstände zu beschreiben.

• In die Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis dürfen nur Regelungen technischen Inhalts aufgenommen werden, die einheitlich für alle beschriebenen Leistungen gelten.

Eigentliches Leistungsverzeichnis 1

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• Die Ausführung der Leistung beeinflussende Umstände, beispielsweise – technische Vorschriften,– Angaben zur Baustelle– zur Ausführung oder – zu Arbeitserschwernissen,

sind grundsätzlich bei der Teilleistung (Position) anzugeben. Nur wenn sie einheitlich für einen Abschnitt oder für alle Leistungen gelten, sind sie dem Abschnitt bzw. dem Leistungsverzeichnis in den Vorbemerkungen voranzustellen

Eigentliches Leistungsverzeichnis 2

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Bei der Aufgliederung der Leistung in Teilleistungen dürfen unter einer Teilleistung nur Leistungen erfasst werden, die technisch gleichartig sind und unter den gleichen Umständen ausgeführt werden, damit deren Preis auf einheitlicher Grundlage ermittelt werden kann.Bei der Teilleistung sind insbesondere anzugeben:• die Mengen aufgrund genauer Mengenberechnungen,• die Art der Leistungen mit den erforderlichen Erläuterungen

über Konstruktion und (Bau-)Stoffe,• die einzuhaltenden Maße mit den gegebenenfalls zulässigen

Abweichungen (Festmaße, Mindestmaße, Höchstmaße),

Eigentliches Leistungsverzeichnis 3.1

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Im Regelfall wird ein Leistungsverzeichnis hierarchisch in Gruppenstufen gegliedert z. B.• Los• Gewerk • Abschnitt • Titel


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Die Leistungsposition setzt sich zusammen aus:• Positions-Nummer• Mengenangabe• Mengeneinheit• Text, der meistens aus einem Langtext und einem Kurztext

besteht. Der Kurztext wird zum Beispiel bei der Rechnung wieder verwendet.

• Einheitspreis (EP)• Gesamtpreis (GP), der sich aus Multiplikation von Menge und

Einheitspreis ergibt (wird nicht Vertragsbestandteil)


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Bei der Teilleistung sind insbesondere weiter anzugeben:• besondere technische und bauphysikalische Forderungen wie

Lastannahmen, Mindestwerte, z.B. Mindesttemperaturen • andere als die in den Allgemeinen Technischen Vertragsbe-

dingungen vorgesehenen Anforderungen an die Leistung:– besondere Anforderungen an die Qualitätssicherung– die zutreffende Abrechnungseinheit entsprechend den Vorgaben im

Abschnitt 05 der jeweiligen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (ATV),

– besondere Abrechnungsbestimmungen, soweit in VOB/C keine / eine andere Regelung vorhanden ist.


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DIN 18 299 ff unterscheiden in • Ziffer 4.1 Nebenleistungen:

Leistungen, die auch ohne Erwähnung zu den vertraglichen Leistungen gehören

• Ziffer 4.2 Besondere LeistungenLeistungen, die nicht Nebenleistungen und nur zu erbringen sind, wenn sie im Leistungsverzeichnis (konkret) erwähnt sind. Sonst: Nachtrag?

Abrechnungsbestimmungen

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Bieterangaben zu Fabrikaten, Verfahren etc. sind in der Leistungsbeschreibung nur vorzusehen, sofern dies zur Konkretisierung des angebotenen Leistungsinhaltes unverzichtbar ist.

Produktangaben im LV 1

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Bieterangaben werden Vertragsbestandteil?• Abgefragte Bieterangaben im Angebot werden Vertragsinhalt• Nachgefragte Bieterangaben (z.B. im Aufklärungsgespräch)

– Werden Vertragsinhalt: OLG München 10.4.2014 Verg 1/14– Werden kein Vertragsinhalt? (so in anderem Zusammenhang wohl OLG

Düsseldorf 25.4.2012 VII Verg 61/11). Richtig wohl: nichtverlangte, folglich fehlende Angabe im LV ist kein Mangel des Angebotes, folglich auch nicht aufzuklären, könnte nachträgliche Änderung der Vergabeunterlagen darstellen.

Bieterangaben

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• Leistungen sind grundsätzlich in allen Teilen produktneutral zu beschreiben. Unzulässig sind – auch bei Verwendung des Zusatzes „oder gleichwertig“ – insbesondere– die Angabe eines Planungs- bzw. Leitfabrikates,– Vorgabe eines bestimmten geschützten Verfahrens– die vorgeblich neutrale Beschreibung eines bestimmten

Produktes oder Verfahrens durch die Festlegung von dessen Kenngrößen,

ohne dass die Ausnahmevoraussetzungen nach § 7 (EG) Abs. 8 VOB/A (entspricht § 8 Abs. 7 VOL/A) erfüllt sind.

• Auftraggeber muss keine Produktnamen abfordern!


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Produktangaben zulässig, wenn• Auftragsgegenstand nicht

– allgemein verständlich und– nicht hinreichend genau

beschrieben werden kann, mit Zusatz „oder gleichwertig“Frage: was ist „gleichwertig“? Gleich? Welcher „Wert“?

• Sonst?


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Produktausschreibung (direkt/indirekt):• Grundsatz der Privatautonomie; AG bestimmt vor Ausschreibung

was er haben möchte (zuletzt OLG Düsseldorf 12.2.2014, VII Verg 29/13)

• Aber Grundsatz des Vergaberechts: Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung:– Bestimmung sachlich gerechtfertigt– Objektive nachvollziehbare Gründe– Willkürfrei– Gründe tatsächlich vorhanden– Wettbewerber werden nicht diskriminiert– Gründe werden vor Ausschreibung dokumentiert


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Planer:• Bedarf sorgfältig feststellen• Produktfestlegungen vom AG absegnen lassen• Entscheidungen und Grundlagen vermerken• LV sorgfältig erstellenBieter/Auftragnehmer:• (Störende) Vergabeverstöße sofort förmlich rügen (1-3 Tage ?)• Lücken suchen und kalkulieren (Risiko!)• Ggf. Nachfragen bei der Vergabestelle• Ausschreibungsunterlagen nicht abändern

Leistungsverzeichnis - Empfehlungen

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§ 7 (EG) Abs. 13 VOB/ADie Bauaufgabe wird nicht im einzelnen nach Leistungspositionen beschrieben, sondern durch ein Leistungsprogramm:Angabe des Zwecks und der technischen, wirt-schaftlichen, gestalterischen und funktions-bedingten Anforderungen, ggf. Muster-LV

Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm

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Zulässigkeit:Es ist nach Abwägung aller Umstände zweckmäßig, zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf dem Wettbewerb zu unterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste und funktionsgerechteste Lösung zu ermitteln.Achtung: Ausnahme!


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Zulässigkeit:Grund für restriktive Anwendung:• Planungsleistungen oft nur für große

Unternehmen möglich• hohe Kosten• nicht/kaum vergleichbare Angebote


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Zulässigkeit:Fälle, die wenigstens grundsätzlich im Erfahrungsbereich des AN (er muß nicht seinerseits einen Planer einschalten)Nicht: Einsparung der Kosten eines Planers, der die Aufgabe ebenso gut übernehmen könnteNicht: Mangel an eigenen Ideen (Planungswettbewerb)


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Beispiel:Bei grundsätzlich gleichem Lösungsansatz gibt es verschiedene Systeme mit unterschiedlichen An-forderungen an die Ausführung des Bauwerks: Die Bietern sollen die Planung dem von ihnen angebotenen System entsprechend vornehmen, etwa bei Fertigteilen oder maschinentechni-schen Anlagen (fertigungsgerechte Planung)


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Beispiel:Es gibt für die Bauaufgabe mehrere (grundsätzlich verschiedene) technische Lösungen, die nicht neutral, d. h. in einer Weise beschrieben werden können, daß alle in Betracht kommenden Verfahren einbegriffen wären.


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Folgen im Vergaberecht:• Typischerweise Zulässigkeit der Beschränkten

Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 3 Abs. 4 Nr. 2 VOB/A) bzw. des nicht offenen Verfahrens (§ 3 EG Abs. 3 Nr. 1 VOB/A)

• Verpflichtung zur Entschädigung der Bieter (§ 8 [EG] Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 und 3 VOB/A)


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Vorteile:• Übertragung von Risiken (Planung,

Koordination, Qualität und Bonität der Subunternehmer) auf den AN?

• Preisliche Vorteile?• Schnellere Realisierung von Projekten?


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Nachteile:• Weniger Einflussmöglichkeiten auf die Planung• Keine produktneutrale Planung (frei von

Hersteller- und Lieferanteninteressen)• Risiko-/GU-Zuschläge• Probleme bei der Wertung der (nicht ohne

Weiteres miteinander vergleichbaren) Angebote


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BegriffÄnderungsvorschlag – Nebenangebot – VarianteJede Abweichung von den Vorgaben des Auftraggebers (sog. „Amtsvorschlag“) in technischer (Material, Verfahren) oder sonstiger (Bauzeit, Zahlungsmodalitäten) HinsichtKeine Nebenangebote sind Preisnachlässe ohne Bedingung und Skonto

Nebenangebote

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Zulässigkeit:• national: Automatisch zugelassen, wenn AG

Nebenangebote nicht ausschließt (§§ 8 Abs. 2 Nr. 3, 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. j VOB/A)

• europaweit: Nur zugelassen, wenn AG das so bekanntgibt (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A)

Freie Entscheidung des AG: Er kann Nebenangebote auch teilweise/unter einer Bedingung zulassen

Nebenangebote

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Zulässigkeit:

Achtung, auch wenn Nebenangebote zugelassen: „In jedem Fall muß/darf nicht ...“, „Unabhängig von der Bauausführung muß ...“ im LV schließt für diese Punkte Nebenangebote aus

Nebenangebote

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Wertung:National• Nebenangebote müssen dem Amtsvorschlag

gleichwertig sein• Gleichwertigkeit muß mit Angebotsabgabe

nachgewiesen werden• Wertung nach den vorgegebenen Kriterien

Nebenangebote

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Wertung:Europaweit (BGH VergabeR 2014, 149)• AG muß Mindestanforderungen formulieren

und auf deren Grundlage werten• Gleichwertigkeit ist darüber hinaus nicht mehr

zu prüfen (BGH VergabeR 2014, 149)• Achtung: Nebenangebote sind nur zulässig,

wenn neben dem Preis auch Qualitätskriterien gewertet werden (BGH VergabeR 2014, 149)

Nebenangebote

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Wertung:Frage: Ausstrahlung der vorgenannten Entscheidung auch auf den nationalen Bereich?

Hauptargumente des BGH – Transparenz und Nichtdiskriminierung – gelten auch im nationalen Vergabeverfahren

Nebenangebote

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Formelle Fragen:

Nebenangebote müssen auf gesonderter Anlage gemacht werden und als solche gekennzeichnet werdensonst:zwingender Ausschluss(ebenso für Nebenangebote, die [so] nicht zugelassen sind)

Nebenangebote

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Als Bedarfs- oder Eventualpositionen werden Leistungen ausge-schrieben, deren Ausführung bei Erstellung der Ausschreibungs-unterlagen noch nicht feststeht, die also nur bei Bedarf oder bei entsprechender Entscheidung des Auftraggebers ausgeführt werden sollen. Es handelt sich dabei um Positionen, bei denen ‒ trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnis-möglichkeiten ‒ im Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist, ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangenAusgeschriebene Menge „1“ kann Bedarfsposition seinNach § 7 Abs. 1 Nr.4 Satz 1 EG VOB/A in Ausschreibung nicht zulässig

Bedarfsposition 1

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Wo trotz Gefahr der Manipulation unbeanstandet doch ausgeschrieben ist (am Besten mit Zustimmung der Vergabestelle nach gehöriger Belehrung):• Grund der Aufnahme dokumentieren• Bei Wertung zwingend zu berücksichtigen, wenn nicht bloße

Verdachtsausschreibung• Leistung (und Vergütung) nur nach gesondertem Auftrag (des

AG. Der Bauleitung?)• Vergütung ggf. auch nach § 2 Abs.8 Nr. 2 VOB/B

Bedarfsposition 2

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Stundenlohnarbeiten• Typischerweise fehlt es in dem LV an einem Leistungsbeschrieb• Unterliegt dem Verbot der BedarfspositionAber § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EG VOB/A:

Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen (nur) in dem unbedingt erforderlichen Umfang (Stundenanzahl und Lohngruppen, ggf. Geräte) aufgenommen werden

Bedarfsposition 3

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Zulagen sind Positionen, in denen bestimmte Voraussetzungen festgelegt sind, unter denen eine zusätzliche Vergütung gezahlt werden soll. I. d. R. kommt das vor, wenn sich erst bei der Aus-führung herausstellen kann, ob bestimmte Erschwernisse vorlie-gen. Bei einer Zulageposition wird der Auftrag zur sog. Haupt-position erteilt mit dem Vorbehalt /der aufschiebenden Beding-ung, dass die Zulage bezahlt wird, wenn vom Auftragnehmer nachgewiesen wird, dass und inwieweit die von der Zulage erfassten Erschwernisse eintreten.Begriff nicht in der VOB/A dokumentiert – ggf. auch anders zu verstehen

Zulageposition 1

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• Zulage bei Ungewissheit der Leistung/ des Leistungsumfang: wie Bedarfsposition

• Zulage als geplante Erschwernis: eigentlich wie Hauptleistungsposition – warum dann „Zulage“?

• Unklarheiten gehen zu Lasten des Auftraggebers

Zulageposition 2

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• Ist eine Position, die an Stelle der zugehörigen Grundposition je nach Wertungsergebnis ausgeführt wird.

• AG behält sich zwei Lösungen für die Durchführung einer Teilleistung vor– bestimmt hinsichtlich Ausführungsmenge– bestimmt hinsichtlich Leistungsinhalt, Leistungstext,– unbestimmt hinsichtlich Leistungseintritt

• Nach vorher bekannten Kriterien erfolgt Festlegung vom AG• Ausführung entsprechend Zuschlag• In VOB/A nicht geregelt – in Ausnahmefällen wohl zulässig,

wenn AG vor Submission Wirtschaftlichkeit nicht prüfen kann

Eventual- / Alternativposition

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Unzulässige/ unsinnige Positionenarten:• Auswahlpositionen: Bausoll bei Vertragsschluss offen• AG behält sich Leistung nach bestimmten Inhalten vor (Bsp.

Farbe, Verarbeitung, Umfang)• Preisanfragepositionen• Nachweisleistungen• Zusatzposition

Andere Positionenarten?

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Technische Spezifikationen:

Sämtliche, insbesondere in den Vergabeunterla-gen enthaltenen technischen Anforderungen an Bauleistungen, Materialien, Erzeugnisse oder Lieferungen, mit denen diese Gegenstände so beschrieben werden können, daß sie ihren durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen können.

Technische Anforderungen

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Technische Spezifikationen, z. B.:• Qualitätsstufen• Umweltleistungsstufen• Konzeption für alle Verwendungsarten (Barrierefreiheit)• Konformitätsbewertungsverfahren• Gebrauchstauglichkeit• Sicherheit• Kennzeichnung/Beschriftung• Produktionsprozesse/-methoden


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1. Formulierung der Anforderungen unter Bezugnahme auf Technische Spezifikationen im Sinne des Anhangs TS

Beachte: spezifische Rangfolge, stets mit dem Zusatz „oder gleichwertig“


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2. Formulierung der Anforderungen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen

Beachte: genaue Formulierung, damit Bieter ein klares Bild vom Auftragsgegenstand erhalten und vergleichbare Angebote zu erwarten sind


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3. Kombination der voranstehenden Möglichkeiten:• Leistungs- und Funktionsanforderungen unter Bezugnahme

auf Spezifikationen, deren Einhaltung zur Vermutung der Konformität mit den Leistungs- und Funktionsanforderungen führt

• Bezugnahme auf Spezifikation hinsichtlich bestimmter Merkmale und Leistungs- und Funktionsanforderungen bezüglich anderer Merkmale


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Vor Submission (Angebotsabgabe):• AN: unverzüglich rügen?• AN: Relevanz prüfen und Angebot gestalten?• AG: Bieter hinweisen (ggf. zulässig) und Ergänzungs-LV Seiten• AG: notfalls Ausschreibung aufhebenVor Zuschlag (Annahme des Angebotes = Vertragsschluss):• AN rügt unverzüglich oder schweigt• AG: wie vor

Lücken im LV

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Nach Zuschlag:• Vertrag ist so zustande gekommen wie angeboten und

beauftragt• AG kann Änderungen oder Zusatzleistungen anordnen § 1

Abs. 3 u. 4 VOB/B• Änderungs- und Zusatzleistungen sind vergütungspflichtig• Vertragliche Ausschlussklauseln helfen in der Regel nicht

Lücken im LV 2

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Die vereinbarten Festpreise schließen Nachforderungen jeder Art aus.

Der Bieter ist verpflichtet, die Vergabeunterlagen in eigener Verantwortung auf Vollständigkeit, Richtigkeit, Übereinstimmung untereinander und Übertragbarkeit auf die örtlichen Verhältnisse zu überprüfen und daraus seine Kalkulation und Preise zu entwickeln. Der AG erklärt, dass er eine solche Prüfung nicht vorgenommen hat.

Mit den vereinbarten Preisen sind in jedem Fall sämtliche Teilleistungen abgegolten, die zur Erbringung der dem AN übertragenen vollständigen und gebrauchsfähigen (Gesamt-)Leistung erforderlich sind, unabhängig davon, ob und inwieweit diese erforderlichen Teilleistungen in den Ausschreibungs- und Vertragsunterlagen ausdrücklich erwähnt sind.

In der Leistung inbegriffen ist das Anlegen sämtlicher erforderlicher Aussparungen, Schlitze, Durchbrüche und das Verschließen derselben, auch wenn sie von anderen Handwerkern herrühren.

Bedenkliche Vertragsklauseln 1

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Der Auftragnehmer bestätigt hiermit, dass er das Leistungsverzeichnis, sämtliche erforderlichen Werk- und Detailpläne sowie folgende Unterlagen .... bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung erhalten hat und dass er ausreichend Zeit hatte, die Pläne und sonstigen Unterlagen zu prüfen.Vor Abgabe des Angebots hat sich der Bieter mit den örtlichen Gegebenheiten vertraut zu machen: Nachforderungen aufgrund vorhersehbarer Schwierigkeiten werden nicht anerkannt.Der Bieter erkennt an, dass er sich vor Abgabe des Angebots auf der Baustelle über alle die Preisbildung beeinflussenden Umstände informiert hat.Der Unternehmer hat sich vor Angebotsabgabe überzeugt, dass alle Leistungen und Nebenleistungen erfasst und technisch sowie baurechtlich durchführbar sind. Nachträgliche Einwände können nicht geltend gemacht werden.Der Bieter erkennt an, dass er vor Abgabe des Angebots sich über alle Einzelheiten der Leistungen und Lieferungen, soweit sie nach seiner Auffassung in der Leistungsbeschreibung nicht eindeutig beschrieben sind, durch Rückfragen restlose Klarheit verschafft hat.Nach Angebotsabgabe kann sich der Bieter auf Unklarheiten der Leistungsbeschreibung oder über Inhalt und Umfang der Leistungen nicht berufen. Bei oder nach Auftragserteilung sind Nachforderungen mit Hinweis auf derartige Unklarheiten ausgeschlossen.

Bedenkliche Vertragsklauseln 2

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Abgrenzung:

„Bloße“ Massenmehrungen – Charakteristikum des Einheitspreisvertrages, geänderte Vergütung kein Nachtrag, sondern automatische Folge aus dem Vertrag

Besonderheit: § 2 Abs. 3 VOB/B, Anpassung des Preises (obwohl eigentlich Festpreis und unterhalb der Schwelle des § 313 BGB: Änderung/Wegfall der Geschäftsgrundlage)

Ankündigungserfordernis?

Nachtrag 1

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Geänderte oder zusätzliche Leistungen – § 2 Abs. 5, 6 VOB/B

trotz Aufteilung auf zwei Regelungen im wesentlichen gleich zu behandeln:• Auftragnehmer kann Mehraufwendungen unter Anrechnung etwaiger

Minderaufwendungen als zusätzliche Vergütung beanspruchen• Vergütungsvereinbarung soll vor Ausführung der Leistung getroffen

werden• Ankündigungserfordernis nach § 2 Abs. 6 VOB/B: Nach der

Rechtsprechung regelmäßig entbehrlich• Berechnung der zusätzlichen Vergütung auf der Grundlage der

ursprünglichen Kalkulation• Kommt es nicht zur Vergütungsvereinbarung: nachgew. Preis abrechnen

Nachtrag 2

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• Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis

• Diesem werden die vorauskalkulierten Mehrkosten im Zeitpunkt der Kalkulation des Nachtragsangebots hinzugerechnet

• Auftragnehmer muss dazu die ursprüngliche Kalkulation vorlegen• Fehlt eine solche, muss der Auftragnehmer nachträglich eine plausible

Kalkulation der Vertragspreise erstellen• Ohne nachvollziehbare Darstellung der Preisgrundlagen ist der

Mehrvergütungsanspruch unschlüssig und als unbegründet abzuweisen• Dasselbe gilt, wenn eine neue Kalkulation für den geforderten

Nachtragspreis nicht vorgelegt wirdOLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 10. 2013 – 22 U 21/13 –

Nachtrag 3

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§ 2 Abs. 8: Leistungen ohne Auftrag oder in Abweichung vom Auftrag

Grundsatz: Keine Vergütung, Rückbau

Ausnahme: Vergütung, wenn• vom Auftraggeber anerkannt• Fall der Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt

Nachtrag 4

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• Am 28.03.2014 sind die neuen Vergaberichtlinien des Europäischen Rates und des Parlaments über die öffentliche Auftragsvergabe (VKR) veröffentlicht. Sie müssen bis 17.04.2016 in Deutsches Recht umgesetzt werden.

• Ziele der Novellierung sind die Vereinfachung und Flexibilisierung des Vergabeverfahrens und die Verbesserung des Zugangs für KMU.

• Außerdem sollen die Europa-2020-Ziele (soziale und umweltpolitische) stärker berücksichtigt werden

• Die Bundesregierung „will“ die Umsetzung bis April 2016 durchführen

Ausblick auf 2016

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• Einfachere und flexiblere Verfahren– mehr wettbewerbliche Verhandlungen– vereinfachter Verfahrensablauf– Erleichterung für KMU

• Aufwertung vergabefremder Kriterien– umweltbezogenen Aspekte– soziale Aspekte

• Mitgliedsstaaten müssen für Einhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen sorgen (gesetzliche, tarifvertragliche oder internationale)

VKR 2014 Leitmotive

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• Offenes Verfahren• Nicht offenes Verfahren• Verhandlungsverfahren (erweiterter Anwendungsbereich):

– Anpassung an vorhandene Lösungen notwendig– Innovative Lösung notwendig– Konkrete Umstände erfordern Verhandlungen– Technische Spezifikationen können nicht genauer definiert werden

• Wettbewerblicher Dialog• Neu: Innovationspartnerschaft für die Entwicklung und den

anschließenden Erwerb innovativer Produkte

VKR 2014 Verfahrensarten

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• Nebenangebote zulässig– Mindestanforderungen sind festzulegen– Zuschlagskriterien müssen auf Varianten und Angebote angewandt werden können

(entspricht aktueller Rechtsprechung)

• Eignung– Eignungsnachweise in dem vom Auftrag abgedeckten Bereich– Grundsätzlich nur Mindestumsatz in doppelter Höhe des Auftragswertes– Mehr Nachweise bei speziellen Risiken

• Zuschlag erfolgt– auf „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Oberbegriff für alle Zuschlagskriterien (nur Preis

oder andere Kriterien)– Auf „bestes Preis-Leistungsverhältnis“: Vergabe nach mehreren Kriterien– Preis darf weiterhin einziges Kriterium sein; Kosten-Wirksamkeits-Ansatz

VKR 2014 Neue Regelungen

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• Nach Art. 67 berücksichtigungsfähig:– Kosten für

• Anschaffung• Nutzung, z.B. Energie- und Ressourcenverbrauch• Wartung• Beendigung der Nutzung (z.B. Recycling)

– Kosten im Zusammenhang mit externen ökologischen Effekten (z.B. Treibhausgase Umweltverschmutzung)

– Grenze:• Bezug zum Auftragsgegenstand• Geldwert bestimm- und überprüfbar

– Umfangreiche Pflichten für Angaben in den Vergabeunterlagen

VKR 2014 Lebenszykluskostenrechnung

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• Weiteres Wertungskriterium:Organisation, Qualifikation und Erfahrung

des mit der Ausführung betrauten Personals• Jedenfalls zulässig, wenn es auf geistig-schöpferische Leistungen ankommt• Aber: auch heute schon kann durch vertragliche Abreden qualifiziertes

Personal sicher gestellt werden!

VKR 2014 Weiteres Wertungskriterium

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• Heute: nachträgliche Änderung nur in engen Grenzen zulässig, sonst neue Ausschreibung

• VKR 2014: Vergabe nicht vorhergesehener Leistungen an AN zulässig:– Erhebliche Schwierigkeiten und Zusatzkosten und– Wirtschaftlich und technisch nicht angebracht– Grenze: 50 % des ursprünglichen Auftragswertes

• Auftragsänderungen ebenfalls zulässig, wenn– Änderung aufgrund unvorhersehbarer Umstände erforderlich– Gesamtcharakter des Auftrages nicht verändert wird– Kosten nicht mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragswertes

• Auftragsänderungen ebenfalls zulässig, wenn Auftragnehmerwechsel im Vertrag vorgesehen und gleich geeignetes Unternehmen eintritt (z.B. Fusion)

VKR 2014 Nachträgliche Auftragsänderung

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Wir danken für Ihre Aufmerksamkeit

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Seit 1994 - zunächst als freier Mitarbeiter, seit 2011 als Partner -Tätigkeit für die Kanzlei Spezialisierung auf das private Baurecht in allen Bereichen. Einen Schwerpunkt mit entsprechenden Veröffentlichungen bildet das Vergaberecht. Seit November 2009 Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.Vortragstätigkeit im Bau- und Vergaberecht. Vorlesungs- und Prüfungstätigkeit bei der Verwaltungs- und Wirtschafts-Akademie Köln seit 1993.Theodor-Heuss-Str. 43, 51149 KölnTelefon: 0 22 03 - 30 00 99 / 90 www.obkv-rechtsanwaelte.de

RA Dr. jur. Reinhard Voppel

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Arndt Brillinger, RA

Schubertstraße 276185 KarlsruheT 0721 915 465 44M 0171 501 737 7F 0721 915 465 80ab@brillinger-rechtsanwaelte.euwww.brillinger-rechtsanwaelte.eu

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Ø Seit 1984 anwaltlich tätig.Ø Seit 1990 spezialisiert auf Bau- und

Immobilienrecht.Ø Schwerpunkte:Ø Architekten- und IngenieurrechtØ Baubegleitende RechtsberatungØ AnlagenbauØ Vergaberecht

Ø Kanzlei Brillinger RechtsAnwälte ist mit 4 Anwälten nahezu ausschließlich auf dem Gebiet des Bau-, Immobilien- und Vergaberechts tätig.

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