Europäisches Beihilfenrecht - ReadingSample · 2018-03-25 · NomosKommentar Europäisches...

NomosKommentar

Europäisches Beihilfenrecht

Bearbeitet vonMarc Bungenberg, Dr. Alexander Birnstiel, Helge Heinrich

1. Auflage 2013. Buch. 1466 S. GebundenISBN 978 3 8329 5758 2

Recht > Europarecht , Internationales Recht, Recht des Auslands > InternationalesRecht

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Birnstiel | Bungenberg Heinrich [Hrsg.]

NomosKommentar

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ISBN 978-3-8329-5758-2 Nomos

BUC_Birnstiel_5758-2.indd 1 16.05.13 15:07

1. Auflage 2013© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2013. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Überset-zung, vorbehalten.

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-8329-5758-2 (Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden)

ISBN 978-3-7089-0983-7 (facultas.wuv Verlag, Wien)

Zitierweise: Fuchs, Kommentar Europäisches Sozialrecht, § ... Rn ...

BUT_Birnstiel_5758-2.indd 4 16.05.13 15:09


Inhaltsübersicht

Vorwort ...................................................................................................... 5Bearbeiterverzeichnis ....................................................................................... 33Abkürzungsverzeichnis .................................................................................... 37Allgemeines Literaturverzeichnis ......................................................................... 43

Einleitung

Aufbau und Zielstellung des Kommentars .........................................................A. 50Rechtsgrundlagen des europäischen Beihilfenrechts ..............................................B. 51Entwicklung des europäischen Beihilfenrechts ....................................................C. 59Supranationale Beihilfenkontrolle und mitgliedstaatliche Subventionspolitik imBinnenmarkt ............................................................................................

D.69

Räumlicher, sachlicher und zeitlicher Anwendungsbereich .....................................E. 74Abgrenzung des EU-Beihilfenrechts von anderen Bereichen ....................................F. 77Durchsetzung des Beihilfenrechts und Rechtsschutz .............................................G. 81Ökonomische Analyse des Beihilfenrechts .........................................................H. 85

Kapitel 1Anwendungsbereich des europäischen Beihilfenrechts und Ausnahmen

1. Teil:Artikel 107 Abs. 1 AEUV – Staatliche Beihilfen

Überblick und Anwendungsbereich .................................................................A. 101Staatliche Beihilfen ....................................................................................B. 107Fallgruppen .............................................................................................C. 205

2. Teil:Artikel 107 Absatz 2 AEUV (Legalausnahmen)

Überblick ................................................................................................A. 378Legalausnahmen des Abs. 2 ..........................................................................B. 385Verhältnis der Vorschrift zu anderen ...............................................................C. 401

3. Teil:Artikel 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen)

Überblick ................................................................................................A. 402Regionalbeihilfen (Art. 107 Abs. 3 lit. a und c AEUV) ...........................................B. 403Beihilfen im gemeinsamen europäischen Interesse oder zur Behebung einerWirtschaftskrise ........................................................................................

C.428

Spezielle Wirtschaftsförderung .......................................................................D. 505Kultur- und Sportbeihilfen ...........................................................................E. 695Sonstige Arten von Beihilfen .........................................................................F. 713

4. Teil:Verordnung (EG) Nr. 800/2008

Überblick ................................................................................................A. 716Gemeinsame Vorschriften ............................................................................B. 720Regionalbeihilfen (Art. 13 und 14 AGVO) ........................................................C. 759Investitions- und Beschäftigungsbeihilfen für KMU ..............................................D. 763Beihilfen für Frauen als Unternehmerinnen .......................................................E. 764

7


Umweltschutzbeihilfen ................................................................................F. 768KMU-Beihilfen für die Inanspruchnahme von Beratungsdiensten und für die Teilnahmean Messen ...............................................................................................

G.775

Risikokapitalbeihilfen .................................................................................H. 776Beihilfen für Forschung und Entwicklung und Innovation ......................................I. 778Ausbildungsbeihilfen ..................................................................................J. 790Beihilfen für benachteiligte und behinderte Arbeitnehmer ......................................K. 797Schlussbestimmungen .................................................................................L. 803

5. Teil:Die Ausnahmemöglichkeit des Artikels 106 Abs. 2 AEUV

Allgemeines .............................................................................................A. 807Ausnahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ..............B. 808Verhältnis zu anderen Vorschriften .................................................................C. 835

6. Teil:Artikel 108 Abs. 2 UAbs. 3 und 4 AEUV

Allgemeines .............................................................................................A. 836Ausnahmebeschluss des Rats .........................................................................B. 836Rechtsschutzmöglichkeiten ...........................................................................C. 844

Kapitel 2Beihilfenverfahrensrecht

1. Teil:Artikel 108 AEUV (ex-Artikel 88 EGV)

Allgemeines und Sinn und Zweck der Vorschrift .................................................A. 850Grundsätzliche Unterteilung des Aufsichtsverfahrens in Vor- undHauptprüfungsverfahren sowie vereinfachtes Vertragsverletzungsverfahren .................

B.852

Vereinfachtes Vertragsverletzungsverfahren (Abs. 2 UAbs. 2) ..................................C. 856Die speziellen Beihilfenaufsichtsverfahren .........................................................D. 857Rechtsgrundlage zum Verordnungserlass gem. Art. 108 Abs. 4 AEUV .......................E. 868


Grundlagen des Beihilfeverfahrens ..................................................................A. 870Verfahrensgrundsätze bis zum Erlass der Verfahrensordnung ..................................B. 871Durchführungsverordnung VO (EG) Nr. 794/2004 ..............................................C. 873Überblick über das Verfahren ........................................................................D. 873Kritik .....................................................................................................E. 877

3. Teil:Artikel 109 AEUV

Allgemeines .............................................................................................A. 1124Voraussetzungen des Art. 109 AEUV ...............................................................B. 1127Verhältnis des Art. 109 AEUV zu anderen Bestimmungen ......................................C. 1128

Inhaltsübersicht

8


Kapitel 3Sonderbereiche

1. Teil:Landwirtschaft

Allgemeines .............................................................................................A. 1132Primär-, sekundär- und tertiärrechtliche Grundlagen ............................................B. 1133Personale Differenzierung: Primärerzeuger, Verarbeiter und Vermarkterlandwirtschaftlicher Erzeugnisse, KMU ............................................................

C.1137

Räumliche Differenzierung: Benachteiligte Gebiete ..............................................D. 1138Anreizeffekt .............................................................................................E. 1138Parafiskalische Abgaben ..............................................................................F. 1139Bruttobeihilfenintensität und Bruttosubventionsäquivalent; Transparente Beihilfen .......G. 1140De-minimis-Beihilfen für die Landwirtschaft ......................................................H. 1140Beihilfenmaßnahmen ..................................................................................I. 1140Sonderbestimmungen bei der Anwendung der allgemeinen Beihilfenregeln ..................J. 1153Forstbeihilfen ...........................................................................................K. 1155Verfahren ................................................................................................L. 1156

2. Teil:Fischerei und Aquakultur

Allgemeines .............................................................................................A. 1157Primärrechtliche Grundlagen ........................................................................B. 1158Sekundärrechtliche Grundlagen .....................................................................C. 1159Ausblick .................................................................................................D. 1167

3. Teil:Verkehr

Öffentlicher Personenverkehr ........................................................................A. 1167Luftverkehr .............................................................................................B. 1185See- und Güterverkehr ................................................................................C. 1196

4. Teil:Steinkohlebergbau

Allgemeines .............................................................................................A. 1209Der europarechtliche Rahmen von Beihilfen für die Steinkohleindustrie .....................B. 1209Der rechtliche Rahmen von Beihilfen für die Steinkohleindustrie in Deutschland ..........C. 1218Zukünftige Entwicklungen ...........................................................................D. 1223

Kapitel 4EU-Beihilfenrecht

1. Teil:Unionsbeihilfen

Definition ...............................................................................................A. 1226Anwendung des Beihilfenregimes auf Unionsbeihilfen? .........................................B. 1230Rechtliche Besonderheiten bei Unionsbeihilfen ...................................................C. 1231Beispiele für einzelne Unionsbeihilfen ..............................................................D. 1233

Inhaltsübersicht

9


2. Teil:EU-Strukturfonds

Einleitung ...............................................................................................A. 1236Definition ...............................................................................................B. 1236Gemeinsame Grundsätze für die Strukturfonds ...................................................C. 1237Besonderheiten der einzelnen Fonds ................................................................D. 1239Durchführungsverordnung ...........................................................................E. 1244Nachrichtlich: Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit ......................F. 1244Annex ....................................................................................................G. 1245

Kapitel 5Länderberichte

1. Teil:Länderbericht Bundesrepublik Deutschland

Einführung, Gesamtüberblick und Grundprinzipien .............................................A. 1255Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Subventions- bzw Beihilfenvergabe,Förderschwerpunkte ...................................................................................

B.1256

Normative Grundlagen des Vollzugs des EU-Beihilfenrechts in der mitgliedstaatlichenRechtsordnung .........................................................................................

C.1260

Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhafter Subventionsvergabe“ ......................D. 1275Zuständigkeiten ........................................................................................E. 1282Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses .......................................................F. 1287Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Subventions- bzwBeihilfenrückforderung ...............................................................................

G.1290

Ausgestaltung des nationalen Rechtsschutzes (Streitigkeiten bei der Durchführung desSubventionsverhältnisses und Rechtsschutz gegen Rückabwicklung) .........................

H.1312

2. Teil:Länderbericht Frankreich


B.1333


C.1334

Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhafter Subventionsvergabe“ ......................D. 1338Zuständigkeiten ........................................................................................E. 1338Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses .......................................................F. 1339Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Beihilfenrückforderung ...........G. 1341Ausgestaltung des Rechtsschutzes (Streitigkeiten bei der Durchführung desSubventionsverhältnisses und Rechtsschutz gegen Rückabwicklung) .........................

H.1345

3. Teil:Staatliche Beihilfen im Vereinigten Königreich

Einleitung, Überblick und Grundprinzipien .......................................................A. 1354Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Praxis der Vergabe von staatlichen Beihilfenund Subventionen, Finanzierungsprioritäten ......................................................

B.1355

Rechtliche und normative Grundlagen für die Anwendung des EU-Beihilfenrechts in derRechtsordnung des Mitgliedstaates .................................................................

C.1355

Verfassungsmäßige Einschränkungen der Praxis bei der Gewährung von Subventionenund staatlichen Beihilfen ..............................................................................

D.1356

Inhaltsübersicht

10


Gesetzliche Einschränkungen der Praxis bei der Gewährung von Subventionen undstaatlichen Beihilfen ...................................................................................

E.1356

Strafrechtliche Sanktionen aufgrund einer „fehlerhaften Anwendung vonSubventionen“ ..........................................................................................

F.1356

Zuständigkeiten ........................................................................................G. 1357Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses und Verfahren ....................................H. 1360Verwaltungsverfahren und rechtliche Rahmenbedingungen der Beihilfenrückforderung ..I. 1360Rechtsmittel im Beihilfenverhältnis und gegen Beihilfenrückforderungen ....................J. 1368

Anhang: Staatliche Beihilfen im Vereinigten Königreich ............................................. 1371

4. Teil:Länderbericht Österreich

Einführung, Gesamtüberblick und Grundprinzipien .............................................A. 1375Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Subventions-/Beihilfevergabe .....................B. 1375Rechtsgrundlagen/Normative Grundlagen des Vollzugs des EU-Beihilfenrechts in derösterreichischen Rechtsordnung .....................................................................

C.1376

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventions-/Beihilfevergabe .............................D. 1376Einfachgesetzliche Grenzen der Subventionsvergabe .............................................E. 1377Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhafter Subventionsvergabe“ ......................F. 1377Zuständigkeiten ........................................................................................G. 1378Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses/Verfahrensüberblick .............................H. 1379Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Beihilfegewährung und‑rückforderung .........................................................................................

I.1380

Ausgestaltung des Rechtsschutzes (Streitigkeiten bei der Durchführung desSubventionsverhältnisses und Rechtsschutz gegen Rückabwicklung) .........................

J.1384

5. Teil:Länderbericht Ungarn

Einführung, Gesamtüberblick und Grundprinzipien .............................................A. 1390Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Subventions-/Beihilfevergabe,Förderschwerpunkte ...................................................................................

B.1393

Rechtsgrundlagen/Normative Grundlagen des Vollzugs des EU-Beihilfenrechts in dermitgliedstaatlichen Rechtsordnung ..................................................................

C.1394

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventions-/Beihilfevergabe .............................D. 1394Einfachgesetzliche Grenzen der Subventions-/Beihilfevergabe ..................................E. 1394Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhaften Subventionsvergaben“ ....................F. 1395Zuständigkeiten ........................................................................................G. 1395Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses/Verfahrensüberblick .............................H. 1396Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Beihilfenrückforderung ...........I. 1397Ausgestaltung des Rechtsschutzes (Streitigkeiten bei der Durchführung desSubventionsverhältnisses und Rechtsschutz gegen die Rückabwicklung) .....................

J.1399

Kapitel 6Internationales Subventionsrecht

EWR-Beihilfenrecht ...................................................................................A. 1401WTO-Beihilfenrecht ...................................................................................B. 1407

Stichwortverzeichnis ....................................................................................... 1423

Inhaltsübersicht

11


Inhaltsverzeichnis

Vorwort ...................................................................................................... 5Bearbeiterverzeichnis ....................................................................................... 33Abkürzungsverzeichnis .................................................................................... 37Allgemeines Literaturverzeichnis ......................................................................... 43

Einleitung

Aufbau und Zielstellung des Kommentars .........................................................A. 50Rechtsgrundlagen des europäischen Beihilfenrechts ..............................................B. 51

Allgemeines ..........................................................................................I. 51Beihilfenrechtliche Bestimmungen des AEUV ..................................................II. 52Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen .........................................................III. 53Ermächtigungsverordnung, allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung undDe‑minimis-Verordnung ...........................................................................

IV.54

Horizontale Bestimmungen ........................................................................V. 54Sektorspezifische Bestimmungen ..................................................................VI. 56Besondere Beihilfeninstrumente ...................................................................VII. 57Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ................................VIII. 58Vorübergehend anwendbare Regeln im Zusammenhang mit der Finanz- undWirtschaftskrise .....................................................................................

IX.58

Finanzinstitute ..................................................................................1. 58Realwirtschaft (Horizontale Bestimmungen) ..............................................2. 59

Entwicklung des europäischen Beihilfenrechts ....................................................C. 59Die erste Phase: Ausfüllung des Beihilfentatbestandes und Etablierung dersupranationalen Beihilfenkontrolle durch die Kommission in den Jahren 1958–1997 ..

I.59

Die zweite Phase: Verstärkte sekundärrechtliche Ausgestaltung des Beihilfenrechts inden Jahren 1999–2004 .............................................................................

II.62

Die dritte Phase: Beginn einer umfassenden Reform des Beihilfenrechts mit dem Ziel:„Weniger und besser ausgerichtete Beihilfen“ in den Jahren 2005–2010 ..................

III.64

Die vierte Phase: Etablierung des Beihilfenrechts als Ersatz-Bankenregulierung in derFinanzkrise ...........................................................................................

IV.65

Die fünfte Phase: Fokussierung auf den Einsatz von Beihilfen zur Stärkung vonInnovationskraft und Wettbewerbsfähigkeit im Binnenmarkt für die Jahre ab 2012 ....

V.66

Supranationale Beihilfenkontrolle und mitgliedstaatliche Subventionspolitik imBinnenmarkt ............................................................................................

D.69

Begründung einer supranationalen Beihilfenkontrolle ........................................I. 70Zum Wandel des Verständnisses mitgliedstaatlicher Beihilfen – von einem Hindernisfür die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes hin zu einem Mittel zur Erreichunggemeinsamer (Binnenmarkt-)Ziele ................................................................

II.

72Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Systemwettbewerb ....................................III. 73

Räumlicher, sachlicher und zeitlicher Anwendungsbereich .....................................E. 74Sachlicher Anwendungsbereich ...................................................................I. 74Räumlicher Anwendungsbereich .................................................................II. 76Zeitlicher Anwendungsbereich ....................................................................III. 76

Abgrenzung des EU-Beihilfenrechts von anderen Bereichen ....................................F. 77Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht und europäischen Grundrechten .................I. 77Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht und Grundfreiheiten ................................II. 77Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht und Vergaberecht ...................................III. 78Das Verhältnis zwischen Beihilfen- und Kartellrecht ..........................................IV. 79

13


Die Bedeutung der allgemeinpolitischen Querschnittsklauseln für das Beihilfenrecht ...V. 80Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht und Gemeinsamer Handelspolitik ................VI. 81Das Verhältnis zwischen EU-Beihilfenrecht und Wirtschaftsvölkerrecht ...................VII. 81

Durchsetzung des Beihilfenrechts und Rechtsschutz .............................................G. 81Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die Kommission ....................................I. 82Rechtsschutz auf der EU-Ebene ...................................................................II. 82

Rechtsschutzmöglichkeiten des mitgliedstaatlichen Beihilfengebers gegenBeschlüsse/Entscheidungen der Kommission ..............................................

1.82

Rechtsschutzmöglichkeiten des Beihilfenempfängers gegen Beschlüsse/Entscheidungen der Kommission ............................................................

2.83

Rechtsschutzmöglichkeiten von Konkurrenten des Beihilfenempfängers gegenüberder Kommission ................................................................................

3.83

Rechtsschutz auf mitgliedstaatlicher Ebene .....................................................III. 85Ökonomische Analyse des Beihilfenrechts .........................................................H. 85

Ökonomisierung der Europäischen Wettbewerbspolitik ......................................I. 85Der more economic approach im Kartellrecht ............................................1. 85Der refined economic approach im Beihilfenrecht ........................................2. 86

Ökonomische Analyse von Beihilfen .............................................................II. 89Beihilfen zur Kompensation von Marktversagen .........................................1. 89Beihilfen zur Korrektur von Marktergebnissen ...........................................2. 90Zielkonflikte ....................................................................................3. 91Opportunitätskosten von Beihilfen ..........................................................4. 91Second-Best-Probleme .........................................................................5. 92

Ökonomische Analyse der Beihilfenkontrolle ..................................................III. 93Beihilfenkontrolle als Beschränkung mitgliedstaatlicher Beihilfenpolitik .............1. 93Beihilfenkontrolle als supranationale Beihilfenpolitik ...................................2. 94

Ökonomische Analyse in der Rechtsanwendung ...............................................IV. 95Immanente Grenzen ...........................................................................1. 95Tatbestandsebene (Art. 107 Abs. 1 AEUV) ................................................2. 95Rechtfertigungsebene (Art. 107 Abs. 2 und 3, Art. 106 Abs. 2 AEUV) ................3. 97Abwägungstest .................................................................................4. 98

Fazit ...................................................................................................V. 100

Kapitel 1Anwendungsbereich des europäischen Beihilfenrechts und Ausnahmen

1. Teil:Artikel 107 Abs. 1 AEUV – Staatliche Beihilfen

Überblick und Anwendungsbereich .................................................................A. 101Allgemeines ..........................................................................................I. 102Verbotscharakter der Norm .......................................................................II. 103Entwicklung des Beihilfenbegriffs durch die Praxis ............................................III. 104Das Beihilfenverbot verdrängende primärrechtliche Vorgaben ..............................IV. 106

Staatliche Beihilfen ....................................................................................B. 107Unternehmen und Produktionszweige als Beihilfenempfänger (einschließlichöffentliche Unternehmen) ..........................................................................

I.107

Allgemeines .....................................................................................1. 109Begriff des Unternehmens .....................................................................2. 110Begriff des Produktionszweiges ..............................................................3. 115

Inhaltsverzeichnis

14


Staatliche Mittel .....................................................................................II. 116Allgemeines .....................................................................................1. 116Staatlichkeit .....................................................................................2. 117Verhältnis zu anderen Vorschriften .........................................................3. 124Rechtsfolgen ....................................................................................4. 125Rechtsschutzmöglichkeiten ...................................................................5. 125

Begünstigung .........................................................................................III. 126Allgemeines .....................................................................................1. 128Bewertungsparameter für eine angemessene Gegenleistung .............................2. 131Rechtsschutzmöglichkeiten ...................................................................3. 152

Selektivität ............................................................................................IV. 153Allgemeines .....................................................................................1. 153Selektivität ......................................................................................2. 154Verhältnis zu anderen Vorschriften .........................................................3. 161Rechtsfolgen ....................................................................................4. 161Rechtsschutzmöglichkeiten ...................................................................5. 162

Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ................................V. 162Allgemeines .....................................................................................1. 163Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel .............................................2. 164Einzelfälle .......................................................................................3. 170Verhältnis zur Wettbewerbsverfälschung ..................................................4. 173Ausblick .........................................................................................5. 173

Wettbewerbsbeeinträchtigung .....................................................................VI. 174Wettbewerbsbeeinträchtigung – aus juristischer Sicht ...................................1. 176Wettbewerbsbeeinträchtigung – aus ökonomischer Sicht ...............................2. 186

De-minimis-Beihilfen (VO (EG) Nr. 1998/2006) ...............................................VII. 196Allgemeines .....................................................................................1. 197Entwicklung der De-minimis-Regel in Art. 107 Abs. 1 AEUV ..........................2. 198De-minimis-Verordnung (EG) Nr. 1998/06 ................................................3. 199Ausblick .........................................................................................4. 205

Fallgruppen .............................................................................................C. 205Staatliche Bürgschaften .............................................................................I. 205

Allgemeines .....................................................................................1. 207Beihilfenrechtsrelevanz staatlicher Bürgschaften ..........................................2. 208Bedingungen für eine beihilfenfreie Bürgschaft ............................................3. 209Beihilfenelement in Einzelbürgschaften und Bürgschaftsregelungen ...................4. 211Zulässige transparente „De-minimis-Bürgschaften“ .....................................5. 211„Safe Harbour“ für Bürgschaften an KMU ................................................6. 213Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot .........................7. 214Situation in Deutschland ......................................................................8. 215

Grundstücksveräußerungen und Privatisierung öffentlicher Unternehmen ................II. 216Allgemeines .....................................................................................1. 218Konkretisierungen in der Beihilfenpraxis ..................................................2. 220Die beihilfenrechtlichen Anforderungen im Detail .......................................3. 222Ausblick .........................................................................................4. 233

Kapitalzuführungen .................................................................................III. 234Allgemeines .....................................................................................1. 236Europarechtliche Grundlagen ................................................................2. 239

Inhaltsverzeichnis

15


Besonderheiten der Fallgruppe ...............................................................3. 240Ausblick .........................................................................................4. 247

Ermäßigung von Steuern und Abgaben ..........................................................IV. 247Allgemeines .....................................................................................1. 248Primär-, sekundär- und tertiärrechtliche Grundlagen ....................................2. 249Besonderheiten der Fallgruppe und Anwendungspraxis .................................3. 250Ausblick .........................................................................................4. 267

Investitionen in Infrastruktureinrichtungen .....................................................V. 267Allgemeines .....................................................................................1. 269Rechtliche Grundlagen ........................................................................2. 270Besonderheiten der Fallgruppe und Anwendungspraxis .................................3. 270Ausblick .........................................................................................4. 281

Leistungen der Daseinsvorsorge ..................................................................VI. 281Allgemeines .....................................................................................1. 284Rechtliche Grundlagen ........................................................................2. 286Besonderheiten der Fallgruppe ...............................................................3. 286Ausblick .........................................................................................4. 295

Krankenhausfinanzierung ..........................................................................VII. 295Allgemeines .....................................................................................1. 297Krankenhausfinanzierung als Gegenstand des Beihilfenrechts ..........................2. 299Praxis der Krankenhausfinanzierung in Deutschland ....................................3. 305Ausblick .........................................................................................4. 310

Banken und Sparkassen ............................................................................VIII. 310Überblick ........................................................................................1. 312Beihilfen zugunsten von Banken .............................................................2. 312Kreditvergabe öffentlicher Banken ..........................................................3. 326Historie: Anstaltslast und Gewährträgerhaftung .........................................4. 327

Emissionshandel .....................................................................................IX. 329Allgemeines .....................................................................................1. 331Rechtliche Grundlagen ........................................................................2. 331Besonderheiten der Fallgruppe ...............................................................3. 332Ausblick .........................................................................................4. 339

Exportbeihilfen und Exportsubventionen .......................................................X. 342Allgemeines .....................................................................................1. 346Besonderheiten der Fallgruppe ...............................................................2. 349Ausblick .........................................................................................3. 376

2. Teil:Artikel 107 Absatz 2 AEUV (Legalausnahmen)

Überblick ................................................................................................A. 378Allgemeines ..........................................................................................I. 378Normzweck und allgemeine Auslegungsleitlinien ..............................................II. 378

Ausgleich konfligierender Vertragsziele ....................................................1. 378Auslegungsleitlinien ...........................................................................2. 379

Normentwicklung und Bedeutung der bisherigen Entscheidungspraxis ....................III. 380Praktische Bedeutung ...............................................................................IV. 381Anwendungsbereich und Verhältnis zu anderen Vorschriften ...............................V. 381

Beihilfenbegriff und Verhältnis zu Art. 107 Abs. 1 AEUV ...............................1. 381

Inhaltsverzeichnis

16


Verhältnis zu sonstigen Ausnahmetatbeständen ..........................................2. 382Verhältnis zu den weiteren Normen des AEUV ...........................................3. 383

Rechtsfolgen und Beurteilungsspielraum ........................................................VI. 384Rechtsschutzmöglichkeiten ........................................................................VII. 385

Legalausnahmen des Abs. 2 ..........................................................................B. 385Beihilfen sozialer Art ...............................................................................I. 385

Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV ...............................................1. 385Beihilfe an Verbraucher .......................................................................2. 391Soziale Zwecksetzungen ......................................................................3. 392Begünstigte Leistungen ........................................................................4. 393Diskriminierungsfreiheit ......................................................................5. 393

Außergewöhnliche Ereignisse .....................................................................II. 395Allgemeines .....................................................................................1. 396Außergewöhnliche Ereignisse ................................................................2. 397Beihilfenfähige Schäden .......................................................................3. 399

Deutschlandklausel .................................................................................III. 400Praktische Bedeutung ..........................................................................1. 400Räumlicher Anwendungsbereich ............................................................2. 401Ausgleichsfähige Nachteile ...................................................................3. 401

Verhältnis der Vorschrift zu anderen ...............................................................C. 401

3. Teil:Artikel 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen)

Überblick ................................................................................................A. 402Allgemeines ..........................................................................................I. 402Ermessensausnahmen ...............................................................................II. 402

Regionalbeihilfen (Art. 107 Abs. 3 lit. a und c AEUV) ...........................................B. 403Allgemeines ..........................................................................................I. 405Rechtsgrundlagen ...................................................................................II. 406

Primärrecht .....................................................................................1. 406Sekundärrecht ..................................................................................2. 406

Anwendungsbereich der Leitlinien für Regionalbeihilfen .....................................III. 407Sachlicher Anwendungsbereich ..............................................................1. 407Geographischer Anwendungsbereich – Fördergebiete ...................................2. 408Zeitlicher Anwendungsbereich ...............................................................3. 410

Notifizierung von Regionalbeihilfen .............................................................IV. 410Formen von Regionalbeihilfen ....................................................................V. 410

Regionale Investitionsbeihilfen ..............................................................1. 411Beihilfen für große Investitionsvorhaben ...................................................2. 419Betriebsbeihilfen ................................................................................3. 426Beihilfen für neu gegründete kleine Unternehmen ........................................4. 427

Beihilfen im gemeinsamen europäischen Interesse oder zur Behebung einerWirtschaftskrise ........................................................................................

C.428

Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse ...............I. 428Allgemeines .....................................................................................1. 428Zum Begriff eines Vorhabens von „gemeinsamem europäischem Interesse“ .........2. 428Kommissionspraxis ............................................................................3. 430

Beihilfen zur Beseitigung einer beträchtlichen Wirtschaftskrise ..............................II. 430

Inhaltsverzeichnis

17


Anwendung von Artikel 107 Abs. 3 lit. b AEUV auf Finanzinstitute in derFinanzkrise ......................................................................................

1.431

Wirtschaftskrise 2008 – Vorübergehender Gemeinschaftsrahmen .....................2. 461(Umsetzungs-)Maßnahmen zur Bekämpfung der Finanz- und Wirtschaftskrise inDeutschland .....................................................................................

3.489

Spezielle Wirtschaftsförderung .......................................................................D. 505Ausnahmebestimmung für horizontale, regionale und sektorale Beihilfen .................I. 505

Allgemeines .....................................................................................1. 507Abwägungsprüfung aus juristischer Sicht ..................................................2. 507Abwägungsprüfung aus ökonomischer Sicht ..............................................3. 524

Horizontale Beihilfen ...............................................................................II. 532Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen ................................................1. 534Beihilfen für benachteiligte und behinderte Arbeitnehmer ..............................2. 564Risikokapitalbeihilfen .........................................................................3. 573Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation ...................................4. 583Umweltschutzbeihilfen ........................................................................5. 600Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen ............................................6. 615Ausbildungsbeihilfen ..........................................................................7. 627

Sektorale Beihilfen ..................................................................................III. 640Filmwirtschaft ..................................................................................1. 642Informations- und Kommunikationstechnologie (Breitbandausbau) ..................2. 653Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk ...........................................................3. 665Beihilfen im Postsektor ........................................................................4. 672Schiffbau ........................................................................................5. 683Stahl ..............................................................................................6. 692

Kultur- und Sportbeihilfen ...........................................................................E. 695Allgemeines ..........................................................................................I. 696Einzelheiten ..........................................................................................II. 698

Prüfprogramm der Kommission .............................................................1. 698Tatbestandsvoraussetzungen .................................................................2. 698Rechtsfolgen der Einschlägigkeit der Kulturausnahme ..................................3. 707Sonderregime für die kulturelle Filmförderung ............................................4. 707

Exkurs: Sportbeihilfen ..............................................................................III. 710Sport als Wirtschaftszweig im Sinne des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV .................1. 710Bereiche der Sportförderung .................................................................2. 710Kriterien der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt .......................................3. 712

Sonstige Arten von Beihilfen .........................................................................F. 713Allgemeines ..........................................................................................I. 713Einzelheiten ..........................................................................................II. 713

Art. 107 Abs. 3 lit. e AEUV als Vertragsergänzungsermächtigung .....................1. 713Konsequenzen einer Vertragsergänzung ....................................................2. 714Einzelfälle .......................................................................................3. 715


Überblick ................................................................................................A. 716Gemeinsame Vorschriften ............................................................................B. 720

Anwendungsbereich ...........................................................................Artikel 1 720Begriffsbestimmungen ........................................................................Artikel 2 727

Inhaltsverzeichnis

18


Freistellungsvoraussetzungen ................................................................Artikel 3 730Beihilfeintensität und beihilfefähige Kosten ...............................................Artikel 4 732Transparenz der Beihilfen ....................................................................Artikel 5 734Schwellenwerte für die Anmeldung von Einzelbeihilfen .................................Artikel 6 736Kumulierung ...................................................................................Artikel 7 740Anreizeffekt ....................................................................................Artikel 8 742Transparenz ....................................................................................Artikel 9 747Beihilfenkontrolle ..............................................................................Artikel 10 749Jahresberichte ..................................................................................Artikel 11 752Besondere Freistellungsvoraussetzungen für Investitionsbeihilfen .....................Artikel 12 753

Regionalbeihilfen (Art. 13 und 14 AGVO) ........................................................C. 759Regionale Investitions- und Beschäftigungsbeihilfen .....................................Artikel 13 759Beihilfen für neu gegründete kleine Unternehmen ........................................Artikel 14 760

Investitions- und Beschäftigungsbeihilfen für KMU ..............................................D. 763Investitions- und Beschäftigungsbeihilfen für KMU .....................................Artikel 15 763

Beihilfen für Frauen als Unternehmerinnen .......................................................E. 764Beihilfen für kleine, von Unternehmerinnen neu gegründete Unternehmen ..........Artikel 16 764

Umweltschutzbeihilfen ................................................................................F. 768Begriffsbestimmungen ........................................................................Artikel 17 768Investitionsbeihilfen, die Unternehmen in die Lage versetzen, über dieGemeinschaftsnormen für den Umweltschutz hinauszugehen oder bei Fehlensolcher Normen den Umweltschutz zu verbessern .......................................

Artikel 18

769Beihilfen für die Anschaffung von neuen Fahrzeugen, die über dieGemeinschaftsnormen hinausgehen oder durch die bei Fehlen solcher Normen derUmweltschutz verbessert wird ...............................................................

Artikel 19

771KMU-Beihilfen zur frühzeitigen Anpassung an künftige Gemeinschaftsnormen ....Artikel 20 772Umweltschutzbeihilfen für Energiesparmaßnahmen .....................................Artikel 21 772Umweltschutzbeihilfen für Investitionen in hocheffiziente Kraft-Wärme-Kopplung .......................................................................................

Artikel 22773

Umweltschutzbeihilfen für Investitionen zur Förderung erneuerbarer Energien ....Artikel 23 774Beihilfen für Umweltstudien .................................................................Artikel 24 774Beihilfen in Form von Umweltsteuerermäßigungen ......................................Artikel 25 775

KMU-Beihilfen für die Inanspruchnahme von Beratungsdiensten und für die Teilnahmean Messen ...............................................................................................

G.775

KMU-Beihilfen für die Inanspruchnahme von Beratungsdiensten .....................Artikel 26 775KMU-Beihilfen für die Teilnahme an Messen .............................................Artikel 27 775

Risikokapitalbeihilfen .................................................................................H. 776Begriffsbestimmungen ........................................................................Artikel 28 776Risikokapitalbeihilfen ........................................................................Artikel 29 777

Beihilfen für Forschung und Entwicklung und Innovation ......................................I. 778Begriffsbestimmungen ........................................................................Artikel 30 778Beihilfen für Forschungs- und Entwicklungsvorhaben ..................................Artikel 31 782Beihilfen für technische Durchführbarkeitsstudien .......................................Artikel 32 785Beihilfen für KMU zu den Kosten gewerblicher Schutzrechte ..........................Artikel 33 786Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen im Agrarsektor und in der Fischerei .......Artikel 34 787Beihilfen für junge, innovative Unternehmen .............................................Artikel 35 788Beihilfen für Innovationsberatungsdienste und innovationsunterstützendeDienstleistungen ...............................................................................

Artikel 36789

Beihilfen für das Ausleihen hochqualifizierten Personals ................................Artikel 37 790

Inhaltsverzeichnis

19


Ausbildungsbeihilfen ..................................................................................J. 790Begriffsbestimmungen ........................................................................Artikel 38 790Ausbildungsbeihilfen ..........................................................................Artikel 39 794

Beihilfen für benachteiligte und behinderte Arbeitnehmer ......................................K. 797Beihilfen in Form von Lohnkostenzuschüssen für die Einstellung benachteiligterArbeitnehmer ...................................................................................

Artikel 40797

Beihilfen in Form von Lohnkostenzuschüssen für die Beschäftigung behinderterArbeitnehmer ...................................................................................

Artikel 41800

Beihilfen zum Ausgleich der Mehrkosten durch die Beschäftigung behinderterArbeitnehmer ...................................................................................

Artikel 42801

Schlussbestimmungen .................................................................................L. 803Aufhebung von Rechtsakten .................................................................Artikel 43 803Übergangsbestimmungen .....................................................................Artikel 44 803Inkrafttreten und Geltungsdauer ............................................................Artikel 45 804

5. Teil:Die Ausnahmemöglichkeit des Artikels 106 Abs. 2 AEUV

Allgemeines .............................................................................................A. 807Ausnahmen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ..............B. 808

Das Konzept des Art. 106 Abs. 2 AEUV .........................................................I. 808Unternehmen ...................................................................................1. 808Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ..........................2. 810Betrauung .......................................................................................3. 813Finanzmonopol .................................................................................4. 815Verhinderung der Aufgabenerfüllung und Erforderlichkeit derWettbewerbsbeschränkung ...................................................................

5.816

Beschränkung des Handelsverkehrs .........................................................6. 817Die Befugnis zur Organisation einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichemInteresse ...............................................................................................

II.818

Die erste Stufe der Festlegung einer Dienstleistung von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse ....................................................................

1.818

Die zweite Stufe der Organisation einer Dienstleistung von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse ....................................................................

2.819

Modifizierung durch den Vertrag von Lissabon ..........................................3. 820Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Beihilfenrecht ........III. 821

Die Entscheidung „Altmark“ ................................................................1. 822De-minimis-Beihilfe ............................................................................2. 829Der Beschluss der Kommission 2012/21/EU ...............................................3. 830Der EU-Rahmen 2012/C 8/03 ...............................................................4. 834

Verhältnis zu anderen Vorschriften .................................................................C. 835

6. Teil:Artikel 108 Abs. 2 UAbs. 3 und 4 AEUV

Allgemeines .............................................................................................A. 836Ausnahmebeschluss des Rats .........................................................................B. 836

Formale Voraussetzung für eine Ausnahme: Antrag ..........................................I. 836Antragsberechtigung ...........................................................................1. 836Antragsadressat und ‑form ...................................................................2. 837Antragsfrist .....................................................................................3. 837Antragsänderungen und Rücknahme .......................................................4. 837

Inhaltsverzeichnis

20


Wirkungen des Antrags ............................................................................II. 838Materielle Voraussetzungen für eine Ausnahme ...............................................III. 838

Ausnahmefähige Beihilfe ......................................................................1. 838Außergewöhnliche Umstände ................................................................2. 838

Entscheidung über den Antrag ....................................................................IV. 839Ermessensentscheidung .......................................................................1. 839Abweichungen vom Antrag ..................................................................2. 840Temporäre Restriktion ........................................................................3. 840Bekanntgabe und Begründung ...............................................................4. 840

Folgen eines positiven Beschlusses des Rats .....................................................V. 841Fiktion der Vereinbarkeit der konkreten Beihilfe mit dem Binnenmarkt .............1. 841Auswirkungen auf die Rolle der Kommission .............................................2. 841Geltungsdauer der Fiktion, Abänderung und Aufhebung ...............................3. 842

Folgen anderer Beschlussergebnisse im Rat .....................................................VI. 843Bei Untätigkeit des Rats: Kommissionsentscheidung(Art. 108 Abs. 2 UAbs. 4 AEUV) .................................................................

VII.843

Rechtsschutzmöglichkeiten ...........................................................................C. 844Mitgliedstaaten ......................................................................................I. 844Kommission ..........................................................................................II. 844Beihilfenempfänger .................................................................................III. 845Konkurrenten ........................................................................................IV. 845

Kapitel 2Beihilfenverfahrensrecht

1. Teil:Artikel 108 AEUV (ex-Artikel 88 EGV)

Allgemeines und Sinn und Zweck der Vorschrift .................................................A. 850Aufbau des Art. 108 AEUV ........................................................................I. 851Verhältnis von Art. 108 AEUV zur Beihilfenverfahrensverordnung ........................II. 852

Grundsätzliche Unterteilung des Aufsichtsverfahrens in Vor- undHauptprüfungsverfahren sowie vereinfachtes Vertragsverletzungsverfahren .................

B.852

Ablauf des Vorprüfungsverfahrens ...............................................................I. 853Ablauf des Hauptprüfungsverfahrens ............................................................II. 853

Vereinfachtes Vertragsverletzungsverfahren (Abs. 2 UAbs. 2) ..................................C. 856Die speziellen Beihilfenaufsichtsverfahren .........................................................D. 857

Kontrolle bestehender Beihilfenregelungen (Abs. 1) ...........................................I. 857Allgemeines .....................................................................................1. 857Überprüfungsverfahren der Kommission und mitgliedstaatlicheMitwirkungspflichten .........................................................................

2.858

Rechtsschutz ....................................................................................3. 859Präventive Kontrolle neuer Beihilfen (Abs. 3) ...................................................II. 859

Allgemeines .....................................................................................1. 859(Anmelde-)verfahrensverlauf, insbesondere mitgliedstaatlicheMitwirkungspflichten .........................................................................

2.859

Aufsichtsverfahren im Falle (nicht notifizierter) rechtswidriger Beihilfen ..................III. 862Allgemeines .....................................................................................1. 862Verfahrensablauf ...............................................................................2. 863Folgen von Verstößen gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV .....................................3. 863

Inhaltsverzeichnis

21


Verfahrensrechte der Beteiligten .............................................................4. 865Rechtsschutz von Beihilfenempfängern, Mitgliedstaaten und Konkurrenten .........5. 866

Aufsichtsverfahren bei missbräuchlichen Beihilfen ............................................IV. 867Rechtsgrundlage zum Verordnungserlass gem. Art. 108 Abs. 4 AEUV .......................E. 868


Grundlagen des Beihilfeverfahrens ..................................................................A. 870Art. 107 ff AEUV ....................................................................................I. 870Zuständigkeit der Kommission ...................................................................II. 871

Verfahrensgrundsätze bis zum Erlass der Verfahrensordnung ..................................B. 871Der Erlass der VO (EG) Nr. 659/1999 ...........................................................I. 871

Vorherige Versuche ............................................................................1. 871Beibehaltung bisheriger Rechtsgrundsätze .................................................2. 872

Anwendungsbereich ................................................................................II. 872Durchführungsverordnung VO (EG) Nr. 794/2004 ..............................................C. 873Überblick über das Verfahren ........................................................................D. 873

Neue Beihilfen .......................................................................................I. 873Anmeldepflicht .................................................................................1. 873Vorläufiges Prüfverfahren ....................................................................2. 873Förmliches Prüfverfahren .....................................................................3. 873

Bestehende Beihilfen ................................................................................II. 874Rechtswidrige Beihilfen ............................................................................III. 874Missbräuchliche Beihilfen ..........................................................................IV. 875Rechtsfolgen von Verstößen .......................................................................V. 875Rechtsschutz .........................................................................................VI. 876

Vor Unionsgerichten ...........................................................................1. 876Vor nationalen Gerichten .....................................................................2. 876

Kritik .....................................................................................................E. 877Beteiligung Dritter ..................................................................................I. 877Mangelnde Transparenz des vorläufigen Prüfverfahrens .....................................II. 877Trend zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen ...................................III. 878

Allgemeines ..................................................................................Kapitel I

Definitionen ....................................................................................Artikel 1 878

Verfahren bei angemeldeten Beihilfen ...................................................Kapitel II

Anmeldung neuer Beihilfen ..................................................................Artikel 2 887Durchführungsverbot .........................................................................Artikel 3 890Vorläufige Prüfung der Anmeldung und Entscheidungen der Kommission ..........Artikel 4 902Auskunftsersuchen ............................................................................Artikel 5 920Förmliches Prüfverfahren ....................................................................Artikel 6 922Entscheidungen der Kommission über den Abschluss des förmlichenPrüfverfahrens .................................................................................

Artikel 7926

Rücknahme der Anmeldung .................................................................Artikel 8 935Widerruf einer Entscheidung ................................................................Artikel 9 935

Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen ..................................................Kapitel III

Prüfung, Auskunftsersuchen und Anordnung zur Auskunftserteilung ................Artikel 10 937

Inhaltsverzeichnis

22


Anordnung zur Aussetzung oder einstweiligen Rückforderung der Beihilfe .........Artikel 11 942Nichtbefolgung einer Anordnung ...........................................................Artikel 12 945Entscheidungen der Kommission ...........................................................Artikel 13 946Rückforderung von Beihilfen ................................................................Artikel 14 951Frist ..............................................................................................Artikel 15 977

Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen .........................Kapitel IV

Missbräuchliche Anwendung von Beihilfen ...............................................Artikel 16 979

Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen .........................................Kapitel V

Zusammenarbeit nach Artikel 93 Absatz 1 des Vertrags ...............................Artikel 17 996Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen ..................................................Artikel 18 1012Rechtsfolgen eines Vorschlags zweckdienlicher Maßnahmen ..........................Artikel 19 1023

Beteiligte .....................................................................................Kapitel VI

Rechte der Beteiligten .........................................................................Artikel 20 1039

Überwachung ................................................................................Kapitel VII

Jahresberichte ..................................................................................Artikel 21 1058Nachprüfung vor Ort .........................................................................Artikel 22 1066Nichtbefolgung von Entscheidungen und Urteilen .......................................Artikel 23 1081

Gemeinsame Vorschriften .................................................................Kapitel VIII

Berufsgeheimnis ................................................................................Artikel 24 1091Entscheidungsempfänger .....................................................................Artikel 25 1098Veröffentlichung der Entscheidungen ......................................................Artikel 26 1103Durchführungsvorschriften ..................................................................Artikel 27 1112Beratender Ausschuss für staatliche Beihilfen .............................................Artikel 28 1114Konsultierung des Ausschusses ..............................................................Artikel 29 1117Inkrafttreten ....................................................................................Artikel 30 1120

3. Teil:Artikel 109 AEUV

Allgemeines .............................................................................................A. 1124Einleitung .............................................................................................I. 1124Entwicklung und derzeit gültige Durchführungsverordnungen ..............................II. 1125

Voraussetzungen des Art. 109 AEUV ...............................................................B. 1127Begriff der Durchführungsverordnung ...........................................................I. 1127Zweckdienlichkeit der Durchführungsverordnung ............................................II. 1128Verordnung als Rechtsform .......................................................................III. 1128

Verhältnis des Art. 109 AEUV zu anderen Bestimmungen ......................................C. 1128

Kapitel 3Sonderbereiche

1. Teil:Landwirtschaft

Allgemeines .............................................................................................A. 1132Primär-, sekundär- und tertiärrechtliche Grundlagen ............................................B. 1133Personale Differenzierung: Primärerzeuger, Verarbeiter und Vermarkterlandwirtschaftlicher Erzeugnisse, KMU ............................................................

C.1137

Inhaltsverzeichnis

23


Räumliche Differenzierung: Benachteiligte Gebiete ..............................................D. 1138Anreizeffekt .............................................................................................E. 1138Parafiskalische Abgaben ..............................................................................F. 1139Bruttobeihilfenintensität und Bruttosubventionsäquivalent; Transparente Beihilfen .......G. 1140De-minimis-Beihilfen für die Landwirtschaft ......................................................H. 1140Beihilfenmaßnahmen ..................................................................................I. 1140

Investitionsbeihilfen in landwirtschaftlichen Betrieben .......................................I. 1140Investitionen zur Verbesserung der Verarbeitung und Vermarktunglandwirtschaftlicher Erzeugnisse ..................................................................

II.1142

Agrarumweltmaßnahmen und Tierschutzmaßnahmen ........................................III. 1142Ausgleichszulagen ...................................................................................IV. 1143Risiko- und Krisenmanagement: Naturkatastrophen, Unwetter und andereaußergewöhnliche Ereignisse, Pflanzenkrankheiten oder Tierseuchen ......................

V.1144

Erzeugung und Vermarktung von „landwirtschaftlichen Qualitätserzeugnissen“ ........VI. 1145Technische Hilfe im Agrarsektor .................................................................VII. 1146Werbung für landwirtschaftliche Erzeugnisse ..................................................VIII. 1148

Generische Werbekampagnen ................................................................1. 1148Werbung für Qualitätserzeugnisse ..........................................................2. 1148Argrarmarketingorganisationen .............................................................3. 1149Parafiskalische Abgaben ......................................................................4. 1150Werbemaßnahmen in Drittländern ..........................................................5. 1150

Sonstige Agrarbeihilfen .............................................................................IX. 1150Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte ................................................1. 1150Beihilfen für den Vorruhestand von Landwirten, für die Aufgabelandwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten oder für die Stilllegung von Produktions-,Verarbeitungs- und Vermarktungskapazitäten ............................................

2.

1151Beihilfen für die Gründung von Erzeugergemeinschaften ...............................3. 1151Beihilfen für die Flurbereinigung ............................................................4. 1151Unterstützung des Tierhaltungssektors .....................................................5. 1151Beihilfen zur Einhaltung von Normen ......................................................6. 1152Beihilfen für die Befreiung von Verbrauchsteuern entsprechend der Richtlinie2003/96/EG (Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom) .......

7.1153

Beihilfen für Gebiete in äußerster Randlage und für die Inseln des ÄgäischenMeeres ...........................................................................................

8.1153

Sonderbestimmungen bei der Anwendung der allgemeinen Beihilfenregeln ..................J. 1153Forstbeihilfen ...........................................................................................K. 1155Verfahren ................................................................................................L. 1156

2. Teil:Fischerei und Aquakultur

Allgemeines .............................................................................................A. 1157Primärrechtliche Grundlagen ........................................................................B. 1158

Sektoraler Geltungsbereich ........................................................................I. 1158Beihilfentatbestand ..................................................................................II. 1159Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt .............................................................III. 1159

Sekundärrechtliche Grundlagen .....................................................................C. 1159Verordnung (EG) Nr. 1198/2006 über den Europäischen Fischereifonds ..................I. 1159Fischereileitlinien ....................................................................................II. 1161KMU-Freistellungsverordnung Nr. 736/2008 ..................................................III. 1163

Inhaltsverzeichnis

24


De-minimis-Freistellungsverordnung Nr. 875/2007 ...........................................IV. 1165Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 800/2008 ..................................V. 1166

Ausblick .................................................................................................D. 1167

3. Teil:Verkehr

Öffentlicher Personenverkehr ........................................................................A. 1167Allgemeines ..........................................................................................I. 1169Rechtliche Grundlagen und Entwicklungen ....................................................II. 1169Abgeltungsbeihilfen: VO (EG) Nr. 1370/2007 .................................................III. 1170

Anwendungsbereich (Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 3) ........................................1. 1171Förderungsinstrumentarium ..................................................................2. 1171Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen (Art. 5) .............................3. 1175Berechnung von Ausgleichsleistungen (Art. 6 Abs. 1 iVm Art. 4, Anhang) ...........4. 1181Transparenz (Art. 6 Abs. 2, Art. 7) ..........................................................5. 1182Verhältnis zu anderen beihilfenrechtlichen Normen (Art. 9, 12) .......................6. 1183Geltung und Übergangsvorschriften (Art. 12, 8, 11) .....................................7. 1184

Koordinierungsbeihilfen ...........................................................................IV. 1184Luftverkehr .............................................................................................B. 1185

Allgemeines ..........................................................................................I. 1186Sekundärrechtliche Grundlagen ...................................................................II. 1186

Die Mitteilung von 1994 .....................................................................1. 1186Die Mitteilung von 2005 .....................................................................2. 1187

Besonderheiten des Luftverkehrs .................................................................III. 1189Beihilfenrechtlich relevante Fallgruppen ...................................................1. 1189Spezifische Problemlagen .....................................................................2. 1194

Zukünftige Entwicklungen ........................................................................IV. 1195See- und Güterverkehr ................................................................................C. 1196

Seeverkehr ............................................................................................I. 1197Allgemeines .....................................................................................1. 1197Sekundär- und tertiärrechtliche Grundlagen ...............................................2. 1197Besonderheiten und Anwendungspraxis ....................................................3. 1198Zukünftige Entwicklungen ...................................................................4. 1202

Güterverkehr .........................................................................................II. 1203Allgemeines .....................................................................................1. 1203Primär-, sekundär- und tertiärrechtliche Grundlagen ....................................2. 1203Besonderheiten und Anwendungspraxis ....................................................3. 1204Zukünftige Entwicklungen ...................................................................4. 1208

4. Teil:Steinkohlebergbau

Allgemeines .............................................................................................A. 1209Der europarechtliche Rahmen von Beihilfen für die Steinkohleindustrie .....................B. 1209

Beihilfen für die Steinkohleindustrie während der Laufzeit des EGKS-Vertrages .........I. 1210Beihilfen für die Steinkohleindustrie nach Auslaufen des EGKS-Vertrages ................II. 1211

Beihilfen für die Steinkohleindustrie vor dem 1. Januar 2011: Anwendbarkeit derSteinkohle-Verordnung .......................................................................

1.1211

Beihilfen für die Steinkohleindustrie ab dem 1. Januar 2011: Anwendbarkeit desSteinkohle-Beschlusses ........................................................................

2.1213

Inhaltsverzeichnis

25


Der rechtliche Rahmen von Beihilfen für die Steinkohleindustrie in Deutschland ..........C. 1218Die kohlepolitische Verständigung als Grundlage für den Ausstieg aus dersubventionierten Steinkohleförderung ...........................................................

I.1218

Die Ausgestaltung des Ausstiegs aus der subventionierten Steinkohleförderung ..........II. 1219Rahmenvereinbarung „Sozialverträgliche Beendigung des subventioniertenSteinkohlenbergbaus in Deutschland“ ......................................................

1.1219

Gesetz zur Finanzierung der Beendigung des subventioniertenSteinkohlenbergbaus zum Jahr 2018 .......................................................

2.1219

Zukünftige Entwicklungen ...........................................................................D. 1223

Kapitel 4EU-Beihilfenrecht

1. Teil:Unionsbeihilfen

Definition ...............................................................................................A. 1226Einführung ...........................................................................................I. 1226Vorliegende Stellungnahmen ......................................................................II. 1227Kritische Würdigung ................................................................................III. 1228Ergebnis ...............................................................................................IV. 1229

Anwendung des Beihilfenregimes auf Unionsbeihilfen? .........................................B. 1230Rechtliche Besonderheiten bei Unionsbeihilfen ...................................................C. 1231

Rückforderung .......................................................................................I. 1231Rechtsschutz .........................................................................................II. 1232

Beispiele für einzelne Unionsbeihilfen ..............................................................D. 1233

2. Teil:EU-Strukturfonds

Einleitung ...............................................................................................A. 1236Definition ...............................................................................................B. 1236Gemeinsame Grundsätze für die Strukturfonds ...................................................C. 1237

Allgemeine VO, Ausgestaltung durch die Mitgliedstaaten ....................................I. 1237(Ko-)Finanzierung ...................................................................................II. 1238Qualifikation von Maßnahmen als Beihilfen im Sinne von Artikel 107 AEUV ...........III. 1238Fördergebiete ........................................................................................IV. 1238

Besonderheiten der einzelnen Fonds ................................................................D. 1239EFRE ..................................................................................................I. 1239

Konvergenz .....................................................................................1. 1239Regionale Wettbewerbsfähigkeit und Beschäftigung .....................................2. 1240Europäische territoriale Zusammenarbeit ..................................................3. 1240

ESF ....................................................................................................II. 1241Nachrichtlich: Kohäsionsfonds ...................................................................III. 1243

Durchführungsverordnung ...........................................................................E. 1244Nachrichtlich: Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit ......................F. 1244Annex ....................................................................................................G. 1245

Inhaltsverzeichnis

26


Kapitel 5Länderberichte

1. Teil:Länderbericht Bundesrepublik Deutschland


B.1256

Allgemeines ..........................................................................................I. 1256Entwicklung der Subventionen des Bundes 2009–2012 ......................................II. 1256Entwicklung der Bundessubventionen in einzelnen Bereichen (2009–2012) ...............III. 1257Entwicklung der Subventionen in den Bundesländern ........................................IV. 1258Deutschland im europäischen Vergleich .........................................................V. 1258


C.1260

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventions-/Beihilfenvergabe .........................I. 1260Einfachgesetzliche Grenzen der Subventions-/Beihilfenvergabe ..............................II. 1263

Allgemeines, gesetzliche Grundlagen ........................................................1. 1263Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften ...........................................2. 1274Ansatz im Haushaltsplan .....................................................................3. 1274

Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhafter Subventionsvergabe“ ......................D. 1275Der strafrechtliche Subventionsbegriff (§ 264 Abs. 7 StGB) ..................................I. 1277

Leistung .........................................................................................1. 1277Aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht ...............................2. 1278An Betriebe oder Unternehmen ..............................................................3. 1279(Teilweise) ohne marktmäßige Gegenleistung .............................................4. 1279(Teilweise) der Wirtschaftsförderung zu dienen bestimmt ..............................5. 1280Leistungen aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der EuropäischenGemeinschaften ................................................................................

6.1280

Tatvarianten des „Subventionsbetrugs“ .........................................................II. 1281Subjektiver Tatbestand und Strafmaß ...........................................................III. 1282

Zuständigkeiten ........................................................................................E. 1282Nationale Zuständigkeitsverteilung für Beihilfengewährungen und ‑auszahlungen ......I. 1282Ansprechpartner (mit Adressangaben für nationale Ansprechpartner in Ministerienund sonstigen Behörden) ...........................................................................

II.1284

Bundesebene: ...................................................................................1. 1284Landesebene: ....................................................................................2. 1284

Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses .......................................................F. 1287Überblick .............................................................................................I. 1287Konkrete Ausgestaltung ............................................................................II. 1289

Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Subventions- bzwBeihilfenrückforderung ...............................................................................

G.1290

Ablauf von Beantragung und Gewährung von Subventionen und Beihilfen ...............I. 1290Instrumente zur Einhaltung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

II.1292

Rechtsfolgen der Verletzung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

III.1294

Instrumente zur Gewährleistung der materiellen Rechtmäßigkeit der Beihilfen undEinhaltung der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung ...............................

IV.1295

Allgemeines .....................................................................................1. 1295

Inhaltsverzeichnis

27


Kontrolle durch die Rechnungshöfe von Bund und Ländern ...........................2. 1295„Allgemeine Nebenbestimmungen“ (ANBest) .............................................3. 1296

Verfahren bei der Rückforderung von Subventionen bzw Beihilfen ........................V. 1297Grundlagen .....................................................................................1. 1297Besonderheiten der Beihilfenrückforderung in der Insolvenz ...........................2. 1308

Ausgestaltung des nationalen Rechtsschutzes (Streitigkeiten bei der Durchführung desSubventionsverhältnisses und Rechtsschutz gegen Rückabwicklung) .........................

H.1312

Rechtsschutzmöglichkeiten des (potenziellen) Subventionsempfängers ....................I. 1312Rechtsschutzmöglichkeiten bei Förderung von Konkurrenten ohne Interesse an eigenerFörderung ............................................................................................

II.1314

Gewährung per Verwaltungsakt .............................................................1. 1315Gewährung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag .........................................2. 1321Zivilrechtlicher Vertrag .......................................................................3. 1322Vergünstigte Verträge .........................................................................4. 1324Zweistufige Gewährung ......................................................................5. 1325

Rechtsschutzmöglichkeiten von am Erhalt einer Subvention interessiertenUnternehmen bei Förderung von Konkurrenten ...............................................

III.1325

Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche ......................................................IV. 1326Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche des Beihilfenbegünstigten .................1. 1326Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche des Konkurrenten ..........................2. 1326

2. Teil:Länderbericht Frankreich


B.1333


C.1334

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventionsvergabe ......................................I. 1335Einfachgesetzliche Grenzen der Subventions-/Beihilfenvergabe ..............................II. 1337

Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhafter Subventionsvergabe“ ......................D. 1338Zuständigkeiten ........................................................................................E. 1338

Nationale Zuständigkeitsverteilung für Beihilfengewährungen und ‑auszahlungen ......I. 1338Ansprechpartner (mit Adressangaben für nationale Ansprechpartner in Ministerienund sonstigen Behörden) ...........................................................................

II.1339

Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses .......................................................F. 1339Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Beihilfenrückforderung ...........G. 1341

Ablauf von Beantragung und Gewährung von Beihilfen ......................................I. 1341Adressen, Formulare und Erläuterungen ...................................................1. 1341Besonderheiten .................................................................................2. 1341

Instrumente zur Einhaltung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

II.1342

Rechtsfolgen der Verletzung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

III.1342

Instrumente zur Gewährleistung der materiellen Rechtmäßigkeit der Beihilfen und derEinhaltung der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung ...............................

IV.1343

Verfahren bei der Rückforderung von Beihilfen ...............................................V. 1343Rolle der nationalen Behörden und Gerichte ..............................................1. 1343Beihilfenrückforderung in der Insolvenz ...................................................2. 1344

Inhaltsverzeichnis

28



H.1345

Nationale Rechtsschutzmöglichkeiten des Subventionsempfängers .........................I. 1345Nationale Rechtsschutzmöglichkeiten bei Förderung von Konkurrenten ..................II. 1347Nationale Rechtsschutzmöglichkeiten von am Erhalt einer Subvention interessiertenUnternehmen .........................................................................................

III.1348

Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche ......................................................IV. 1349

3. Teil:Staatliche Beihilfen im Vereinigten Königreich

Einleitung, Überblick und Grundprinzipien .......................................................A. 1354Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Praxis der Vergabe von staatlichen Beihilfenund Subventionen, Finanzierungsprioritäten ......................................................

B.1355

Rechtliche und normative Grundlagen für die Anwendung des EU-Beihilfenrechts in derRechtsordnung des Mitgliedstaates .................................................................

C.1355

Verfassungsmäßige Einschränkungen der Praxis bei der Gewährung von Subventionenund staatlichen Beihilfen ..............................................................................

D.1356

Gesetzliche Einschränkungen der Praxis bei der Gewährung von Subventionen undstaatlichen Beihilfen ...................................................................................

E.1356

Strafrechtliche Sanktionen aufgrund einer „fehlerhaften Anwendung vonSubventionen“ ..........................................................................................

F.1356

Zuständigkeiten ........................................................................................G. 1357Nationale Zuständigkeiten bei der Gewährung von staatlichen Beihilfen .................I. 1357

UK Department for Business, Innovation and Skills (BIS) – State Aid Branch (BISState Aid Branch) ..............................................................................

1.1357

Beihilfen in den Bereichen Landwirtschaft, Fischerei und Transport ..................2. 1357Dezentrale Verwaltungen .....................................................................3. 1358

Kontaktliste (mit den Adressen der nationalen Vertreter in Ministerien und anderenRegierungsbehörden) ...............................................................................

II.1359

Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses und Verfahren ....................................H. 1360Öffentlich-rechtliche, privatrechtliche und kombiniert öffentlich-rechtlich-privatrechtliche Ausgestaltung ....................................................................

I.1360

Verfahren .............................................................................................II. 1360Verwaltungsverfahren und rechtliche Rahmenbedingungen der Beihilfenrückforderung ..I. 1360

Beantragung und Gewährung von staatlichen Beihilfen ......................................I. 1360Notifizierungsverfahren und Kontaktdaten zur Einholung von Formularen undAnweisungen ....................................................................................

1.1360

Besonderheiten .................................................................................2. 1361Instrumente zur Erfüllung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

II.1366

Rechtsfolgen der Verletzung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerRichtlinien ............................................................................................

III.1366

Unwirksamkeit von beihilfengewährenden Verträgen ...................................1. 1366Rückforderung und Rückerstattung ........................................................2. 1366Sonstige Folgen .................................................................................3. 1366

Instrumente zur Sicherstellung der Einhaltung der EU-Vorschriften über staatlicheBeihilfen, insbesondere in Bezug auf die AllgemeineGruppenfreistellungsverordnung .................................................................

IV.

1366Verfahren zur Rückforderung von staatlichen Beihilfen ......................................V. 1367

Rolle der nationalen Behörden und Gerichte ..............................................1. 1367Rückforderung einer staatlichen Beihilfe in Insolvenzfällen .............................2. 1368

Inhaltsverzeichnis

29


Rechtsmittel im Beihilfenverhältnis und gegen Beihilfenrückforderungen ....................J. 1368Rechtsmittel des Beihilfenempfängers ............................................................I. 1369

Anfechtung einer Rückforderungsanordnung .............................................1. 1369Schadenersatzklagen gegen die bewilligende Behörde ....................................2. 1369

Rechtsmittel von Konkurrenten des Beihilfenempfängers ....................................II. 1370Verhinderung der Gewährung unrechtmäßiger Beihilfen ................................1. 1370Antrag auf Rückforderung einer Beihilfe ...................................................2. 1370Einstweilige Verfügungen .....................................................................3. 1370

Rechtsmittel von am Erhalt von Beihilfen interessierten Unternehmen .....................III. 1370Entschädigungs- und Rückforderungsansprüche ...............................................IV. 1371

Ansprüche gegen die Begünstigten von staatlichen Beihilfen ............................1. 1371Ansprüche gegen die Stelle, die eine staatliche Beihilfe gewährt ........................2. 1371

Anhang: Staatliche Beihilfen im Vereinigten Königreich ............................................. 1371

4. Teil:Länderbericht Österreich

Einführung, Gesamtüberblick und Grundprinzipien .............................................A. 1375Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Subventions-/Beihilfevergabe .....................B. 1375Rechtsgrundlagen/Normative Grundlagen des Vollzugs des EU-Beihilfenrechts in derösterreichischen Rechtsordnung .....................................................................

C.1376

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventions-/Beihilfevergabe .............................D. 1376Einfachgesetzliche Grenzen der Subventionsvergabe .............................................E. 1377Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhafter Subventionsvergabe“ ......................F. 1377Zuständigkeiten ........................................................................................G. 1378

Nationale Zuständigkeitsverteilung für Beihilfegewährungen und ‑auszahlungen .......I. 1378Ansprechpartner .....................................................................................II. 1378

Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses/Verfahrensüberblick .............................H. 1379Öffentlich-rechtlich/privatrechtlich, kombiniert öffentlich-rechtliche/privatrechtlicheAusgestaltung ........................................................................................

I.1379

Verfahrensüberblick ................................................................................II. 1380Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Beihilfegewährung und‑rückforderung .........................................................................................

I.1380

Ablauf von Beantragung und Gewährung von Beihilfen ......................................I. 1380Hilfreiche Adressen/Informationen für Subventionswerber .............................1. 1380Besonderheiten .................................................................................2. 1380

Instrumente zur Einhaltung der Notifizierungspflicht .........................................II. 1380Rechtsfolgen der Verletzung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

III.1381


IV.1381

Verfahren bei der Rückforderung von Beihilfen ...............................................V. 1382Funktion nationaler Behörden und Gerichte ..............................................1. 1382Beihilferückforderung in der Insolvenz .....................................................2. 1383


J.1384


III.1387

Inhaltsverzeichnis

30


Ausgleichs- und Schadenersatzansprüche .......................................................IV. 1388

5. Teil:Länderbericht Ungarn

Einführung, Gesamtüberblick und Grundprinzipien .............................................A. 1390Beihilfenaufsicht in Ungarn – Das Verfahren zur Aufstellung desBeihilfenaufsichtsbüros, seine Rechtstellung und seine Tätigkeiten .........................

I.1390

Das ungarische Beihilfenrechtssystem ............................................................II. 1392Wirtschaftliche Bedeutung der nationalen Subventions-/Beihilfevergabe,Förderschwerpunkte ...................................................................................

B.1393

Rechtsgrundlagen/Normative Grundlagen des Vollzugs des EU-Beihilfenrechts in dermitgliedstaatlichen Rechtsordnung ..................................................................

C.1394

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventions-/Beihilfevergabe .............................D. 1394Einfachgesetzliche Grenzen der Subventions-/Beihilfevergabe ..................................E. 1394Strafrechtliche Sanktionierung von „fehlerhaften Subventionsvergaben“ ....................F. 1395Zuständigkeiten ........................................................................................G. 1395

Nationale Zuständigkeitsverteilung für Beihilfegewährungen und ‑auszahlungen .......I. 1395Ansprechpartner (mit Adressenangaben für nationale Ansprechpartner in Ministerienund sonstigen Behörden) ...........................................................................

II.1395

Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses/Verfahrensüberblick .............................H. 1396Öffentliches Recht vs. Zivilrecht, kombinierte öffentlich-privatrechtlicheAusgestaltung ........................................................................................

I.1396

Verfahrensüberblick ................................................................................II. 1396Verwaltungsverfahren und rechtliche Ausgestaltung der Beihilfenrückforderung ...........I. 1397

Ablauf der Beantragung und Gewährung von Beihilfen ......................................I. 1397Adressangaben (auch URL) für Formulare und Anleitungen ...........................1. 1397Besonderheiten .................................................................................2. 1397

Instrumente zur Einhaltung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

II.1398

Rechtsfolgen bei Verletzung der Notifizierungspflicht und sonstiger formellerVorgaben .............................................................................................

III.1398


IV.1398

Verfahren bei der Rücknahme von Beihilfen ...................................................V. 1398Funktion nationaler Behörden und Gerichte ..............................................1. 1398Beihilferückforderung in der Insolvenz .....................................................2. 1399

Ausgestaltung des Rechtsschutzes (Streitigkeiten bei der Durchführung desSubventionsverhältnisses und Rechtsschutz gegen die Rückabwicklung) .....................

J.1399


III.1400

Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche gegen den Beihilfebegünstigten oder denBeihilfegeber .........................................................................................

IV.1400

Kapitel 6Internationales Subventionsrecht

EWR-Beihilfenrecht ...................................................................................A. 1401Allgemeines ..........................................................................................I. 1401Das Wettbewerbsrecht des EWR im Überblick .................................................II. 1402

Inhaltsverzeichnis

31


Institutionen ..........................................................................................III. 1403Beihilfenverbot und Beihilfenverfahrensrecht ...................................................IV. 1404

Beihilfenverbot und Ausnahmen (Artikel 61 EWRA) ....................................1. 1405EWR-Beihilfenverfahrensrecht (Artikel 62–64 EWRA) ..................................2. 1405Rechtsschutz und Streitschlichtung .........................................................3. 1406

WTO-Beihilfenrecht ...................................................................................B. 1407Einführung ...........................................................................................I. 1409Das WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen .............II. 1411

Überblick und Anwendungsbereich .........................................................1. 1411Definition der Subvention ....................................................................2. 1412Subventionskategorien ........................................................................3. 1415Ausgleichs- und Gegenmaßnahmen .........................................................4. 1416Subventionsregelungen in anderen Übereinkommen der WTO ........................5. 1420Ausblick und Einordung ......................................................................6. 1421

Stichwortverzeichnis ....................................................................................... 1423

Inhaltsverzeichnis

32


Bearbeiterverzeichnis

Jens Arndt, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Universität Siegen(Fallgruppen)

Dr. Johannes Barbist, Rechtsanwalt, Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH, Wien-Innsbruck(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV, Länderbericht Österreich)

Dr. Michael Bauer, Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle, Brüssel(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Prof. Dr. Peter Behrens (em.), MCJ (New York), Europa-Kolleg Hamburg, Hamburg(Einleitung)

Prof. h.c. Dr. Rainer Bierwagen, Rechtsanwalt, Beiten Burkhardt, Brüssel(Art. 1, 2 VVO)

Dr. Alexander Birnstiel, LL.M. (College of Europe), Rechtsanwalt, Noerr LLP, München(Einleitung, Fallgruppen, Art. 107 Abs. 3 lit a AEUV, Art. 3 VVO, Art. 13–14 AGVO)

Dr. Katja Böttger, Der Senator für Wirtschaft, Arbeit und Häfen, Freie Hansestadt Bremen(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Prof. Dr. Marc Bungenberg, LL.M. (Lausanne), Universität Siegen(Einleitung, Fallgruppen, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Art. 43–45 AGVO, Art. 108 AEUV, Art. 14–15VVO, Länderbericht Deutschland, EWR-Beihilfenrecht)

PD Dr. Dr. Alexander Egger, Rechtsanwalt, Lansky, Ganzger + partner, Wien; Wirtschaftsuniversi-tät Wien(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Prof. DDr. Thomas Eilmansberger †, Universität Salzburg(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

Uwe Erling, LL.M., Rechtsanwalt, Noerr LLP, München(Fallgruppen)

Dr. Hans Friederiszick, ESMT (European School of Management and Technology) und E.CA Eco-nomics, Berlin(Art. 107 Abs. 1, 3 lit c AEUV)

Prof. Dr. Charlotte Gaitanides, LL.M., Universität Flensburg, Vizepräsidentin für Europa und Inter-nationales(Art. 109 AEUV)

Dr. Sönke Gödeke, Rechtsanwalt, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Hannover(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Prof. Dr. Joern Griebel, Universität zu Köln(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Dr. Anita Gyürkés, Beihilfenaufsichtsbüro (Ministerium für Nationale Entwicklung), Budapest(Länderbericht Ungarn)

Prof. Dr. Michael Hahn, LL.M. (Michigan), Universität Lausanne; Honorary Professor, Universityof Waikato School of Law (Hamilton, Neuseeland)(WTO-Beihilfenrecht)

Dr. Jakob Halder, Rechtsanwaltsanwärter, Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH, Wien(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV, Länderbericht Österreich)

Dr. Eszter Hargita, Beihilfenaufsichtsbüro (Ministerium für Nationale Entwicklung), Budapest(Länderbericht Ungarn)

Christian Harringa, Senatskanzlei der Freien und Hansestadt Hamburg; vormals Europäische Kom-mission, Generaldirektion Wettbewerb, Brüssel(Art. 4–9 VVO)

33


Helge Heinrich, Rechtsanwalt, Noerr LLP, München(Einleitung, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Fallgruppen, Art. 107 Abs. 3 lit b, c AEUV, Überblick AGVO,Art. 3 VVO)

Svend Heise, Mag. rer. publ., Rechtsanwalt, Frankfurt (Main)(Art. 6–7, 9 AGVO)

Dr. Jan Heithecker, Rechtsanwalt, WilmerHale, Berlin(Überblick Art. 107 Abs. 3 AEUV, Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Prof. Dr. Stephan Hobe, Universität zu Köln(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Dr. Raoul Hoffer, Rechtsanwalt, Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH, Wien(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Dr. Carsten Jennert, LL.M., Rechtsanwalt, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt(Main)(Art. 1–12 AGVO)

Dr. Christian Johann, Rechtsanwalt, Redeker Sellner Dahs, Berlin(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV; Art. 15, 26–29 AGVO)

Felix Keidel, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Noerr LLP, München(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Bruce Kilpatrick, Solicitor, Addleshaw Goddard LLP, London(Länderbericht Großbritannien)

Dirk Kirchner, LL.M., Rechtsanwalt und Steuerberater, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,Leipzig(Art. 12 AGVO)

Juliana Kleine, VÖB (Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands), Berlin(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

Prof. Dr. Matthias Knauff, LL.M. Eur., Friedrich-Schiller-Universität Jena(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Dr. Max Lienemeyer, LL.M., Europäische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, Brüssel(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Dr. Alexander Linn, M.B.R., Steuerberater, Deloitte & Touche GmbH Wirtschaftsprüfungsgesell-schaft, München(Fallgruppen)

Dr. Tobias Manz, Bayerisches Staatsministerium der Finanzen, München(Art. 1–3, 10–11 AGVO)

Matthias Motzkus, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Universität Siegen(Länderbericht Deutschland)

Dr. Matthias Nordmann, LL.M. (Hull), Rechtsanwalt, Norton Rose LLP, München(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Prof. Dr. Carsten Nowak, Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder)(Art. 16–30 VVO)

Laura Olza-Moreno, Rechtsanwältin, Brüssel, vormals Europäisches Gericht, Luxemburg(Länderbericht Frankreich)

Prof. Dr. Eckhard Pache, Julius-Maximilians-Universität Würzburg(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

Dr. Andreas Penner, Rechtsanwalt, Buse Heberer Fromm PartG, Essen; vormals WissenschaftlicherMitarbeiter am Institut für Sozial- und Gesundheitsrecht der Ruhr-Universität Bochum(Art. 107 Abs. 2 AEUV)


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Dr. Hans Arno Petzold, Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie des Landes Schles-wig-Holstein, Kiel(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV, EU-Beihilfenrecht und EU-Förderpraxis)

Michael Karl Pieber, Europäische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, Brüssel(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Julia Pieper, LL.M. (Eur), Julius-Maximilians-Universität Würzburg(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

Dr. Moritz Püstow, Rechtsanwalt, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Berlin(Art. 4–5, 8 AGVO)

Christina Renner, Rechtsanwältin, Gide Loyrette Nouel, Brüssel(Länderbericht Frankreich)

Dr. Simone Ritzek-Seidl, Europäische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, Brüssel(Art. 10–13 VVO)

Dr. Meinhard Schröder, Akademischer Rat, Ludwig-Maximilians-Universität München(Art. 107 Abs. 3 lit c, d, e AEUV, Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3 u. 4 AEUV)

apl. Prof. Dr. Rainer Schröder, Technische Universität Dresden(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV, Art. 17–25 AGVO)

Dr. Jan-Oliver Schrotz, LL.M. (Leiden), Rechtsanwalt, Noerr LLP, München(Fallgruppen)

Prof. Dr. Dr. Erich Schweighofer, Universität Wien(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Angela Seidenspinner, Rechtsanwältin, Becker Büttner Held, Brüssel(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Caroline Slusarek, LL.M. (London), Wissenschaftliche Mitarbeiterin, Europa-Universität Viadrina,Frankfurt (Oder)(Art. 25–30 VVO)

Prof. Dr. Stefan Storr, Karl-Franzens-Universität Graz(Art. 106 Abs. 2 AEUV)

Steffen Sühnel, MBA, PriceWaterHouseCoopers AG, Berlin(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

Prof. Dr. Jörg Philipp Terhechte, Leuphana Universität Lüneburg(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

Adrian Toschev, LL.M. (Chicago-Kent College of Law), Bundesministerium für Wirtschaft undTechnologie, Berlin(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Dr. Tobias Traupel, Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf(Fallgruppen)

Dr. Sebastian Unger, Akademischer Rat, Ludwig-Maximilians-Universität München(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV, Art. 16, 38–42 AGVO)

Dr. Stephan Waggershauser, Bayerisches Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit, München(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV)

Dr. Dirk Wiemer, LL.M., MBA, Rechtsanwalt, 50Hertz Transmission GmbH, Berlin(Art. 107 Abs. 1 AEUV)

David Wilkens, Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Berlin(Beihilfepraxis in Sonderbereichen)

Prof. Dr. Ferdinand Wollenschläger, Universität Augsburg(Fallgruppen)

Prof. Dr. Sebastian Wündisch, LL.M., Rechtsanwalt, Noerr LLP, Dresden(Art. 107 Abs. 3 lit c AEUV; Art. 30–37 AGVO)


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EinleitungLiteraturübersicht: Bartosch, 5 Jahre Verfahrensverordnung in Beihilfensachen, eine Zwischenbilanz,EuZW 2004, 43; ders., Beihilfenrechtliches Verfahren und gerichtlicher Rechtsschutz, ZIP 2000, 601;ders., Die Kommissionspraxis nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Altmark – Worin liegt dasNeue?, EuZW 2004, 295; ders., Verschärft sich die Spruchpraxis zum Europäischen Beihilfenrecht?, ZIP2000, 2010; ders., Der EuGH zieht der EG-Beihilfenkontrolle engere Schranken – das Urteil in der Rechts-sache Ferring/ACOSS, NVwZ 2002, 174; Berrisch/Kamann, WTO-Recht im Gemeinschaftsrecht: (k)eineKehrtwende des EuGH, EWS 2000, 89; Birnstiel/Heinrich/Keidel, Nach der Krise ist vor der Krise, BRZ2012, 73; Brothwood, The Court of Justice on Article 90 of the EEC Treaty, CMLR 1983, 335; Bungen-berg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, Tübingen 2007; ders., Schnittstellen von Vergabeverfah-ren und Beihilfenaufsicht, in: Forum Vergabe (Hrsg.), Jahrbuch 2010, Köln 2010; Cichy, Wettbewerbsver-fälschungen durch Gemeinschaftsbeihilfen, Baden-Baden 2002; Cremer, Kriterien bei der Vergabe öffentli-cher Aufträge und EG-Beihilfenrecht, ZUR 2003, 265; Cygan, Public Healthcare in the European Union:Still a service of General Interest?, ICLQ 2008, 529, Deiberova/Nyssens, The new General Block Exempti-on Regulation (GBER): What changed?, EStAL 2009, 27; Doluca/Klüh/Wagner/Weder di Mauro, Redu-cing Systemic Relevance, Arbeitspapiere des Sachverständigenrats zur Begutachtung der gesamtwirtschaft-lichen Entwicklung, 04/2010, http://www.sachverstaendigenrat-wirtschaft.de/fileadmin/dateiablage/down-load/publikationen/svrap_04_2010.pdf, zuletzt aufgerufen am: 22.02.2013; Eilmansberger, Verbraucher-wohlfahrt, Effizienzen und ökonomische Analyse – Neue Paradigmen im europäischen Kartellrecht?ZWeR 2009, S. 437; Fernández Martín/Stehmann, Product Market Integration versus Regional Cohesionin the Community, ELRev. 1991, 216; Flynn, State Aids – Recent Case Law of the European Court, EL-Rev. 1987, 124; Frank, Die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Aufträge, Berlin, 2000; Friederiszick/Röller/Verouden, European State Aid Control: An Economic Framework, in: Buccirossi (Hrsg.), Advancesin the Economics of Competition Law, 2006; Fuchs, Effizienzorientierung im Wettbewerbs- und Kartell-recht? in: Fleischer/Zimmer (Hrsg.), „Effizienz“ als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht,Frankfurt/Main 2008, S. 69; Götz, Öffentliche Beschaffungsmärkte und Europarecht, Frankfurt/Main1999; Gröteke, Europäische Beihilfenkontrolle und Standortwettbewerb – Eine ökonomische Analyse,Stuttgart 2007; Gröteke/Heine, Beihilfenkontrolle und Standortwettbewerb: „Institutionelle Rigiditäten alsRechfertigung für die Vergabe einer Beihilfe, WuW 2003, S. 257; Gundel, Staatliche Ausgleichszahlungenfür Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse: Zum Verhältnis zwischen Art. 86 Abs. 2EGV und dem EG-Beihilfenrecht, RIW 2002, 222; Hamer, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli-chem Interesse: Staatliche Beihilfen oder nicht?, European Law Reporter 2003, 459; Haucap/Hartwich,Fördert oder behindert die Beihilfenkontrolle der Europäischen Union den (System-)Wettbewerb?, in:Schäfer (Hrsg.), Wirtschaftspolitik im Systemwettbewerb, Berlin 2006, S. 94; Heine, Kompetitiver Förde-ralismus auch für das öffentliche Gut „Recht“, Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 72 (2003),472; Idot, Aide d'État et vente de terrain à des conditions préférentielles. La Commission ne peut se fondersur un rapport d'expert dépourvu de valeur probante pour conclure à l'existence d'une aide d'État; elle nepeut advantage éviter de se livrer à une étude détaillée des éventuels avantages dont bénéficie l'entreprise,Europe 2004 Novembre Comm. nº 367, 21; Jacobs, Isoglucose Resurgent: Two Powers of the EuropeanParliament upheld by the Court, CMLR 1981, 219; Jennert, Direktverkaufsabgabe von Pharmaherstellernals staatliche Beihilfe zugunsten der Großhändler, DVBl. 2002, 825; ders., Finanzierung und Wettbewerbin der Daseinsvorsorge nach Altmark Trans, NVwZ 2004, 425; ders., Vergabefremde Kriterien – keineBeihilfen, sondern gemeinwirtschaftliche Pflichten, NZBau 2003, 417; Kamann/Selmayr, Public ServiceCompensation under EC State Aid Law, ZWR 2004, 354; Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge,NVwZ 2004, 28; Kerber, Die EU-Beihilfenkontrolle als Wettbewerbsordnung: Probleme aus der Perspek-tive des Wettbewerbs zwischen Jurisdiktionen, in: Cassel (Hrsg.), Europäische Integration als ordnungspo-litische Gestaltungsaufgabe, Berlin 1998, S. 37; Kingreen, Zur Inanspruchnahme von Gesundheitsleistun-gen im europäischen Binnenmarkt, NJW 2001, 3382; Koenig, Die neuen EG-beihilfenrechtlichen Kompen-sationsmaßstäbe in der Daseinsvorsorge – das Altmark Trans-Urteil in der Praxis, BB 2003, 2185; ders.,Scheitern nun Privatisierungen unterhalb des Höchstgebotes an Brüssel, Luxemburg und Karlsruhe?, En-ZW 2012, S. 241; Koenig/Kühling, Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit desAusschreibungsverfahrens – Konvergenz von EG-Beihilfenrecht und Vergaberecht, NVwZ 2003, 229;dies., Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, NJW 2000, 1065; dies., Reform des EG-Beihilfenrechts aus derPerspektive des mitgliedstaatlichen Systemwettbewerbs – Zeit für eine Neuausrichtung?, EuZW 1999,517; Kühling, Das Altmark Trans-Urteil des EuGH – Weichenstellung für oder Bremse gegen mehr Wett-bewerb im deutschen ÖPNV?, NVwZ 2003, 1202; Lehmann, Grundstrukturen der Regulierung der Fi-nanzmärkte nach der Krise, Global Financial Markets Working Paper Series, 22/2011; http://pubdb.wiwi.uni-jena.de/pdf/wp_hlj22-2011.pdf, zuletzt aufgerufen am: 22.2.2013; Leibenath, Gemein-schaftliches Beihilfenrecht und mitgliedstaatliche Finanzierung von Leistungen der Daseinsvorsorge, EuR2003, 1052; Lumma, Die Stellung Dritter in der Beihilfekontrolle, EuZW 2004, 457; Meessen, Auf der

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Suche nach einem der Wirtschaft gemäßen Wirtschaftsrecht, in: Tietje/Kraft/Lehmann (Hrsg.), Beiträgezum transnationalen Wirtschaftsrecht, Bd. 119, http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/BeitraegeT-WR/Heft119_0.pdf, zuletzt aufgerufen am: 22.2.2013; ders., Economic Law as an Economic Good: ItsRule Function and its Tool Function in the Competition of Systems, in: Meessen (Hrsg.), Economic Lawas an Economic Good, München 2009, 2; Monopolkommission, Siebzehntes Hauptgutachten 2006/2007,BT-Drucksache 16/10140 (2008), 341; Meyer, Zur Rechtslage des ÖPNV nach dem Altmark Trans-Urteildes EuGH, WuW 2004, 1012; Möschel, Subventionspolitik – eine ökonomische Erinnerung, in: Liber ami-corum Thomas Oppermann, Berlin 2001, S. 583; Nordmann, Die neue De-minimis-Verordnung im EG-Beihilfenrecht, EuZW 2007, 752; Nowak, Grundrechtlicher Drittschutz im EG-Beihilfenkontrollverfahren,DVBl 2000, 20; Obwexer, Das Ende der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, EuZW 2002,517; Pechstein, Elektrizitätsbinnenmarkt und Beihilfenkontrolle im Anwendungsbereich des Euratom-Ver-trags, EuZW 2001, 307; Pünder, Vergaberecht und europäisches Beihilfenrecht im Bereich Infrastruktur,NZBau 2003, 530; Riese, Vergaberecht, Berlin 1998; Röller/Friederiszick, Weniger und effektiver – Öko-nomische Prüfverfahren könnten EU-Beihilfenkontrolle stärken, WZB-Mitteilungen, Heft 111 (2006),S. 27; Ronellenfitsch, Das Altmark-Urteil des Europäischen Gerichtshofs, Verwaltungsarchiv 2004, 425;Ruge, EuGH: Abgabenvergünstigung für Arzneimittelgroßhändler, EuZW 2002, 50; Schmidt/Wohlge-muth, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften: Wie ökonomisch ist der„more economic approach“? in: Blanke/Scherzberg/Wegner (Hrsg.), Dimensionen des Wettbewerbs, Tü-bingen 2010, S. 51; Schramm/Lutz, Gemischter Wettbewerb im öffentlichen Auftragswesen, EuropeanLaw Reporter 2001, 182; Schwalbe, European State Aid Control – the State Aid Action Plan, in: Basedow/Wurmnest (Hrsg.), Structure and Effects in EU Competition Law, Alphen/Rh. 2011, S. 161; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie – Moderne ökonomische Ansätze in der europäischen und deutschenZusammenschlusskontrolle, 2006; Schwendinger, Rechtsschutz für begünstigte Unternehmen im Zusam-menhang mit rechtswidrigen multisektoralen Beihilferegelungen, EuZW 2011, 746; Sinnaeve, Die neueVerfahrensverordnung in Beihilfensachen – Ein weiterer Schritt bei der Reform des Beihilfenrechts, EuZW1999, 270; Sinnaeve/Slot, The New Regulation On State Aid Procedures, 36 CMLR 1999, 1153; Slocock,EC and WTO Subsidy Control Systems – some Reflections, EStAL 2007, 249; Soltész/Köckritz, Die Euro-päische Kommission und staatliche unterstützte Banken – Umgestaltung der europäischen Bankenland-schaft durch das EG-Beihilfenrecht, WM 2010, 241 (245), Soltwedel et al., Subventionssysteme und Wett-bewerbsbedingungen in der EG – Theoretische Analysen und Fallbeispiele, Kiel 1988; Stambach, Begünsti-gung eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, European Law Reporter 1998, 26;Streeck, The Crisis in Context: Democratic Capitalism and Its Contradictions, MPIfG Discussion Paper11/15, http://www.mpifg.de/pu/mpifg_dp/dp11-15.pdf, zuletzt aufgerufen am: 22.2.2013; Swaak, CaseT-17/93, Matra Hachette SA v. Commission of the European Communities, Judgment of the Court ofFirst Instance (Second Chamber) of 15 July 1994, CMLR 1995, 1271; Wagener/Eger, Europäische Inte-gration – Wirtschaft und Recht, Geschichte und Politik, 2. Aufl., München 2009; Werner, EuGH: Aus-gleich gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im öffentlichen Personennahverkehr, EuZW 2003, 503;Wessely, Kurzkommentar zum Urteil des EuGH vom 29. Juni 1999 in der Rs C-256/97, EWiR 1999,1115; Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, Macmillan, USA 1985; Winter, The RightsOf Complainants In State Aid Cases, 36 CMLR 1999, 521; Zimmer/Blaschczok, Die Banken-Beihilfen-kontrolle der Europäischen Kommission: Wettbewerbsschutz oder Marktdesign, WuW 2010, 142

Rechtsprechung und Beschlüsse/Entscheidungen der Kommission: EuGH 11.12.1973 – Rs 120/73 (Ge-brüder Lorenz GmbH/Bundesrepublik Deutschland und Land Rheinland-Pfalz), Slg 1973, 1471; EuGH29.10.1980 – Rs 139/79 (Maizena), Slg 1980, 3393; EuGH 20.3.1984 – Rs 84/82 (BundesrepublikDeutschland/Kommission), Slg 1984, 1451; EuGH 7.5.1985 – Rs 18/84 (Kommission/Frankreich),Slg 1985, 1339; EuGH 28.1.1986 – Rs 169/84 (Cofaz), Slg 1986, 391; EuGH 5.6.1986 – Rs 103/84 (Kom-mission/Italien), Slg 1986, 1759; EuGH 20.3.1990 – C-21/88 (Kommission/Italien), Slg 1990, I-889;EuGH 19.5.1993 – C-198/91 (William Cook plc/Kommission), Slg 1993, I-2487; EuGH 15.6.1993 –C-225/91 (Matra/Kommission), Slg 1993, I-3203; EuGH 9.3.1994 – C-188/92 (Textilwerke DeggendorfGmbH/Bundesminister für Wirtschaft), Slg 1994, I-833; EuGH 15.5.1997 – C-355/95 P (TWD Textilwer-ke Deggendorf GmbH/Kommission), Slg 1997, I-2564; EuGH 23.1.1999 – C-149/96 (Portugal/Rat),Slg 1999, I-8395; EuGH 29.6.1999 – C-256/97 (DM Transport), Slg 1999, I-3913; EuGH 27.1.2000 –C-164/98 P (DIR International Film), Slg 2000, I-447; EuGH 23.5.2000 – C-106/09 P (Comité d'entrepri-se de la Société française de production u.a./Kommission), Slg 2000, I-3659; EuGH 19.9.2000 – C-156/98(Deutschland/Kommission), Slg 2000, I-6857; EuGH 7.12.2000 – C-94/99 (ARGE), Slg 2000, I-11037;EuGH 15.2.2001 – C-99/98 (Österreich/Kommission), Slg 2001, I-1101; EuGH 22.11.2001 – C-53/00(Ferring SA/Agence centrale des organismes de sécurité sociale), Slg 2001, I-9067; EuGH 24.7.2003 –C-280/00 (Altmark Trans), Slg 2003, I-7747; EuGH 27.11.2003 – C-34/01 (Enirisorse), Slg 2003,I-14243; EuGH 15.7.2004 – C-345/02 (Pearle u.a./Hoofdbedrijfschap Ambachten), Slg 2004, I-7139;EuGH 26.5.2005 – C-283/03 (Kuipers), Slg 2005, I-4255; EuGH 29.6.2010 – C-139/07 P (Kommission/

Einleitung

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Technische Glaswerke Ilmenau), Slg 2010, I-5883; EuGH 9.6.2011 – C-71, 73, 76/09 P (Comitato „Vene-zia vuole vivere“ u.a./Kommission), zVv; EuGH 8.9.2011– C-279/08 P (Kommission/Niederlande), zVv;EuG 14.7.1994 – T-17/93 (Matra/Kommission), Slg 1994, II-595; EuG 15.9.1998 – T-95/96 (GestevisiónTelecinco/Kommission), Slg 1998, II-3407; EuG 29.9.2000 – T-55/99 (CETM), Slg 2000, II-3207; EuG31.1.2001 – T-197/97 (Weyl Beef Products), Slg 2001, II-303; EuG 21.3.2001 – T-69/96 (Hamburger Ha-fen- und Lagerhaus u.a./Kommission), Slg 2001, II-1037; EuG 4.4.2002 – T-198/01 R (Technische Glas-werke Ilmenau/Kommission), Slg 2002, II-2153; EuG 16.9.2004 – T-274/01 (Valmont), Slg 2004, II-3145;EuG 24.3.2011 – T-443/08 (Freistaat Sachsen u.a./Kommission) zVv; Kommission 15.7.1997 –97/789/EG (Alitalia), ABl 1997/L 322/44; Kommission 26.6.2007 – N 35/2007 (PeeneWerft), ABl EU2007/C 188/01; Kommission 2.7.2008 – N 115/2008 (Breitbandversorgung ländlicher Räume in Deutsch-land), ABl EU 2008/C 194/3; Kommission 6.11.2008 – C 17/2005 (Stocznia Gdynia), ABl EU 2010/L33/1; Kommission 13.7.2009 – N 277/2009 (Volkswerft Stralsund GmbH), ABl EU 2012/C 387/1; Kom-mission 22.7.2009 – C 18/2005 (Stocznia Gdansk) ABl EU 2010/L 81/19; Kommission 13.7.2010 – N674/2008 (Volkswagen Slovakia, ABl EU 2010/C 205/01); Kommission 13.7.2011 – SA.32009 (BMWLeipzig, ABl EU 2011/C 363/20); Kommission 13.7.2011 – SA.32169 (Volkswagen Sachsen, ABl EU2011/C 361/17); Kommission 7.8.2012 – SA.31550 (Nürburgring, ABl EU 2012/C 216/14)

Kommissionsdokumente: I. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1971), Brüssel/Luxemburg 1972; II. Be-richt über die Wettbewerbspolitik (1972), Brüssel/Luxemburg 1973; III. Bericht über die Wettbewerbspoli-tik (1973), Brüssel/Luxemburg 1974; VI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1976, Brüssel/Luxemburg1977; VII. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1977), Brüssel/Luxemburg 1998; XI. Bericht über dieWettbewerbspolitik (1981), Brüssel/Luxemburg, 1982; XIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1983),Brüssel/Luxemburg 1984; XIV. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1984), Brüssel/Luxemburg 1985;XV. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1985), Brüssel/Luxemburg 1986; XVIII. Bericht über die Wett-bewerbspolitik 1988, Brüssel/Luxemburg 1989; XXI. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1991), Brüssel/Luxemburg 1992; XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1993), Brüssel/Luxemburg 1994; XXIV.Bericht über die Wettbewerbspolitik (1994), Brüssel/Luxemburg 1995; XXVI. Bericht über die Wettbe-werbspolitik 1996, Brüssel/Luxemburg 1997; XXXV. Bericht über die Wettbewerbspolitik (2005), Brüs-sel/Luxemburg 2006; XXXVI. Bericht über die Wettbewerbspolitik (2006), Brüssel/Luxemburg 2007; Be-richt über die Wettbewerbspolitik (2010), SEK(2011) 690 endg.; Bericht über die Wettbewerbspolitik(2011), SWD(2012) 141 final; Bericht über staatliche Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten, Herbstausgabe2012, KOM(2012) 778 endg.; Kommission 8.5.2012 – COM(2012) 209 final (Mitt. Modernisierung desEU-Beihilfenrechts); Kommission 3.3.2010 – KOM(2010)2020 endg. (Mitt. Europa 2020); Kommission7.6.2005 – KOM(2005) 107 endg. (Aktionsplan Staatliche Beihilfen); Kommission 24.6.2009, AllgemeineGrundsätze für eine ökonomisch ausgerichtete Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen nach Artikel87 Absatz 3 EG-Vertrag, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/economic_assessment_de.pdf,zuletzt aufgerufen am 21.2.2013 („Allgemeine Grundsätze“); Almunia, Doing more with less – State aidreform in times of austerity: Supporting growth amid fiscal constraints, SPEECH 13/14, King's College –The modernisation of State aid rules, London, 11 January 2013; Almunia, Priming Europe for Growth,SPEECH/12/59, European Competition Forum, Brussels, 2 February 2012; Almunia, Modernising Stateaid control, SPEECH/12/117, European Economic and Social Committee, Brussels, 23 February 2012

Nationale Rechtsprechung: OLG Düsseldorf 26.7.2002 – Verg 22/02 = NZBau 2002, 634; OLG Düssel-dorf 21. 7. 2010 – VII-Verg 19/10 = NZBau 2010, 582

A. Aufbau und Zielstellung des Kommentars . . . 1B. Rechtsgrundlagen des europäischen Beihil-

fenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

II. Beihilfenrechtliche Bestimmungen desAEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

III. Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen . . . 14IV. Ermächtigungsverordnung, allgemeine

Gruppenfreistellungsverordnung undDe‑minimis-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

V. Horizontale Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . 25VI. Sektorspezifische Bestimmungen . . . . . . . . . . 34

VII. Besondere Beihilfeninstrumente . . . . . . . . . . . 43VIII. Dienstleistungen von allgemeinem wirt-

schaftlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48IX. Vorübergehend anwendbare Regeln im

Zusammenhang mit der Finanz- undWirtschaftskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501. Finanzinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

2. Realwirtschaft (Horizontale Bestim-mungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

C. Entwicklung des europäischen Beihilfen-rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52I. Die erste Phase: Ausfüllung des Beihilfen-

tatbestandes und Etablierung der suprana-tionalen Beihilfenkontrolle durch dieKommission in den Jahren 1958–1997 . . . . 54

II. Die zweite Phase: Verstärkte sekundär-rechtliche Ausgestaltung des Beihilfen-rechts in den Jahren 1999–2004 . . . . . . . . . . . 62

III. Die dritte Phase: Beginn einer umfassen-den Reform des Beihilfenrechts mit demZiel: „Weniger und besser ausgerichteteBeihilfen“ in den Jahren 2005–2010 . . . . . . 69

IV. Die vierte Phase: Etablierung des Beihil-fenrechts als Ersatz-Bankenregulierung inder Finanzkrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Einleitung

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V. Die fünfte Phase: Fokussierung auf denEinsatz von Beihilfen zur Stärkung vonInnovationskraft und Wettbewerbsfähig-keit im Binnenmarkt für die Jahre ab2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

D. Supranationale Beihilfenkontrolle und mit-gliedstaatliche Subventionspolitik im Bin-nenmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86I. Begründung einer supranationalen Beihil-

fenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88II. Zum Wandel des Verständnisses mitglied-

staatlicher Beihilfen – von einem Hinder-nis für die Funktionsfähigkeit des Binnen-marktes hin zu einem Mittel zur Errei-chung gemeinsamer (Binnenmarkt-)Ziele 95

III. Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Sys-temwettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

E. Räumlicher, sachlicher und zeitlicherAnwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102I. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . 102

II. Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . 109III. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . 112

F. Abgrenzung des EU-Beihilfenrechts vonanderen Bereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115I. Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht

und europäischen Grundrechten . . . . . . . . . . 115II. Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht

und Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119III. Das Verhältnis zwischen Beihilfenrecht

und Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122IV. Das Verhältnis zwischen Beihilfen- und

Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127V. Die Bedeutung der allgemeinpolitischen

Querschnittsklauseln für das Beihilfen-recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

VI. Das Verhältnis zwischen Beihilfenrechtund Gemeinsamer Handelspolitik . . . . . . . . . 133

VII. Das Verhältnis zwischen EU-Beihilfen-recht und Wirtschaftsvölkerrecht . . . . . . . . . . 134

G. Durchsetzung des Beihilfenrechts undRechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135I. Durchsetzung des Beihilfenrechts durch

die Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

II. Rechtsschutz auf der EU-Ebene . . . . . . . . . . . 1381. Rechtsschutzmöglichkeiten des mit-

gliedstaatlichen Beihilfengebers gegenBeschlüsse/Entscheidungen der Kom-mission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

2. Rechtsschutzmöglichkeiten des Beihil-fenempfängers gegen Beschlüsse/Entscheidungen der Kommission . . . . . . 142

3. Rechtsschutzmöglichkeiten von Kon-kurrenten des Beihilfenempfängersgegenüber der Kommission . . . . . . . . . . . . 147

III. Rechtsschutz auf mitgliedstaatlicherEbene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

H. Ökonomische Analyse des Beihilfenrechts . . . 153I. Ökonomisierung der Europäischen Wett-

bewerbspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1531. Der more economic approach im Kar-

tellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1532. Der refined economic approach im

Beihilfenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156II. Ökonomische Analyse von Beihilfen . . . . . . 163

1. Beihilfen zur Kompensation vonMarktversagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

2. Beihilfen zur Korrektur von Markter-gebnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

3. Zielkonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1694. Opportunitätskosten von Beihilfen . . . . 1705. Second-Best-Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

III. Ökonomische Analyse der Beihilfenkon-trolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1731. Beihilfenkontrolle als Beschränkung

mitgliedstaatlicher Beihilfenpolitik . . . . 1732. Beihilfenkontrolle als supranationale

Beihilfenpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178IV. Ökonomische Analyse in der Rechtsan-

wendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1801. Immanente Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1802. Tatbestandsebene

(Art. 107 Abs. 1 AEUV) . . . . . . . . . . . . . . . 1813. Rechtfertigungsebene (Art. 107 Abs. 2

und 3, Art. 106 Abs. 2 AEUV) . . . . . . . . 1854. Abwägungstest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

Aufbau und Zielstellung des KommentarsDas vorliegende Werk enthält eine systematische und vollständige Kommentierung des europäischenBeihilfenrechts, dh der primärrechtlichen Grundlagen aus dem Vertrag über die Arbeitsweise derEuropäischen Union (Art. 106 Abs. 2, 107, 108 und Art. 109 AEUV) und der relevanten sekundär-rechtlichen Normen wie der VO (EG) Nr. 800/08 (Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung, AG-VO), der VO (EG) Nr. 659/1999 (Verfahrensverordnung, VVO) und der VO (EG) Nr. 1998/2006(De-Minimis-Verordnung). Die einschlägigen tertiärrechtlichen Bestimmungen wie Leitlinien (zBLeitlinien für Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten undLeitlinien für regionale Investitionsbeihilfen), Mitteilungen (zB Bürgschaftsmitteilung oder Grund-stücksmitteilung) sowie Bekanntmachungen (zB Rückforderungsbekanntmachung oder Bekanntma-chung über die Zusammenarbeit mit den mitgliedstaatlichen Gerichten) werden im Rahmen der je-weiligen Kommentierungen zum Primär- und Sekundärrecht erläutert. Rechtsänderungen bis Anfang2013 sind in den jeweiligen Kommentierungen berücksichtigt.

Der Kommentar gliedert sich in fünf Kapitel. Das erste Kapitel kommentiert das materielle Beihil-fenrecht – den Anwendungsbereich und die Ausnahmen des europäischen Beihilfenrechts. Das Bei-hilfenverfahrensrecht wird im zweiten Kapitel kommentiert. Im dritten Kapitel finden sich Kommen-tierungen zu den Sonderbereichen Landwirtschaft (Schweighofer, Kap. 3 Rn 1 ff), Fischerei undAquakultur (Böttger, Kap. 3 Rn 149 ff), Verkehr (Knauff, Kap. 3 Rn 195 ff) sowie Steinkohleberg-bau (Gödeke, Kap. 3 Rn 338). Das vierte Kapitel enthält eine Kommentierung der Unionsbeihilfenund EU-Strukturfonds (Petzold, Kap. 4 Rn 1 ff und 36 ff). Das fünfte Kapitel widmet sich anhand

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exemplarischer Länderberichte zu Deutschland (Bungenberg/Motzkus, Kap. 5 Rn 1 ff), Frankreich(Renner/Olza-Moreno, Kap. 5 Rn 171 ff), Österreich (Barbist/Halder, Kap. 5 Rn 320 ff), Ungarn(Gyürkés/Hargita, Kap. 5 Rn 390 ff) und dem Vereinigten Königreich (Kilpatrick, Kap. 5 Rn 237 ff)vor allem den normativen Grundlagen des mitgliedstaatlichen Vollzugs des europäischen Beihilfen-rechts. Der Kommentar wird abgeschlossen durch eine Darstellung des internationalen Subventions-rechtes im sechsten Kapitel (vgl Bungenberg, Kap. 6 Rn 1 ff und Hahn, Kap. 6 Rn 32 ff).

Die Rechtsentwicklung im Beihilfenrecht wurde maßgeblich durch bestimmte Beihilfeninstrumentewie Kapitalzuführungen an (öffentliche) Unternehmen (Traupel, Kap. 1 Rn 511), häufig zur Abwen-dung einer Insolvenz und der Rettung von Unternehmen sowie der damit verbundenen Arbeitsplätze(Bauer/Nordmann, Kap. 1 Rn 1571), durch staatliche Bürgschaften (Heinrich, Kap. 1 Rn 422) oderSteuervergünstigungen (Linn, Kap. 1 Rn 554) geprägt, die in Abhängigkeit von ihrer wirtschaftli-chen und rechtlichen Ausgestaltung Beihilfen iSv Art. 107 Abs. 1 AEUV sein können. Der Kommen-tar trägt diesem Umstand zum einen dadurch Rechnung, dass der sog. private investor-Test, der fürdie Abgrenzung einer Begünstigung aus staatlichen Mitteln von einem unternehmerischen Handelndes Staates maßgeblich ist, im ersten Kapitel ausführlich dargestellt wird (Kleine/Sühnel, Kap. 1Rn 89). Zum anderen enthält das erste Kapitel einen Abschnitt über Fallgruppen, deren Beurteilungals Beihilfen ebenfalls maßgeblich von ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgestaltung abhängt.Neben den in dieser Rn bereits erwähnten Beiträgen betrifft dies Darstellungen zur Privatisierung öf-fentlicher Unternehmen (Wollenschläger, Kap. 1 Rn 469), zu Investitionen in Infrastruktureinrich-tungen (Schrotz, Kap. 1 Rn 630), zu Leistungen der Daseinsvorsorge (Wiemer, Kap. 1 Rn 669), zurKrankenhausfinanzierung (Heinrich, Kap. 1 Rn 734), zu Banken und Sparkassen (Birnstiel/Heinrich,Kap. 1 Rn 798), zum Emissionshandel (Erling, Kap. 1 Rn 863) sowie zu Exportbeihilfen und Ex-portsubventionen (Arndt/Bungenberg, Kap. 1 Rn 906).

Der Kommentar wendet sich sowohl an den wissenschaftlich interessierten Praktiker als auch an denan pragmatischen Lösungen interessierten Wissenschaftler. Den Interessen beider Zielgruppen willder Kommentar in erster Linie dienen, indem er das geltende Recht zutreffend darstellt und unterBerücksichtigung der Rspr der Unionsgerichte sowie der Entscheidungen der Kommission auslegt.Querverweise auf andere Beiträge sollen das schnelle Auffinden von Fundstellen erleichtern, wennsich an mehreren Stellen des Kommentars relevante Ausführungen zu einer Frage finden. Danebenmöchte der Kommentar auch Anregungen und Ideen geben, wie konkrete Fragestellungen aus derbeihilfenrechtlichen Praxis gelöst werden können, ohne dass Herausgeber und Autoren insoweit be-anspruchen, jeweils fertige Antworten zu geben.

Rechtsgrundlagen des europäischen BeihilfenrechtsAllgemeines

Bei den Rechtsgrundlagen des europäischen Beihilfenrechts kann – wie in den anderen Bereichen desUnionsrechts auch – zwischen Primärrecht, Sekundärrecht und – nach jüngerer Terminologie – demsog. Tertiärrecht unterschieden werden. Den primärrechtlichen Kern des EU-Beihilfenrechts bildendabei einige wenige Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union –insbesondere Art. 106, 107, 108 und 109 AEUV. Diesen vom Primärrecht vorgegebenen EU-beihil-fenrechtlichen Rahmen hat die Kommission nur langsam (s. allgemein zur Entwicklung des europä-ischen Beihilfenrechts Heinrich, Einl. Rn 52), eher spärlich und zunächst auch nicht bzw kaum se-kundärrechtlich,1 sondern praktisch nur tertiärrechtlich ausgefüllt in Form von Gemeinschaftsrah-men, Leitlinien und Mitteilungen/Bekanntmachungen (zu den tertiärrechtlichen Rechtsgrundlagen –bisweilen auch als „soft law“ bezeichnet – und der Frage nach ihrer Bindungswirkung s. Heithecker,Kap. 1 Rn 1060 f). Mit Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien zielt die Kommission regelmäßig imZusammenhang mit den Ermessenstatbeständen des Art. 107 Abs. 3 AEUV auf Transparenz und ei-ne vorhersehbare Genehmigungspraxis ab. Mitteilungen beziehen sich meist auf den Beihilfentatbe-stand des Art. 107 Abs. 1 AEUV.2

Nicht zuletzt die lange fast ausschließlich tertiärrechtliche Ausfüllung des primärrechtlichen Beihil-fenrahmens hat dazu geführt, dass dem EU-Beihilfenrecht nachgesagt wurde, das Dasein eines„hässlichen Entleins“ des Europäischen Wettbewerbrechts zu fristen. Erst seit der Kanon der

B.I.

1 Gemeint ist in Form von Verordnungen und Richtlinien im Sinne von Art. 288 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV.2 So zB auch MüKo-Kreuschitz, Art. 107 AEUV Rn 538 ff und Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 87 EGV Rn 2.

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Rechtsgrundlagen des EU-Beihilfenrechts sich aufgefächert hat und verstärkt auch sekundärrechtli-che Grundlagen umfasst, verstummt die Kritik derjenigen, die in der Vergangenheit im Zusammen-hang mit dem EU-Beihilfenrecht Legitimations- und Demokratiedefizite beklagten.3 Auch gibt es in-zwischen Kommentatoren, die dem „hässlichen Entlein“ von einst attestieren, sich inzwischen zu ei-nem „stolzen Schwan“ entwickelt zu haben.4 Unabhängig davon, ob die Metapher dem europä-ischen Beihilfenrecht in seinen frühen Tagen oder auch in seinem aktuellen Stand gerecht wird, un-terstreicht sie in jedem Fall ganz anschaulich die Entwicklung, die das europäische Beihilfenrecht imAllgemeinen und seine Rechtsgrundlagen im Besonderen genommen haben.

Primär-, sekundär- und tertiärrechtliche Grundlagen des europäischen Beihilfenrechts haben es in-zwischen zu einem sehr beachtlichen Umfang gebracht. In ihrem Handbuch zum Wettbewerbsrecht„EU Wettbewerbsrecht – Wettbewerbsregeln für staatliche Beihilfen“ fasst die GeneraldirektionWettbewerb die aktuell geltenden Rechtsgrundlagen auf über 800 Seiten (überwiegend im Amts-blatt-Format) zusammen.5 Dabei werden die spezifischen Regelungen für die Landwirtschaft6 unddie Fischerei7 noch ausgeklammert. Auch ältere Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien, die im Zu-sammenhang mit der Prüfung von Beihilfen auf ihre Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt der Gewäh-rung auch heute noch von Relevanz sein können, bleiben bei dieser quantitativen Betrachtung unbe-rücksichtigt.

Die schiere Anzahl der sekundär- und tertiärrechtlichen Rechtsakte lässt im Rahmen eines Überbli-ckes über die Rechtsgrundlagen des europäischen Beihilfenrechts eine übersichtliche Systematisie-rung an Hand der Kategorien des Primär-, Sekundär- und Tertiärrechts nicht wirklich zu. Nachfol-gender Überblick sortiert daher – angelehnt an die Systematisierung der Generaldirektion Wettbe-werb im angesprochenen Handbuch zum Wettbewerbsrecht die wichtigsten EU-beihilfenrechtlichenRechtsgrundlagen wie folgt: (i) beihilfenrechtliche Bestimmungen des AEUV, (ii) allgemeine Verfah-rensregeln, (iii) Ermächtigungsverordnung, De-Minimis-Verordnung und allgemeine Gruppenfrei-stellungsverordnung, (iv) horizontale Bestimmungen, (v.) sektorspezifische Bestimmungen, (vi) be-sondere Beihilfeninstrumente, (vii) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und(viii) vorübergehend anwendbare Regeln im Zusammenhang mit der Finanz- und Wirtschaftskrise.

Nicht zu den Rechtsgrundlagen des europäischen Beihilfenrechts im vorliegend verstandenen Sinnezählen bilaterale völkerrechtliche Verträge im Zusammenhang mit den Bemühungen um eine Erwei-terung der Europäischen Union sowie multilaterale völkerrechtliche Verträge8 im Zusammenhangmit der Welthandelsorganisation, auch wenn Bezüge zum europäischen Beihilfenrecht und seinenRechtsgrundlagen im engeren Sinne nicht zu übersehen sind (vgl zu letzterem Bungenberg, Kap. 6Rn 32 ff).

Beihilfenrechtliche Bestimmungen des AEUVDie zentralen Bestimmungen des AEUV über staatliche Beihilfen finden sich in Art. 107, 108und 109 AEUV. Dabei bildet Art. 107 AEUV (vormals Art. 87 EGV) den materiellen Kern des Bei-hilfenrechts, in dem das Beihilfenverbot (vgl Kap. 1, 1. Teil) und die Ausnahmen von eben diesemfestgehalten sind (vgl zu den Legalausnahmen Kap. 1, 2. Teil und zu Ermessenausnahmen Kap. 1,3. Teil). Demgegenüber sind in Art. 108 AEUV (vormals Art. 88 EGV) verfahrensrechtliche Grund-züge niedergelegt (vgl Kap. 2). Art. 109 AEUV (vormals 89 EGV) rundet das mit einer Ermächti-gungsgrundlage ab, die den Rat befugt, Durchführungsverordnungen zum materiellen Beihilfenrechtdes Art. 107 wie auch zum Verfahrensrecht des Art. 108 AEUV zu erlassen (vgl Gaitanides, Kap. 2Rn 845 ff zu Art. 109).

Art. 42 AEUV (vormals Art. 36 EGV) sieht Sonderbestimmungen für die Produktion landwirtschaft-licher Erzeugnisse und den Handel mit solche Erzeugnissen vor (vgl zum Sonderbereich Landwirt-schaft Schweighofer, Kap. 3 Rn 1 ff und zum Sonderbereich Fischerei und Aquakultur Böttger, Kap.3 Rn 148 ff).

II.

3 S. zB Lübbig/Martin-Ehlers, Rn 36.4 Mederer/Pesaresi/van Hoof, Book One, S. 1.5 Verfügbar unter: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/compilation/index_de.html; zuletzt auf-

gerufen am 19.2.2013.6 http://ec.europa.eu/agriculture/stateaid/legislation/index_de.htm; zuletzt aufgerufen am 19.2.2013.7 http://ec.europa.eu/fisheries/state_aid/index_de.htm; zuletzt aufgerufen am 19.2.2013.8 So aber wohl zB Lübbig/Martin-Ehlers, Rn 22 ff.

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Art. 93 AEUV befasst sich mit Beihilfen, die im Bereich Verkehr/Koordinierung von Verkehr ge-währt werden und hat sowohl für den Personenverkehr als auch für den Luftverkehr Bedeutung (vglzum Sonderbereich Verkehr Kap. 3; zum Personenverkehr Knauff, Kap. 3 Rn 195 ff; zum Luftver-kehr Hobe/Seidenspinner, Kap. 3 Rn 255 ff). Art. 93 AEUV ist hingegen nicht für den Seeverkehreinschlägig (vgl zum Seeverkehr Wilkens/Griebel, Kap. 3, Rn 282 ff).

Art. 106 Abs. 2 AEUV sieht neben Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV eine weitere „Ausnahme“ vom Bei-hilfenverbot im Zusammenhang mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interessevor. Ein Unternehmen, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrautworden ist, kann vom Beihilfen befreit sein (vgl dazu im einzelnen Storr, Kap. 1 Rn 2390 ff). DieBedeutung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Sinne des Art. 106Abs. 2 AEUV wird durch eine weitere Bestimmung des AEUV, Art. 14 AEUV und ergänzend durchdas Protokoll (Nr. 26) über Dienste von Allgemeinem Interesse des Lissabonner Reformvertragesunterstrichen.

Verfahrensrechtliche RechtsgrundlagenDie zentralen Rechtsgrundlagen im Bereich des EU-beihilfenrechtlichen Verfahrens sind die Verfah-rensverordnung (VO (EG) Nr. 659/1999, nachfolgend: VVO)9 und die dazugehörige Durchfüh-rungsverordnung (VO (EG) Nr. 794/2004 – nachfolgend: DVO).10 Mit den beiden Verordnungenhat das beihilfenrechtliche Verfahren erst sehr spät einen sekundärrechtlichen Niederschlag gefun-den. Zuvor hatte die Kommission ihre Praxis – vom EuGH begleitet – im Wesentlichen anhand vonkonkreten Einzelfällen entwickelt und lediglich in einer Reihe von Mitteilungen festgehalten.

Die VVO enthält u.a. (i) ein Kapitel zum Verfahren bei angemeldeten Beihilfen, das sich insbesonde-re auf das Durchführungsverbot, die vorläufige Prüfung angemeldeter Beihilfen durch die Kommissi-on sowie das förmliche Prüfverfahren konzentriert, (ii) ein Kapitel zum Verfahren bei rechtswidrigenBeihilfen, (iii) ein Kapitel für Fälle der missbräuchlichen Anwendung von Beihilfen sowie (iv) ein Ka-pitel zum Verfahren bei bestehenden Beihilfen (vgl zur VVO im Einzelnen die Kommentierungenvon Bierwagen, Kap. 2 Rn 93 ff).11

Mit der DVO hat die Kommission sich des Themas der Form und des Inhalts von Anmeldungen(inkl. passender Anmeldeformulare) und Jahresberichten sowie der Fristenberechnung im Beihilfen-verfahren und des anzuwendenden Zinssatzes angenommen (vgl auch insoweit Bierwagen, Kap. 2Rn 93 ff).

Ferner gibt es im Bereich des EU-Beihilfenverfahrensrechts aus dem Jahre 2009 eine „Mitteilung derKommission über ein vereinfachtes Verfahren für die Würdigung bestimmter Kategorien staatlicherBeihilfe“.12 Aus dem Jahre 2009 stammt auch der „Verhaltenskodex für die Durchführung von Bei-hilfenverfahren“, mit dem die Kommission vor allem Erläuterungen zur Durchführung von Beihil-fenverfahren in der Praxis geben will. Der Verhaltenskodex greift dabei praktische Themen auf wie(i) Vorabkontakte, (ii) einvernehmliche Verfahrensplanung und (iii) Einzelfragen im Zusammenhangmit vorläufigen und förmlichen Prüfverfahren.13

In ihrer Bekanntmachung „Rechtswidrige und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihil-fen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in denMitgliedstaaten“ vom 15.11.2007 erläutert die Kommission die Grundsätze ihrer Rückforderungs-politik und wie sie letztere umsetzen will.14 Die Rückforderungsthematik ist auch in der „Bekannt-machung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Ge-richte“ vom 9.4.2009 adressiert.15

III.

9 VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung vonArtikel 93 des EG-Vertrages, ABl 1999/L 83/1.

10 VO (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21. April 2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages, ABl 2004/L140/1.

11 Am 5. Dezember 2012 hat die Kommission den Vorschlag für eine fortgeschriebene Verfahrenverordnungvorgelegt.

12 ABl 2009/C 136/3.13 ABl 2009/C 136/13.14 ABl 2007/C 272/4.15 ABl 2009/C 85/1.

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Verfahrensrelevant ist schließlich auch die „Mitteilung der Kommission zum Berufsgeheimnis inBeihilfenentscheidungen“ vom 1. Dezember 2003.16

Ermächtigungsverordnung, allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung und De‑minimis-Verordnung

Mit Verordnung vom 7. Mai 1998 (Ermächtigungsverordnung, EVO)17 hat der Rat, gestützt aufArt. 109 AEUV (ex-Art. 94), die Kommission ermächtigt, bestimmte Gruppen von Beihilfen von ei-ner Anmeldepflicht freizustellen (Gruppenfreistellungen) sowie Beträge festzusetzen, unterhalb dererkein Verstoß gegen das Beihilfenverbot angenommen werden kann (De-minimis-Beihilfen) (vgl zurErmächtigungsverordnung Gaitanides, Kap. 2 Rn 848 ff).18

Dabei geht es – anders als vorstehend unter Ziffer III. zusammengefasst – nicht um verfahrensrecht-liche, sondern um materiellrechtliche Aspekte. In der Ermächtigungsverordnung heißt es folgerich-tig, dass der Rat die Kommission ermächtigt, „allgemeine Vereinbarkeitskriterien“ festzulegen.

Auf dieser Ermächtigung beruhen sowohl die allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung19 derKommission als auch ihre Verordnung über De-minimis-Beihilfen.20

Die allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) enthält neben allgemeinen Vorschriftenbesondere Bestimmungen (Vereinbarkeitskriterien) für eine Vielzahl von einzelnen Beihilfengruppen,konkret für (i) Regionalbeihilfen, (ii) Investitions- und Beschäftigungsbeihilfen für KMU, (iii) Beihil-fen für Frauen als Unternehmer, (iv) Umweltschutzbeihilfen, (v.) KMU-Beihilfen für die Inanspruch-nahme von Beratungsdiensten und für die Teilnahme an Messen, (vi) Risikokapitalbeihilfen, (vii)Beihilfen für Forschung und Entwicklung und Innovation, (viii) Ausbildungsbeihilfen und (ix) Bei-hilfen für benachteiligte und behinderte Arbeitnehmer (vgl Kommentierung der AGVO in Kap. 1,4. Teil).

Mit der De-minimis-Verordnung konkretisiert die Kommission auch im Beihilfenrecht ihre Vorstell-ungen zur Spürbarkeit. Von Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst und verboten sollen nur spürbare Beihil-fen sein (zur De-minimis-Verordnung vgl Terhechte, Kap. 1 Rn 390 ff)

Horizontale BestimmungenIm Bereich der horizontalen Bestimmungen ist die Kommission in vielen Bereichen komplementär,zum Teil aber auch unabhängig von der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung tertiärrecht-lich tätig geworden, so mit Blick auf (i) KMU-Beihilfen, (ii) Ausbildungsbeihilfen, (iii) Beschäfti-gungsbeihilfen, (iv) Regionalbeihilfen, (v) Forschungs-, Entwicklungs- und Innovationsbeihilfen, (vi)Umweltschutzbeihilfen, (vii) Risikokapitalbeihilfen sowie (viii) Rettungs- und Umstrukturierungsbei-hilfen.

Im Zusammenhang mit KMU-Beihilfen hat die Kommission im Mai 2003 eine „Empfehlung betref-fend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen“ gege-ben.21 Vom gleichen Tage stammt auch eine „Mitteilung der Kommission – Muster für eine Erklä-rung über die zur Einstufung als KMU erforderlichen Angaben“.22 Ein Fragebogen zur KMU-Förde-rung findet sich in Anhang I Teil III.1 der DVO (zu Investitions- und Beschäftigungsbeihilfen fürKMU vgl Unger, Kap. 1 Rn 2288 ff).

Im Bereich der Ausbildungsbeihilfen hat die Kommission in 2009 in einer Mitteilung die „Kriterienfür die Bewertung der Vereinbarkeit einzeln anzumeldender Ausbildungsbeihilfen mit dem Gemein-

IV.

V.

16 ABl 2003/C 297/6.17 VO (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags

zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl 1998/L142/1.

18 Am 5.12.2012 hat die Kommission den Vorschlag für eine fortgeschriebene Ermächtigungsverordnung vor-gelegt.

19 VO (EG) Nr. 800/2008 der Kommission vom 6. August 2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmterGruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt in Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (all-gemeine Gruppenfreistellungsverordnung), ABl 2008/L 214/3.

20 VO (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15. Dezember 2006 über die Anwendung der Artikel 87und 88 EG-Vertrag auf „de-minimis“-Beihilfen, ABl 2006/L 378/5.

21 ABl 2003/L 124/36.22 ABl 2003/C 118/5.

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Frist von zwei Monaten Klage erhoben werden. Die Untätigkeitsklage kommt deshalb für einenKonkurrenten des Beihilfenempfängers insbesondere in Betracht, wenn die Kommission auf seineBeschwerde nicht reagiert hat.

Rechtsschutz auf mitgliedstaatlicher EbeneAusführungen zu Rechtsschutzmöglichkeiten des Beihilfenempfängers gegen mitgliedstaatlicheRückforderungsentscheidungen finden sich im vorliegenden Werk v.a. in den entsprechenden Län-derberichten; hierauf wird verwiesen (vgl Länderberichte zu Deutschland (vgl Bungenberg/Motzkus,Kap. 5 Rn 1), Frankreich (vgl Renner/Olza-Moreno, Kap. 5 Rn 171), dem Vereinigten Königreich(vgl Kilpatrick, Kap. 5 Rn 237), Österreich (vgl Barbist/Halder, Kap. 5 Rn 320) und Ungarn (vglGyürkés/Hargita, Kap. 5 Rn 390).

Wettbewerber des Beihilfenempfängers können ferner den mitgliedstaatlichen Beihilfengeber vor na-tionalen Zivil- oder Verwaltungsgerichten auf Rückzahlung und Unterlassung formell rechtswidrigerBeihilfen in Anspruch nehmen; sie können sich hierbei auf das Durchführungsverbot aus Art. 108Abs. 3 AEUV berufen, das unmittelbar anwendbar ist und ihnen subjektive Rechte vermittelt (vglhierzu ausf. Birnstiel/Heinrich, Art. 3 VVO Rn 225).

Ökonomische Analyse des BeihilfenrechtsÖkonomisierung der Europäischen Wettbewerbspolitik

1. Der more economic approach im Kartellrecht. Seit ihrem Weißbuch von 1999 über die Moderni-sierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 85 und 86 EG-Vertrag286 [später: Art. 81 und 82EG; jetzt: Art. 101 und 102 AEUV] propagiert die Kommission für die Europäische Wettbewerbspo-litik einen „stärker wirtschaftlichen Ansatz“ (more economic approach) bei der Beurteilung unter-nehmerischen Verhaltens im Hinblick auf das Kartellverbot (Art. 101 AEUV) und das Verbot desMissbrauchs marktbeherrschender Stellungen (Art. 102 AEUV) sowie im Hinblick auf die Kontrollevon Unternehmenszusammenschlüssen nach der Fusionskontrollverordnung (EG) Nr. 139/2004.287

Mario Monti, der damals für die Generaldirektion Wettbewerb zuständige Kommissar, kennzeich-nete in einer am 24. Oktober 2003 in New York gehaltenen Rede288 die Wende der Kommissiongenauer mit den Worten: „… we have shifted from a legalistic based approach to an interpretationof the rules based on sound economic principles“. Was hier mit einem „legalistic based approach“und mit „sound economics“ gemeint war, ergab sich mit aller Deutlichkeit aus den Empfehlungen,die in einem ausführlichen Bericht mit dem Titel „An economic approach to Article 82“ enthaltenwaren, den die aus Ökonomen zusammengesetzte European Advisory Group on Competition Policy(EAGCP) im Juli 2005 vorlegte289 und in dem es hieß:

„An economics-based approach to the application of article 82 implies that the assessment of eachspecific case will not be undertaken on the basis of the form that a particular business practice takes(for example, exclusive dealing, tying, etc.) but rather will be based on the assessment of the anti-competitive effects generated by business behaviour. This implies that competition authorities willneed to identify a competitive harm, and assess the extent to which such a negative effect on consu-mers is potentially outweighed by efficiency gains. The identification of competitive harm requiresspelling out a consistent business behaviour based on sound economics and supported by facts andempirical evidence. Similarly, efficiencies – and how they are passed on to consumers – should beproperly justified on the basis of economic analysis and grounded on the facts of each case.“

Montis Nachfolgerin im Amt, Neelie Kroes, übernahm diese Empfehlung, indem sie in ihrer Londo-ner Rede vom 15. September 2005290 feststellte:

„Consumer welfare is now well established as the standard the Commission applies when assessingmergers and infringements of the Treaty rules on cartels and monopolies. Our aim is simple: to pro-tect competition in the market as a means of enhancing consumer welfare and ensuring an efficient

III.

H.I.

286 ABl 1999/C 132/1.287 VO (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom

20.1.2004, ABl 2004/L 24/1.288 S. http://ec.europa.eu/competition/speeches.289 http://ec.europa.eu/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.290 S. http://ec.europa.eu/competition/speeches.

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allocation of resources. An effects-based approach, grounded in solid economics, ensures that citi-zens enjoy the benefits of a competitive, dynamic market economy.“

Damit bestand nunmehr Klarheit: Es geht der Kommission nicht mehr bloß um die allgemeinkonsentierte abstrakte Feststellung, dass der funktionsfähige Wettbewerb die gesamtwirtschaftlicheEffizienz und insbesondere die Wohlfahrt der Verbraucher fördert, sondern um die Verwendung derKonsumentenwohlfahrt als wettbewerbliches Beurteilungskriterium im konkreten Einzelfall. Seitherwird über die normative Legitimation, aber auch über die wirtschaftstheoretische Fundierung desmore economic approach intensiv diskutiert.291 Allerdings sind die programmatischen Aussagen, mitdenen die Kommission sich bemüht hat, die Bedeutung dieses Ansatzes in ihren Leitlinien292 näherzu erläutern, alles andere als klar und konsistent.

Da es sich bei der Durchsetzung der unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln um Rechtsanwendunghandelt, die ihren eigenen Standards und Methoden unterliegt, sind dem more economic approachgewisse normative Grenzen gesetzt. So hat beispielsweise der EuGH mit seinem Urteil im Rechts-streit GlaxoSmithKline/Kommission über die Wettbewerbswidrigkeit von Parallelhandelsbeschrän-kungen im Arzneimittelbereich293 der Berücksichtigung der Effizienzwirkungen (insbesondere imSinne des von der Kommission favorisierten Konsumentenwohlfahrtsstandards) bereits die normati-ve Grundlage entzogen. Er hat entschieden, dass die Verbraucherbenachteiligung kein Tatbestands-merkmal des Kartellverbots des Art. 81 Abs. 1 EG [jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV] ist und damit keineVoraussetzung für die Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung.294

2. Der refined economic approach im Beihilfenrecht. Die Kritik an einer zu formalistischen und zuwenig ökonomisch begründeten Handhabung der Wettbewerbsregeln hat erwartungsgemäß auchEinzug in das Beihilfenrecht gehalten. In ihrem „Aktionsplan staatliche Beihilfen“ von 2004 mitdem programmatischen Untertitel „Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Road-map zur Reform des Beihilfenrechts 2005–2009“295 hat die Kommission hervorgehoben, dass eine„verfeinerte wirtschaftliche Betrachtungsweise“ (refined economic approach) wesentlicher Bestand-teil ihres Reformpakets sei. Was darunter zu verstehen ist, hat die Kommission folgendermaßen er-läutert:296

„Eine verfeinerte wirtschaftliche Betrachtungsweise dient auch dazu, die Bewertung der mit staatli-chen Beihilfen verbundenen Wettbewerbs- und Handelshemmnisse zu erleichtern und besser nach-vollziehbar zu machen. Ein solcher Ansatz kann mit dazu beitragen herauszufinden, warum derMarkt für sich allein genommen nicht in der Lage ist, die im gemeinsamen Interesse liegenden Zielezu erreichen, und hilft dabei abzuschätzen, inwieweit staatliche Beihilfen tatsächlich ein Mittel sind,um diese Ziele zu verwirklichen.

291 S. dazu zuletzt ausf. Fuchs, in: Fleischer/Zimmer, „Effizienz“ als Regelungsziel im Handels- und Wirt-schaftsrecht, Frankfurt aM 2008, S. 69–89; Drexl, Wettbewerbsverfassung, in: von Bogdandy/Bast, Euro-päisches Verfassungsrecht: Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2. Aufl., Heidelberg 2009, S. 905–958; Eilmansberger, ZWeR 2009, S. 437–471; Schmidt/Wohlgemuth, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, pass.

292 Es handelt sich im Einzelnen um folgende Leitlinien: Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Ver-trags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit,ABl 2011/C 11/01 (Horizontalleitlinien 2011); Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl 2010/C 130/01(Vertikalleitlinien 2010); Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl 2004/C101/97 (Freistellungsleitlinien 2004); Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendungvon Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unter-nehmen, ABl 2009/C 45/02 (Missbrauchsleitlinien 2009); Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammen-schlüsse nach der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl 2004/C31/03 (Fusionsleitlinien 2004).

293 EuGH 6.10.2009 – verb. Rs C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg 2009, I-09291.

294 EuGH ebd, Rn 63: „Zum einen geht aus dieser Vorschrift nicht hervor, dass nur Vereinbarungen, die denVerbrauchern bestimmte Vorteile entziehen, einen wettbewerbswidrigen Zweck haben könnten. Zum ande-ren hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Ver-trags, nicht nur dazu bestimmt ist, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucherzu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Fest-stellung, dass mit einer Vereinbarung ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass da-durch den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquellen oderder Preise vorenthalten werden.“

295 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005.296 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005, Rn 22 und 23.

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Von zentraler Bedeutung ist hier eine Analyse des Marktversagens: externe Effekte, asymmetrischeInformationen, Abstimmungsprobleme usw. – alles mögliche Gründe, weshalb der Markt die ange-strebten Ziele von gemeinsamem Interesse nicht erreicht, insbesondere wenn sie wirtschaftlicher Na-tur sind. Eine genaue Feststellung des Marktversagens erleichtert in diesen Fällen die Prüfung, obstaatliche Beihilfen berechtigt und vertretbar sind, ob sie das am besten geeignete Mittel sind undwie sie einzusetzen sind, um das angestrebte Ziel zu erreichen, ohne Wettbewerb und Handel in ei-nem Maß zu verfälschen, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft.“

Hiernach soll der Schwerpunkt der „verfeinerten wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ auf einer ge-naueren Analyse sowohl der Wettbewerbswirkungen staatlicher Beihilfen als auch ihrer ökonomi-schen Berechtigung aufgrund von Marktversagen sowie ihrer Effektivität im Sinne der Eignung zurErreichung der jeweils verfolgten Ziele liegen. Im Prinzip geht es – ähnlich wie im Kartellrecht297 –auch im Beihilfenrecht

n um das maßgebliche wettbewerbspolitische Leitbild (hier: Schutz eines unverfälschten Wettbe-werbsprozesses und seiner marktstrukturellen Voraussetzungen, Schutz der Chancengleichheitim Wettbewerb oder Schutz der gesamtwirtschaftlichen Effizienz),

n um das Problem der Regelbildung (per-se rules oder rules of reason),n um die Berücksichtigung der Effizienzwirkungen (Gesamtwohlfahrt oder Konsumentenwohl-

fahrt) bei der Beurteilung staatlicher Fördermaßnahmen,n um den Einsatz quantitativer Untersuchungsmethoden und industrieökonomischer Modelle bei

der Feststellung beihilfenbedingter Wettbewerbsbeschränkungen im Einzelfall.

Ausgangspunkt aller Überlegungen muss zunächst die Feststellung sein, dass das unionsrechtlicheBeihilfenverbot in Art. 107 Abs. 1 AEUV nach Wortlaut und systematischer Stellung im Kapitel„Wettbewerbsregeln“ ausschließlich dem Schutz der Freiheit des zwischenstaatlichen Handels, demSchutz unverfälschten Wettbewerbs und der Gewährleistung wettbewerblicher Chancengleichheitder Unternehmen im Binnenmarkt dient (s. dazu Bungenberg, Kap. 1 Rn 2 f).298 Beihilfen (dh dieselektive Gewährung budgetwirksamer staatlicher Vorteile zugunsten einzelner Unternehmen oderWirtschaftszweige) sind geeignet, die Marktstellung und die Wettbewerbschancen der begünstigtenUnternehmen zu verfälschen und in der Regel bereits dadurch den Wettbewerb auf den betroffenenMärkten sowie deren Struktur zu beeinträchtigen.299 Die daraus resultierenden Verzerrungen desWettbewerbsprozesses können negative Rückwirkungen auf die allokative, produktive und dynami-sche Effizienz haben.300 Strukturelle Anpassungsprozesse können verzögert und effizientere Wettbe-werber benachteiligt werden, indem die Last des Strukturwandels auf sie abgewälzt wird. Die nega-tiven Effizienzwirkungen sind nun aber lediglich die indirekte Folge der durch staatliche Beihilfenhervorgerufenen Wettbewerbsverfälschungen. Sie werden daher auch von der Kommission nicht alsunmittelbar anwendbarer normativer Maßstab für die Wettbewerbswidrigkeit solcher Beihilfen an-gesehen. Der „Aktionsplan staatliche Beihilfen“ von 2004301 enthält nichts, was darauf hindeutenwürde, dass die Kommission das bisherige wettbewerbliche Leitbild insoweit in Frage stellen wollte.Vielmehr hebt sie ausdrücklich hervor, dass sich die Beihilfenkontrolle nach wie vor primär aus derNotwendigkeit ergibt, für alle im europäischen Binnenmarkt tätigen Unternehmen „gleiche Bedin-gungen“ aufrechtzuerhalten.302

Insbesondere will die Kommission die Wettbewerbswidrigkeit von Beihilfen offenbar nicht am Maß-stab der im Kartellrecht propagierten Konsumentenwohlfahrt messen. Dieses schon im Kartellrechtumstrittene Kriterium ließe sich von vornherein nicht in das Beihilfenrecht transponieren.303 Damitwürde man die Beihilfenkontrolle sehr erheblich schwächen:304 Da Beihilfen stets die Produktions-

297 S. für einen ausführlichen Vergleich des ökonomischen Ansatzes im Kartellrecht und im Beihilfenrecht: Mo-nopolkommission, S. 383 ff, Rn 1077–1100.

298 EuGH 2.7.1974 – Rs 173/73 (Italien/Kommission), Slg 1974, 709, 718, Rn 26: das Beihilfeverbot richtetsich gegen „Vergünstigungen […], die in verschiedenartiger Weise durch die Bevorzugung bestimmter Un-ternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen“; gleichlautend EuGH 15.3.1994 –Rs C-387/92 (Banco Exterior de España/Ayuntamiento de Valencia), Slg 1994, I-877, 907, Rn 12.

299 S. dazu und zum Folgenden Monopolkommission, S. 343, Rn 894–899.300 Zu den diversen negativen Effizienzwirkungen im Einzelnen Schwalbe, in: Basedow/Wurmnest, S. 176 ff.301 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005.302 Aktionsplan staatliche Beihilfen, Rn 7.303 Zur Problematik der unterschiedlichen Wohlfahrtsstandards im Beihilfenrecht Schwalbe, in: Basedow/

Wurmnest, S. 173 ff.304 Vgl Monopolkommission, S. 385, Rn 1084–1088.

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kosten ihrer Empfänger senken, würden unter Wettbewerbsbedingungen in der Regel auch die Kon-sumenten davon profitieren. Die Verbraucherbeteiligung an den Kostenvorteilen würde also zurVerneinung einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Beihilfenverbots führen. Damit hätteArt. 107 Abs. 1 AEUV praktisch keinen Anwendungsbereich mehr. Die Kommission neigt daher ansich theoretisch zutreffend zu einem Gesamtwohlfahrtsstandard.305 Nur lassen sich – wie im Folgen-den ausführlicher zu erörtern sein wird – die gesamten Wohlfahrtswirkungen von Beihilfen im Rah-men der praktischen Rechtsanwendung nicht zuverlässig feststellen. Es kommt nämlich erschwerendhinzu, dass sich die relevanten Wettbewerbswirkungen von Beihilfen nicht auf den Wettbewerb zwi-schen Unternehmen auf Güter- und Dienstleistungsmärkten beschränken. Sie erstrecken sich viel-mehr auch auf die Faktormärkte (insbesondere den Markt für Investitionen) und damit letztlich aufden Standortwettbewerb unter den Mitgliedstaaten, der einer Effizienzanalyse von vornherein kaumzugänglich ist. Die Gesamtwohlfahrtswirkungen sind daher insgesamt kein im Beihilfenrecht prakti-kabler Beurteilungsmaßstab.

Die Beihilfenkontrolle bedeutet nach Ansicht der Kommission nichts anderes als eine Abwägung dernegativen Auswirkungen staatlicher Beihilfen auf den Wettbewerb einerseits und ihrer positivenAuswirkungen auf bestimmte Ziele im gemeinsamen Interesse (insbesondere: Korrektur von Ineffizi-enzen aufgrund von Marktversagen oder Förderung verteilungspolitischer Ziele) andererseits.306 Die„verfeinerte wirtschaftliche Betrachtungsweise“ der Kommission beschränkt sich allerdings im We-sentlichen auf die Möglichkeiten einer ökonomischen Rechtfertigung staatlicher Beihilfen. Demge-genüber ist die ökonomische Analyse der wettbewerbsverfälschenden Wirkungen von Beihilfen nachden Ausführungen der Kommission im „Aktionsplan staatliche Beihilfen“ von 2004307 aus wirt-schaftstheoretischer Sicht defizitär.308 Die Kommission folgt nämlich insoweit implizit der traditio-nellen Linie ihrer Entscheidungspraxis und der Rspr, der zufolge eine Wettbewerbsverfälschung inder Regel bereits dann zu erwarten ist, wenn die Chancengleichheit von Unternehmen beeinträchtigtwird.309 Um ihrer Begründungspflicht nach Art. 296 AEUV nachzukommen, ist sie allerdings nachder Rspr auch gehalten, die Umstände darzulegen, auf die sich die Prognose einer grenzüberschrei-tenden Wettbewerbsverfälschung stützt.310 Eine „verfeinerte wirtschaftliche Betrachtungsweise“würde jedoch zumindest eine genauere ökonomische Analyse dieser Umstände sowie der wettbe-werbswidrigen Auswirkungen einer Beihilfe auf das Verhalten der Marktteilnehmer und ihre Investi-tionsentscheidungen erfordern.311 Im „Aktionsplan staatliche Beihilfen“ von 2004312 setzt die Kom-mission mit der „verfeinerten wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ jedoch sogleich bei den Rechtfer-tigungsgründen an und betont insoweit vor allem das Konzept des Marktversagens. Dieses Konzeptentstammt der neoklassischen Wohlfahrtsökonomik, der es dabei um die Identifizierung von Effizi-enzdefiziten des Marktes geht, die durch Beihilfen kompensiert werden können. Von solchen Effizi-enzanalysen strikt zu unterscheiden ist aber die von der Kommission ebenfalls beabsichtigte Effekti-vitätsprüfung im Hinblick auf die Erreichung beihilfenpolitischer Ziele, bei denen es keineswegs nurum das Effizienzziel geht, sondern auch um politisch definierte verteilungs- und sozialpolitische Zie-le.

Eine vollständige ökonomische Analyse kann im Rahmen des Unionsrechts nicht bei der Beurteilungmitgliedstaatlicher Beihilfen stehen bleiben. Sie muss auch die supranationale Beihilfenkontrolle

305 Eine entsprechende Aussage trifft die Kommission zwar nicht im „Aktionsplan staatliche Beihilfen“, aberan versteckter Stelle im GemR für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation,ABl 2006/C 323/1. Dort findet sich in Ziff. 1.1.1, Abs. 3, Fn 3, folgender Hinweis: „In der Wirtschaftswis-senschaft wird die (wirtschaftliche) Effizienz daran gemessen, inwieweit die Gesamtwohlfahrtsgewinne ineinem einzelnen Markt oder der Volkswirtschaft als Ganzes optimiert werden.“ Im übrigen hat die Kom-mission in einem Fachgespräch mit der Monopolkommission dargelegt, dass sie im Beihilfenrecht nicht denim Kartellrecht befürworteten Konsumentenwohlfahrtsstandard heranzuziehen beabsichtige; s. Monopol-kommission, S. 386, Rn 1087, Fn 224.

306 Aktionsplan staatliche Beihilfen, Rn 11; s. dazu auch: Kommission, „Allgemeine Grundsätze für eine öko-nomisch ausgerichtete Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 3 EG-Ver-trag“ vom 24.6.2009.

307 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005.308 Vgl insoweit die Kritik der Monopolkommission, S. 389 ff, Rn 1101–1115.309 EuG 13.6.2000 – T-204/97 (EPAC), Slg 2000, II-2267, 2297, Rn 87.310 EuGH 13.3.1985 – verb. Rs 296 und 318/82 (Niederlande und Leeuwarder Papierwarenfabriek/Kommissi-

on), Slg 1985, 809, 824, Rn 24.311 So die Monopolkommission, S. 392, Rn 1117.312 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005.

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selbst mit einbeziehen. Insoweit geht es um die ökonomische Legitimation einer zentralisierten Auf-sicht über die staatlichen Beihilfenpolitiken. Dabei stellt sich dann auch die Frage der relativen Vor-und Nachteile der neuerdings kritisierten Ausrichtung der Beihilfenkontrolle an Formalkriterien(per-se rules) einerseits und der nunmehr propagierten genaueren Analyse von Beihilfen unter denGesichtspunkten Marktversagen, Effektivität und Wettbewerbswirkungen im jeweiligen Einzelfallandererseits (rules of reason). Auch eine im letzteren Sinne „verfeinerte wirtschaftliche Betrach-tungsweise“ hat Opportunitätskosten in Gestalt eines höheren administrativen Aufwands, einer Ver-ringerung an Rechtssicherheit sowie der Unsicherheit über die unterstellten Wirkungszusammenhän-ge. Insoweit beststeht ein Spannungsverhältnis zwischen Bindung an Rechtsregeln und ökonomi-scher Effizienz im Einzelfall ähnlich wie im Kartellrecht.313

Im Folgenden sollen nun zunächst die Möglichkeiten und Grenzen einer ökonomischen Analyse derVergabe mitgliedstaatlicher Beihilfen erörtert werden (II.); anschließend ist dann auf die ökonomi-sche Analyse der supranationalen Beihilfenkontrolle einzugehen (III.). Es folgen Überlegungen zurVerwendbarkeit der ökonomischen Analyse in der konkreten Anwendung des Europäischen Beihil-fenrechts (IV.). Zum Schluss soll ein Fazit gezogen werden (V.).

Ökonomische Analyse von BeihilfenBei der ökonomischen Analyse von Beihilfen geht es der Kommission nach dem „Aktionsplan staat-liche Beihilfen“ von 2004314 vor allem um die Legitimation staatlicher Fördermaßnahmen in Gestaltvon Beihilfen.315 Sie fällt unterschiedlich aus, je nachdem ob Beihilfen dem Ziel dienen, Marktversa-gen zu kompensieren (1.), oder ob sie davon unabhängige politische Ziele fördern sollen (2.).

1. Beihilfen zur Kompensation von Marktversagen. Eine erste Gruppe von Gründen, welche dieVergabe von Beihilfen legitimieren können, bezieht sich auf die Kompensation von Marktversa-gen316 (das könnte am ehesten einmal der Fall sein bei bestimmten Beihilfen zur Förderung wichtigerVorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse oder zur Behebung einer beträchtlichen Störungim Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates gemäß Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV, bei sektoralen Beihil-fen gemäß Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV oder bei Beihilfen zur Förderung der Kultur und der Erhal-tung des kulturellen Erbes gemäß Art. 107 Abs. 3 lit. d AEUV; zu denken ist aber auch an Beihilfenfür Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV). Esgeht also um die Korrektur von Fehlsteuerungen des Marktes im Hinblick auf eine effiziente Res-sourcenallokation. Im „Aktionsplan staatliche Beihilfen“ von 2004 führt die Kommission dazuaus:317

„[D]er Begriff „Effizienz“ [gibt] das Maß an, in dem der Wohlstand auf einem bestimmten Marktoder in einer Volkswirtschaft gesteigert wird. Ein „Versagen des Marktes“ liegt folglich dann vor,wenn der Markt kein wirtschaftlich effizientes Ergebnis hervorbringt. Marktversagen hat verschie-dene Ursachen, u.a.:

n Externe Effekte: Externe Effekte sind dort zu finden, wo die Wirtschaftsteilnehmer die Folgenihres Handelns für andere Mitglieder der Gesellschaft nicht in vollem Umfang mit einkalkulie-ren. So kann es sein, dass Marktteilnehmer nicht für die vollen sozialen Kosten ihres Tuns auf-kommen müssen (negative externe Effekte), wie zB im Fall der Umweltverschmutzung durch dieIndustrie. Umgekehrt kann der Fall eintreten, dass die Marktteilnehmer nicht die ganzen Früchteihres Tuns ernten (positive externe Effekte), wie dies im Bereich der Forschung und Innovationder Fall sein kann.

n Öffentliche Leistungen: Öffentliche Leistungen sind Leistungen, die der Gesellschaft zugutekommen, in der Regel aber nicht vom Markt bereitgestellt werden, da es schwierig, wenn nichtunmöglich ist, jemanden von ihrer Nutzung auszuschließen (und folglich auf einem Entgelt zubestehen). Beispiele hierfür sind die Landesverteidigung und bestimmte Tätigkeiten des öffent-lich-rechtlichen Rundfunks.

II.

313 S. zu einer ökonomischen Analyse des more economic approach gerade unter diesem GesichtspunktSchmidt/Wohlgemuth, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, pass.

314 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005.315 S. zu einer modelltheoretischen Wirkungsanalyse von Beihilfen auf Basis der Außenhandelstheorie (Heck-

scher-Ohlin-Samuelson-Modell) bereits Soltwedel et al., Subventionssysteme und Wettbewerbsbedingungenin der EG – Theoretische Analysen und Fallbeispiele, Kiel 1988, pass.

316 Dazu ausf. Monopolkommission, S. 344 ff, Rn 902–924.317 KOM(2005)107 endg. vom 7.6.2005, Rn 23; vgl hierzu auch Allgemeine Grundsätze Ziff. 3.1., Rn 19 ff.

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Begünstigter einer Beihilfe ist dasjenige Unternehmen anzusehen, das den tatsächlichen Nutzen einerZuwendung hatte. Der Verbraucher bildet in diesen Fällen die „Durchlaufstelle“.47

Beispiele hierfür sind Zuwendungen an Verbraucher, die zweckgebunden zugunsten des Erwerbs be-stimmter Produkte oder Unternehmen gewährt werden und durch diese Anreize mittelbar zu einerBegünstigung bestimmter Unternehmen führen.48 Eine solche „verbrauchervermittelte Unterneh-mensbegünstigung“49 liegt wohl u.a. bei der sog. Umwelt- bzw „Abwrackprämie“50 für PKW vor,denn diese – zwar zunächst auf den Verbraucher als Begünstigten gerichtete – Vergabepraxis kommtim wirtschaftlichen Ergebnis einem staatlich finanzierten Preisrabatt auf Neufahrzeuge sehr nahe.51

Ein weiteres Beispiel stellen steuerliche Vergünstigungen für Kapitalbeteiligungen an Unternehmenin den neuen Bundesländern dar.52 Dass Beihilfen an einzelne Verbraucher von Art. 107 AEUV er-fasst sein können, ergibt sich in einem Umkehrschluss bereits aus dessen Abs. 2 a), der regelt, wannsolche Maßnahmen an einzelne Verbraucher mit dem Binnenmarkt vereinbar sein können.53

2. Begriff des Unternehmens. Der wettbewerbliche Unternehmensbegriff wird extensiv ausgelegtund funktional verstanden.54 Ein „Unternehmen“ im Sinne des EU-Wettbewerbsrechts ist jedeselbstständige wirtschaftlich tätige Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform oder ihrer Finanzie-rungsart.55 Entscheidendes Kriterium ist hier die wirtschaftliche Tätigkeit.56 Letztendlich bereitet dieEinstufung klassischer wirtschaftlicher und auf Gewinn ausgerichteter Aktivitäten als Unternehmenkeinerlei Probleme,57 im Gegensatz zur Tätigkeit öffentlicher Unternehmen, Unternehmen ohne Ge-winnerzielungsabsicht und im allgemeinpolitischen Interesse tätigen Einheiten.

a) Wirtschaftliche Tätigkeit und Gewinnerzielungsabsicht. Wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne derRechtsprechung des EuGH ist „jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf ei-nem bestimmten Markt anzubieten.“58 Auch freiberuflich Tätige können dem Unternehmensbegriffunterfallen.59 Die wirtschaftliche Tätigkeit ist grds. auf die Erzielung von Einnahmen ausgerichtetund darf sich nicht im Endverbrauch erschöpfen.60 Zu beachten ist, dass der Begriff der wirtschaftli-chen Tätigkeit der ständigen Fortentwicklung durch Kommissionspraxis und Rechtsprechung des

47 Frenz, Hdb Europarecht, Bd. 3, Rn 618.48 Näher: Koenig/Sander, EuR 2000, 743 ff; Müller-Graff, ZHR 1988, 403 (426 f) spricht in diesen Fällen von

einer „Zweitbegünstigungsklausel“.49 Begriff geprägt von Koenig/Sander, EuR 2000, 743 ff.50 Geregelt in Art. 6 des „Gesetzes zur Sicherung der Beschäftigung und Stabilität in Deutschland“ v. 2.2.2009

(BGBl. I-2009, S. 416 ff). Ergänzend gilt die „Richtlinie zur Förderung des Absatzes von Personenkraftwa-gen“ v. 20.2.2009 mit Änderungen v. 17.3.2009 und v. 26.6.2009 (Bundesanzeiger Nr. 94/2009, S. 2264 f).

51 Fehling, EuR 2010, 598 (606); dagegen offengelassen von Schwarze, DVBl. 2009, 1401 (1403 f).52 EuGH 19.9.2000 – C-156/98 (Deutschland/Kommission), Slg 2000, I-6857, Rn 26 f: „Der Vorteil, der den in

§ 52 Absatz 8 EStG bezeichneten Unternehmen mittelbar gewährt wird, besteht im Verzicht des Mitglied-staats auf die Steuereinnahmen, die er normalerweise erzielt hätte, da durch diesen Verzicht die Investorendie Möglichkeit erhalten haben, Beteiligungen an diesen Unternehmen zu steuerlich günstigeren Bedingungenzu erwerben. Das Hinzutreten einer autonomen Entscheidung der Investoren lässt den Zusammenhang zwi-schen der Steuervergünstigung und dem den betreffenden Unternehmen gewährten Vorteil nicht entfallen, danach wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Änderung der Marktbedingungen, die diesen Vorteil bewirkt,daraus folgt, dass dem Staat Steuereinnahmen entgehen“; vgl auch Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28Rn 56; Heidenhain, EuZW 2006, 225.

53 Ähnlich Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28 Rn 56.54 v. Wallenberg/Schütte, in: GH Art. 107 AEUV Rn 39 (49. EL November 2012).55 EuGH 23.4.1991 – C-41/90 (Höfner und Elser), Slg 1991, I-1979, Rn 21 (zu Art. 81, 82 EG (hierzu Speyer,

EuZW 1991, 399 ff); EuGH 17.3.1991 – C-159 u. C-160/91 (Poucet und Pistre), Slg 1993, I-637, Rn 17(hierzu Schwintowski, ZEuP 1994, 294 ff); EuGH 16.11.1995 – C-244/94 (FFSA), Slg 1995, I-4013, Rn 14;EuGH 16.6.1987 – Rs 118/85 (Kommission/Italien), Slg 1987, 2599, Rn 8; EuGH 11.12.1997 – C-55/96(Job Centre), Slg 1997, I-7119, Rn 9 (hierzu Novak, European Law Reporter 1998, 14 f).

56 EuGH 23.4.1991 – C-41/90 (Höfner und Elser), Slg 1991, I-1979, hierzu ua Speyer, EuZW 1991, 399 ff;EuGH 17.3.1993 – C-159 u. C-160/91 (Poucet und Pistre), Slg 1993, I-637 (vgl dazu Schwintowski, ZEuP1994, 294 ff); EuGH 19.1.1994 – C-364/92 (SAT-Fluggesellschaft), Slg 1994, I-42, Rn 18, hierzu Kunz-Hall-stein, EuZW 1994, 402 ff; EuGH 16.11.1995 – C-244/94 (Fédération française des sociétés d'assurance u.a.),Slg 1995, I-4013, Rn 14; alle zu den Art. 81 f. Ferner EuGH 23.3.2006 – C-237/04 (Enirisorse/Sotacarbo),Slg 2006, I-2843, Rn 28; EuGH 10.1.2006 – C-222/04 (Cassa di Risparmio di Firenze), Slg 2006, I-289,Rn 107, hierzu Helios, EWS 2006, 61 ff.

57 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28 Rn 57.58 EuGH 18.6.1998 – C-35/96 (Kommission/Italien), Slg 1998, I-3851, Rn 36.59 EuGH 3.3.2005 – C-172/03 (Heiser), Slg 2005, I-1627, Rn 26, hierzu Niedermair, European Law Reporter

2005, 178 f.60 EuGH 11.7.2006 – C-205/03 (FENIN/Kommission), Slg 2006, I-6295.

Kapitel 1 | Anwendungsbereich des europäischen Beihilfenrechts und Ausnahmen 1

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EuGH unterliegt; die nachfolgenden Ausführungen können daher nur eine aktuelle Situationsauf-nahme darstellen.

Es kommt zwar auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht grds. an, damit eine wirtschaftliche Tätig-keit vorliegt,61 sie kann aber ein Indiz für das Vorliegen wirtschaftlicher Tätigkeit sein. Die fehlendeGewinnerzielungsabsicht der betroffenen wirtschaftlichen Einheit schließt die Anwendung des bei-hilfenrechtlichen Unternehmensbegriffs im Umkehrschluss nicht aus.62 Auch kirchliche, karitative,gemeinnützige, soziale und kulturelle Einrichtungen können Unternehmen iSd Art. 107 Abs. 1AEUV sein, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben.63 Gemeinsam mit weiteren Faktorenkann die fehlende Gewinnerzielungsabsicht aber zu einer Verneinung des Unternehmensbegriffs füh-ren.64 Eine Ausnahme besteht zB, wenn ausschließlich soziale Aufgaben wahrgenommen werden(hierzu auch Rn 37, 42 ff). Die Kommission hat etwa polnische Maßnahmen zugunsten staatlicherBeschäftigungseinrichtungen, in denen Behinderte für die Produktion von Erzeugnissen eingesetztworden waren, als nicht vom Beihilfenverbot erfasst angesehen, da der Unternehmensbegriff nichtgegeben sei.65 Auch die Förderung der Arbeit von Strafgefangenen, die als akzessorisch zur Gefange-nenbetreuung angesehen wird, wird als nicht beihilfenrelevant eingestuft, auch wenn im Rahmendieser Arbeit erzeugte Produkte auf dem Markt angeboten werden.66

b) Rechtsformunerheblichkeit, verbundene Unternehmen und Beteiligungsgesellschaften. Zur Ein-stufung eines Rechtssubjekts als „Unternehmen“ im Sinne des EU-Wettbewerbsrechts kann nicht aufdie Rechtsform abgestellt werden.67 Grundsätzlich sind daher private wie öffentliche Unternehmenerfasst,68 zB auch Eigenbetriebe von Gemeinden (hierzu Rn 40).69 Rechtlich eigenständige natürlicheoder juristische Personen sind als einziges Unternehmen zu behandeln, sofern sie eine wirtschaftlicheEinheit bilden.70 Die Differenzierung verschiedener Rechtspersonen als eines oder mehrere Unter-nehmen im Sinne des Beihilfenrechts ist hinsichtlich der Bestimmung des Beihilfenempfängers71

(hierzu Rn 33 f) wie auch bei der Beihilfenrückforderung von großer Relevanz.72

Bei öffentlichen Unternehmen ist keine von der Verwaltung separate Rechtsform notwendig.73 In diestaatliche Verwaltung integrierte Einheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit können Beihilfenemp-fänger sein, wenn sie als Anbieter am Markt auftreten. Die Grenzen sind insoweit undeutlich (hierzuRn 38 ff).

61 EuGH 16.11.1995 – C-244/94 (Fédération française des sociétés d'assurance u.a.), Slg 1995, I-4013; Beljin,in Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28 Rn 57; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einl. Rn 22.

62 EuGH 16.11.1995 – C-244/94 (FFSA), Slg 1995, I-4013, Rn 21.63 Zeitz, S. 190; Frenz, Hdb Europarecht, Bd. 3, Rn 613.64 Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28 Rn 57; Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu

Art. 81 ff EG Rn 23.65 Kommission 27.6.2007 – N 558/2005 (Establishments of Professional Activity for seriously disabled people),

ABl 2007/C 255/22.66 Kommission 19.7.2006 – N 140/2006 (Lithuania – Allotment of Subsidies to the State Enterprises at the

Correction Houses), ABl 2006/C 244/12.67 EuGH 16.11.1995 – C-244/94 (Fédération française des sociétés d'assurance u.a.), Slg 1995, I-4013,

Rn 14 ff; s.a. EuGH 17.3.1991 – C-159 u. C-160/91 (Poucet und Pistre), Slg 1993, I-637, Rn 17 (hierzuSchwintowski, ZEuP 1994, 294 ff); EuGH 19.2.2002 – C-309/99 (Wouters), Slg 2002, I-1577, Rn 46 (hierzuHartung, EWS 2002, 133); Koenig/Kühling/Ritter, Rn 166; Cremer in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn 16; Mede-rer in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn 31; Koenig/Kühling, ZHR 2002, 656 (663 ff) auch zur Fragedes Entgeltes.

68 EuGH 15.3.1994 – C-387/92 (Banco Exterior de España/Ayuntamiento de Valencia), Slg 1994, I-877, 907Rn 11 (hierzu Schroeder, EWiR 1994, 565 f); EuGH 22.3.1977 – Rs 78/76 (Steinike/Deutschland), Slg 1977,595, 612, Rn 18, hierzu u.a. Dashwood, ELRev. 1977, 367 ff.

69 Kommission 3.5.2005 – 2005/782/EG (Rahmenplan zur Verbesserung der kommunalen Wirtschaftsstruk-tur), ABl 2005/L 295/44.

70 EuGH 12.7.1984 – Rs 170/83 (Hydrotherm), Slg 1984, 2999, Rn 11 (hierzu Rawlinson, IFLR 1984, 44 f);EuG 29.6.2000 – T-234/95 (DSG/Kommission), Slg 2000, II-2603, Rn 124.

71 EuGH 14.11.1984 – Rs 323/82 (Intermills), Slg 1984, 3809, Rn 11 f.72 Hierzu Koenig/Paul, in: Streinz, Art. 107 AEUV Rn 70.73 EuGH 16.6.1987 – Rs 118/85 (Kommission/Italien – AAMS), Slg 1987, 2599, Rn 8; Jaeger, in: Holoubek/

Potacs, S. 721.

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Verbundene juristische Personen können ein Unternehmen im Sinne des Beihilfenrechts bilden.74 Ab-zustellen ist insoweit auf wirtschaftliche Einheiten.75 Bei einem Unternehmen handelt es sich nichtzwangsläufig um eine klar trennbare oder eigenständige Rechtseinheit, vielmehr kann ein Unterneh-men iSd Wettbewerbsrechts auch aus einer Gruppe von Unternehmen bestehen. Dabei ist es jeweilsnotwendig, u.a. die Beteiligungsverhältnisse der Unternehmen, die Person der Geschäftsführer undden Grad der wirtschaftlichen Integration zu untersuchen.

Auch Beteiligungsgesellschaften sind Unternehmen, wenn ihre Tätigkeit über die bloße Kapitalanla-ge hinausgeht und Kontrollaufgaben in den von ihnen kontrollierten Gesellschaften wahrgenommenwerden;76 der bloße Besitz – auch von Kontrollbeteiligungen – stellt hingegen keine erforderlichewirtschaftliche Tätigkeit der Einheit dar, wenn damit nur die Ausübung der Rechte eines Aktionärsoder Mitglieds verbunden ist.77

c) Gleichzeitige wirtschaftliche wie nichtwirtschaftliche Tätigkeit. Soweit eine Einheit gleichzeitigwirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, fällt eine staatliche Begünstigungnur dann ausnahmsweise nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV, wenn die Tätigkeitsformen und ihreKosten und Finanzierungen eindeutig voneinander getrennt werden können (hierzu auch unten beider Tätigkeit von Universitäten, Rn 43).78 Eine korrekte Zuordnung von Kosten kann zB über denJahresabschluss nachgewiesen werden.79 Ansonsten bestünde die Gefahr von Quersubventionierun-gen. Die reine Beschaffungstätigkeit einer Einheit wird nicht als wirtschaftliche Tätigkeit angese-hen.80 Diese teilt als Nebentätigkeit den Charakter der Haupttätigkeit (Schwerpunkttheorie).81

Unerheblich ist es grds., wenn in einem Bereich Wettbewerb noch gar nicht besteht, etwa weil derStaat oder seine Untergliederungen (noch) eine Monopolstellung innehaben. Bereits potenziellerWettbewerb ist geschützt;82 Wettbewerb muss, sofern er nicht besteht, jedenfalls entstehen können,bspw dann, wenn Privilegien entfallen. Anhaltspunkt dafür, dass in einem bestimmten Bereich Wett-bewerb überhaupt möglich ist, kann die Situation in anderen Mitgliedstaaten sein. Nur soweit esnicht einmal einen potenziellen Markt gibt, kann es auch zu keinerlei Wettbewerbsverfälschungkommen.83

d) Relevanz des fehlenden Marktbezugs. Problematisch kann vielfach die Einordnung von Einheitenals Unternehmen sein, bei denen die Teilnahme am oder die Einflussnahmemöglichkeit auf denWettbewerb nicht begründet werden kann. Sofern die Tätigkeit keinen Marktbezug aufweist undbeispielsweise von sozialen Einrichtungen ausgeht, kann die wirtschaftliche Tätigkeit verneint wer-den, etwa bei dem Solidaritätsprinzip verpflichteten Versicherungsträgern oder Gesundheitsäm-tern.84 Krankenkassen, die keine Möglichkeit haben, auf Beitragshöhe, Mittelverwendung oder Leis-tungsumfang Einfluss zu nehmen, üben eine ausschließlich sozialen Zwecken verpflichtete Tätigkeitaus, die auf dem Grundsatz der nationalen Solidarität beruht und ohne Gewinnzweck ausgeübtwird; sie werden daher nicht vom beihilfenund wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriff er-

74 Beljin, in Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28 Rn 57.75 EuG 29.6.2000 – T-234/95 (DSG Dradenauer Stahlgesellschaft mbH), Slg 2000, II-2603, Rn 124 mwN;

EuGH 24.10.1996 – C-73/95 P (Viho), Slg 1996, I-5457, Rn 16 (dazu Micklitz, EWiR 1997, 219 f).76 EuGH 10.1.2006 – C-222/04 (Cassa di Risparmio di Firenze), Slg 2006, I-289, Rn 113 ff (dazu auch Helios,

EWS 2006, 61 ff).77 EuGH 10.1.2006 – C-222/04 (Cassa di Risparmio di Firenze), Slg 2006, I-289, Rn 111 ff.78 MüKo-Arhold, Art. 107 AEUV Rn 314.79 GemR F&E&I, ABl 2006/C 323/1, Ziff. 3.1.1.80 EuGH 11.7.2006 – C-205/03 (FENIN/Kommission), Slg 2006, I-6295.81 MüKo-Arhold, Art. 107 AEUV Rn 314.82 Frenz, Hdb Europarecht, Bd. 3, Rn 614.83 Vgl in diesem Sinne wohl Kommission 16.9.1997 – 98/353/EG (Gemeinnützige Abfallverwertung Aachen),

ABl 1998/L 159/58, 62.84 EuGH 17.3.1991 – C-159 u. C-160/91 (Poucet und Pistre), Slg 1993, I-637, Rn 18 f; Schwintowski, ZEuP

1994, 294 (300); EuGH 21.9.1999 – C-115/97–C-117/97 (Brentjens' Handelsonderneming), Slg 1999,I-6025, Rn 78, 82 ff; EuGH 21.9.1999 – C-219/97 (Maatschappij Drijvende Bokken), Slg 1999, I-6121,Rn 68, 71 ff; EuGH 21.9.1999 – C-67/96 (Albany), Slg 1999 I-5751, Rn 78 ff (hierzu u.a. Novak, EuropeanLaw Reporter 2000, 9 ff); EuGH 12.9.2000 – C-180/98–C-184/98 (Pavlov), Slg 2000, I-6451, Rn 109 ff;EuGH 22.1.2002 – C-218/00 (INAIL), Slg 2002, I-691, Rn 43 ff (hierzu Lübbig, EuZW 2002, 149 f).


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bb) Durchführung eines Private Investor Test. Der Private Investor Test wurde zuerst bei staatli-chen Kapitalzuführungen angewandt: „Schließlich ist das Verhalten eines öffentlichen Kapitalgebersmit dem eines Privaten im Hinblick darauf zu vergleichen, wie sich ein privater Kapitalgeber beidem fraglichen Vorgang angesichts der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationenund vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte.“279 Er wird mittlerweile als allgemeiner Bewer-tungsmaßstab im Beihilfenrecht verwendet. Die Funktionsweise des Private Investor Test lässt sicham Beispiel einer staatlichen Kapitalzufuhr durch die privatwirtschaftlich agierende öffentlicheHand, wie sie u.a. als staatliche Unterstützung bei Restrukturierungsmaßnahmen geleistet wird, auf-zeigen. Jedoch wird der Private Investor Test von der Kommission und den Unionsgerichten auch inabgewandelter Form eingesetzt, um das Merkmal der Begünstigung bei einer staatlichen Interventi-on zu untersuchen. So wurden gerade in den letzten Jahren die Prinzipien des Private Investor Testauf immer mehr Fragestellungen wie zum Beispiel Finanzierungen von Flughäfen, Beurteilungen vonFinanzierungen mit staatlichen Bürgschaften, Kapitalmaßnahmen zugunsten der Landesbanken aus-geweitet. Dazu sind die jeweiligen Parameter der vorliegenden zu untersuchenden Maßnahme aufden jeweiligen Kontext anzupassen.280

(1) Auswahl des Vergleichsinvestors. Der Private Investor Test bewertet die staatliche Unterstüt-zung in Form einer Kapitalzufuhr mittels einer Hypothese. Mit diesem Test wird an die Stelle destatsächlich agierenden öffentlichen Kapitalgebers ein hypothetischer marktwirtschaftlich agierenderKapitalgeber (Vergleichsinvestor) gesetzt. Es wird davon ausgegangen, dass es sich bei dem Kapital-geber um einen umsichtigen privaten Investor von vergleichbarer Größe und Branche wie die staatli-che Stelle handeln muss. In einem zweiten Schritt kann überprüft werden, ob dieser hypothetischeKapitalgeber unter vergleichbaren Umständen zum relevanten Zeitpunkt der Kapitalzuführung undunter den damals vorliegenden Informationen und Zukunftsannahmen ebenfalls wie die staatlicheStelle gehandelt hätte.281

Die Annahmen zum hypothetischen privaten Kapitalgeber (Vergleichsinvestor) bestimmen die er-wartete Rendite, die einer Investitionsentscheidung zugrunde liegt. Da die Rechtsprechung von ei-nem umsichtigen marktwirtschaftlich agierenden Unternehmen vergleichbarer Größe und Brancheausgeht, ist die Größe der staatlichen Einrichtung, die die Kapitalmaßnahme durchgeführt hat, fürdie Auswahl des privaten Investors relevant.282 Demnach sind die verfügbaren Ressourcen, über diedie staatliche Einrichtung zur Beschaffung der für die Entscheidung zur Kapitalerhöhung notwendi-gen Informationen verfügte, bei der Auswahl des Vergleichsinvestors zu berücksichtigen.283 Es mussalso ein hypothetisches Gegenstück zum staatlichen Kapitalgeber gefunden werden, das sich in einervergleichbaren Situation und Ausgangslage befindet.284 Handelt es sich bei dem staatlichen Kapital-geber um ein öffentliches Unternehmen, ist die Bestimmung eines hypothetischen Investors einfa-cher, da die Vergleichsgröße und die Vergleichsbranche gegeben sind. In anderen Fällen mag es keinentsprechendes privates Vergleichsunternehmen geben. Dann sind andere, objektive und überprüf-bare Kriterien zur Bestimmung des hypothetischen Investors heranzuziehen. Im Fall La Poste zB be-fand der Gerichtshof: „Da es unmöglich ist, die Situation der Post mit der einer privaten Unterneh-mensgruppe zu vergleichen, die keine Monopolstellung hat, sind die zwangsläufig hypothetischen

279 EuG 6.3.2003 – verb. T-228/99 und T-233/99 (Westdeutsche Landesbank/Kommission), Slg 2003, II-435,Rn 246; Kommission 12.2.2004 – COM(2004)516 (Ryanair/Charleroi), ABl 2004/L 137/1, Rn 60 (aus for-malen Gründen aufgehoben durch EuG 17.12.2008 – T-196/04 (Ryanair/Kommission), Slg 2008, II-3643).

280 EuG 17.10.2002 – T-98/00 (Linde/Kommission), Slg 2002, II-3961, Rn 40.281 EuGH 3.10.1991 – C-261/89 (Italien/Kommission), Slg 1991, I-4437, Rn 8; EuGH 14.9.1994 – verb.

C-278/92 bis C-280/92 (Spanien/Kommission), Slg 1994, I-4103, Rn 21; EuGH 14.9.1994 – C-42/93 (Spa-nien/Kommission), Slg 1994, I-4175, Rn 13; EuG 30.4.1998 – T-16/96 (Cityflyer Express/Kommission),Slg 1998, II-757, Rn 76; EuG 24.9.2008 – T-20/03 (Kahla/Kommission), Slg 2008, II-2305, Rn 238; Kom-mission 9.4.2002 – KOM(2002) 1339 (Thüringen), ABl 2003/L 66/36; Kommission 12.2.2004 –COM(2004)516 (Ryanair/ Charleroi), ABl 2004/L 137/1 (aus formalen Gründen aufgehoben durch EuGT-196/04).

282 EuGH 16.5.2002 – C-482/99 (Stardust Marine/Kommission), Slg 2002, I-4428, Rn 70.283 EuGH 8.5.2003 – verb. C-328/99 und C-399/00 (Italien und SIM2/Kommission), Slg 2003, I-4035,

Rn 29ff.284 EuGH, 8.5.2003 – verb. C-328/99 und C-399/00 (Italien und SIM2/Kommission), Slg 2003, I-4035,

Rn 29ff; EuG 11.7.2002 – T-152/99 (Hamsa/Kommission), Slg 2002, II-3049, Rn 170.

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normalen Marktbedingungen daher anhand der verfügbaren objektiven und nachprüfbaren Fakto-ren zu ermitteln.”285

Ein weiterer zu berücksichtigender Aspekt bei der Auswahl des hypothetischen Investors ist die Artdes Verhältnisses, das zwischen dem Kapitalgeber und dem zu unterstützenden Kapitalnehmer be-steht. Eine Muttergesellschaft mag geringere Renditen verlangen oder sogar bereit sein, kurzfristigVerluste aus einer Investition/Kapitalspritze zu akzeptieren, wenn das Tochterunternehmen für dieSicherung der Marktstellung des Mutterunternehmens wichtig ist oder wenn Steuereinsparungen er-zielt werden können. Genauso mag die Muttergesellschaft eine globale oder sektorale Strukturpoli-tik verfolgen und daher nur längerfristige Renditeziele verfolgen. Somit kommt es nicht darauf an,dass der Staat sich notwendigerweise verhält wie ein privater Investor, der lediglich eine kurzfristigeRenditeabsicht verfolgt. So urteilte auch der EuGH bereits 1991 im Fall ENI/Lanerossi (hier Wie-dergabe des Klägervortrages): „Das Kriterium des privaten Kapitalgebers, das die Kommission fürdie Feststellung verwende, ob ein Verlustausgleich unter normalen Bedingungen erfolge, sei zu eng.Hier müsse zwischen dem privaten Kapitalgeber, der nur sein Gewinninteresse verfolge, und einemPrivatunternehmer, etwa einer privaten Holding, unterschieden werden, die ihre Entscheidungennicht nur nach Gesichtspunkten kurzfristiger Rentabilität, sondern auch aus sozialen oder regiona-len Gründen treffen könne.“286 Ebenso könne ein privates Unternehmen Reputationsrisiken berück-sichtigen.287

Eine Muttergesellschaft kann kurzfristig einer Tochtergesellschaft auch neues Kapital zuführen, umdas Überleben dieser kurzfristig in Schwierigkeiten geratenen Tochter zu sichern. Ein privater Kapi-talgeber würde dies jedoch nur tun, wenn nach erfolgter Umstrukturierung der Tochtergesellschaftpositive Renditeaussichten zu erwarten sind. Nach der Unionsrechtsprechung wird solches Handelnauch dem Staat zugestanden.288 In der bereits zitierten Rechtssache ENI/Lanerossi hat der EuGH alsmaßgeblich die Prüfung angesehen, „ob ein privater Industriekonzern unter vergleichbaren Umstän-den Betriebsverluste (…) hätte ausgleichen können“.289

Hat ein privater Investor im selben Zeitraum und unter ähnlichen Bedingungen investiert, wie sie beider untersuchten öffentlichen Kapitalzufuhr vorliegen, so ist der Private Investor Test grundsätzlichbestanden. Der oben beschriebene „hypothetische“ Investor hat sich in diesem Fall als realer Kapi-talgeber herausgestellt. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass eine Kapitalzufuhr aus öf-fentlichen Mitteln dem Grundsatz des privaten Kapitalgebers genügt und keine staatliche Beihilfedarstellt, wenn sie mit einer bedeutenden Kapitalzufuhr eines privaten Investors einhergeht, die un-ter vergleichbaren Bedingungen erfolgt.290 Dieser Vergleich dient regelmäßig als Nachweis, dass derstaatliche Investor marktmäßig gehandelt hat und die Bedingungen für einen marktwirtschaftlichhandelnden Kapitalgeber annehmbar waren.

Weiterhin ist nachzuweisen, dass die Kapitalbeteiligung des privaten Kapitalgebers unabhängig vonder staatlichen Entscheidung erfolgt: „Der Gerichtshof und das Gericht haben jedoch die Auffassungvertreten, dass das Vorliegen einer Beihilfe nicht ausgeschlossen werden kann, wenn die privaten In-vestitionen in dasselbe Unternehmen erst nach der Zuweisung öffentlicher Mittel erfolgen.“291 Ein-schränkungen findet der Grundsatz der Beteiligung durch einen privaten Kapitalgeber, wenn diestaatliche Beteiligung mit der Beteiligung von Beschäftigten verglichen werden soll.292

(2) Betrachtungszeitraum (ex-ante-Perspektive). Die in Frage stehende Kapitalmaßnahme ist zumZeitpunkt der Investitions- bzw Finanzierungsentscheidung zu überprüfen. In der Transparenzricht-linie aus dem Jahr 1993 führt die Kommission hierzu aus: „Die Kommission wird keinesfalls durch

285 EuGH 3.7.2003 – verb. C-83/01 P, C-93/01 P und C-94/01 P (Chronopost SA), Slg 2003, I-6993, Rn 38;EuG 30.4.1998 – T-16/96 (Cityflyer Express/Kommission), Slg 1998, II-757, Rn 51.

286 EuGH 21.3.1991 – C-303/88 (ENI/Lanerossi), Slg 1991, I-1433, Rn 18.287 EuGH 21.3.1991 – C-305/89 (Alfa Romeo), Slg 1991, I-1603, Rn 19 f; EuGH 14.9.1994 – verb. C-278

bis 280/92 (Spanien/Kommission), Slg 1994, I-4103, Rn 20 ff; EuGH 24.10.1996 – verb. C-329/93,C-62/95 und C-63/95 (Bremer Vulkan/Kommission), Slg 1996, I-5151, Rn 23; EuG 15.9.1992 – verb.T-126/96 und T-127/96 (BFM und EFIM/Kommission), Slg 1998, II-3437, Rn 37.

288 EuGH 21.3.1991 – C-303/88 (ENI/Lanerossi), Slg 1991, I-1433, Rn 23 f.289 EuGH 21.3.1991 – C-303/88 (ENI/Lanerossi), Slg 1991, I-1433, Rn 20.290 EuG 12.12.1996 – T-358/94 (Air France/Kommission), Slg 1996, II-2109, Rn 148 f; Kommission 22.7.2009

– NN 40/2009 (Landeshypothekenpark Steiermark), ABl 2009/C 206/1, Rn 15 f.291 EuGH 14.2.1990 – C-301/87 (Frankreich/Kommission), Slg 1990, I-307, Rn 40; EuG 24.9.2008 – T-20/03

(Kahla/Kommission), Slg 2008, II-2305, Rn 254.292 EuG 12.12.2000 – T-296/97 (Alitalia/Kommission), Slg 2000, II-3871, Rn 81, 84.


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Inselkabotage im Mittelmeerraum, die bis zum 1.1.1999 von der Liberalisierung der Seeverkehrs-dienstleistungen in den Mitgliedstaaten ausgeschlossen war522 oder die Errichtung, Unterhaltungund der Betrieb von allgemeinen Eisenbahnnetzen, die als Teil der staatlichen Infrastrukturverant-wortung verstanden wird.523 Allerdings sind diese Ausnahmen wegen der voranschreitenden Libera-lisierung selten. In der Rspr genannte Beispiele für eine durch Liberalisierung geschaffene Möglich-keit zu zwischenstaatlichem Handel sind der internationale Güterkraftverkehr und der Kabotagesek-tor,524 die Luftfahrttätigkeit525 oder der Vorort- und Regionalverkehr.526

b) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Obgleich der Wortlaut des Art. 107 Abs. 1AEUV eine tatsächliche Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nahe legt, genügt die Eig-nung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels infolge der mitgliedstaatlichen Beihil-fe.527

Die Rspr hat die allein auf den Wortlaut abstellende Auslegung mit dem Argument zurückgewiesen,dass diese mit dem System der Kontrolle staatlicher Beihilfen durch die Kommission unvereinbar sei,weil Art. 108 Abs. 3 AEUV vorsieht, dass neue Beihilfen der Kommission mitzuteilen sind und nichtvor positivem Abschluss der Prüfung durch die Kommission umgesetzt werden dürfen.528 MangelsUmsetzung der Beihilfen kann es in diesen Fällen weder zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung deszwischenstaatlichen Handels noch des Wettbewerbs kommen.529 Zugleich soll ein strengerer Prüf-maßstab nicht Mitgliedstaaten zu Gute kommen, die entgegen Art. 108 Abs. 3 AEUV Beihilfen ohneNotifizierung umgesetzt haben und sich dann möglicherweise darauf berufen würden, dass der zwi-schenstaatliche Handel nicht beeinträchtigt worden sei, um der Anwendbarkeit des Beihilfenverbotszu entgehen.530

Im Übrigen kommt es nach der Rspr auch bei der ständigen Kontrolle bestehender Beihilfen nachArt. 108 Abs. 1 und 2 AEUV nicht auf den Nachweis einer tatsächlichen Beeinträchtigung des zwi-schenstaatlichen Handels an.531

Die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ist schließlich nicht so zu verste-hen, dass es zu einer Verringerung der zwischenstaatlichen Handelsströme im Binnenmarkt kommenmuss: Ausreichend ist bereits, dass sich der Handel anders entwickelt, als er es ohne die staatlicheBeihilfe voraussichtlich würde.532 Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der zwischenstaatlicheHandel umfassend oder nur teilweise beeinträchtigt wird.533

c) Unmittelbare und mittelbare Fälle einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Nachst. Rspr kann sich „bereits aus den Umständen, unter denen die Beihilfe gewährt worden ist, erge-ben, dass sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb verfälscht

522 EuGH 19.10.2000 – verb. Rs C-15/98 und C-105/99 (Italien und Sardegna Lines/Kommission), Slg 2000,I-8855, Rn 69.

523 Kommission 17.7.2002 – N 356/2002 (United Kingdom – Railtrack PLC), Rn 81- Rn 84.524 EuGH 13.2.2003 – C-409/00 (Königreich Spanien/Kommission), Slg 2003, I-1487, Rn 76.525 EuG 30.4.1998 – T-214/95 (Vlaamse Gewest/Kommission), Slg 1998, II-717, Rn 51.526 EuGH 24.7.2003 – C-280/00 (Altmark Trans), Slg 2003, I-7747, Rn 79.527 EuGH 30.4.2009 – C-494/06 P (WAM), Slg 2009, I-3639, Rn 50; EuGH 15.12.2005 – C-148/04 (Unicredi-

to Italiano), Slg 2005, I-11137, Rn 54; EuGH 15.12.2005 –C-66/02 (Italien/Kommission), Slg 2005,I-10936, Rn 111; EuG 11.6.2009 – T-189/03 (ASM), Slg 2009, II-1831, Rn 64; EuG 15.6.2005 – T-171/02(Regione autonoma della Sardegna/Kommission), Slg 2005, II-2123, Rn 85; Koen van de Casteele, in: Me-derer/Paresi/van Hoof, State Aid, Rn 2.635; Heidenhain, in: Heidenhain, § 4 Rn 80.

528 EuG 5.8.2003 – verb. Rs T-116/01 und T-118/01 (P&O European Ferries und Diputación Foral de Vizca-ya/Kommission), Slg 2003, II-2957, Rn 142.

529 Faber, DVBl. 1992, 1346 (1354).530 EuG 5.8.2003 – verb. Rs T-116/01 und T-118/01 (P&O European Ferries und Diputación Foral de Vizca-

ya/Kommission), Slg 2003, II-2957, Rn 142; EuG 15.6.2000 – verb. Rs T-298/97, T-312/97, T-313/97,T-315/97, T-600/97 bis 607/97, T-1/98, T-3/98 bis T-6/98 und T-23/98 (Alzetta Mauro/Kommission),Slg II-2319, Rn 77 und 79; Götz/Martinez Soria, in: Dauses, Hdb EU-WirtschaftsR, H.III., Rn 68; Plender,in: Biondi/Eeckhout/Flynn, S. 32.

531 EuGH 15.3.1994 – C-387/92 (Banco Exterior de Espania), Slg 1994, I-877, Rn 15 und 20.532 Mederer/Strohschneider, in: Schröder/Jakob/Mederer, Art. 87 Abs. 1 EG Rn 48; Modlich, EWS 1996, 405.533 EuGH 15.12.2005 – C-66/02 (Italien/Kommission), Slg 2005, I-10936, Rn 112.

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oder zu verfälschen droht.“534 Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen das begünstigte Unterneh-men selbst im grenzüberschreitenden Handel (Waren oder Dienstleistungen) tätig ist, wobei es aucheine Rolle spielen kann, ob die relevanten Märkte durch eine große Zahl multinationaler Unterneh-men gekennzeichnet sind, die ihre Erzeugnisse in den Mitgliedstaaten vertreiben.535 In diesen Kon-stellationen ist es naheliegend, dass Beihilfen die Stellung des begünstigten Unternehmens im Wett-bewerb mit Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten stärken werden und zu einer unmittelbarenBeeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels führen. So hat zB das EuG eine (offensichtliche)Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels durch ein zinsloses Darlehen, das derprivaten Fluglinie VLM von der Flämischen Region (Belgien) gewährt worden war, angenommen,weil das Darlehen einem Unternehmen zugutekam, dessen „Luftfahrttätigkeit – die den Handel na-turgemäß unmittelbar berührt – sich auf mehrere Mitgliedstaaten und möglicherweise den gesamteneuropäischen Wirtschaftsraum erstreckt“.536

Von den unmittelbaren Fällen einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels abgesehen,kann „eine Beihilfe für ein Unternehmen […] jedoch selbst dann den Handel zwischen Mitgliedstaa-ten beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälschen, wenn dieses Unternehmen im Wettbewerb mitErzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten steht, ohne selbst an den Ausfuhren teilzunehmen“.537

Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Beihilfenempfänger seinen Standort in der Nähe einerGrenze zwischen Mitgliedstaaten hat.538 Nach dem EuGH genügt es insoweit, wenn infolge der mit-gliedstaatlichen Beihilfe die inländische Erzeugung „beibehalten oder erhöht werden [kann], so dasssich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Erzeugnisseauf den Markt dieses Mitgliedstaates auszuführen, verringern“.539 Entscheidend ist daher nicht, obdas begünstigte Unternehmen Waren in andere Mitgliedstaaten exportiert oder grenzüberschreitendeDienstleistungen erbringt, sondern die infolge der Beihilfen geschaffene Möglichkeit, dass derMarktzugang für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten erschwert wird. Hierin liegt eine Pa-rallele des Beihilfenrechts zu den wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten, die ebenfalls den Marktzu-gang für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten ermöglichen sollen.540

Vor diesem Hintergrund werden folgende Umstände regelmäßig für eine mögliche Beeinträchtigungdes zwischenstaatlichen Handels als relevant erachtet:

n Handelt es sich um einen für den Wettbewerb geöffneten Sektor?n Sind die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrem Wesen nach geeignet, Gegenstand des

zwischenstaatlichen Handels zu sein?541

n Gibt es in dem betroffenen Sektor lebhaften Wettbewerb?542

n Bestehen in dem Sektor Überkapazitäten?543

534 EuGH 13.3.1985 – verb. Rs 296 und 318/82 (Niederlande und Leeuwarder Papierwarenfabrik/Kommissi-on), Slg 1985, 809, Rn 24; EuGH 7.6.1988 – Rs 57/86 (Griechenland/Kommission), Slg 1988, 2855, Rn 15;EuGH 19.10.2000 – verb. Rs C-15/98 und C-105/99 (Italien und Sardegna Lines/Kommission), Slg 2000,I-8855, Rn 66; EuGH 26.9.2002 – C-351/98 (Spanien/Kommission), Slg 2002, I-8031, Rn 58.

535 EuGH 22.11.2001 – C-53/00 (Ferring/ACCOS), Slg 2001, I-9067, Rn 21.536 EuG 30.4.1998 – T-214/95 (Vlaamse Gewest/Kommission), Slg 1998, II-717, Rn 51.537 EuGH 13.7.1988 – Rs 10/87 (Frankreich/Kommission), Slg 1988, 4067, Rn 19; EuGH 21.3.1991 –

C-303/88 (Italien/Kommission), Slg 1991, 1433, Rn 27; EuGH 17.6.1999 – C-75/97 (Belgien/Kommission),Slg 1999, I-3671, Rn 47.

538 EuGH 7.3.1999 – C-310/99 (Italien/Kommission), Slg 2002, I-2289, Rn 85.539 EuGH 15.12.2005 – C-66/02 (Italien/Kommission), Slg 2005, I-10936, Rn 117; EuGH 24.7.2003 –

C-280/00 (Altmark Trans), Slg 2003, I-7747, Rn 77 und 78; EuGH 7.3.2002 – C-310/99 (Italien/Kommissi-on), Slg 2002, I- 2289, Rn 84; EuGH 14.9.1994 – verb. Rs C-278/92 bis C-280/92 (Spanien/Kommission),Slg 1994, I-4103, Rn 40; Niemeyer/Hirsbrunner, EuZW 2000, 364.

540 Biondi/Eeckhout, in: Biondi/Eeckhout/Flynn, S. 103 (107).541 EuGH 26.9.2002 – C-351/98 (Spanien/Kommission), Slg 2002, I-8031, Rn 58.542 EuGH 21.3.1991 – C-303/88 (Italien/Kommission), Slg 1991, I-1433, Rn 27; EuGH 14.9.1994 – verb.

Rs C-278/92 bis C-280/92 (Spanien/Kommission), Slg 1994, I-4103, Rn 37 und Rn 39; EuG 30.4.1998 –T-214/95 (Vlaamse Gewest/Kommission), Slg 1998, II-717, Rn 49; EuG 29.9.2000 – T-55/99 (CETM/Kommission), Slg 2000, II-3207, Rn 924.

543 EuGH 10.7.1986 – Rs 234/84 (Belgien/Kommission), Slg 1986, 2263, Rn 22; EuGH 21.3.1990 – C-142/87(Tubemeuse), Slg 1990, I-959, Rn 37 – 40; EuGH 21.3.1991 – C-303/88 (Italien/Kommission), Slg 1991,I-1433, Rn 28; EuGH 21.3.1991 – C-305/89 (Italien/Kommission), Slg 1991, I-1603, Rn 26.


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n Wie hoch ist der Anteil der Ausfuhren des betreffenden Unternehmens in andere Mitgliedstaa-ten?544

n Führt die Beihilfe zu einer Verstärkung der Finanzkraft und Handlungsmöglichkeiten der be-günstigten Unternehmen im Vergleich zu Wettbewerbern aus anderen Mitgliedstaaten?545

Eine Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels wurde beispielsweise in den fol-genden Fällen angenommen:

n durch einen Erdgasvorzugstarif zugunsten eines niederländischen Gartenbaubetriebs, wobei aufdie Niederlande zum Zeitpunkt der Entscheidung 65 % der Gewächshauserzeugung von Toma-ten und 75 % der Gewächshauserzeugung von Gewürz- und Salatgurken in der EU entfielen;546

n durch eine erhöhte Ermäßigung der Sozialversicherungsbeiträge für Arbeiter zugunsten von Un-ternehmen, die ihre Haupttätigkeiten in einem dem internationalen Wettbewerb am stärkstenausgesetzten Wirtschaftszweig betreiben, auch wenn diese Unternehmen keine Waren ausführen,weil die Ermäßigung der Sozialversicherungsbeiträge ihre Stellung im Wettbewerb auf dem bel-gischen Markt auch gegenüber (potenziellen) Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten verbes-sert;547

n bei Steuererleichterungen, wenn die Steuerpflichtigen einer Tätigkeit nachgehen, die Gegenstanddes zwischenstaatlichen Handels ist oder wenn sich nicht ausschließen lässt, dass sie mit Wirt-schaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten im Wettbewerb stehen.548

Ein Vergleich mit den LL Zwischenstaatlicher Handel zeigt, dass die Kommission im Bereich vonArt. 101 und Art. 102 AEUV von ähnlichen Erwägungen ausgeht. So sollen Vereinbarungen undVerhaltensweisen, die mehrere Mitgliedstaaten betreffen, fast immer ihrem Wesen nach geeignetsein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.549 Auch horizontale Kartelle, die dasgesamte Gebiet eines Mitgliedstaates erfassen, werden idR geeignet sein, den zwischenstaatlichenHandel zu beeinträchtigen, weil sie eine Aufteilung der Märkte entlang nationaler Grenzen bewirkenund damit die wechselseitige wirtschaftliche Durchdringung erschweren.550 Das Gleiche gilt, wennein Unternehmen marktbeherrschend im gesamten Gebiet eines Mitgliedstaats ist, weil der Marktzu-gang für Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten zB durch Treuerabatte oder Alleinbezugsver-pflichtungen beeinträchtigt sein kann.551

d) Vermutung einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, wenn die Stellung des Beihil-fenempfängers im innergemeinschaftlichen Handel gestärkt wird. Der EuGH geht davon aus, dassder zwischenstaatliche Handel „als von einer von einem Mitgliedstaat gewährten Beihilfe beeinflusstangesehen werden muss, wenn sie die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewer-bern in diesem Handel stärkt“.552 Da es schwierig, wenn nicht gar ausgeschlossen ist, eine solcheVerstärkungswirkung von Beihilfen mit Sicherheit zu verneinen, wird diese Rspr in der Literatur zu-treffend als praktisch kaum zu widerlegende Vermutung für die Eignung zur Beeinträchtigung deszwischenstaatlichen Handels charakterisiert.553 Dies betrifft insbesondere Konstellationen, in denendie Rspr trotz der verhältnismäßig geringen individuellen Beihilfen wegen des lebhaften Wettbe-werbs und der Begünstigung einer Vielzahl von kleinen Unternehmen eine Beeinträchtigung des zwi-schenstaatlichen Handels angenommen hat.554 Wenn das Vorliegen einer Beihilfe in einem solchen

544 EuGH 10.7.1986 – Rs 234/84 (Belgien/Kommission), Slg 1986, 2263, Rn 22; EuGH 14.9.1994 – verb.Rs C-278/92 bis C-280/92 (Spanien/Kommission), Slg 1994, I-4103, Rn 38.

545 EuGH 10.7.1986 – Rs 234/84 (Belgien/Kommission), Slg 1986, 2263, Rn 22.546 EuGH 2.2.1988 – verb. Rs 67, 68 und 70/1985 (Vorzugstarif für niederländische Gartenbaubetriebe),

Slg 1988, 219, Rn 59.547 EuGH 17.6.1999 – C-75/97 (Belgien/Kommission), Slg 1999, I-3671, Rn 49 – Rn 52.548 EuGH 30.4.2009 – C-494/06 P (WAM), Slg 2009, I-3639, Rn 51; EuGH 3.3.2005 – C-172/03 (Heiser),

Slg 2005, I-1627, Rn 35.549 ABl 2004/C 101/81, Rn 61.550 ABl 2004/C 101/81, Rn 78.551 ABl 2004/C 101/81, Rn 95.552 Grundlegend EuGH 17.9.1980 – Rs 730/79 (Philip Morris/Kommission), Slg 1980, S. 2671, Rn 11; EuGH

19.9.2000 – C-156/98 (Deutschland/Kommission), Slg 2000, I-6857, Rn 33; EuGH 29.4.2004 – C-372/97(Italien/Kommission), Slg 2004, I-3679, Rn 52; EuGH 10.1.2006 – C-222/04 (Cassa di Risparmio di Firen-ze), Slg 2006, I-289, Rn 141; EuGH 30.4.2009 – C-494/06 P (WAM), Slg 2009, I-3639, Rn 52; Koen vande Casteele, in: Mederer/Paresi/van Hoof, State Aid, Rn 2.632.

553 Heidenhain, in: Heidenhain, § 4 Rn 82.554 EuGH 21.7.2005 – C-71/04 (Xunta de Galicia), Slg 2005, I-7419, Rn 42-43; EuG 15.6.2005 – T-171/02

(Regione autonoma della Sardegna/Kommission), Slg 2005, II-2123, Rn 87.


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und entspricht der Praxis. Alternative Vorschläge – die das Vorliegen von Marktversagen als zentra-len Filter für das Bestehen von Wettbewerbsverfälschungen sehen – wurden in der Literatur vorge-schlagen, konnten sich jedoch nicht bzw zur begrenzt durchsetzen.687

Liegt der Referenzpunkt der Beurteilung in der tatsächlichen Situation, so schließt sich die grundle-gende Frage nach dem ökonomischen Bewertungsstandard an. Verschiedene Standards werden inder Literatur diskutiert, wobei der Konsumenten- und der Gesamtwohlfahrtsstandard am prominen-testen vertreten sind688 (s. Behrens, Einl. Rn 159 und Friederiszick, Kap. 1 Rn 1543 ff); jedoch wirdim Beihilfenbereich auch immer wieder auf den alternativen Ansatz des „Effekt-auf-Wettbewerber“-Standards Bezug genommen.689 Hintergrund ist, dass die direkten kurzfristigen Effekte von Beihilfenoftmals den Konsumenten zugutekommen, die langfristigen negativen Effekte jedoch schwer mess-bar sind. Ein Effekt auf die Wettbewerber erscheint in diesem Rahmen als ein möglicher, wenn auchimperfekter Indikator für andernfalls schwer messbare Wohlfahrtseffekte.

Ein weiterer Sonderaspekt im Beihilfenbereich ist die Tatsache, dass Wettbewerbsverzerrungen imSinne des Art. 107 Abs. 1 direkt oder indirekt auch auf den Wettbewerb zwischen den Staaten ab-stellen, liegt doch ein wesentliches Ziel der Beihilfenkontrolle in der Verhinderung von „Beihilfen-rennen“ zwischen den Mitgliedsländern.690 Dieser Aspekt wird jedoch typischerweise unter der hiernicht kommentierten „Wirkung auf den Handel“ adressiert. Aus einer rein ökonomischen Sicht istdas Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung auf Unternehmensebene idR eine notwendige (abernicht hinreichende) Voraussetzung für das Vorliegen von Handelsverzerrungen.691

Schließlich kommt dem Aspekt der Wettbewerbsverzerrungen (gemeinsam mit dem hier nicht be-sprochen Effekt der Handelsbeeinträchtigung) eine besondere Tragweite bei der Eingrenzung desWirkungsbereichs der europäischen Wettbewerbskontrolle zu: Die sehr niederschwellige Prüfungvon Wettbewerbsverzerrungen wie auch von Handelsbeeinträchtigungen – in der Regel folgen dieseallein aus den Kriterien des ökonomischen Vorteils und der de-facto-Selektivität – führt zu einemsehr weiten Zugriffsbereich der europäischen Beihilfenkontrolle. Subsidiaritätsargumente sprechengegen eine solche weite Formulierung. Versuche, hier einen begrenzenden Ansatz umzusetzen, sindjedoch an der Gerichtspraxis gescheitert.

b) Typische Schritte einer Wettbewerbsanalyse und Besonderheiten im Beihilfenbereich. Eine öko-nomische Wettbewerbsanalyse beginnt typischerweise mit einer Abgrenzung der relevanten Märkte(räumliche und sachliche Marktabgrenzung).692 In einem zweiten Schritt werden dann möglicheWettbewerbsbedenken formuliert (sogenannte „Theory of Harm“). Dieses Wettbewerbsbedenkenwird mittels einer kontrafaktischen Analyse ermittelt: durch den Vergleich einer Situation mit undohne Beihilfenmaßnahme werden mögliche negativen Wirkungen der Beihilfe auf Wettbewerber undKunden, bzw die Gesamtwohlfahrt benannt. In einem dritten Schritt wird dann die Plausibilität die-ser Wettbewerbsbedenken (also die Wahrscheinlichkeit des Eintretens des in den Wettbewerbsbe-denken formulierten kontrafaktischen Szenarios) faktisch überprüft. Im Bereich der Beihilfenkon-trolle geht es hierbei regelmäßig um das Eintreten möglicher Effekte und nur im Ausnahmefall umden ex-post-Nachweis deren tatsächlichen Eintretens.

687 S. hierzu Nitsche/Heidhues, S. 108 ff. Eine gewisse Umsetzung dieses Gedankens findet man in der AGVO,Rn 28 und Art. 8, die das Vorliegen eines Anreizeffektes relativ umfänglich, Kriterien zu Wettbewerbsver-zerrungen dagegen nicht prüft.

688 S. Friederiszick/Röller/Verouden, in: Buccirossi, Abschnitt 2.1 (Argumentation zugunsten eines Konsumen-tenstandards) und das ökonomische Grundsatzpapier (Argumentation zugunsten des Gesamtwohlfahrts-standard in Bezug auf die Gesamtabwägung). Interessanterweise legt das ökonomische Grundsatzpapier beider Beurteilung von Wettbewerbsverzerrungen einen „Effekt-auf-Wettbewerber“-Standard zugrunde.

689 Dies insb. unter Art. 107 Abs. 1. So zB Garcia/Neven/Papandropoulos et al., in: Derenne/Merola, S. 119.690 Die ökonomischen Rechtfertigungsgründe für eine europäische Beihilfenkontrolle s. bei Friederiszick/Röller/

Verouden, in: Buccirossi, S. 625–671 und Behrens, Einl. Rn 175.691 Insb. bei Regionalbeihilfen muss dieser Zusammenhang jedoch nicht immer bestehen. So kann eine beihil-

feninduzierte Verlagerung von Produktionsanlagen auf Unternehmensebene eventuell nur minimale wettbe-werbliche Wirkungen auf die Unternehmen haben, aber zu erheblichen Arbeitsplatzverlagerungen führenmit entsprechenden Implikationen für die staatlichen Haushalte. Durch eine stärkere Gewichtung von Wir-kungen auf Nachbarmärkte, und hier insb. auf Inputmärkte, wird in der ökonomischen Analyse auf dieseAspekte aufgegriffen.

692 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs-rechts der Gemeinschaft, ABl 1997/C 372/05.


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Bei der Marktabgrenzung wird dabei vor allem auf die Austauschbarkeit der Produkte aus Nachfra-gesicht abgestellt; jedoch kann auch eine angebotsseitige Umstellung zu einem gemeinsamen Marktführen, soweit eine kurzfristige Produktionsumstellungsflexibilität besteht.

Wesentliches Ziel der Marktabgrenzung im Allgemeinen ist die Bestimmung der von der Maßnahmebetroffenen Wettbewerber und Produkte. Der korrekten Marktabgrenzung kommt insbesonderedann eine hohe Bedeutung zu, wenn Marktanteilsmaße (also zB Marktanteile des Beihilfenempfän-gers, aber auch Konzentrationsratios und HHIs) bei der Beurteilung der Kompatibilität der BeihilfeVerwendung finden, zB um negative oder positive Vermutungsbereiche zu definieren.693 Im Beihil-fenbereich ist dies insbesondere bei Regionalbeihilfen für große Investitionsprojekte694 sowie in derdetaillierten Prüfung von F&E&I- und Umweltbeihilfen der Fall.695 Entsprechend ist insbesonderehier eine detaillierte Marktdefinition in der Entscheidungspraxis zu erkennen.696

Liefern Marktabgrenzungen aus anderen Bereichen des Wettbewerbsrechts einen sinnvollen erstenAnsatzpunkt für die Abgrenzung im Beihilfenbereich, so bestehen doch auch gewisse Unterschiedebzw Besonderheiten bei der Marktabgrenzung im Beihilfenbereich. Drei Punkte sind hervorzuheben:

Erstens ist die Analysetiefe der Marktabgrenzung im Beihilfenbereich geringer als in anderen Berei-chen des Wettbewerbsrechts. So werden selten bis gar nicht umfassende empirische Tests zur Markt-abgrenzung durchgeführt. Ursächlich dafür sind die geringeren Informationsinstrumente der Kom-mission und die somit begrenztere Datengrundlage zur Marktabgrenzung. Soweit hier nicht die Aus-kunftsrechte der Kommission ausgeweitet werden, ist mit einer Analysetiefe wie im sonstigen Wett-bewerbsrecht nicht zu rechnen.697 Auch die zum Teil sehr diffusen und erst weit in der Zukunft wir-kenden Effekte im Beihilfenbereich beschränken die mögliche Analysetiefe im Beihilfenbereich. Diebreite Anzahl der betroffenen Märkte – s. letzten Punkt – verschärfen dieses Problem weiter.

Zweitens kann argumentiert werden, dass bei der Beihilfenkontrolle die Märkte tendenziell weitergefasst werden müssen als im übrigen Wettbewerbsrecht. Dies liegt daran, dass die Gewährung vonBeihilfen regelmäßig die Kosten des Beihilfenempfängers senkt und somit, insoweit diese Kostenpreisbildend wirken, die Preise nach Beihilfengewährung sinken und nicht erhöht werden. Der nied-rigere Preis nach Beihilfengewährung kann somit auch zu Wettbewerbseffekten in Märkten führen,die ohne Beihilfengewährung nicht im Wettbewerb zueinander gestanden hätten. Auch können In-vestitionsbeihilfen den Markteintritt zum Ziel haben oder flexiblere Produktionstechniken unter-stützten. Angebotssubstituierbarkeit kann daher, insbesondere bei produktionsbezogenen Beihilfen,eine größere Rolle im Beihilfenbereich spielen als in anderen Bereichen des Wettbewerbsrechts. Vor-

693 Die jüngere Fallpraxis insb. im Fusionsbereich und bei Art. 102, und hier wiederum bei der Beurteilung vonMärkten mit differenzierten Produkten weist der Marktabgrenzung jedoch eine zunehmend geringe Rolle zuund fokussiert stärker auf Maße, die die Wettbewerbswirkung der Maßnahme direkter bestimmen (wie zBdas UPP, „Upward Pricing Preasure“). Mittelfristig ist zu erwarten, das auch im Beihilfebereich diese PraxisAnwendung finden wird, harte Marktanteilskriterien zunehmend als weiche Aufgriffskriterien Verwendungfinden und bei einer detaillierten Analyse wirkungsbasierte Ansätze in Bezug auf die konkrete Maßnahmeund ihre möglichen oder faktischen Wettbewerbswirkungen in den Vordergrund rücken werden.

694 Die LL Regionalbeihilfen, ABl 2006/C 54/08, Rn 68 (a), sehen eine detaillierte Prüfung vor, wenn der Bei-hilfeempfänger einen Marktanteil über 25% aufweist. S. Birnstiel, Kap. 1 Rn 1141.

695 GemR F&E&I, Abs. 7.4.2. benennt einen Marktanteil von unter 25% oder einen HHI von unter 2000Punkten als unbedenklich. Entsprechend auch in der LL Umweltschutz, Rn 181. S.a. die Mitt. Ausbildungs-beihilfen Rn 121 und Mitt. benachteiligte und behinderte Arbeitnehmer, Rn 18. Hier werden keine Schwel-lenwerte genannt, wohl aber erfolgt ein Verweis auf die Marktabgrenzung und auf relevante Marktstruk-turindikatoren.

696 In Bezug auf LL Regionalbeihilfen s. insb. die folgenden Fälle bezüglich Marktdefinition: Kommission23.9.2009 – C46/08 (Dell Poland); Kommission 14.2.2012 – C34/2009 (Petrogal), Kommission 6.7.2010 –C31/2009 (Audi Hungaria Motor), Kommission 1.12.2011 – SA.30340 (Fiat Powertrain Technologies PL),Kommission 13.7.2011 – SA.32009 (BMW Leipzig), Kommission 13.7.2011 – SA.32169 (VW Sachsen),Kommission 9.11.2011 – SA.33152 (Linamar Powertrain). Hierbei handelt es sich um alle Fälle in denen inden letzten drei Jahren ein formales Prüfverfahren aufgrund von Kriterium Rn 68 eröffnet wurde. In Bezugauf GemR F&E&I s. beispielhaft Kommission 21.2.2007 – N674/2006 (NeoVal) als eine der ersten Ent-scheidungen mit einer detaillierten Marktanalyse.

697 Insb. fehlt das Instrument der unter Strafandrohung durchsetzbaren Auskunftsersuchen (sogenannte„Art. 11 letters“; entsprechend Art. 11 der VO (EG) Nr. 139/2004 (EG-Fusionskontrollverordnung),ABl 2004/L 24/01), auch erfolgt die Kommunikation mit dem Marktteilnehmern idR nur indirekt über diebetroffenen Mitgliedstaaten.


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liegende Marktabgrenzungen aus anderen Bereichen des Wettbewerbsrechts können somit nur einerster Ausgangspunkt für eine Marktabgrenzung im Beihilfenbereich sein.698

Schließlich zielt die traditionelle Marktabgrenzung auf die (vereinfachte) Messung von Marktmacht.Im Beihilfenbereich sind die Wettbewerbsbedenken jedoch nicht immer mit dem Auftreten vonMarktmacht verbunden. Dies muss die Marktabgrenzung uU mitberücksichtigen. So ist zB eines derin den diversen Leitlinien benannten Wettbewerbsbedenken das, dass durch die Beihilfe ineffizienteMarktstrukturen aufrechterhalten werden. Ineffiziente Marktstrukturen können insbesondere auchin zu stark zersplitterten Marktstrukturen gesehen werden, sind also gerade nicht mit marktmächti-gen Unternehmen verbunden. Entsprechend ist es in diesem Fall auch nicht das Ziel der Prüfung vonWettbewerbsverzerrungen, Marktmacht zu messen bzw ihre Verstärkung zu verhindern. Unter die-sen Wettbewerbsbedenken ist das Ziel der Marktabgrenzung vielmehr, die Produkte und Wettbe-werber zu identifizieren, die von den möglichen Auswirkungen der Beihilfe betroffen sind. Diesesunterschiedliche Prüfungsziel kann zu deutlich weiteren Märkten führen.

c) Arten der Wettbewerbsverzerrung durch Beihilfen. Die Marktabgrenzung stellt nur die Grundla-ge für eine wirkungsbasierte Analyse möglicher Wettbewerbsverfälschungen dar.

Eine detaillierte Beschreibung der Wettbewerbsbedenken hat erst mit dem Aktionsplan StaatlicherBeihilfen und dann dezidiert mit dem GemR F&E&I begonnen. Das weiterhin noch vorläufige öko-nomische Grundsatzpapier versucht die diversen wettbewerbswidrigen Effekte unabhängig vom Bei-hilfenbereich zu spezifizieren. Weitere aktuelle Leitlinien, insbesondere im Bereich Umwelt, aberauch im Bereich regionaler Großprojekte, stellen weitere bereichsspezifische Wettbewerbsbedenkenvor. Insgesamt zeichnet sich ein gewisser Kanon der Wettbewerbsbedenken ab, wenn auch die Ge-wichtung und die Begrifflichkeiten unterschiedlich gesetzt werden. Hier wird vermutlich erst die Zu-kunft eine gewisse Konsolidierung der diversen Wettbewerbsbedenken mit sich bringen.

aa) Wettbewerbsbedenken im ökonomischen Grundsatzpapier. Das Grundsatzpapier folgt dem An-satz, zum einen zwischen unspezifischen, langfristigen Anreizproblemen und spezifischen Effektenzu unterscheiden, zum anderen Wirkungen auf den Märkten des Beihilfenempfängers von Wirkun-gen auf benachbarten, insbesondere vorgelagerten, Inputmärkten zu unterscheiden.

Unter der Begrifflichkeit „unspezifische, langfristige Anreizprobleme“ weist das Grundlagenpapierauf die zwar diffusen und daher schwer messbaren, aufgrund ihrer Breitenwirkung aber doch wich-tigen negativen Wirkungen staatlichen Eingreifens auf das Verhalten der Unternehmen hin: Alle Un-ternehmen, die möglicherweise in der Zukunft von Beihilfen profitieren können, werden ihr Han-deln verändern. ZB werden Unternehmen, welche davon ausgehen können, dass sie im Fall wirt-schaftlicher Schwierigkeiten vom Staat gerettet werden, bereit sein, riskantere Projekte durchzufüh-ren, oder es unterlassen, entsprechende Rückstellungen zu bilden.

Diesen unspezifischen Risiken stellt das Grundlagenpapier spezifische Risiken zur Seite: hierunterwerden direkte und typischerweise messbare Reaktionen des Beihilfenempfängers und der Wettbe-werber auf die Beihilfe verstanden. Diese reichen von Preis- und Mengenveränderungen, Marktaus-und ‑eintritten bis hin zu Verdrängungseffekten bei Investitionen. Diese Wirkungen treffen die Kun-den direkt (kurzfristig häufig positiv) und indirekt über die Reaktion der Wettbewerber (zB derenMarktaustritt). Die negativen Wohlfahrtswirkungen werden jedoch nicht explizit analysiert, sondern

698 Beispielhaft sei hier auf die räumliche Marktabgrenzung in der Automobilindustrie verwiesen. Im Eröff-nungsschreiben des formalen Verfahrens durch die Kommission im Verfahren Audi Hungaria Motor Kft.(Kommission 28.10.2009 – C 31/2009 (Audi Hungaria Motor Kft.), ABl 2010/C 64/08, Rn 93 und 95) ver-weist die Kommission darauf, dass zwar aus Nachfragesicht evtl nationale Märkte korrekt erscheinen, ausAngebotssicht jedoch mindestens EWR-weite, wenn nicht globale. Die Angebotssicht wird als die korrekteangesehen. Dies wird – mE korrekterweise – mit der Tatsache begründet, dass bei Beihilfen zu Produktions-stätten die Angebotsseite eine größere Rolle spielen sollte. Entsprechend kommt die Kommission auch inanderen Beihilfeverfahren, die Beihilfen zu Produktionsstätten betreffen, zu zumindestens EWR-weitenMärkten (s. Kommission 24.9.2009 – N 635/2008 (Fiat Sicily), ABl 2009/C 219/02 und Kommission30.4.2008 – N 767/07 (Ford Craiova), ABl 2008/C 238/01), wogegen zB in Fusionsvorhaben auch regelmä-ßig nationale Märkte in Betracht gezogen werden (wobei die Entscheidung dann regelmäßig offengelassenwird), s. zB Kommission 23.7.2008 – M.5250 (Porsche/Volkswagen), ABl 2008/C 222/02.


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aus den Auswirkungen auf andere Firmen gefolgert;699 eine offene Liste idR wohlfahrtsökonomischambivalenter Effekte bietet nur begrenzte Führung über die Effekte auf die Gesamtwohlfahrt.700

Schließlich wird in dem ökonomischen Grundsatzpapier insbesondere die Wirkung von Beihilfen aufden Inputmärkten hervorgehoben: Förderung bestimmter Inputprodukte stärkt den Absatz dieser zuUngunsten alternativer Inputgüter701 (s.a. Behrens, Einl. Rn 175). Hierbei wird auch der geographi-sche Standort als Input begriffen und eine aufgrund der Beihilfe sich ergebende Re-Allokation, ins-besondere bei der Standortwahl, als Wettbewerbsverfälschung benannt.

Insgesamt deutet das Grundsatzpapier darauf hin, dass wesentliche negative Faktoren unspezifischund daher kaum messbar sind. Es öffnet damit der Kommission die Möglichkeit – wie auch schon inder Vergangenheit – eher pauschal als fallbezogen Wettbewerbsbedenken festzustellen. In Bezug aufdie spezifischen Risiken wird vor allem auf die Verhaltensänderung des Beihilfenempfängers und aufReaktionen der betroffenen Firmen abgestellt; nur begrenzt wird der Bogen geschlagen, diese Ver-haltensänderungen mit Wohlfahrtseffekten zu verbinden. Das Grundsatzpapier zollt hier zum einenseinem allgemeinen Charakter Tribut, aber auch der Kritik an der nur begrenzten Messbarkeit vonWettbewerbsverfälschungen im Beihilfenbereich (s. Behrens, Einl. Rn 180).702 Weiterhin wird einstärkerer Fokus auf Inputmärkte gelegt – insbesondere wird Verlagerungseffekten bei der Standort-wahl ein hoher Stellenwert zugeordnet. Diese Verlagerungseffekte sind in der Mitt. Großinvestiti-onsvorhaben näher beschrieben.

bb) Wettbewerbsbedenken in dem GemR F&E&I. Im Bereich der F&E&I-Beihilfen werden die fürdiesen Bereich relevanten Wettbewerbsbedenken weiter spezifiziert:

Zum einen kann es zur Verzerrung der dynamischen Investitions- und Wettbewerbsanreize für dieMarktteilnehmer durch Beihilfen kommen (Verdrängungseffekt). Dieser Effekt wird insbesondere indem GemR F&E&I deutlich hervorgehoben, zielen doch F&E&I-Beihilfen insbesondere auf die In-vestitionsanreize ab. Elementar ist hier die Reaktion der Wettbewerber auf die durch die Beihilfe an-gestoßenen, zusätzlichen Investitionen des Beihilfenempfängers. Soweit die Wettbewerber mit einerReduktion ihrer Investitionen reagieren, wird dies als bedenklich eingeschätzt. Hier zeigt sich auchdie Relevanz des Wohlfahrtsstandards: So kann die Reaktion der Wettbewerber auf die Beihilfedurchaus auch in einem „Crowding-In“ bestehen, dh es kommt in Folge der Beihilfe nicht nur zumehr Investitionen des Beihilfenempfängers, sondern auch zu einer Erhöhung des Investitionsvolu-mens der Wettbewerber. Aus Gesamtwohlfahrtsperspektive ist dies idR wünschenswert; aus Sichtder Wettbewerber erhöhen sich jedoch die Investitionskosten und schmälern sich die Gewinne.

Neben den im allgemeinen für alle Wettbewerbsbedenken relevanten Kriterien wie Höhe des Beihil-fenbetrages, Marktnähe und Beihilfenart sowie Art des Auswahlverfahrens stehen bei der Analyseder Verdrängungseffekte auch Austrittsschranken und der Innovationswettbewerb selber im Mittel-punkt der Analyse – Prüfkriterien, die für die anderen Wettbewerbsbedenken nicht oder nur be-grenzt relevant sind.

Zum Zweiten wird die Schaffung oder Aufrechterhaltung von Marktmacht als mögliches Wettbe-werbsbedenken genannt. Insbesondere in diesem Rahmen spielen Marktmachtindikatoren wieMarktanteile oder Herfindal-Hirschman-Indizes eine gewisse Rolle. Aber auch hier wird eine Ge-samtschau relevanter Faktoren analysiert. Diese müssen als Bewertungselemente, nicht jedoch alsCheckliste verstanden werden. Eintrittsbarrieren, Nachfragemacht, aber auch die Rolle des Unter-nehmens im Auswahlprozess spielen bei der Bewertung eine Rolle.

699 Ökonomisches Grundsatzpapier, Rn 60: „Wie im vorangehenden Abschnitt erläutert, kann das Ausmaß derWettbewerbsverzerrung an den Auswirkungen auf die Wettbewerber und die Anbieter von Inputs abgelesenwerden…“.

700 S. ökonomisches Grundsatzpapier, Box 1.701 Diese Einschätzung geht vermutlich auf Besley/Seabright/Rockett/Sorensen, S. 13–53, zurück, die feststellen,

dass auch eine Firma ohne wesentliche Marktmacht in ihren Absatzmärkten, aber mit substantieller Markt-macht in Märkten für spezialisierte Inputgüter (wie zB qualifizierte Arbeit) sich Renten aneignen kann (zBdurch die künstliche Verknappung qualifizierter Arbeit). S.a. Garcia/Neven, S. 3.

702 S.a. EAGCP, S. 4, wo gefolgert wird, dass wettbewerbsverzerrende Wirkungen auf Nachbarmärkten zwarwichtig, aber kaum messbar sind: „The overall impact of these influences is difficult to predict as a generalrule.“


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werbsbericht der Europäischen Kommission (1993)893 sowie einem Leitfaden zur beihilfenkonfor-men Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen (10.2.2012)894

und für Immobilientransaktionen in der Mitteilung der Europäischen Kommission zu Grundstücks-geschäften der öffentlichen Hand aus dem Jahr 1997.895 In der Rechtsprechung des Gerichtshofs fin-den sich – mit leicht zunehmender Tendenz – vereinzelte Entscheidungen zu derartigen Transaktio-nen.896

Im Folgenden seien zunächst die für die Beihilfenpraxis maßgeblichen Konkretisierungen im XXIII.Wettbewerbsbericht, im Leitfaden und in der Grundstücksmitteilung im Überblick vorgestellt(Rn 475 ff) und im Anschluss daran die sich aus diesen sowie der Beihilfenpraxis ergebenden Anfor-derungen im Detail aufgezeigt (Rn 480 ff).897 Einleitend sei festgehalten, dass diese Instrumente al-ternative Methoden der Marktpreisermittlung nicht ausschließen (s. näher Rn 480).

2. Konkretisierungen in der Beihilfenpraxis. a) Vorgaben für Unternehmenstransaktionen nach demXXIII. Wettbewerbsbericht der Europäischen Kommission und im Leifaden zur beihilfenkonformenFinanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen. Die Grundsätze fürdie beihilfenrechtliche Bewertung von Unternehmenstransaktionen hat die Europäische Kommissionzunächst in ihrem XXIII. Wettbewerbsbericht aus dem Jahr 1994 herausgearbeitet.898 Während beieiner Privatisierung durch den Anteilsverkauf an der Börse die Markt- und damit auch Beihilfenkon-formität generell angenommen werden kann (zu Ausnahmen Leitfaden, S. 13, und Rn 491), womitauch die Notifikationspflicht entfällt, sei dies bei sonstigen Veräußerungsvorgängen nur unter denfolgenden drei Voraussetzungen möglich:

n „Es muss ein Ausschreibungswettbewerb stattfinden, der allen offensteht, transparent ist und ankeine weiteren Bedingungen geknüpft ist wie den Erwerb anderer Vermögenswerte, für die nichtgeboten wird, oder die Weiterführung bestimmter Geschäftstätigkeiten“;

n „das Unternehmen muss an den Meistbietenden veräußert werden“;n „die Bieter müssen über genügend Zeit und Informationen verfügen, um eine angemessene Be-

wertung der Vermögenswerte vornehmen zu können, auf die sich ihr Angebot stützt.“

Problematisch und notifikationsbedürftig seien demgegenüber

n „Verkäufe nach Verhandlungen mit einem einzigen potentiellen Käufer oder einigen ausgewähl-ten Bietern“;

n „Verkäufe, denen eine Schuldentilgung durch den Staat, sonstige öffentliche Unternehmen odereine öffentliche Körperschaft vorausging“;

n „Verkäufe, denen eine Umwandlung der Schulden in Aktienkapital oder Kapitalaufstockungenvorausgingen“;899

n „Verkäufe zu Bedingungen, die bei vergleichbaren Transaktionen zwischen Privatparteien nichtüblich sind“ – insoweit sei eine Bewertung durch unabhängige Berater erforderlich;

n „Privatisierungsvorhaben in sensiblen Sektoren (Kunstfasern, Textil, Kraftfahrzeuge usw.)“.

Die Europäische Kommission hat ferner auf das Verbot der Diskriminierung von Interessenten auf-grund deren Staatsangehörigkeit hingewiesen.

Eine Fortschreibung haben diese Grundsätze im Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung,Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen vom 10.2.2012 erfahren.900 Frei-lich soll dieser nur „ein Arbeitspapier der Dienststellen der Europäischen Kommission [darstellen],das ausschließlich der Information dient. Er gibt weder den offiziellen Standpunkt der Kommissionzu dem hier behandelten Thema wieder noch greift er einem solchen vor. Der Leitfaden soll keineAussage über die Rechtslage treffen und greift der Auslegung der Bestimmungen des AEUV durchden Europäischen Gerichtshof oder das Gericht der Europäischen Union nicht vor.“901 Der Leitfa-

893 Kommission, XXIII. Wettbewerbsbericht, Rn 403.894 Leitfaden (Fn 882); zu diesem von Bonin, EuZW 2013, 247.895 Mitt. Grundstücksverkäufe, ABl 1997/C 209/3.896 S. nur Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 139 f, sowie die in der Rechtsprechungsübersicht angeführ-

ten Fälle.897 Näher zur Rückabwicklung von Bonin, EuZW 2013, 247 (250 ff) – auch zum möglichen Schutz des Erwer-

bers; Zentner, S. 214 ff.898 Kommission, XXIII. Wettbewerbsbericht, Rn 403. Zu Einzelfällen ebd, Rn 404 ff.899 S. insoweit Klasse, in: Heidenhain, § 26 Rn 48 ff.900 Nachweis Fn 1.901 Leitfaden (Fn 882), S. 3.


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den (s. im Einzelnen auch die Ausführungen im Kommentartext) stellt klar, dass die Grundsätze fürjedwede Beteiligungsveräußerung gelten, unabhängig vom Umfang der staatlichen Beteiligung.902 Ererläutert ferner den Public-vendor-Test (S. 10 f und Rn 471) und verweist auf die beihilfenrechtlicheProblematik bestimmter, die Veräußerung vorbereitender Maßnahmen, die, namentlich als Um-strukturierungsbeihilfen oder reine Finanzierungsmaßnahmen, darauf abzielen, „die Aktiv- und/oderPassivseite der Bilanz zu ‚bereinigen‘ bzw zu ‚restrukturieren“ (S. 11 f).903 Darüber hinaus bekräftigtund präzisiert der Leitfaden die soeben skizzierten Grundsätze des XXIII. Wettbewerbsberichts(S. 13 f). Schließlich entfaltet er das Gebot eines offenen, transparenten und bedingungsfreien Aus-schreibungsverfahrens näher (S. 14 f), geht auf die Problematik eines negativen Kaufpreises ein(S. 15) und nimmt zu alternativen Methoden der Wertermittlung Stellung (S. 16).

b) Grundstücksmitteilung. Für die beihilfenrechtliche Beurteilung von Immobilientransaktionen hatdie Europäische Kommission in ihrer Mitteilung „betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Ver-käufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand“ aus dem Jahr 1997 Leitlinienformuliert.

Als grundsätzlich marktkonform und damit beihilfenrechtlich unproblematisch stellen sich derartigeTransaktionen zum einen dar, wenn die Veräußerung „nach einem hinreichend publizierten, allge-meinen und bedingungsfreien Bietverfahren (ähnlich einer Versteigerung) (…) an den meistbietendenoder den einzigen Bieter“ erfolgt ist. Unerheblich ist, „ob vor dem Bietverfahren eine andere Bewer-tung des Gebäudes oder des Grundstücks existierte, zB für Buchungszwecke oder um ein beabsich-tigtes erstes Mindestangebot bereitzustellen.“904 Hinsichtlich der einzelnen Anforderungen gilt:

n „Hinreichend publiziert ist ein Angebot, wenn es über einen längeren Zeitraum (zwei Monateund mehr) mehrfach in der nationalen Presse, Immobilienanzeigern oder sonstige geeignete Ver-öffentlichungen und durch Makler, die für eine große Anzahl potentieller Käufer tätig sind, be-kanntgemacht wurde und so allen potentiellen Käufern zur Kenntnis gelangen konnte.“

n „Die Absicht, Bauten oder Areale zu verkaufen, die wegen ihres großen Wertes oder wegen an-derer Merkmale typischerweise für europaweit oder sogar international tätige Investoren vonInteresse sein dürften, sollte in Publikationen bekanntgemacht werden, die regelmäßig interna-tional beachtet werden. Begleitend sollten derartige Angebote durch europaweit oder internatio-nal tätige Makler verbreitet werden.“

n „Bedingungsfrei ist eine Ausschreibung, wenn grundsätzlich jeder Käufer unabhängig davon, obund in welcher Branche er gewerblich tätig ist, das Gebäude oder Grundstück erwerben und fürseinen wirtschaftlichen Zweck nutzen kann und darf. Einschränkungen aus Gründen des Nach-bar- oder Umweltschutzes oder zur Vermeidung rein spekulativer Gebote sowie raumordnungs-rechtliche Einschränkungen für den Eigentümer eines Grundstücks nach nationalem Recht be-einträchtigen nicht die Bedingungsfreiheit eines Angebots.“

n „Wenn es eine Verkaufsbedingung ist, dass der künftige Eigentümer besondere Verpflichtungenerfüllen muss, die sich nicht aus dem allgemeinen nationalen Recht der Entscheidungen der Pla-nungsbehörden ergeben, oder Verpflichtungen für den allgemeinen Schutz und die Erhaltung derUmwelt und der öffentlichen Gesundheit zugunsten der öffentlichen Hand oder der Allgemein-heit übernimmt, so ist das Angebot als bedingungsfrei im oben erwähnten Sinn nur anzusehen,wenn alle potentiellen Erwerber [nicht]905 in der Lage wären, diese Verpflichtung zu erfüllen,unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit oder ob sie eine wirtschaftliche Tätigkeit aus-üben oder nicht“ (zur weiteren Fassung dieser Vorgabe in anderen Sprachfassungen s. Rn 495).

902 Leitfaden (Fn 882), S. 3.903 Dazu auch von Bonin, EuZW 2013, 247 (248 f). Insoweit hält der Leitfaden (S. 12) fest: „Insbesondere Ab-

schreibungen von Verbindlichkeiten gegenüber der öffentlichen Hand, die Umwandlung von Verbindlich-keiten in Kapitalbeteiligungen/Vermögenswerte und Kapitalaufstockungen, die vor der Privatisierung vorge-nommen werden, sind staatliche Beihilfen, wenn sie nicht nach dem weiter oben erläuterten Grundsatz desmarktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vorgenommen wurden. Dennoch kann nicht von vornhereinausgeschlossen werden, dass die öffentliche Hand Unterstützung zu marktüblichen Bedingungen gewährt,denn es würden keine staatlichen Beihilfen vorliegen, wenn der Grundsatz des marktwirtschaftlich handeln-den Kapitalgebers erfüllt ist. So könnten im Falle der Privatisierung eines Unternehmens im Wege eines Bör-sengangs oder eines Verkaufs von Aktien an der Börse Schulden abgeschrieben oder vermindert werden, oh-ne dass eine Beihilfevermutung entsteht, solange in dem spezifischen Fall der Erlös der Veräußerung dieSchuldenreduzierung übersteigt.“

904 Mitt. Grundstücksverkäufe, ABl 1997/C 209/3, II.1.905 Das im Original enthaltene „nicht“ ist mit Blick auf den Sinn und andere – etwa die englische oder französi-

sche – Sprachfassungen zu streichen, s. MüKo-Núñez Müller, Rn 315 m. Fn 48.

1. Teil | Artikel 107 Abs. 1 AEUV – Fallgruppen (Grundstücksverkäufe/Privatisierungen) 1

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Zum anderen begegnen Veräußerungsvorgängen keinen Bedenken, wenn mindestens der Marktwerterzielt wurde, den unabhängige Sachverständige „auf der Grundlage allgemein anerkannter Markt-indikatoren und Bewertungsstandards“ ermittelt haben (s. Rn 481 ff).906

Notifiziert werden sollen nach der Grundstücksmitteilung demnach „a) alle Veräußerungen, dienicht aufgrund eines allgemeinen und bedingungsfreien Bietverfahrens an den meistbietenden odereinzigen Bieter erfolgen und b) alle Veräußerungen ohne ein solches Verfahren, die nicht mindestenszu dem von unabhängigen Sachverständigen festgelegten Marktwert getätigt wurden.“

Der Anwendungsbereich der Grundstücksmitteilung ist ihrer Einführung (I.) nach auf Verkäufe vonBauten oder Grundstücken beschränkt; ausdrücklich nicht erfasst sind Erwerbsvorgänge sowie dieAbtretung oder Vermietung von Grundbesitz. In ihrer späteren Entscheidungspraxis hat die Euro-päische Kommission die Mitteilung jedoch für derartige Vorgänge entsprechend herangezogen, undzwar für Nutzungsüberlassungen (Vermietungen und Verpachtungen)907 sowie den Erwerb vonGrundstücken.908 Darüber hinaus hat die Europäische Kommission die Mitteilung auch als Grund-lage für die Beurteilung von Unternehmensprivatisierungen herangezogen909 (zur [zwischenzeitlichfraglichen] Anwendbarkeit der Regeln für eine materielle Wertermittlung sogleich Rn 491 ff). Umge-kehrt klingt im neuen Leitfaden zu Unternehmensprivatisierungen auch die Maßgeblichkeit diesesDokuments für Immobilientransaktionen an.910

3. Die beihilfenrechtlichen Anforderungen im Detail. Um eine markt- und damit auch beihilfenre-gimekonforme Privatisierung sicherzustellen, kommen prinzipiell zwei Methoden der Kaufpreisbe-stimmung in Betracht: die materielle Wertermittlung regelmäßig anhand eines Sachverständigengut-achtens (a) und die Durchführung eines bedingungsfreien, transparenten und objektiven Bietverfah-rens (b). Die Europäische Kommission hat in ihrer Beihilfenpraxis ausdrücklich klargestellt, dass dieMitgliedstaaten nicht zur Durchführung eines derartigen Ausschreibungsverfahrens verpflichtet sind,diese beiden Wege vielmehr alternativ nebeneinander stehen (s.a. Grundstücksmitteilung, II.2.a);911

hinsichtlich Unternehmenstransaktionen stellt die jüngere Beihilfenpraxis diese Alternativität aller-dings in Frage (dazu Rn 492 ff). Überdies kann aufgrund anderer als beihilfenrechtlicher Anforde-rungen eine Ausschreibungspflicht bestehen, etwa aufgrund marktfreiheitlicher Vorgaben912 oderweil sich die Transaktion – bei Grundstücksverkäufen etwa aufgrund von Baupflichten – als Verga-be eines öffentlichen Auftrags iSd des EU-Vergabesekundärrechts darstellt.913 Wichtig ist des Weite-ren, festzuhalten, dass die beiden in der Kommissionspraxis etablierten Alternativen eines unabhän-gigen Sachverständigengutachtens und eines bedingungsfreien, transparenten und objektiven Biet-verfahrens nicht abschließend zu verstehen sind; vielmehr ist eine alternative Wertermittlung, so sieeine Ermittlung des Marktpreises sicherstellt, nicht ausgeschlossen.914 Ein abschließender Blick gilt

906 Näher Mitt. Grundstücksverkäufe, ABl 1997/C 209/3, II.2.907 Kommission 9.4.2002 – 2003/162/EG (Landesentwicklungsgesellschaft Thüringen), ABl 2003/L 66/36,

Rn 30.908 Kommission 30.10.2001 – 2002/865/EG (Graf-von-Henneberg-Porzellan-GmbH), ABl 2002/L 307/1,

Rn 86; Kommission 14.12.2004 – 2005/664/EG (Aircraft Services Lemwerder), ABl 2005/L 247/32, Rn 19(entsprechende Heranziehung mit Ausnahme des Bietverfahrens); Kommission 20.10.2005 – 2006/900/EG(Componenta Oy), ABl 2006/L 353/36, Rn 36.

909 S. Kommission 11.4.2000 – 2000/628/EG (Latte di Roma), ABl 2000/L 265/15, Rn 85; Kommission17.6.2008 – N 90/2008 (Energie AG Oberösterreich), ABl 2008/C 216/02, Rn 17.

910 Leitfaden (Fn 882), S. 13 (Überschrift).911 S. nur Kommission 11.4.2000 – 2000/628/EG (Latte di Roma), ABl 2000/L 265/15, Rn 88 f; s. ferner Zent-

ner, S. 195 ff.912 S. dazu nur EuGH 7.12.2000 – C-324/98 (Teleaustria), Slg 2000, I-10745, Rn 62; 13.10.2005 – C-458/03

(Parking Brixen), Slg 2005, I-8612, Rn 49 f; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 114 ff, insb. S. 127 ffmwN.

913 S. insoweit nur Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 167 ff mwN. Zu Ausschreibungspflichten im Kon-text von Immobilientransaktionen jüngst EuGH 25.3.2010 – C-451/08 (Helmut Müller), Slg 2010, I-2673,und dazu Jarass, VergabeR 2010, 562; Kühling, NVwZ 2010, 1257; Neun/Otting, EuZW 2011, 456.

914 EuGH 16.10.2010 – C-239/09 (Seydaland), Slg 2010, I-13083, Rn 39 ff; Kommission 19.12.2012 –C(2012) 9457 final (BVVG), Rn 27; MüKo-Núñez Müller, Rn 356 ff. Nach dem EuGH, aaO Rn 43, ist eine„auf regionalen Wertansätzen basierende Methode, wenn sie nicht mit einem Aktualisierungsmechanismusverbunden sein sollte, der – insb. in Zeiten eines starken Preisanstiegs – eine möglichst genaue Annäherungdes Marktwerts an den Kaufpreis der Flächen erlaubt, nicht geeignet …, die realen Marktpreise widerzu-spiegeln.“ Zur prinzipiellen Beihilfenkonformität des Vergleichspreissystems der BVVG Kommission19.12.2012 – COM(2012) 9457 final (BVVG), Rn 27 ff; zu diesem ferner BGH, RdL 2011, 245; KG NL-BzAR 2011, 27.


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che Beihilfen als Beispiel für Beihilfen mit erheblichen Auswirkungen auf den Binnenmarkt genannt,die künftig einer verstärkten Prüfung unterliegen sollen.1153

Auch die Verfahrensverordnung des Rates vom 22.3.1999,1154 in der die Vorgehensweise der Kom-mission, einschließlich etwaiger Fristen für die vorläufige Prüfung und das förmliche Prüfverfahren,geregelt werden, gilt für steuerliche Beihilfen. Aufgrund der Natur ihrer Ausgestaltung als Vorteils-gewährung in den Steuergesetzen fallen steuerliche Beihilfen regelmäßig unter den Begriff der „Bei-hilfenregelung“1155 (vgl dazu Nowak, Kap. 2 Rn 597).

Zentrale Bedeutung für die beihilfenrechtliche Beurteilung steuerlicher Maßnahmen hat die „Mittei-lung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnah-men im Bereich der direkten Unternehmens[be]steuerung“ vom Dezember 1998.1156 Die Kommissi-on erläutert hierin die Auslegung der Tatbestandsmerkmale einer staatlichen Beihilfe im Bereich derdirekten Steuern. Eine vergleichbare Veröffentlichung existiert auch von der EFTA-Überwachungs-behörde, wodurch für die EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen eine identische Anwen-dung sichergestellt werden soll.1157

Die Mitteilung der Kommission wurde nach gut fünf Jahren durch einen Anwendungsbericht er-gänzt und aktualisiert.1158 Damit kommt die Kommission der vorgesehenen Überprüfung der An-wendung des Beihilfenverbots im Bereich der direkten Unternehmensbesteuerung etwas verspätetnach.1159 Der Grund für die Verzögerung war die niedrige Anzahl an Entscheidungen bis zum Jahr2001, so dass erst 2004 „ausreichende Erfahrungen, um eine erste Bilanz über die Umsetzung derMitteilung ziehen zu können“ vorhanden waren.1160

3. Besonderheiten der Fallgruppe und Anwendungspraxis. a) Steuer- und Abgabenermäßigungen alsbeihilfenrechtlich relevante Materie. Da das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV sämtlicheBeihilfen, gleich welcher Art, erfasst (s. Rn 559), können auch Steuervergünstigungen unter das Bei-hilfenverbot fallen. Dies ist vor dem Hintergrund, dass das Beihilfenverbot einen unverfälschtenWettbewerb im Binnenmarkt bezweckt (dazu Behrens, Einl. Rn 157 f), sowohl verständlich als auchzur Erreichung dieses Zwecks erforderlich, ist doch die jeweilige Steuerbelastung ein wesentlicherTeil der Standortbedingungen. Durch eine möglichst niedrige Belastung mit Unternehmenssteuernkönnen die Mitgliedstaaten Unternehmen zur Ansiedlung bewegen oder dies jedenfalls versuchen.Der Rückgang der nominellen Unternehmenssteuersätze in den vergangenen Jahren wird jedenfallsteilweise durch diesen Standort- bzw Steuerwettbewerb zwischen den Staaten innerhalb der EU, aberauch weltweit, erklärt.1161

Angesichts der Rolle, die Unternehmenssteuern für die Staatshaushalte der Mitgliedstaaten haben,stößt die Senkung der allgemeinen Unternehmenssteuersätze jedoch an Grenzen. Aus Sicht des ein-zelnen Staates wäre es daher optimal, Steuervergünstigungen nur für sehr mobile Unternehmen bzwEinkunftsquellen anzubieten, während allgemein und insbesondere für nur wenig mobile Unterneh-men (die beispielsweise lokale Dienstleistungen anbieten oder andere standortspezifische Vorteilenutzen) eine höhere Besteuerung vorgesehen wird.1162

Die Gewährung von Steuervorteilen nur an ausländische Unternehmen oder nur bei Transaktionenmit ausländischen Unternehmen (sog. ring-fencing) wurde jedoch Ende der 1990er Jahre sowohlvon der OECD als auch von der EU als ein Merkmal sogenannter schädlicher Steuermaßnahmenidentifiziert, die im Rahmen des Vorgehens gegen „schädlichen Steuerwettbewerb“ („harmful tax

1153 Vgl Mitt Modernisierung des EU-Beihilferechts, KOM(2012) 209 endg., S. 8.1154 Kommission 13.2.2007 – C 3 (Schweiz), http://ec.europa.eu/delegations/switzerland/documents/eu_switz-

erland/20070213_kommission_steuern.pdf; vgl dazu Rossi-Maccanico, ECTR 2005, 133.1155 Vgl Art. 1 lit. d VVO, ABl 1999/L83/1. Dies hat Bedeutung für die Fristberechnung bei Rückforderungs-

entscheidungen nach Art. 15 Abs. 2 und für das Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen nachArt. 17–19 VVO, ABl 1999/L83/1.

1156 Vgl Mitt. Unternehmensbesteuerung, ABl 1998/C 384/3.1157 Vgl ESA-Beschluss Unternehmensbesteuerung, ABl 2000/L 137/20.1158 Vgl Mitt. Anwendungsbericht, KOM(2004)434.1159 Mitt. Unternehmensbesteuerung, Rn 38.1160 Mitt. Anwendungsbericht, Rn 4.1161 Vgl bereits BMF-Monatsbericht 09/2004, S. 35 ff.1162 Vgl Keen, NTJ 2001, 757, einerseits und Janeba/Peters, EJ 1999, 93, andererseits zu den gesamtwirt-

schaftlichen Folgen sogenannter preferential regimes.


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competition“) möglichst abgeschafft werden sollten.1163 Gleichzeitig wurde beschlossen, das Beihil-fenverbot auch im steuerlichen Bereich konsequent zur Anwendung zu bringen (s. Rn 556), so dasszielgerichtet gewährte Steuervergünstigungen nicht nur durch eine politische Selbstverpflichtung ge-ächtet, sondern zunehmend auch durch ein rechtlich durchsetzbares Verbot angegriffen wurden.

Ob hierdurch jedoch tatsächlich ein unverfälschter Wettbewerb zwischen den Staaten oder zwischenden Unternehmen hergestellt werden kann, ist zweifelhaft. Der Wettbewerb zwischen den Unterneh-men wird weiterhin dadurch beeinflusst, dass diese Unternehmen in den verschiedenen Mitgliedstaa-ten unterschiedlichen Steuerbelastungen unterliegen. Der Wettbewerb zwischen den Staaten (Stand-ort- bzw Steuerwettbewerb) wiederum wird durch das Beihilfenverbot letztlich nicht beschränkt, dadie Staaten sich durch eine möglichst attraktive allgemeine Steuergesetzgebung weiterhin um die An-siedlung von Unternehmen bemühen können. Darüber hinaus ist in den letzten Jahren verstärkt zubeobachten, dass die Staaten versuchen, durch bestimmte Maßnahmen gezielt – einerseits ohne Ver-änderung des allgemeinen Steuertarifs, andererseits aber auch außerhalb des Beihilfenverbots – fürUnternehmensansiedlungen attraktiv zu werden. Als Beispiele lassen sich hier der belgische Eigenka-pital-Zinsabzug, die weit verbreiteten „IP-Boxen“ oder die niederländische groepsrentebox („Zins-box“) nennen. Soweit diese Maßnahmen als Teil des allgemeinen Systems anzusehen sind, sind sienicht vom Beihilfenverbot betroffen, selbst wenn sie – wie im Fall der niederländischen Zinsbox1164

offensichtlich – im wirtschaftlichen Ergebnis eine reduzierte Besteuerung mobiler Tätigkeiten in in-ternationalen Konzernen herbeiführen. Daneben wird der Steuerwettbewerb im Bereich von beson-deren Besteuerungsregimen für nicht wirtschaftlich tätige Einheiten1165 ebenfalls nicht durch dasBeihilfenverbot erfasst. Schließlich unterliegt der Steuerwettbewerb hinsichtlich der Ansiedlung na-türlicher Personen, unabhängig davon, ob es sich um Expatriates1166 oder um vermögende Privat-personen allgemein handelt, ebenfalls nicht der Kontrolle durch das Beihilfenverbot.

Gleichwohl muss festgehalten werden, dass das Beihilfenverbot innerhalb der EU und des EWR einwichtiger Baustein bei der Regulierung des Steuerwettbewerbs ist. Angesichts der Tatsache, dassSteuerwettbewerb kein auf Europa begrenztes Phänomen ist, kann es daher nicht verwundern, dassdie Kommission in der Mitteilung zur Good Governance in Tax Matters1167 darauf hinarbeitet,dem Beihilfenverbot vergleichbare Regeln auch in Verträgen mit Drittstaaten zu vereinbaren undentsprechende Verbote durchzusetzen.

b) Spezifische Problemlagen. Steuerliche Beihilfen werden regelmäßig durch eine Verankerung ent-sprechender Steuervorteile in den Einzelsteuergesetzen oder in speziellen Steuergesetzen gewährt.Dies führt zunächst dazu, dass bereits die Prüfung des Vorliegens einer Beihilfe im Bereich der Un-ternehmensbesteuerung Besonderheiten aufweist. Regelmäßig sind Steuergesetze – insbesondere indiesem Bereich – sehr komplex. Die Identifikation von Maßnahmen, die staatliche Beihilfen darstel-len, setzt daher eine umfassende, nicht bloß rein formale, Analyse des relevanten Steuersystems vor-aus (vgl dazu insbesondere Rn 578).1168 Darüber hinaus handelt es sich bei steuerlichen Beihilfen na-turgemäß praktisch immer um Beihilfenregelungen, nicht um Einzelbeihilfen. Dementsprechend istder Empfängerkreis unbestimmt und oftmals sehr groß. Zudem lässt sich die Höhe der jeweils ge-währten Beihilfe nur individuell quantifizieren.1169 Aus diesem Grund und aufgrund des regelmäßigauftretenden Konflikts mit steuerlichen Verfahrensvorschriften ist auch die Rückforderung steuerli-cher Beihilfen (s. Rn 617 ff) besonders problembehaftet.

1163 Vgl Verhaltenskodex Unternehmensbesteuerung, Rn B.1.; OECD, Rn 62.1164 Vgl zur Genehmigung der niederländischen Zinsbox – die allerdings dann aus anderen Gründen nicht

eingeführt wurde – nach Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens: Kommission 8.7.2009 – C 4/2007, ex-N 465/2006 (Groepsrentebox Niederlande), ABl 2009/L 288/26.

1165 Vgl hierzu bspw Wenz/Linn, EStAL 2009, 21. Die in diesem Beitrag beschrieben Steuerregelung für Pri-vatvermögensstrukturen wurde von der EFTA-Überwachungsbehörde als nicht gegen das Beihilfeverbotverstoßende Maßnahme anerkannt, vgl EFTA-Überwachungsbehörde 15.2.2011 – 44/11/COL, Case No.68835 (Liechtenstein).

1166 Vgl dazu Kommission 3.5.2000 – N 672/1999 (Schweden), ABl 2000/C 284/4.1167 Vgl Mitt. Tax Governance, S. 12.1168 Kritisch jüngst Jaeger, EuZW 2012, 92, der bemängelt, dass steuerliche Prinzipien zu wenig Berücksichti-

gung in der Beihilfeprüfung finden, wodurch es zu „Fehlstellungen“ und einer „kompetenzrechtlich pro-blematischen Überlagerung“ des (nicht harmonisierten) nationalen Steuerrechts durch das Beihilfenrechtkomme.

1169 Aus diesem Grund ist bspw das Transparenzkriterium für die Genehmigungsfähigkeit von De-minimis-Beihilfen bei einer Ermäßigung von Steuern und Abgaben regelmäßig nicht erfüllt, vgl Art. 2 Abs. 4 VO(EG) Nr. 1998/2006, ABl 2006/L 379/5.

1. Teil | Artikel 107 Abs. 1 AEUV – Fallgruppen (Steuern) 1

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Da steuerliche Beihilfen nur ausnahmsweise projektbezogen gewährt werden, handelt es sich beiSteuervergünstigungen regelmäßig um Betriebsbeihilfen.1170 Aus diesem Grund sind sie nur untersehr engen Voraussetzungen genehmigungsfähig.1171

Die Tatbestandsmerkmale einer Beihilfe durch Ermäßigung von Steuern und Abgaben unterscheidensich nicht von den Tatbestandsmerkmalen anderer Beihilfen. Eine steuerliche Beihilfe liegt dement-sprechend vor, wenn durch eine steuerliche Begünstigung bestimmten Unternehmen1172 ein Vorteilaus staatlichen Mitteln gewährt wird, der geeignet ist, den Wettbewerb zu verzerren. Von einer Ver-wendung staatlicher Mittel ist bei der Ermäßigung von Steuern und Abgaben stets auszugehen(s. Rn 571) und die Anforderungen an den Nachweis einer möglichen Wettbewerbsverzerrung(s. Rn 572) sind recht gering. Im steuerlichen Bereich hat daher die Frage nach der Begünstigung be-stimmter Unternehmen aufgrund einer Vorteilsgewährung durch eine selektive Maßnahme entschei-dende Bedeutung.1173

aa) Verwendung staatlicher Mittel und Wettbewerbsverzerrung. Steuerliche Beihilfen werdengrundsätzlich immer „aus staatlichen Mitteln gewährt“, da der Staat – oder eine Gebietskörper-schaft1174 – auf die normalerweise erzielbaren Einnahmen verzichtet.1175 Das Argument, dass durcheine Steuervergünstigung bestimmte Unternehmen erst in das Land geholt werden konnten, sich alsodie Steuereinnahmen insgesamt erhöht haben, verfängt dabei nicht: Maßgeblich ist nur der Vergleichder Steuerlast des begünstigten Unternehmens mit den von wirtschaftlich vergleichbaren Unterneh-men zu tragenden Lasten.1176

Der Nachweis einer Wettbewerbsverzerrung kann angesichts der geringen Anforderungen, die andiesen Nachweis gestellt werden,1177 auch im steuerlichen Bereich vergleichsweise leicht geführt wer-den1178 (s.a. Eilmansberger, Kap. 1 Rn 293). Die Mitgliedstaaten können eigene Beihilfen auch nichtdadurch rechtfertigen, dass sie auf vergleichbare Vorschriften in anderen Mitgliedstaaten oder aufeine Kompensation einer anderweitigen Benachteiligung ihrer eigenen Wirtschaftsteilnehmer verwei-sen.1179

bb) Begünstigung bestimmter Unternehmen: Vorteilsgewährung und Selektivität. Nach den Leitlini-en1180 liegt eine Vorteilsgewährung vor, wenn die „normalerweise zu tragenden Belastungen vermin-dert werden“,1181 während selektive Maßnahmen dadurch gekennzeichnet sind, dass bestimmte Un-ternehmen ganz oder teilweise von den finanziellen Lasten freigestellt werden, „die sich aus der nor-malen Anwendung des allgemeinen Steuersystems ergeben“.1182 Sowohl bei dem Kriterium der Vor-teilsgewährung als auch bei der Bestimmung der Selektivität einer Maßnahme ist es demnach erfor-

1170 Vgl Sutter, in: Andersson/Eberhartinger/Oxelheim, S. 121 (123).1171 Vgl Mitt. Unternehmensbesteuerung, Rn 32; Mitt. Anwendungsbericht, Rn 43 ff mit Beispielen für geneh-

migte steuerliche Betriebsbeihilfen.1172 Zum beihilfenrechtlichen Unternehmensbegriff vgl auch Wenz/Linn, EStAL 2009, 28 f; Lang, S. 18 ff so-

wie zur mittelbaren Begünstigung von Unternehmen S. 20 ff.1173 Vgl Rossi-Maccanico, EStAL 2004, 229 (236).1174 Vgl Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 87 EGV Rn 18 mwN; Heidenhain, § 3 Rn 14.1175 Vgl Mitt. Unternehmensbesteuerung, ABl 1998/C 384/3, Rn 10. Vgl ausf. auch Strüber, S. 109 ff; Lang,

S. 10 ff.1176 Vgl bspw die Entscheidung der Kommission zu den Belgischen Koordinierungszentren (Kommission

17.2.2003 – KOM(2003) 564 (Koordinierungsstellen Belgien), ABl 2003/L 282/25), in der Belgien vorge-tragen hatte, es seien Koordinierungsstellen nach Belgien gelockt worden, was zu höheren Steuereinnah-men geführt hat (Rn 48). Die Kommission hat diese Argumentation zurückgewiesen (Rn 97): „Der Bei-hilfecharakter einer Maßnahme muss individuell auf der Ebene des begünstigten Unternehmens zu einembestimmten Zeitpunkt beurteilt werden.“

1177 Nach st. Rspr ist es für die Annahme einer Beeinträchtigung des Handels bzw einer Wettbewerbsverzer-rung ausreichend, wenn durch eine Maßnahme die Stellung eines Unternehmens, das „einer Wirtschafts-tätigkeit nachgeht, die Gegenstand eines Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist“, verstärkt wird, vglMitt. Unternehmensbesteuerung, ABl 1998/C 384/3, Rn 11. Das begünstigte Unternehmen muss nichtselbst am innergemeinschaftlichen Handel teilnehmen, vgl EuGH 10.1.2006 – C-222/04 (Cassa di Rispar-mio di Firenze), Slg 2006, I-289, Rn 140, 143.

1178 Vgl allerdings zu widerstreitenden Positionen hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals Sutter, in: Studien-gesellschaft für Wirtschaft und Recht, S. 50 f.

1179 Vgl Mitt. Anwendungsbericht, KOM(2004) 434, Rn 24 mwN; EuGH 19.5.1999 – C-6/97 (Italien/Kommission), Slg 1999, I-2981, Rn 21.

1180 Mitt. Unternehmensbesteuerung, ABl 1998/C 384/3.1181 Mitt. Unternehmensbesteuerung, ABl 1998/C 384/3, Rn 9.1182 Mitt. Unternehmensbesteuerung, ABl 1998/C 384/3, Rn 15.


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lung kostenloser Zertifikate eine Beihilfe sieht (vgl dazu Rn 876 und 905). Obgleich die wohl vor-herrschende Meinung in der Literatur1874 unter großem Argumentationsaufwand das Vorliegen je-des einzelnen Tatbestandsmerkmals bestreitet, ist richtigerweise mit einer im Vordringen befindli-chen Meinung und unter Berücksichtigung des jüngsten EuGH-Urteils1875 zum niederländischenNOx-Handelssystem der Beihilfencharakter der kostenlosen Zertifikatvergabe zu bejahen.

aa) Zuteilung von Emissionsrechten als (mitglied-)staatliche Maßnahme. Art. 107 AEUV zielt da-rauf ab, Verfälschungen des innergemeinschaftlichen Wettbewerbs durch mitgliedstaatliche Maß-nahmen zu verhindern. Hingegen werden Unionsbeihilfen von Art. 107 ff AEUV nicht erfasst, weiles sich hierbei nicht um Beihilfen aus staatlichen Mitteln handelt1876 (vgl ausf. zu UnionsbeihilfenPetzold, Kap. 4 Rn 1, insb. Beispiele für Unionsbeihilfen Petzold, Kap. 4 Rn 32). Ebenso wäre auchdie kostenlose Zuteilung auf mitgliedstaatlicher Ebene einer beihilferechtlichen Bewertung entzogen,wenn diese allein auf einer unionsrechtlichen Maßnahme beruhte. Im Emissionshandelsrecht wirddies teilweise mit dem Verweis auf Art. 10 EH-RL1877 vertreten, da dieser eine kostenlose Zertifikat-vergabe zu mindestens 95 % bzw 90 % vorschreibt und die Zuteilung der Zertifikate damit als zugroßen Teilen unionsrechtlich veranlasst erscheint.1878

ZT wird auch vorgeschlagen, die Art. 107 und 108 AEUV nur insoweit anzuwenden, wie die Richt-linie den Mitgliedstaaten einen tatsächlichen Spielraum überlässt.1879 Im Ergebnis hätte bei einerkostenlosen Vergabe von mehr als 90 % jedes weitere Zertifikat potenziell Beihilfencharakter. EinWettlauf um die ersten 90% der Zertifikate wäre die Folge.1880 Um dies zu vermeiden, wurde einepro-rata Herangehensweise empfohlen,1881 die rückwirkend jeweils 10 Prozent der zugeteilten Zerti-fikate als Beihilfe klassifiziert. Wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit erscheint jedochauch ein solcher Ansatz problematisch.1882

Auch wenn die EH-RL detaillierte Anforderungen bzw Prozentsätze hinsichtlich der Verteilung vonkostenlosen Zertifikaten vorsieht, handelt es sich hierbei lediglich um Zielwerte, bei deren konkreterUmsetzung den Mitgliedstaaten ausreichend Spielraum verbleibt.1883 Der mitgliedstaatliche Charak-ter der Umsetzungsmaßnahme bleibt daher gewahrt.1884 Für dieses Ergebnis spricht auch die Richtli-nie selbst. Ausschließlich die Mitgliedstaaten sind für die Zuteilungspläne und die Entscheidungüber die Gesamtzahl der zuzuteilenden Zertifikate zuständig.1885 Die Kommission hat hinsichtlichnationaler Zuteilungspläne keine Genehmigungsbefugnis im eigentlichen Sinne. Sie darf lediglichprüfen, ob die nationalen Zuteilungspläne mit Anhang II und Art. 10 EH-RL vereinbar sind.1886 Dermitgliedstaatliche Charakter der Zuteilung ergibt sich ferner daraus, dass die Emissionsrechte – inder zweiten Handelsperiode 2008-2012 – registertechnisch an die staatlichen Emissionsrechte (Assi-gned Amount Units – AAUs) des Kyoto-Protokolls gekoppelt sind.

Innerhalb des unionsrechtlich vorgegebenen Rahmens erfolgt die Entscheidung über die konkreteHöhe der kostenlos zuzuteilenden Zertifikate durch die Mitgliedstaaten und ist daher auch als mit-gliedstaatliche, nicht jedoch als Maßnahme der Union zu qualifizieren.

bb) Kostenlose Zuteilung als Begünstigung. Nach gefestigter Rechtsprechung liegt eine Begünsti-gung im Sinne des Art. 107 AEUV vor, wenn in der Zuteilung eine an ein Unternehmen gerichteteLeistung im Sinne der Gewährung eines wie auch immer gearteten geldwerten Vorteils zu sehen ist,dem keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht und den das Unternehmen unter normalen

1874 Vgl Pfromm, S. 88 ff mwN.1875 EuGH 8.9.2011 – C-279/08 P (Kommission/Niederlande), Slg 2011, I-0000.1876 EuGH 13.10.1982 – verb. Rs 213-215/81 (Norddeutsches Vieh- und Fleischerkontor), Slg 1982, 3538,

Rn 22; Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (539).1877 EH-RL, ABl 2003/L 275/32.1878 So etwa Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (539); Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifika-

ten in der EG, Hamburg 2004, S. 339.1879 So etwa die Kommission in ihrer Entscheidung zum Nationalen Zuteilungsplan Deutschlands: Kommissi-

on 29.11.2006 – (NAP II – Deutschland), Rn 19; auch: Rusche, in: Sánchez Rydelski, S. 383.1880 Hierauf verweist zutreffend Lorenz, EStAL 2004, 399 (401).1881 Rusche, in: Sánchez Rydelski, S. 381.1882 So auch Pfromm, S. 92.1883 Pfromm, S. 90 ff; Woschech, The State Aid Dimension of Environmental Aid, Göttingen 2009, S. 49;

Jungnickel/Dulce, NVwZ 2009, 623 (624).1884 Merola/Crichlow, World Competition 2004, 25 (37); Jungnickel/Dulce, NVwZ 2009, 623 (624).1885 Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 sowie Art. 11 Abs. 2 EH-RL.1886 EuG, 23.9.2009 – T-183/07 (Polen/Kommission), Slg 2009, II-3395.

1. Teil | Artikel 107 Abs. 1 AEUV – Fallgruppen (Emissionshandel) 1

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Marktbedingungen nicht erhalten hätte1887 (vgl zum Merkmal der Begünstigung ausf. Kleine/Sühnel,Kap. 1 Rn 89 ).

Vereinzelt wird vertreten, dass die Zertifikatvergabe keinen begünstigenden Charakter habe, da derEmissionshandel schon seinem Wesen nach keinen Vorteil, sondern einen Nachteil darstelle.1888

Dies rühre daher, dass durch die Umsetzung der EH-RL das zuvor bestehende Recht zur unlimitier-ten Emission entzogen würde und somit sowohl Produktion als auch Marktchancen erheblich beein-trächtigt würden.1889 Dieses Argument geht jedoch in mehrfacher Hinsicht fehl. Nach höchstrichter-licher Rspr gibt es gerade kein von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung losgelöstes Rechtauf Ausstoß von Treibhausgasen in die Luft, das durch die Einführung des Emissionshandels entzo-gen werden könnte.1890 Ferner geht es gerade nicht um den begünstigenden oder belastenden Cha-rakter der Teilnahme am Emissionshandel als solchen, sondern nur um die Frage, ob der konkreteAkt der kostenlosen Zuteilung begünstigend wirkt. Dies hingegen hängt bei rein ökonomischer Be-trachtungsweise vom Einzelfall ab: Erfolgt die Analyse allein unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunk-ten, ergibt sich kein Vorteil der kostenlosen Zuteilung gegenüber der Versteigerung, wenn und so-weit der Wert der Emissionsrechte als Opportunitätskosten in die Produktionskosten eingepreistwerden kann.1891 Liegt hingegen der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem Kapitaleinsatz, so stelltsich die kostenlose Zertifikatzuteilung als Kapitalspritze dar, da kein Kapital für die Ersteigerungvon Zertifikaten aufgewendet werden muss.1892

Der zuletzt genannten Auffassung ist die Kommission in ihrer Bewertung der nationalen Emissions-handelssysteme Dänemarks, Großbritanniens und der Niederlande gefolgt. Dabei ging sie davonaus, dass die kostenlose Zuteilung begünstigenden Charakter habe, da den Unternehmen dadurchein wirtschaftlicher Wert ohne Gegenleistung zufließe. Die Tatsache, dass es einen Markt für denHandel mit Emissionszertifikaten gibt, sei ein Zeichen für deren Wert.1893 Zudem hat die Kommissi-on in den Beihilfenleitlinien für die dritte Emissionshandelsperiode mit Blick auf den dort herrschen-den Grundsatz der Vollversteigerung der Emissionsberechtigungen festgestellt, dass die Zuteilungkostenloser Zertifikate eine Beihilfe ist, weil den Mitgliedstaaten dadurch Einnahmen entgehen undStromerzeugern ein selektiver Vorteil verschafft wird.1894

Gegen die Ansicht der Kommission wird vorgebracht, dass die Zertifikate nicht schon durch die Zu-teilung selbst, sondern erst durch entsprechende Reduktionsmaßnahmen des Anlagenbetreibers„frei“ und damit handelbar werden.1895 Dies lässt aber nach Auffassung des EuGH außer Acht, dassdie physische Ausgabe und Rückgabe der Emissionsrechte zeitversetzt erfolgt1896 und somit für dieseZeit – unabhängig von einer konkreten Reduktionsleistung – quasi ein kostenloses Darlehen darstel-len, mit dem sich am Markt auch Liquiditätsvorteile und Spekulationsgewinne erzielen lassen, dieunter gewöhnlichen Bedingungen des Marktes nicht möglich sind.1897

In der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten liegt somit ein geldwerter Vorteil, dem keine an-gemessene Gegenleistung gegenübersteht. Dementsprechend ist von einer Begünstigung im Sinne desArt. 107 AEUV auszugehen.

1887 EuGH 29.4.1999 – C-342/96 (Spanien/Kommission), Slg 1999, I-2459, Rn 41; EuGH 29.6.1999 –C-256/97 (DM Transport), Slg 1999, I-3913, Rn 22.

1888 Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (540); Arndt/Fischer, S. 16.1889 Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (540).1890 BVerfG 13.3.2007 – 1 BvF 1/05, BVerfGE 118, 79; BVerwGE 124, 60.1891 Woerdman, S. 4.1892 Woerdman, S. 5.1893 Kommission 12.4.2000 – N 653/99, (Dänemark – CO2 quotas), ABl 2000/C 322/9, S. 6; Kommission

28.11.2001 – N 416/2001 (Großbritannien – Emission Trading Scheme), ABl 2002/C 88/16, S. 9; Kom-mission 24.6.2003 – N 35/2003, (Niederlande – NOx-Trading Scheme), ABl 2003/C 227/8, S. 8; so auchKoenig/Braun/Pfromm, ZWeR 2003, 152 (162).

1894 LL Handel nach 2012, Rn 17.1895 Giesberts/Hilf, S. 95; Reuter/Kindereit, DVBl. 2004, 537 (541); Reuter/Busch, EuZW 2004, 39 (43); so

auch die Bundesrepublik Deutschland EuGH 8.9.2011 – Rs C-279/08 P (Kommission/Niederlande),Slg 2011, I-0000 Rn 84.

1896 Im EU-Emissionshandel erfolgt jeweils am 28. Februar eines Jahres die Ausgabe und am 30. April desFolgejahres die Abgabe.

1897 EuGH 8.9.2011 – C-279/08 P (Kommission/Niederlande), Slg 2011, I-0000 Rn 90, 91.


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einer Erstinvestition insbesondere, dass sich das neue Produkt hinsichtlich seiner technologischenLeistungsmerkmale grundlegend vom Vorgänger abhebt.82 Neuerungen sind vor allem dann von Be-deutung, wenn sich die Nachfrage seitens der Abnehmer stets an den neuesten Technologiegenera-tionen orientiert.83

Aber auch die Erweiterung einer Produktion ist grundsätzlich beihilfenfähig.84 So hat die Kommissi-on zum Beispiel Regionalbeihilfen gestattet, mit denen in einem bestehenden Werk die Produktioneines neuen Modells gefördert werden sollte und dazu eine fundamentale Änderung des gesamtesProduktionsverlaufs und der bestehenden Anlagen vorzunehmen war.85 In einem anderen Fall wareine maßgebliche Produktionsausweitung in einem Werk von 200.000 auf 300.000 Einheiten als re-gionalbeihilfenfähig angesehen worden.86 Auch grundlegende Änderungen des gesamten Produkti-onsverfahrens können gefördert werden.87

Vom Begriff der förderfähigen Erstinvestition sind Ersatzinvestitionen ausgenommen. Darunter fälltbeispielsweise der Austausch defekter Anlagen oder die Verwendung bereits gebrauchter Geräte bei-spielsweise an einem anderen Standort.88 Ersatzinvestitionen tragen aus Sicht der Kommission we-der zu Neuansiedlungen noch zu Diversifizierungen der Wirtschaftstätigkeit in einer Region und da-mit auch nicht zur Schaffung von neuen Arbeitsplätzen bei. Ersatzinvestitionen werden daher dezi-diert nicht als Erstinvestitionen angesehen und können nicht mit regionalen Investitionsbeihilfen ge-fördert werden.89 Allerdings können Kosten, wie zum Beispiel Modernisierungskosten solcher Gerä-te, die direkt durch die neue Verwendung entstehen, ersetzt werden.90

Im Einzelfall kann sich die Abgrenzung von Investitionen in die Modernisierung und Differenzie-rung einerseits und Ersatzinvestitionen andererseits in der Praxis durchaus als schwierig erweisen.91

Daher ist es für potenzielle Beihilfenempfänger und den Beihilfengeber von besonderer Bedeutung,bei Modernisierungs- und Differenzierungsabsichten von vornherein einer Ausgestaltung entgegen-zuwirken, die als bloße Ersatzinvestition angesehen werden könnte.

Welcher Fokus auf der Schaffung von neuen Arbeitsplätzen liegt, wird in den LL Regionalbeihilfenund der AGVO nur angedeutet, dafür aber in Notifizierungsverfahren und so auch im Fragebogender Kommission für die Notifizierung von Regionalbeihilfen umso deutlicher zum Ausdruck ge-bracht.92 Abgesehen von neuen direkten Arbeitsplätzen spielt ferner die Zahl an indirekt geschaffe-nen Arbeitsplätzen – etwa in Zulieferbetrieben93 – eine maßgebliche Rolle. Erfahrungsgemäß entfal-ten Erstinvestitionen Hebelwirkungen und Ausstrahlungseffekte für die gesamte Wirtschaftstätigkeitin einer Region.94

bb) Anreizeffekt. Regionalbeihilfen dürfen nur gewährt werden, wenn sie Anreiz zu Investitionengeben, die sonst in einem konkreten Fördergebiet nicht getätigt würden (s. allgemein zum Anreizef-fekt Jennert/Püstow, Kap. 1 Rn 2215 ff).95 Dies folgt der Überlegung, dass Regionalbeihilfen nur sol-che regionalen Nachteile kompensieren sollen, die ohne Beihilfe unter Marktbedingungen einer kon-kreten Investition entgegenstünden. Ziel der Einschränkung ist es, zu verhindern, dass Regionalbei-hilfen Unternehmen zu unverhofftem Gewinn verhelfen, bspw, weil diese auch ohne Förderanreize

82 Kommission 30.1.2008 – N 872/2006 (Qimonda), KOM(2008)306 endg., Rn 50.83 Kommission 30.1.2008 – N 872/2006 (Qimonda), KOM(2008)306 endg., Rn 50.84 Bspw Kommission 20.4.2009 – N 635/2008 (Fiat Sicily), Rn 43 ff; Kommission 30.1.2008 – N 872/2006

(Qimonda), KOM(2008)306 endg., Rn 47 f; Kommission 24.3.2009 – N 203/2008 (Papierfabrik HamburgerSpremberg), KOM(2009)2018 endg., Rn 37; Kommission 18.7.2007 – N 857/2006 (Kia Motors Slovakia),KOM(2007) 3225, Rn 9.

85 Kommission 2.12.2009 – N 674/2008 (Volkswagen Slovakia), KOM(2009)9312 endg., Rn 10 ff, 35 f.86 Kommission 18.7.2007 – N 857/2006 (Kia Motors Slovakia), KOM(2007)3225, Rn 9.87 LL Regionalbeihilfen, ABl 2006/C 54/13, Rn 33 f; zB Kommission 13.6.2007 – N 549/2006 (Atlantica In-

vest), KOM(2007)2413, Rn 16.88 MüKo-Knoblich, Art. 13, 14 AGVO Rn 298.89 LL Regionalbeihilfen, Rn 34.90 Kommission 30.11.2009 – N 671/2008 (Mercedes-Benz), KOM(2009)5533 korr., Rn 17.91 So auch Dittel/Junginger-Dittel, in: Szyszczak, S. 233.92 Fragebogen zu Regionalbeihilfen, Annex I, Teil III.4 der VO (EG) Nr. 794/04 (geändert durch (EG)

Nr. 1627/06); Abschnitt 2.9.93 Mitt. große Investitionsvorhaben, Rn 14.94 Kommission, Bericht über staatliche Beihilfen, KOM(2011)356 endg., 32.95 LL Regionalbeihilfen, Rn 38; AGVO, Rn 28 f.


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konkrete Investitionen in der betreffenden Region getätigt hätten.96 Wenn ein Unternehmen seineInvestitionsentscheidung trifft, bevor Fördermittel konkret in Aussicht gestellt worden sind und jeneInvestitionsentscheidung selbst durch den Beginn von Umsetzungsmaßnahmen, also durch den „Be-ginn der Arbeiten“97 zum Ausdruck bringt, spielen regionale Nachteile offensichtlich keine Rolle fürseine Investitionsentscheidung. Dann können Fördermittel nach der Logik der LL Regionalbeihilfenkeine regionalen Nachteile kompensieren und dementsprechend auch keinen Anreiz darstellen. In ei-nem solchen Fall hätten Fördermittel ausschließlich wettbewerbsverzerrende Wirkungen und kön-nen daher nicht gewährt werden.

Im Zusammenhang mit dem Anreizeffekt unterscheiden die LL Regionalbeihilfen zwischen Konstel-lationen, in denen einerseits Regionalbeihilfen auf der Grundlage von Beihilfenregelungen und ande-rerseits als Ad-hoc-Beihilfen gewährt werden. Bei Beihilfen auf der Grundlage von Beihilfenregelun-gen muss der Beihilfenempfänger sicherstellen, dass er keine Umsetzungsmaßnahmen ergreift, dh mitden Arbeiten nicht beginnt, bevor er die Beihilfen beantragt und die für die Verwaltung der Beihil-fenregelung zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass das Vorhaben vorbehaltlich einer de-taillierten Überprüfung die Förderbedingungen erfüllt. Im Fall von Ad-hoc-Beihilfen muss der poten-zielle Empfänger die Beihilfe beantragt und die zuständige Behörde muss – unter dem Vorbehalt ei-ner Genehmigung durch die Europäische Kommission – eine schriftliche Absichtserklärung zur Ge-währung der Beihilfe abgegeben haben, bevor die Arbeiten beginnen.98

Auch die AGVO thematisiert Anreizeffekte. Allgemein werden nach Art. 8 Abs. 1 AGVO nur Beihil-fen freigestellt, die einen Anreizeffekt haben. Die AGVO differenziert dann zwischen Beihilfen fürkleine und mittlere Unternehmen99 (KMU-Beihilfen) und Beihilfen für Großunternehmen.100 Kleineund mittlere Unternehmen werden mit dem Anreizeffekt-Thema nicht groß belastet. Zu ihren Guns-ten wirkt eine – wohl unwiderlegliche – Vermutung: KMU-Beihilfen gelten als Beihilfen mit Anreiz-effekt, wenn der Beihilfenempfänger die Beihilfen im betreffenden Mitgliedstaat vor Beginn des Vor-habens oder der Tätigkeit beantragt hat.101 Beihilfen für Großunternehmen – soweit sie überhauptunter die AGVO fallen – gelten nur dann als Beihilfen mit Anreizeffekt, wenn der Beihilfenempfän-ger den Antrag vor Beginn des Vorhabens oder der Tätigkeit gestellt und der Mitgliedstaat zudemvor der Bewilligung der betreffenden Einzelbeihilfe überprüft hat, dass der Beihilfenempfänger imFalle von regionalen Investitionsbeihilfen nachgewiesen hat, dass das Investitionsvorhaben ohne dieBeihilfen im betreffenden Fördergebiet nicht in der konkreten Form durchgeführt würde.102 Einfa-cher gestaltet sich die Lage nur, wenn Beihilfen in Form von steuerlichen Maßnahmen gewährt wer-den. Statt der vorstehend zusammengefassten Antrags- und Nachweiserfordernisse müssen folgendeVoraussetzungen erfüllt sein: Bei der steuerlichen Maßnahme besteht auf der Grundlage objektiverKriterien ein Rechtsanspruch auf die Beihilfe, ohne dass es einer zusätzlichen Ermessenentscheidungdes Mitgliedstaates bedarf und die steuerliche Maßnahme ist vor Beginn des geförderten Vorhabensoder der geförderten Tätigkeit eingeführt worden.103

Auch wenn dem Anreizeffekt-Aspekt jenseits der AGVO in den LL Regionalbeihilfen nur eine kurzeRandnummer gewidmet ist, ist das Thema von enormer praktischer Bedeutung. Werden die „Arbei-ten“ im Sinne von Rn 38 der LL Regionalbeihilfen begonnen, bevor die jeweiligen behördlichenSchreiben vorliegen, dürfen für ein Vorhaben keine Beihilfen gewährt werden. Geschieht dies den-noch, sind die Beihilfen aufgrund ihrer wettbewerbsverzerrenden Wirkung mangels Rechtfertigungnach Art. 107 Abs. 3 lit. a oder lit. c AEUV als rechtswidrig anzusehen.104 Es liegt daher im ureige-nen Interesse des (potenziellen) Beihilfenempfängers, vor Erhalt einer behördlichen Förderungszusa-

96 Dupon/Tumasonytė, in Mederer/Pesaresi/Hoof, Rn 4.892.97 LL Regionalbeihilfen mit Begriffsbestimmung in Fn 40.98 LL Regionalbeihilfen, Rn 38.99 Art. 2 Nr. 7 AGVO definiert kleine und mittlere Unternehmen als Unternehmen, die die Voraussetzungen

des Anhangs I zur AGVO erfüllen.100 Ausweislich von Art. 2 Nr. 8 AGVO sind Großunternehmen in diesem Sinne alle Unternehmen, die nicht

Voraussetzungen des Anhangs I zur AGVO erfüllen, dh nicht unter die Definition der kleinen und mittlerenUnternehmen fallen.

101 Art. 8 Abs. 2 AGVO.102 Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 lit. e AGVO.103 Erwägungsgrund 31 und Art. 8 Abs. 4 AGVO; vgl zB Kommission 13.7.2011 – SA.32169 (LIP Volkswagen

Sachsen), KOM(2011)4935 endg:, Rn 18; Kommission 4.4.2012 – SA.32582 (LIP ersol Solar Energy),KOM(2012)2110 endg., Rn 34.

104 Vgl zB Kommission 28.11.1980 – 80/1157/EWG (Raffinerie Antwerpen), ABl 1980/ L 343/38, S. 40; sinn-gemäß so auch LL Regionalbeihilfen, Rn 38 aE.

3. Teil | Artikel 107 Abs. 3 AEUV (Regionalbeihilfen) 1

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ge alles zu vermeiden, was als „Beginn der Arbeiten“ interpretiert werden könnte und den fördern-den Mitgliedstaat bei der entsprechenden Dokumentation zu unterstützen. Letzterer muss – im Zu-sammenhang mit der Beihilfenkontrolle nach der AGVO – ausführliche Aufzeichnungen unter ande-rem zum Anreizeffekt der Beihilfe führen und für einen Zehnjahreszeitraum aufbewahren.105

Insbesondere Großunternehmen, die von Ad-hoc-Beihilfen profitieren möchten, müssen dem Anreiz-effekt besondere Aufmerksamkeit schenken. Da der Anreizeffekt von Ad-hoc-Beihilfen zugunstenvon Großunternehmen schwer zu ermitteln ist, soll eine Freistellung nach AGVO generell nicht inBetracht kommen. Stattdessen will die Kommission das Vorhandensein eines Anreizeffektes in sol-chen Konstellationen im Rahmen der Anmeldung der betreffenden Beihilfen an Hand der LL Regio-nalbeihilfen prüfen.106 Dabei spielt in jedem Fall die zeitliche Komponente, also der „Beginn der Ar-beiten“ eine zentrale Rolle. Ferner sehen die LL Regionalbeihilfen im Zusammenhang mit der Beur-teilung großer Investitionsvorhaben bei Vorliegen bestimmter Marktgegebenheiten107 vor, dass dieKommission auch noch eingehend prüft, ob die Beihilfe als Investitionsanreiz „notwendig“ ist undob die Vorteile der Beihilfenmaßnahme die Nachteile wie Wettbewerbsverzerrungen oder eine Beein-trächtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten überwiegen (s. Rn 1150 f).108

In jedem Fall ist es für den potenziellen Beihilfenempfänger von entscheidender Bedeutung, bei derzeitlichen Komponente keine Fehler zu machen. Daher muss er gewissenhaft abgrenzen, was als blo-ße Planungs- und Vorbereitungsmaßnahme und was als konkreter „Beginn der Arbeiten“ zu qualifi-zieren ist.

In den LL Regionalbeihilfen wird als „Beginn der Arbeiten“ die Aufnahme der Bauarbeiten oder dieerste verbindliche Verpflichtung109 zur Realisierung des Vorhabens, wie zum Beispiel die Bestellungvon Anlagen, verstanden.110 Dabei ist davon auszugehen, dass ein konkretes Erstinvestitionsvorha-ben mit der ersten dazugehörigen Einzelinvestition begonnen wird. Maßgeblich ist die erste Bestel-lung eines Wirtschaftsgutes oder der Beginn seiner Herstellung.111 Gebäude gelten zum Beispiel indem Zeitpunkt als bestellt, in dem über ihre Herstellung oder ihren Bau ein rechtswirksamer Vertragabgeschlossen wird. Die Herstellung eines Gebäudes ist mit Abschluss entsprechender Lieferungs-und Leistungsverträge, dh unter Umständen schon lange vor dem ersten Spatenstich, aber auch un-abhängig von vertraglichen Vereinbarungen mit Dritten mit der konkreten Aufnahme von Bauarbei-ten112 begonnen. 113

Durchführbarkeitsstudien können hingegen als reine Vorbereitungsmaßnahme qualifiziert werdenund sind damit nicht als „Beginn der Arbeiten“ zu qualifizieren.114 Auch ein reiner Grundstückser-

105 Art. 10 Abs. 2 AGVO.106 AGVO, Rn 32.107 Marktanteilsschwelle von 25 % und Kapazitätszuwachsschwelle von 5 %; s. LL Regionalbeihilfen, Rn 68.108 LL Regionalbeihilfen, Rn 68.109 Die „erste verbindliche Verpflichtung“ iSd LL Regionalbeihilfen dürfte auch Vorverträge erfassen, soweit

sich darauf konkrete Abnahmeverpflichtungen ergeben. Im Ergebnis so auch MüKo-Knoblich, Art. 13, 14AGVO Rn 174.

110 LL Regionalbeihilfen, Rn 38 Fn 40.111 In der Regel unproblematisch, vgl zB Kommission 9.2.2011 – N 38/2010 (LIP Fiat Powertrain Poland),

KOM(2011)612, Rn 60; Kommission 20.9.2011 – N 559/2010 (LIP Jaguar Cars), KOM(2011)6479 endg.,Rn 35(e); Kommission 13.7.2011 – N 101/2010 (LIP Globalfoundries), KOM(2011)4928 endg., Rn 48;Kommission 6.7.2010 – N 261/2009 (LIP Deutschland Liebherr MCCtec Rostock), KOM(2010)4506endg., Rn 45; Kommission 10.12.2008 – C 46/2008 (LIP Dell Products Poland), KOM(2008)7822 endg.,Rn 40 (ix); Kommission 24.3.2009 – N 203/2008 (LIP Hamburger Spremberg), KOM(2009)2018 endg.,Rn 25.

112 Bspw erste Erdarbeiten.113 Kommission 6.12.2006 – N 357/A/2006 (Investitionszulagengesetz 2007), KOM(2006)5812 endg., Rn 32.114 LL Regionalbeihilfen, Fn 40.


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werb als solcher fällt nicht unter „Beginn der Arbeiten“.115 Anders bewertet die Kommission aller-dings den Grundstückserwerb, der Hand in Hand mit der Übernahme eines Betriebes geht.116

cc) Förderfähige Ausgaben. Regionale Investitionsbeihilfen müssen auf der Grundlage sog. förderfä-higer Ausgaben berechnet werden. Als Bemessungsgrundlage kommen einerseits Investitionskos-ten117 und andererseits auch prognostizierte Lohnkosten für die durch das Erstinvestitionsvorhabengeschaffenen Arbeitsplätze in Betracht.118

(1) Investitionskosten. Soweit auf die Investitionskosten abgestellt werden soll, sind als Bemessungs-grundlage grundsätzlich die Kosten für den Erwerb sowohl materieller und als auch immateriellerAnlagewerte denkbar.

Die Kosten für Grundstücke, Gebäude und Produktionsanlagen können grundsätzlich voll in Ansatzgebracht werden.119 Das gilt auch für Mietkosten für Grundstücke und Gebäude, setzt aber bei gro-ßen Unternehmen eine Laufzeit von mind. fünf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabensvoraus, bei kleinen und mittleren Unternehmen eine Laufzeit von mind. drei Jahren.120 Kleine undmittlere Unternehmen können auch die mit der Investition verbundenen Kosten für vorbereitendeStudien und Beratungstätigkeiten mit bis zu 50 % der tatsächlichen Kosten berücksichtigen las-sen.121 Als Bemessungsgrundlage kommen Erwerbskosten für materielle Anlagewerte allerdingsgrds. nur in Betracht, wenn die erworbenen Aktiva neu sind.122 Kosten für gebrauchte Anlagewertekönnen damit nicht in Ansatz gebracht werden. Ausnahmen von dieser Regel bestehen nur für KMUund bei Übernahmen von Betriebsstätten.123 Im Übrigen sind auch Transport- und Installationskos-ten beihilfenfähig, soweit sie nur einmal anfallen.124

Der Erwerb von Unternehmensanteilen fällt hingegen nicht unter den Begriff der Erstinvestition. DieKosten für den Erwerb von Unternehmensanteilen können daher auch nicht als Bemessungsgrundla-ge dienen.125

Auch die Erwerbskosten im Zusammenhang mit immateriellen Anlagewerten, dh Kosten für Tech-nologietransfer durch Erwerb von Patentrechten, Software, Lizenzen, Know-how oder nicht-paten-tiertem Fachwissen, können als Bemessungsgrundlage hinzugezogen werden.126 Für kleine und mitt-lere Unternehmen ist das in voller Höhe möglich, bei Großunternehmen sind Erwerbskosten im Zu-sammenhang mit immateriellen Anlagewerten nur bis zu einer Obergrenze von 50 % der gesamtenförderbaren Investitionsausgaben für das Projekt beihilfenfähig.127 Voraussetzung für einen Rück-griff auf die Erwerbskosten für immaterielle Anlagewerte im Zusammenhang mit der Bemessungs-

115 Kommission 6.12.2006 – N 357/A/2006 (Investitionszulagengesetz 2007), KOM(2006)5812 endg., Rn 32.So auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 87 Abs. 3 Rn 33 und MüKo-Knoblich Art. 13, 14 AGVO Rn 173,Knoblich sieht – ohne Begründung und Nachweise – den Grundstückserwerb allerdings dann als „Vorha-bensbeginn“ an, wenn der Grunderwerb, zB von der veräußernden Kommune, durch einen verbilligtenKaufpreis gefördert wird. Das – so Knoblich – berge für den Begünstigten die Gefahr, dass eine Förderungdes restlichen Vorhabens am Anreizeffekterfordernis scheitere, wenn die Beihilfen für das Gesamtvorhabennicht zuvor beantragt worden seien. Zur Grundstücksproblematik allgemein s. Wollenschläger, Kap. 1Rn 476 ff im vorliegenden Werk.

116 Kommission 6.12.2006 – N 357/A/2006 (Investitionszulagengesetz 2007), KOM(2006)5812 endg., Rn 32.117 LL Regionalbeihilfen, Pkt 4.2.1 Rn 50 ff.118 LL Regionalbeihilfen, Pkt 4.2.2 Rn 57 ff.119 LL Regionalbeihilfen, Rn 50. Für die Zeit ab 2014 wird in Kommissionskreisen mit Blick auf förderfähige

Kosten über eine Kappungsgrenze in der Größenordnung von 500 Mio. EUR nachgedacht.120 LL Regionalbeihilfen, Rn 53.121 LL Regionalbeihilfen, Rn 33.122 LL Regionalbeihilfen, Rn 54.123 LL Regionalbeihilfen, Rn 54; zur Ausnahme bei Betriebsstättenübernahmen: Es muss sich um eine Betrieb-

stättenübernahme im Sinne der Rn 35 der LL Regionalbeihilfen handeln, sie muss zu Marktbedingungen er-folgen und Aktiva, für deren Erwerb bereits vor der Übernahme Beihilfen gewährt wurden, sind abzuziehen.Ferner sehen die LL Regionalbeihilfen in Rn 53 für den Fall von Betriebsstättenübernahmen vor, dass Miet-kosten für andere Aktiva als Grundstücke und Gebäude nur berücksichtigt werden können, wenn der Mit-vertrag die Form eines Finanzierungsleasings hat.

124 Kommission 2.10.2002 – N 416/2002 (Rapid Eye), KOM(2002)3570 endg., Rn 21 (darunter fallen auchdie Kosten für den Abschuss eines Satelliten).

125 Kommission 20.12.2006 – N 377/2006 (Régimen Económico y Fiscal de Canarias), KOM(2006) 6635,Rn 40.

126 LL Regionalbeihilfen, Rn 33; Kommission 8.11.2008 – N 191/2008 (f |glass), KOM(2008)4752 endg.,Rn 20. S. dazu MüKo-Knoblich, Art. 13, 14 AGVO Rn 256.

127 LL Regionalbeihilfen, Rn 55.

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Eine weitere bedeutsame Thematik, nämlich die des Gläubigerschutzes, stellte sich im Rahmen derRettung der achtgrößten dänischen Bank, der Roskilde-Bank.315 Im Juli 2008 geriet die Bank auf-grund der Einbrüche auf den globalen Finanzmärkten und der Krise auf dem dänischen Immobilien-markt in eine finanzielle Schieflage. Als sich im August 2008 abzeichnete, dass die Roskilde-Banknicht mehr gerettet werden konnte, übernahmen die dänische Zentralbank und die Vereinigung dä-nischer Privatbanken (DPB) mittels einer eigens gegründeten Bank alle Vermögenswerte und Ver-bindlichkeiten der Bank mit Blick auf eine spätere ordnungsgemäße Abwicklung. Im Rahmen der Li-quidation erhielt die neue Bank Kapital und konnte weiterhin die als Rettungsmaßnahme genehmig-te Liquiditätsfazilität in Anspruch nehmen. Zur Absicherung gegen mögliche Verluste im Zusam-menhang mit dieser Transaktion stellte der dänische Staat der Zentralbank ferner eine Bürgschaft.Als diese später verlängert wurde, wurde auch vereinbart, die Verbindlichkeiten gegenüber denGläubigern der Bank mit Ausnahme von hybridem Kernkapital und nachrangigen Darlehen voll-ständig zu tilgen. Dies bedeutete einen vollständigen Gläubigerschutz für nicht nachrangige Gläubi-ger („senior creditors“), von dem nur Gläubiger von hybridem Kernkapital und nachrangigen Darle-hen ausgenommen wurden.

Es stellte sich die Frage, ob angesichts der Situation auf den Finanzmärkten bei einem Ausfall derRoskilde-Bank das Vertrauen in das dänische Finanzsystem auf dem Spiel stünde, das stark von aus-ländischer Finanzierung abhängig ist. Dann hätte das ernsthafte Risiko einer systemischen Krise be-standen, die sich auf andere Wirtschaftszweige ausweiten könnte. Im November 2008 befand dieKommission folglich die mit dieser Absicht ergriffenen Maßnahmen als angemessen (basierend aufArt. 107 Abs. 3 lit. b AEUV). Da das nachrangige Darlehen nicht vom Staat gedeckt werde, sei ein„moralisches Risiko“ gering.316

c) Die Rettungsphase. aa) Die Bankenmitteilung. Der Paradigmenwechsel hin zur Anwendung vonArt. 107 Abs. 3 lit. b AEUV begründete sich laut Bankenmitt. mit der Insolvenz von „Lehman Bro-thers“ am 15. September 2008, da sich „die globale Finanzkrise […] deutlich zugespitzt und nunauch den Bankensektor in der EU schwer getroffen [hatte].“317 Die Störung im Wirtschaftsleben derMitgliedstaaten lag darin, dass es „im Bankensektor in den vergangenen Wochen zu einem allgemei-nen Vertrauensschwund gekommen [war]. Die tiefsitzende Unsicherheit in Bezug auf das Kreditrisi-ko der einzelnen Finanzinstitute hat den Markt für Interbankenkredite austrocknen lassen, so dassdie Finanzinstitute generell immer größere Schwierigkeiten haben, sich Liquidität zu verschaffen.“318

Dies hatte den Rat Wirtschaft und Finanzen vom 7. Oktober 2008 zur Forderung bewogen, „alleerforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Solidität und Stabilität des Bankensystems zu stär-ken und das Vertrauen in den Finanzsektor und dessen ordnungsgemäßes Funktionieren wiederher-zustellen. […] Es bestand Einigkeit darüber, dass die Intervention der öffentlichen Hand auf einzel-staatlicher Ebene, jedoch in einem koordinierten Rahmen und gemäß einer Reihe gemeinsamer EU-Grundsätze beschlossen werden muss.“319 Hierzu wird in einer Fußnote angemerkt, dass die recht-mäßigen Interessen der Wettbewerber geschützt werden müssen, insbesondere durch die Vorschrif-ten über staatliche Beihilfen. Sodann wird resümiert, dass die Kommission angeboten habe, „einenLeitfaden für einen allgemeinen Rahmen vorzulegen, der eine rasche Beurteilung der Vereinbarkeitvon Regelungen für Rekapitalisierung und Garantien sowie der Fälle ihrer konkreten Anwendungmit den Vorschriften für staatliche Beihilfen ermöglicht.“320 Dieser Leitfaden ist die Bankenmitt.vom 13. Oktober 2008.

Die Bankenmitt. war allerdings kein abstrakter Leitfaden, sondern basierte auf der Würdigung di-verser Beihilfenfälle, die seit kurzer Zeit anhängig waren. Hierzu zählten diverse Ad-Hoc-Beihilfen,aber auch Beihilfenregelungen zu Rettungsschirmen für Banken in einzelnen Mitgliedstaaten.

Nach dem 15. September 2008 waren zunächst drei weitere Banken in die Schieflage geraten. Hier-zu zählte die achtgrößte britische Bank Bradford & Bingley. Die Bank bot primär Hypothekarkredi-te und Sparprodukte an und hatte bei neuen Hypothekarkrediten einen Marktanteil Ende 2007 vonknapp 8 %. Aufgrund ihrer Abhängigkeit von den Kapital- und Finanzmärkten und ihres risikorei-

315 Kommission 5.11.2008 – NN 39/2008, ABl/C 12/1 (nach einer Rettungsentscheidung vom 31.7.2008 – NN36/2008, s. hierzu IP/08/1222 und MEMO/08/532).

316 Kommission 5.11.2008 – NN 39/2008, ABl 2009/C 12/1.317 S. Bankenmitt., Rn 1.318 S. Bankenmitt., Rn 1.319 S. Bankenmitt., Rn 4.320 S. Bankenmitt., Rn 4.


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chen Kreditportfolios war sie in finanzielle Schieflage geraten. Nachdem die britische Finanzaufsichtder Bank die Konzession für das Einlagengeschäft entzogen hatte, beschlossen die britischen Behör-den am Wochenende vom 28. September die Bank, solange sie noch zahlungsfähig war, mit Blickauf eine spätere Auflösung zu verstaatlichen, das private Einlagengeschäft und das Filialnetz an Ab-bey National zu verkaufen und für die restlichen Geschäftsbereiche eine Betriebskapitalfazilität undeine Garantie bereitzustellen. Nachdem die Beihilfe am 30. September förmlich bei der Kommissionangemeldet wurde, wurde die Maßnahme innerhalb von 24 Stunden am 1. Oktober 2008 auf derGrundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV auf Basis der Zusage, dass ein Umstrukturierungs- oderLiquidationsplan für die Bank vorgelegt wird, genehmigt.321

Gleichzeitig hatten die deutsche Bundesregierung und eine Gruppe deutscher Finanzinstitute die De-ckung des Refinanzierungsbedarfs der Bank Hypo Real Estate mit einen Bürgschaftsrahmen von ins-gesamt 35 Mrd. EUR bis April 2009 gesichert. Die Bank war ebenfalls Ende September wegen um-fangreicher kurzfristiger Refinanzierungen in eine Liquiditätskrise geraten, nachdem der Vertrauens-verlust zwischen den Banken zu einem Austrocknen des Marktes für Interbankenkredite geführt hat-te. Nachdem die Kommission am 30. September 2008 über die Einzelheiten dieser Maßnahmen inKenntnis gesetzt wurde, entschied sie am 2. Oktober, dass die Bürgschaft des Bundes eine staatlicheBeihilfe darstellt. Da sie es der HRE ermöglichte, handlungsfähig zu bleiben und einen Umstruktu-rierungsplan auszuarbeiten, wurde sie auf Grundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV als Rettungs-beihilfe genehmigt.322

Hinzu kam schließlich noch die Rettung der belgischen Fortis-Bank. Infolge ihrer Beteiligung an derÜbernahme von ABN AMRO und hoher Investitionen in strukturierten Krediten war die Fortis-Bank zu Beginn der Finanzkrise in einer sehr exponierten Lage. Deshalb trafen Belgien, Luxemburgund die Niederlande eine Reihe von Hilfsmaßnahmen um den Zusammenbruch der Bank zu verhin-dern. Am 28. September kündigten diese Staaten eine Kapitalerhöhung, im Gegenzug zu einer 49%Beteiligung an der Bank, an. Nachdem diese Maßnahme das Vertrauen des Marktes in die Banknicht stärken konnte und die Liquiditätskrise sich verschärfte, richteten die belgischen Behörden am29. September eine Liquiditätshilfe von mehreren Milliarden EUR ein. Am 3. Oktober wurden dasniederländische Geschäft der Fortis-Bank, inklusive ABN AMRO, an den niederländischen Staatverkauft. Der Rest wurde vom belgischen Staat übernommen, welcher umgehend 75% davon an diefranzösische Bank BNP Paribas weiterverkaufte.323

Während die englische Entscheidung am 1. Oktober und die deutsche Entscheidung zur HRE am2. Oktober noch aufgrund der LL Rettung und Umstrukturierung als mit dem Binnenmarkt für ver-einbar erklärt wurden, schien dies im Falle der Fortis-Bank in Anbetracht der umfangreichen struk-turellen Maßnahmen schwierig. Daher kam nur die Anwendung von Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV inBetracht. Insoweit dies jedoch zu einer Besserstellung gegenüber den LL Rettung und Umstrukturie-rung führen würde, hätte dies eine Benachteiligung der britischen und deutschen Banken zur Folgegehabt, die nicht zu rechtfertigen gewesen wäre. Damit war klar, dass eine Anwendung von Art. 107Abs. 3 lit. b AEUV auf Einzelfälle jedenfalls nicht zu einer Besserstellung gegenüber Art. 107 Abs. 3lit. c AEUV führen durfte. Das bedeutete, dass Buchstabe c den Maßstab für Buchstabe b vorgebenund nur in begründeten Ausnahmefällen eine flexible Anwendung erlauben sollte.324

Hinzu kam, dass Dänemark sich nach seiner Erfahrung mit der Sache Roskilde entschlossen hatte,eine besondere Liquiditätsfazilität für alle in Dänemark tätige Banken zu installieren, die sowohlEinleger als auch nicht bevorrechtigte Gläubiger (ungesicherte und vorrangige Schulden) im Insol-

321 IP/08/1437 sowie Kommission 1.10.2008 – NN41/2008, ABl 2008/C 290/2. Seit dem 28. September standdie Kommission in ständigem Kontakt mit den britischen Behörden, um so die Vereinbarkeit mit den Wett-bewerbsvorschriften zu gewährleisten. In der Entscheidung hatte die Kommission erstmals die vorgezogeneGenehmigung von strukturellen Maßnahmen aus Dringlichkeitsgründen entsprechend Rn 16 der LL Ret-tung und Umstrukturierung erteilt. Wegen der besonderen Umstände hat der Fall allerdings nur beschränktPräzedenzcharakter.

322 IP/08/1453 sowie Kommission 2.10.2008 – NN44/2008, ABl 2008/C 293/1.323 Die Kommissarin Kroes unterstrich später, dass ein Zusammenbruch der Bank aufgrund ihrer Größe, ihrer

Marktanteile im Privatkundengeschäft und der gegenwärtigen Finanzkrise zu einem Systemrisiko für den Fi-nanzsektor geführt hätte. So explizit Kommissarin Kroes am 3.12.2008 in IP/08/1884. S.a. Kommission3.12.2008 – NN 42/2008, NN 46/2008 und NN 53/A/2008 (Fortis Banque), ABl 2009/C 80/7.

324 Bankenmitt. Rn 10, dies wurde auch in der Entscheidungspraxis bestätigt, in der die Anwendung von Buch-stabe b) offen blieb, vgl Kommission 21.10.2008 – C 10/2008 (IKB), ABl 2009/L 278/1.

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venzfalle schützen sollte.325 Mit der Garantie stellte Dänemark klar, dass Kreditgeber auf jeden Fallihr Geld zurückerhalten sollten. Damit sollte dem damaligen allgemeinen Vertrauensverlust auf deninternationalen Märkten entgegengewirkt werden, der sich nunmehr auch auf die Liquiditätsversor-gung prinzipiell gesunder Institute ausgewirkt hatte.

Die neue dänische Regelung galt ausschließlich für grundsätzlich gesunde Finanzinstitute, währendinsolvente Banken unverzüglich abgewickelt werden sollten. Die Maßnahmen sollten zuerst aus pri-vaten Beiträgen des dänischen Einlagensicherungsfonds finanziert werden. DPB würde nach einemkomplizierten Mechanismus einen Eigenbeitrag von rund 3,9 Mrd. EUR zahlen, bevor der Staat fürdie darüber hinausgehenden Verluste haftete.

Dänemark hatte die Regelung im September beschlossen und am 8. Oktober 2008 angemeldet. DieKommission hatte sie dann innerhalb von zwei Tagen „in einem neuen vereinfachten Verfahren fürSofortmaßnahmen“326 am 10. Oktober genehmigt. Die Kommission befand, dass in der damaligenSituation die Regelung „das am besten geeignete Mittel ist, um eine ernsthafte Störung der däni-schen Wirtschaft zu verhindern, und die potenziellen Wettbewerbsverzerrungen durch wirksameSchutzmechanismen so gering wie möglich gehalten werden“327 und entschied erstmals in der Krise,dass eine Maßnahme aufgrund von Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV mit den EU-Beihilfenvorschriftenvereinbar sei. Die Genehmigung galt für zwei Jahre. Dabei berücksichtigte die Kommission insbe-sondere, dass die Teilnahme an der Garantieregelung allen in Dänemark ansässigen gesunden Ban-ken offen stand, d. h. auch Töchtern ausländischer Banken. Zweitens sah die Regelung eine ange-messene Vergütung der Garantieleistung vor. Drittens wurde sichergestellt, dass die unterstütztenBanken weder einzeln noch insgesamt ihre Tätigkeit wesentlich ausbauen dürfen.328

Am 30. September hatte auch Irland eine Unterstützungsregelung in Form einer Staatsgarantie fürlaufende und künftige Verbindlichkeiten angekündigt.329 Allerdings sollte diese nur für sechs irischeBanken und deren ausländische Töchter gelten.330 Diese Ankündigung hatte zur Folge, dass überNacht mehrere Milliarden Euro in Einlagen, insbesondere aus England, an irische Banken flossenund die Banken in anderen Mitgliedstaaten und der Binnenmarkt dadurch beeinträchtigt wurden.Die Maßnahme wurde am 3. Oktober angemeldet, doch erst nach einer Woche, am 12. Oktober2008, war es nach „konstruktiven Gesprächen zwischen Kommission und irischen Regierungsvertre-tern“331 gelungen, eine diskriminierungsfreie Fassung der geplanten Regelung, die nunmehr für allein Irland ansässigen Banken galt, vorzulegen. Diese wurde dann am 13. Oktober 2008 auf derGrundlage von Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV genehmigt. Dafür wurde auch gewürdigt, dass die Ga-rantien angemessen vergütet und die Maßnahmen zeitlich begrenzt wurden.

Zu diesem Zeitpunkt hatten Überlegungen bestanden, die Anwendung des Beihilfenrechts für krisen-bezogene Maßnahmen zumindest vorübergehend auszusetzen, um so die Krise effektiv und schnellzu bekämpfen.332 Die Mitgliedstaaten hätten sich hierzu im Rat darauf verständigen können, dienationalen Rettungsschirme einstimmig auf der Grundlage von Art. 108 Abs. 2 S. 3 AEUV zu geneh-migen. Die irische Regelung vergegenwärtigte nunmehr allerdings die Wichtigkeit einer effektivenBeihilfenkontrolle durch die Kommission zur Verhinderung eines unkontrollierten Subventionswett-laufs. Die irische Regelung hatte gezeigt, wie wichtig es war, Protektionismus durch Bevorzugungnationaler Kreditinstitute, der in den 30er Jahren zur Verfestigung der Weltwirtschaftskrise beigetra-gen hatte, zu verhindern. Dies wurde sodann vom Rat Wirtschaft und Finanzen am 7. Oktober2008 bestätigt und nochmals durch den Europäischen Rat am 15./16. Oktober 2008 unterstri-chen.333

325 IP/08/1483 sowie Kommission 10.10.2008 – NN51/2008, ABl 2008/C 273/2.326 IP/08/1483.327 IP/08/1483.328 Kommission 10.10.2008 – NN51/2008 ABl 2008/C 273/2. Dänemark hatte zugesichert, dass Banken, die

die Regelung in Anspruch nehmen, ihre Tätigkeit nicht ausweiten dürften, sondern einen vorsichtigen Kursfahren und ihre Bilanz konsolidieren müssten. Dies gelte auch für die begünstigten Banken insgesamt.

329 IP/08/1497 sowie Entscheidung vom 13.10.2008 – NN48/2008, ABl 2008/C 312/2.330 Kommission 13.10.2008 – NN48/2008 – ABl 2008/C 312/2, Rn 5.331 IP/08/1497 sowie Kommission 13.10.2008 – NN48/2008, ABl 2008/C 312/2.332 So auch MüKo-Rosenfeld, Art. 107 AEUV Rn 382.333 Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rates vom 16 Oktober 2008, 14368/08, http://

www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/en/ec/103441.pdf.


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Allerdings konnte es sich eine solche Beihilfenkontrolle nicht erlauben, mit Verzögerung zu reagie-ren, so dass beschleunigte Handlungsformen erforderlich waren.334 Das konnte durch eine Verkür-zung der internen Abstimmungsregeln in der Kommission und eine Ermächtigung an die Kommissa-rin für Wettbewerb, stellvertretend für die Kommission zu entscheiden, erreicht werden. Hierauffußte das oben erwähnte „neue vereinfachte Verfahren für Sofortmaßnahmen“, das das Standard-verfahren von zwei Monaten (vgl Art. 4 Abs. 5 VVO) auf 24 Stunden verkürzte;335 es galt bis Ende2008 und wurde im Anschluss durch ein schriftliches Entscheidungsverfahren ersetzt, dass es er-laubt, Entscheidungen in ein bis zwei Wochen zu treffen.336

Zusätzlich zum beschleunigten Verfahren wurden die ersten Erfahrungen bei der Anwendung vonArt. 107 Abs. 3 lit. b AEUV in der Bankenmitt. zusammengefasst. Im allgemeinen Teil der Banken-mitt. wird die Anwendung von Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV eng ausgelegt (vgl SachsenLB und IKB)und deshalb zeitlich und sachlich auf Finanzinstitute begrenzt.337 Grundsätzlich wird die Anwen-dung der Norm auf allgemeine Beihilfenregelungen anerkannt, die mehreren oder allen Finanzinsti-tuten in einem Mitgliedstaat offen stehen.338 Für Einzelfälle sollen grds. weiter die LL Rettung undUmstrukturierung gelten, wobei diese die Genehmigung „außergewöhnlicher Maßnahmen — wiestrukturelle Soforthilfe (vgl WestLB), Schutz der Rechte von Dritten (zB von Gläubigern, vgl Roskil-de) und über sechs Monate hinausgehende Rettungsmaßnahmen – erlauben können“.339 Neben die-sen Kriterien weist die Bankenmitt. auch noch auf die Beachtung der Grundfreiheiten, einschließlichdes Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, hin (vgl Irland).340

Neben dem allgemeinen Teil enthält die Bankenmitt. vier besondere Teile. Der erste Teil, der im An-schluss diskutiert wird, betrifft Garantien und beruht auf den Prinzipien der genehmigten Beihilfen-regelungen von Dänemark und Irland. Der zweite Teil betrifft Rekapitalisierungen, in dem mangelsErfahrung im Wesentlichen auf die Grundsätze zu Garantien verwiesen wird; hier sollte noch weite-rer Konkretisierungsbedarf notwendig werden. Drittens geht es um die kontrollierte Liquidation,wozu die dänische Erfahrung in der Sache Roskilde verarbeitet wurde und sich später noch weitereFallpraxis entwickeln sollte.341 Der vierte Teil zur Bereitstellung anderer Liquiditätshilfen reflektiertim Wesentlichen die Sache Northern Rock.342

bb) Regeln für Garantien zur Deckung der Verbindlichkeiten von Finanzinstituten. Die Bankenmitt.stellt im besonderen Teil Überlegungen für Garantieregelungen zur Deckung von Verbindlichkeitenauf, die sich vor allem mit den genehmigten Beihilfenregelungen von Dänemark und Irland de-cken.343 Allerdings wurden diese Regeln noch am selben Tag durch die Genehmigungsentscheidungzum britischen Rettungspaket überholt, das auch am 13. Oktober 2008 genehmigt wurde und zurBlaupause für alle weiteren Rettungsschirme avancierte.344

Nach der Bankenmitt. dürfen alle Verbindlichkeiten mit Ausnahme von nachrangigen Schuldtiteln,dh Kapitalinstrumenten,345 längstens zwei Jahre346 garantiert werden. Um die Beihilfen auf das er-forderliche Mindestmaß zu beschränken, bedarf es einer angemessenen Vergütung347 und Verhal-tensmaßregeln, „die gewährleisten, dass die begünstigten Finanzinstitute die Garantie nicht für eineaggressive Expansion zu Lasten der von den Stützungsmaßnahmen ausgeschlossenen Wettbewerber

334 So auch Schwarze, Die europäische Beihilfenkontrolle in Zeiten der Finanz- und Wirtschaftkrise, DVBl.2009, 1401 (1409), der hierin die praktische Konkordanz bei der inhaltlichen Durchsetzung der Beihilfe-vorschriften und der Effizienz mitgliedstaatlichen Handelns durch nicht unangemessenen Zeitverbrauch beider Kontrolle erkennt.

335 S. a. Bankenmitt., Rn 53.336 Auch kurzfristigere Entscheidungen sind weiterhin möglich, vgl Kommission 23.5.2010 – N202/2010 (Ca-

jaSur), ABl 2010/C/224.337 Bankenmitt., Rn 8, 11 und 12.338 Bankenmitt., Rn 9, vgl Kommission 10.10.2008 – NN 51/2008 (Garantieregelung für Banken in Däne-

mark), ABl 2008/C 273/2.339 Bankenmitt., Rn 10.340 Bankenmitt., Rn 16.341 Vgl insb. Kommission 25.1.2010 – N194/2009 (Bradford & Bingley), ABl 2009/C 143/22.342 Kommission 5.12.2007 – NN 70/2007 – ABl 2008/C 43/1, s. Rn 1184.343 Bericht über die Wettbewerbspolitik 2009, Rn 10.344 IP/08/1496 sowie Kommission 13.10.2008 – N507/2008, ABl 2008/C 290/2.345 Bankenmitt., Rn 23.346 Bankenmitt., Rn 24.347 Bankenmitt., Rn 26.

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Typische Symptome für ein Unternehmen in Schwierigkeiten sind unter anderem steigende Verluste,sinkende Umsätze, wachsende Lagerbestände, Überkapazitäten, zunehmende Verschuldung undZinsbelastung, Abnahme oder Verlust des Reinvermögenswerts sowie verminderter Cashflow.966 AlsCashflow bezeichnet man die Differenz zwischen Einzahlungen und Auszahlungen innerhalb einerPeriode. Ist das Eigenkapital negativ, ist das ebenfalls ein typisches Symptom.967 Stets ist für die Ab-grenzung das Gesamtbild entscheidend. Die angegebenen Symptome sind wiederum nicht abschlie-ßend und müssen nicht kumulativ vorliegen.968 Sie sind auch nicht dahingehend auszulegen, dassstets erforderlich ist, dass sich die wirtschaftliche Situation des begünstigten Unternehmens in denletzten Jahren zusehends verschlechtert hat oder verschlechtern wird, mit anderen Worten, dass einenegative Tendenz der Unternehmensentwicklung erforderlich ist, sofern die Kommission rechtlichhinreichend dartut, dass das Überleben des Unternehmens ohne Eingriff des Staates gefährdet wä-re.969 Zudem müssen die Symptome nachhaltig vorliegen.970 Treten sie nur ausnahmsweise auf, sokann man nicht von einem Unternehmen in Schwierigkeiten sprechen. Sinkende Umsätze und stei-gende Verluste allein genügen ebenfalls nicht, um Schwierigkeiten anzunehmen, wenn ein Unterneh-men zB über umfangreichen Grundbesitz verfügt und noch ohne staatliche Hilfe Darlehen aufneh-men kann.971 Ein Unternehmen, das aus finanziellen Gründen die Produktion vorübergehend ein-stellen muss, befindet sich hingegen in Schwierigkeiten.972 Dasselbe gilt, wenn es zwar noch Zugangzu Kapital hat, jedoch mangels Vertrauens des Kapitalmarktes ohne staatliche Hilfe nicht im nötigenUmfang Gelder aufnehmen kann.973

Wurde die wirtschaftliche Stabilität eines Unternehmens durch die Gewährung unrechtmäßiger Bei-hilfen wiederhergestellt, befände sich das Unternehmen aber ohne diese Beihilfen in wirtschaftlichenSchwierigkeiten, so ist das Unternehmen nach Auffassung der Kommission als Unternehmen inSchwierigkeiten zu betrachten.974 Werden weitere Beihilfen dann auf Grundlage der Leitlinien beur-teilt, so ist insbesondere der Grundsatz der einmaligen Beihilfe problematisch (s. hierzuRn 1653 f).975

bb) Besonderheiten. (1) Konzernunternehmen. Grundsätzlich sollen Unternehmensgruppen einzel-ne innerhalb der Gruppe auftretende Probleme selbst auffangen. Zur Bestimmung der Zugehörigkeiteines Unternehmens zu einer Gruppe sind die zur Bestimmung von KMU entwickelten Kriterien an-zuwenden. Zwar verweisen die Leitlinien insoweit noch auf Anhang 1 der VO 68/01. Diese wurdejedoch durch Art. 43 der AGVO aufgehoben. Für die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einerGruppe ist nunmehr Art. 3 des Anhangs I der AGVO heranzuziehen. Danach gehört ein Unterneh-men grundsätzlich ab einer Beteiligung von 25 % zu einer Gruppe. Hierbei ist darauf zu achten, dassauch die bloße wirtschaftliche Zusammengehörigkeit für eine Gruppenzugehörigkeit ausreichenkann.976 Die Frage des Vorliegens wirtschaftlicher Schwierigkeiten ist für jedes zur Gruppe gehören-de Unternehmen getrennt zu beantworten. Befinden sich jedoch einzelne Unternehmen der Unter-nehmensgruppe in Schwierigkeiten, so ist genau zu prüfen, ob sich andere Unternehmen dieserGruppe nicht ebenfalls in Schwierigkeiten befinden. Sofern andere Unternehmen zwar nicht selbst inSchwierigkeiten sind, jedoch Beihilfen erhalten, ist genau zu prüfen, inwieweit diese Begünstigungden in Schwierigkeiten befindlichen anderen Unternehmen zugutekommt.

Ist die gesamte Gruppe in Schwierigkeiten, so können ihr direkt Beihilfen gewährt werden.977 Ge-hört ein Unternehmen zu einer Gruppe, so können ihm nach den LL 2004 Beihilfen nur dann ge-währt werden, wenn die Probleme zu schwerwiegend sind, um von der Gruppe selbst behoben zuwerden.978 Für ihre Analyse berücksichtigt die Kommission etwa die Gewinn- und Verlustsituation

966 LL 2004, Rn 11.967 EuG 3.3.2010 – T-102/07 und T-120/07 (MB), Slg 2010, II-585, Rn 106.968 EuG 15.6.2005 – T-349/03 (Corsica Ferries), Slg 2005, II-02197, Rn 191; Kommission 30.10.2002 – C

62/2000 (Kahla), ABl 2003/L 227/12, Rn 117.969 EuG 3.3.2010 – T-102/07 und T-120/07 (MB), Slg 2010, II-585, Rn 137.970 Kommission 10.7.2007 – C 20/2006 (Novoles Straža), ABl 2008/L 29/7 Rn 47.971 Kommission 9.3.2010 – C 8/2010 (Varvaressos SA), ABl 2010/C 126/07, Rn 45.972 Kommission 29.4.2009 – C 14/2009 (Péti Nitrogénművek), ABl 2009/C 165/06, Rn 17.973 Kommission 10.7.2007 – C 20/2006 (Novoles Straža), ABl 2008/L 29/7 Rn 47.974 Kommission 21.3.2012 – SA.31550 (Nürburgring), ABl 2012/C 216/4, Rn 203.975 Kommission 7.8.2012 – SA.34890 und SA.31550 (Nürburgring), ABl 2012/C 333/1, Rn 46 f.976 EuG 14.10.2004 – T-137/02 (Pollmeier), Slg 2004, II-3514, Rn 61–63.977 Kommission 30.6.2004 – C 16/2003 (Herlitz), ABl 2005/L 324/64, Rn 102–104; Kommission 12.1.2012 –

SA.31250 (BDZ), ABL 2012/C 10/9, Rn 45–50 sowie 64.978 LL 2004, Rn 13.


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der Anteilseigner,979 das Ausmaß der finanziellen Schwierigkeiten des betroffenen Unternehmens,980

den Zugang der Gruppe zu den Kapitalmärkten,981 die Möglichkeit zur Innenfinanzierung innerhalbder Gruppe982 sowie zur Veräußerung von Aktiva.983 Zudem muss es sich nach den LL 2004 nach-weislich um Schwierigkeiten des einzelnen Unternehmens selbst handeln, die auf keiner willkürli-chen Kostenverteilung innerhalb der Gruppe beruhen.984 Es soll so verhindert werden, dass Unter-nehmen, die durch eine willkürliche Kostenverteilung innerhalb einer Gruppe geschwächt wurden,vom Staat unterstützt werden.985 Der Nachweis einer willkürlichen Kostenverteilung gestaltet sichallerdings schwierig.986 Wenn Tochterunternehmen etwa für Dienstleistungen des Mutterunterneh-mens marktgerechte Gegenleistungen erbringen müssen, kann im Regelfall nicht davon ausgegangenwerden, dass die Schwierigkeiten der Muttergesellschaft auf einer willkürlichen Kostenverteilung be-ruhen.987 Beruhen die wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf hohen Fixkosten, veralteten Anlagen undeiner zu großen Zahl an Angestellten, so sind dies intrinsische Faktoren, so dass die Gruppenzuge-hörigkeit einer Beihilfe nicht entgegensteht.988 Auch kommt eine von der Muttergesellschaft ent-schiedene (willkürliche) Entziehung interner Aufträge an eine Tochtergesellschaft als Ausschlusskri-terium der Zulässigkeit der Beihilfengewährung in Betracht.989 Bestehen keine Handels-, sondernnur Beteiligungsbeziehungen innerhalb der Gruppe, so weist dies darauf hin, dass es sich um interneProbleme lediglich des einzelnen Unternehmens handelt und nicht um Schwierigkeiten, die durch ei-ne willkürliche Kostenverteilung verursacht wurden.990

Der Zugehörigkeit zu einer Unternehmensgruppe soll den Leitlinien zufolge die unmittelbar bevor-stehende Übernahme durch eine Unternehmensgruppe gleichgestellt werden.991 Grundsätzlich sollein privater Investor die Umstrukturierung des Zielunternehmens aus eigenen Mitteln finanzieren.992

Dies erweist sich jedoch oft als praxisfern, weil es häufig ohne die Gewährung von Beihilfen geradenicht zum Erwerb des sich in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens käme. Die Kommissionhat daher die Beihilfenberechtigung bereits in Fällen angenommen, in denen der Beihilfenempfängerim Beihilfenzeitpunkt noch nicht Teil der Unternehmensgruppe war, die Übernahme jedoch unmit-telbar bevorstand und der Beihilfenempfänger als eigenständiges Unternehmen innerhalb der Unter-nehmensgruppe fortbestehen sollte. So hat die Kommission im Fall Austrian Airlines entschieden,dass es, sofern die wirtschaftlichen Schwierigkeiten unabhängig von der geplanten Übernahme ent-standen sind und die Beihilfe für das Überleben des Zielunternehmens erforderlich ist, nicht daraufankommt, ob der zukünftige Erwerber die Umstrukturierung auch selbst hätte finanzieren kön-nen.993 Auch wenn ein Unternehmen in Schwierigkeiten allein zur Sicherung des Zugangs zu Fremd-finanzierungsmitteln in ein bislang gesundes Unternehmen eingegliedert wird, können Rettungs- undUmstrukturierungsbeihilfen in Betracht kommen. Dies wurde im Fall Ambau von der Kommissionakzeptiert, wobei diese dabei hervorhob, dass das gesunde Unternehmen die KMU-Kriterien erfülltund in keiner Weise von den Beihilfen profitieren soll.994 Gleiches galt im Fall CSA: da das Unter-nehmen in Schwierigkeiten erst im Zuge der Umstrukturierung Teil einer Unternehmensgruppe wur-de, und zudem von den anderen Gruppenmitgliedern unabhängig geführt wurde, konnte diese neueGruppenzugehörigkeit bei der Beurteilung außer Acht gelassen werden.995 Beim Erwerb des beihil-fenbegünstigten Unternehmens ist jedoch darauf zu achten, dass das Unternehmen nicht über seinem

979 Kommission 20.4.2009 – N 116/2009 (Diora Swindica), Rn 14.980 Kommission 2.4.2008 – C 38/07 (Arbel Fauvet Rail SA), ABl 2008/L 238/27, Rn 41; Kommission

11.8.2004 – C 3/2005 (Mobilcom), ABl 2005/L 116/55 Rn 155.981 Kommission 21.10.2008 – C 44/2007 (Fagor Brandt), ABl 2009/L 160/11 Rn 38.982 Kommission 2.3.2005 – N 386/2004 (SNCF Frêt), Rn 148; Kommission 25.7.2012 – C44/2007 (Fagor-

Brandt), noch nicht im ABl veröffentlicht, Rn 46 f.983 Kommission 2.3.2005 – N 386/2004 (SNCF Frêt), Rn 150.984 LL 2004, Rn 13.985 Kommission 14.2.2011 – SA.32054 (Agile), Rn 24; Kommission 17.1.2011 – SA.31901 (MBFG), Rn 27.986 Ehricke, EuZW 2005, 71 (74).987 Kommission 15.12.2010 – N 402/2010 (BDZ EAD), Rn 44; Kommission 15.12.2009 – N 488/2009

(POLFA), Rn 36.988 Kommission 27.7.2012 – SA.34892 (Elgo), ABl 2012/C 263/3, Rn 26.989 MüKo-Schütte, Rettung/Umstrukturierung Rn 49.990 Kommission 20.4.2009 – N 116/2009 (Diora Swindica), Rn 15.991 LL 2004, Rn 13.992 Von Donat, in: Heidenhain, Hdb des EU-Beihilfenrechts, Art. 87 Abs. 3 § 17 Rn 33.993 Kommission 28.8. 2009 – C 6/2009 (Austrian Airlines), ABl 2010/L 59/1, Rn 267 f.994 Kommission 27.11.2002 – C 15/2001 (Ambau), ABl 2003/L 103/50, Rn 50-54.995 Kommission 19.9.2012 – SA.30908 (CSA), noch nicht im ABl veröffentlicht, Rn 102.

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tatsächlichen Marktwert erworben wird. Dies soll sicherstellen, dass der Erwerber hinreichende An-reize behält, ebenfalls in das erworbene Unternehmen zu investieren und zugleich verhindern, dassdie Beihilfe dem Veräußerer zugutekommt.

(2) Neu gegründete Unternehmen. Neu gegründete Unternehmen können ungeachtet ihrer finanziel-len Situation in den ersten drei Jahren nach ihrer Gründung keine Rettungs- und Umstrukturie-rungsbeihilfen erhalten.996 Zwar können sich auch neugegründete Unternehmen in Schwierigkeitenbefinden.997 Treten allerdings kurz nach Gründung eines Unternehmens bereits Schwierigkeiten auf,die eine Rettung oder Umstrukturierung erfordern, so ist davon auszugehen, dass das Unternehmenvon Anfang an nicht im Wettbewerb bestehen konnte. Unter diesen Umständen hätte es bei markt-orientiertem Handeln gar nicht gegründet werden dürfen. Beihilfen an ein neu gegründetes Unter-nehmen würden den Anreiz setzen, im Vertrauen auf staatliche Hilfe ein Unternehmen bewusst mitzu wenig Eigenkapital für die Startphase auszustatten.998 Zudem verfügt es nicht über gewachseneStrukturen, die eine Umstrukturierung rechtfertigen würden.999 Schließlich ist ein neu gegründetesUnternehmen noch nicht, etwa durch Zuliefererbetriebe, eng mit der lokalen Wirtschaft verzahnt.Infolgedessen bringt sein Ausscheiden aus dem Markt üblicherweise geringere Verwerfungen mitsich. Für die Berechnung des Dreijahreszeitraums kommt es nicht auf den Abschluss der Gesellschaf-terverträge oder die Eintragung in das Handelsregister an, sondern auf die Aufnahme der Geschäfts-tätigkeit.1000

Als neu gegründete Unternehmen gelten auch solche, die im Zuge ihrer Gründung die Vermögens-werte eines oder mehrerer anderer, bereits bestehender, Unternehmen übernehmen.1001 Werden hin-gegen Gesellschaftsanteile eines Unternehmens übernommen, so werden weder das übernommenenoch das übernehmende Unternehmen zu neuen Unternehmen.1002 Grund für diese Unterscheidungist, dass sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens bei der Anteilsübernahme nicht ändert, beider Übernahme der assets hingegen das neue Unternehmen nicht zugleich die für das alte Unterneh-men typischen Lasten, insbesondere dessen Schulden, übernimmt und damit gegenüber anderen –originär – neu gegründeten Unternehmen nicht zu privilegieren ist.1003 Trotz teilweise vergleichbarerSituation sind bestehende Unternehmen, die Vermögenswerte übernehmen oder neue Standorte auf-bauen und durch ihre neuen Aktivitäten in Schwierigkeiten geraten, nicht als neu gegründete Unter-nehmen im Sinne der Leitlinien zu qualifizieren, da sie ihre alte rechtliche Identität behalten.1004 Kei-ne neu gegründeten Unternehmen sind ferner durch Verschmelzung entstandene Unternehmen.1005

Dabei werden diese nicht für sich allein betrachtet, sondern bei der Beurteilung der Frage, ob sie sichin Schwierigkeiten befinden, auch etwaige Schwierigkeiten der Vorgängerunternehmen mit einbezo-gen.1006

Befinden sich Unternehmen in Schwierigkeiten, so dürfen diese regelmäßig keine anderen Beihilfenals Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen erhalten. Geraten neu gegründete Unternehmen inSchwierigkeiten, so bedeutet dies, dass diese von einer Beihilfenvergabe innerhalb der ersten dreiJahre nach Gründung gänzlich ausgeschlossen sind. Erhalten sie dennoch eine Beihilfe, so kann diesemöglicherweise einer späteren Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfengewährung entgegenstehen.Kam das Unternehmen hingegen erst nach Ablauf von drei Jahren in wirtschaftliche Schwierigkei-ten, so stellen frühere andersartige Beihilfen keine Umgehung des Verbots von Rettungs- und Um-strukturierungsbeihilfen an neu gegründete Unternehmen dar.1007

cc) Beihilfenfreie Gewährung. Nicht jede staatliche Leistung an ein Unternehmen ist stets eine Bei-hilfe. Lässt sich ein Vergleich mit dem Verhalten eines privaten Investors herstellen und hätte dieser

996 LL 2004, Rn 12.997 EuG 24.9.2008 – T-20/03 (Kahla), Slg 2008, II-2305, Rn 123.998 Ehricke, WM-Sonderbeilage 3/2001, S. 5.999 Kommission 22.9.2004 – C 34/2003 (CMR), ABl 2005/L 100/26, Rn 72-73.

1000 LL 2004, Rn 12.1001 LL 2004, Rn 12.1002 LL 2004, Rn 22.1003 Kommission 22.9.2004 – C 34/2003 (CMR), ABl 2005/L 100/26, Rn 78.1004 Lienemeyer/Soukup, in: Mederer/Pesaresi/van Hoof, State Aid, 4.1005.1005 Kommission 10.7.2012 – SA.34873 (SACAIM), ABl 2012/C 284/2, Rn 2 und 31; Kommission 11.7.2012

– SA.34920 (P+S), ABl 2012/C 263/4, Rn 2 und 19.1006 Kommission 24.1.2007 – C 38/2005 (Biria), ABl 2007/L 183/27, Rn 72–73.1007 Kommission 25.7.2012 – C 44/2007 (FagorBrandt), noch nicht im ABl, Rn 55.


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erliche Maßnahmen, wenn sie allen Unternehmen, unabhängig von Größe, Wirtschaftszweig undStandort offen stehen.1529

Schließlich vergeben die Mitgliedstaaten selbst FuE-Aufträge an Unternehmen bzw erwerben vondiesen FuE-Ergebnisse. Zahlt der Staat in einem solchen Fall den Marktpreis, handelt es sich regel-mäßig nicht um eine Beihilfe. Die Kommission sieht in diesen Konstellationen insbesondere ein Ver-gabeverfahren nach den einschlägigen Richtlinien des öffentlichen Auftragswesens als Indiz für dasVorliegen von marktüblichen Bedingungen.1530

(2) Beihilfenbegriff im Bereich von F&E&I. (a) Allgemeines. Der allgemeine Beihilfenbegriff findetim Bereich von F&E&I grundsätzlich Anwendung. Unterstützungsmaßnahmen sind dann als staatli-che Beihilfe zu qualifizieren, wenn sie alle Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen. EineBeihilfe liegt also insbesondere in der (Teil‑)Finanzierung des FuE-Vorhabens eines Wirtschaftsun-ternehmens durch den Bund bzw durch ein Bundesland. Des Weiteren enthält Ziff. 3. GemRF&E&I Ausführungen, wann die Kommission bei Konstellationen, die typischerweise im Zusam-menhang mit F&E&I auftreten, tatbestandlich eine Beihilfe annimmt. Hier ist zunächst danach zudifferenzieren, ob bereits die staatliche Förderung des (Erst‑)Empfängers, idR einer Forschungsein-richtung, selbst (Rn 1730) oder erst eine nachfolgende Forschungsdienstleistung oder ‑kooperationdes Förderungsempfängers (Rn 1737) beihilfenrechtliche Relevanz hat.1531

(b) Forschungseinrichtungen und Innovationsmittler als Beihilfenempfänger. Forschungseinrichtun-gen werden oftmals zu einem großen Teil aus staatlichen Mitteln finanziert.1532 Nach Ziff. 2.2. lit. dGemR F&E&I kennzeichnen folgende Kriterien eine Forschungseinrichtung:

n Verfolgung nichtwirtschaftlicher Aktivitäten als Hauptaufgaben Verbreitung ihrer Forschungsergebnissen die Einnahmen werden in die Hauptaufgabe reinvestiertn Unabhängigkeit von der Wirtschaft

Allerdings beschränken sich Einrichtungen der außeruniversitären Forschung und zunehmend auchHochschulen nicht (mehr) auf Forschung und Lehre, sondern sind in vielfältiger Weise als Leistungs-erbringer am Wirtschaftsverkehr beteiligt.1533 Sie forschen anwendungs- und damit marktorientiert,stellen Geräte und Räume zur Verfügung und streben verstärkt eine wirtschaftliche Verwertung ih-rer Arbeitsergebnisse an. Diese Ausrichtung rückt die staatliche Finanzierung der F&E&I-Tätigkei-ten von Forschungseinrichtungen vermehrt in das Blickfeld des Beihilfenrechts.1534 Daneben übenauch staatlich finanzierte und nicht gewinnorientierte Innovationsmittler (zB Technologiezentren,Gründerzentren und Handelskammern) wirtschaftliche Tätigkeiten aus, indem sie Infrastruktur ver-mieten oder Dienstleistungen erbringen. Die beihilfenrechtliche Bewertung erfolgt ebenfalls aufGrundlage des GemR F&E&I.1535

Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV setzt der Beihilfenbegriff u.a. voraus, dass es sich beim Empfänger derstaatlichen Leistung um ein Unternehmen handelt. Für die beihilfenrechtliche Beurteilung der Förde-rung von Forschungseinrichtungen ist der Unternehmensbegriff daher von entscheidender Bedeu-

1529 KOM(2006) 728, S. 4.1530 Vgl GemR F&E&I, Ziff. 2.1.1531 Zur Unterscheidung vgl Kommission 29.11.2007 – NN 65/2007 (Ludwig-Boltzmann-Institut für Krebs-

forschung), Rn 66, 68 und 71.1532 Zum Begriff der Forschungseinrichtung vgl GemR F&E&I, Ziff. 2.2. lit. d; Art. 30 AGVO sowie v.

Wendland, EStAL 2010, 54 ff und EStAL 2012, 389, (395 f). In Deutschland hängt der Anteil der staatli-chen Finanzierung der Einrichtungen der außeruniversitären Forschung nicht zuletzt von der Marktnäheihrer Forschungsaktivitäten ab.

1533 Instruktiv: Knauff, WissR 2010, 28 und Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171. Gerade die Zusammenar-beit zwischen Forschungseinrichtungen und KMU kann nach Auffassung der Kommission dazu beitra-gen, dass KMU von einem erheblichen Wissenstransfer und vergrößerten Innovationskapazitäten profitie-ren, vgl GemR F&E&I, Ziff. 1.5.

1534 Noch im Gemeinschaftsrahmen von 1996 ging die Kommission in GemR FuE, ABl 1996/C 45/06,Ziff. 2.4. davon aus, dass die staatliche Finanzierung von FuE-Tätigkeiten durch öffentliche, nicht ge-winnorientierte Hochschul- und Forschungseinrichtungen im Allgemeinen nicht vom Beihilfeverbot um-fasst ist.

1535 Vgl Kommission 8.6.2009 – N 617/2008 (Technology Transfer Institutes).

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tung.1536 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für den Unternehmenscharakter weder die Rechts-form, noch die Art der Finanzierung oder eine Gewinnorientierung entscheidend. Maßgebend ist al-lein die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit (funktionaler Unternehmensbegriff).1537 Dahergreift auch Ziff. 3.1. GemR F&E&I dieses Unterscheidungskriterium für die beihilfenrechtliche Be-wertung der staatlichen Förderung von Forschungseinrichtungen auf. Eine wirtschaftliche Tätigkeitder Forschungseinrichtung liegt vor, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmtenMarkt angeboten werden.1538 Nach Ziff. 3.1.2. GemR F&E&I zählt hierzu u.a. die Vermietung vonInfrastruktur, die Erbringung von Dienstleistungen und die Auftragsforschung. Auch der Umstand,dass der Staat (primär) die Finanzierung nicht kommerzieller Forschung und Lehre bezweckt, alsoeine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllt, steht einer Qualifikation der Tätigkeiten vonForschungseinrichtungen als wirtschaftlich nicht entgegen.1539 Übt der Förderempfänger wirtschaft-liche und nichtwirtschaftliche Tätigkeiten aus, so wird er regelmäßig nur insoweit als Unternehmerangesehen, als er wirtschaftliche Leistungen erbringt.1540 Keinesfalls dürfen jedoch die wirtschaftli-chen Tätigkeiten überwiegen; die nichtwirtschaftliche Tätigkeit muss prädominant bleiben.

Die Erfüllung der Hauptaufgaben von Forschungseinrichtungen, vor allem aus dem Hochschulbe-reich, also die unabhängige Forschung und anschließende Verbreitung der Ergebnisse durch Lehre,Veröffentlichungen und Technologietransfer, weist regelmäßig keinen Marktbezug auf und ist dahereine nichtwirtschaftliche Tätigkeit. Davon geht auch die Kommission aus und stuft die Finanzierungder Ausbildung von mehr und besser qualifiziertem Personal1541, der unabhängigen (Verbund‑)For-schung zur Erweiterung von Wissen und Verständnis, d.h. auch Kooperationsforschung mit der In-dustrie, sowie der Verbreitung der Forschungsergebnisse grundsätzlich nicht als Beihilfe ein (vglZiff. 3.1.1. GemR F&E&I).

Einen Sonderfall der Verbreitung von Forschungsergebnissen bildet der in der Praxis immer mehr anBedeutung gewinnende Technologietransfer. Unter diesem Begriff fasst die Kommission alle Formendes Managements des von einer Forschungseinrichtung geschaffenen Wissens zusammen.1542 DerTechnologietransfer wird als nichtwirtschaftliche Tätigkeit eingestuft, wenn es sich um eine interneMaßnahme handelt und alle Einnahmen wieder in die Haupttätigkeit investiert werden (vglZiff. 3.1.1. und Fn 25 GemR F&E&I). Intern wiederum ist die Maßnahme nur, wenn das Wissens-management der Forschungsorganisation(en) durch eine Abteilung oder eine Untergliederung derForschungsorganisation oder gemeinsam mit anderen Forschungsorganisationen durchgeführt wird.Die vertragliche Übertragung bestimmter Dienstleistungen an Dritte im Wege der offenen Ausschrei-bung steht dem internen Charakter dieser Tätigkeiten nicht entgegen. Allerdings sollen die finanziel-len Bedingungen der konkreten Übertragung des Wissens auf einen Dritten, wie z.B. der Verkauf ei-nes Patents an eine Ausgründung, nicht unter Technologietransfer iSv Ziff. 3.1.1. und Fn 25 GemRF&E&I fallen, da sich die Vorschrift auf das Management des von der Forschungseinrichtung ge-schaffenen Wissens beschränkt. Es liegt jedoch nahe, für derartige Fälle entsprechend den Vorschrif-ten des GemR F&E&I für Forschungskooperationen dann von beihilfenrechtlicher Konformität aus-

1536 Zudem müssen die weiteren Voraussetzungen des Beihilfetatbestandes gegeben sein. Dazu gehört auch,dass von der Förderung negative Auswirkungen für den zwischenstaatlichen Wettbewerb ausgehen kön-nen. Tettinger/Lux-Wesener, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Heidelberg 2011, VIII Rn 47 haltenaufgrund der Marktferne des von Hochschulen transferierten Wissens eine Wettbewerbsverfälschung eherfür den Ausnahmefall.

1537 Vgl zur ständigen Rspr des EuGH u.a. EuGH 23.4.1991 – C-41/90 (Höfner und Elser), Slg 1991, I-1979,Rn 21; EuGH 10.1.2006 – C 222/04 (Cassa di Risparmio di Firenze), Slg 2006, I-289, Rn 107; EuGH23.3.2006 – C-237/04 (Enirisorse/Sotacarbo), Slg 2006, I-2843, Rn 28. Zudem Bär-Bouyssière, in:Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, Art. 87 EGV Rn 42.

1538 Vgl EuGH 16.6.1987 – Rs 118/85 (Kommission/Italien), Slg 1987, 2599, Rn 7; EuGH 10.1.2006 – C222/04 (Cassa di Risparmio di Firenze), Slg 2006, I-289, Rn 108; EuGH 23.3.2006 – C-237/04 (Enirisor-se/Sotacarbo), Slg 2006, I-2843, Rn 29.

1539 Vgl EuGH 23.3.2006 – C-237/04 (Enirisorse/Sotacarbo), Slg 2006, I-2843, Rn 32 ff; EuGH 25.10.2001 –C-475/99 (Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz), Slg 2001, I-8089, Rn 19 ff.

1540 Vgl GemR F&E&I, ABl 2006/C 323/1, Ziff. 3.1.1.; Huber/Prikoszovits, EuZW 2008, 171.1541 Kommission 8.11.2006 – NN 54/2006 (Přerov Logistics College), ABl 2008/C 91/10, Rn 14 ff und Kom-

mission 30.1.2008 – N 365/2007 (Fraunhofer-Center für Silizium-Photovoltaik), ABl 2006/C 291/18,Rn 43.

1542 Vgl GemR F&E&I, ABl 2006/C 323/1, Fn 24 und Kommission 29.6.2011 – C 35/08 (ex-NN 11/08) (In-stitut Français du Pétrole), Rn 184 sowie v. Wendland, EStAL 2010, 54 (59 f). In Art. 2 Nr. 11 AGVOwird der Begriff „Technologietransfer“ allerdings eingeschränkt für den Erwerb und die Lizenzierung vonPatentrechten. Lizenzen, Know-how oder nicht patentiertem Fachwissen definiert.


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zugehen, wenn die Forschungseinrichtung hierfür einen marktüblichen Preis erhält bzw. bei der Aus-handlung des Vertrages bestrebt ist, den bestmöglichen Preis zu erzielen (vgl Ziff. 3.2.2. und Fn 29GemR F&E&I). Werden im Übrigen die Kriterien für den Technologietransfer als nichtwirtschaftli-che Tätigkeit nicht erfüllt, liegt nicht automatisch eine Beihilfe vor. Die Kommission sieht sich aberderzeit nicht in der Lage, die Einordnung als Beihilfe generell zu treffen, so dass die Mitgliedstaatenselber prüfen müssen und im Zweifel der Notifizierungspflicht unterliegen. Aufgrund dieser vagenVorgaben stehen die Forschungseinrichtungen – wie vor allem die Hochschulen – derzeit vor derschwierigen Aufgabe, den ihnen durch die knappe öffentliche Haushaltslage auferlegten Zwang zurGenerierung von zusätzlichen Einnahmen durch Verbreitung ihrer Forschungsergebnisse, wie zBdurch Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums und die Beteiligung an technologiebasier-ten Ausgründungen, in Einklang mit den Anforderungen des Beihilfenrechts zu bringen. Für die An-nahme einer nichtwirtschaftlichen Tätigkeit wird man insbesondere an die Marktferne der Verwer-tung anknüpfen müssen, was sich rein begrifflich eigentlich ausschließt.

Die staatliche Finanzierung wirtschaftlicher Tätigkeiten von Forschungseinrichtungen stellt dagegenim Regelfall eine Beihilfe dar. Ziff. 3.1.2. GemR F&E&I nennt hierfür beispielhaft die Vermietungvon Infrastruktur, die Erbringung von Dienstleistungen sowie die Durchführung von Auftragsfor-schung. Eine Beihilfe ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Nachweis erfolgt, dass die Tätigkeit zu ei-nem marktgemäßen Entgelt ausgeübt oder der finanzielle Vorteil vollständig an den bzw die End-empfänger weitergereicht wurde und der Mittler daraus keinen Vorteil gezogen hat. Im Hinblick aufdie Infrastruktur von Forschungseinrichtungen ist darauf hinzuweisen, dass der GemR F&E&I sichnur am Rande (Art. 5.8.) mit dieser Thematik beschäftigt; er enthält keine Hinweise auf den wirt-schaftlichen Charakter und die beihilfenrechtliche Konformität der staatlich finanzierten Errichtungund des Betriebs von Forschungsinfrastruktur. Regelmäßig wird von einer wirtschaftlichen Tätigkeitjedoch dann auszugehen sein, wenn diese Infrastruktur für die wirtschaftlichen Aktivitäten der For-schungseinrichtung genutzt wird.1543

Praktische Schwierigkeiten bereiten Konstellationen, die an der Grenze zwischen nichtwirtschaftli-chen und wirtschaftlichen Tätigkeiten spielen bzw die Frage nach der Einordnung doppelt verwen-deter Mittel. Übt eine Forschungseinrichtung sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftlicheTätigkeiten aus, stellt die Finanzierung nichtwirtschaftlicher Tätigkeiten nur dann keine Beihilfe dar,wenn die Quersubventionierung wirtschaftlicher Tätigkeiten ausgeschlossen ist. Zu diesem Zweckfordert die Kommission eine eindeutige Trennung der Tätigkeitsformen, ihrer Kosten und der Finan-zierung.1544 Zu Vermeidung eines beihilfenrechtlich relevanten „Spill-over“ der staatlichen Finanzie-rung einer Forschungseinrichtung in deren wirtschaftliche Tätigkeit ist es daher von entscheidenderBedeutung, dass eine getrennte Buchführung der wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätig-keiten stattfindet1545 – sowohl im Hinblick auf die Einnahmen als auch die Ausgaben. Soweit dieForschungseinrichtung keinen eigenen Jahresabschluss bzw. keine Bilanz oder Kostenstellen auf-weist, sind zwingend die jährlichen Einnahmen, Gewinne und Kosten zu erfassen – im besonderenMaße bietet sich hier die Vollkostenrechnung an. Anderenfalls unterliegt die gesamte staatliche Fi-nanzierung der Forschungseinrichtung den allgemeinen beihilfenrechtlichen Regelungen ohne Privi-legierung. Im Übrigen bleibt entscheidend, dass die nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten prädominantsind und damit die wirtschaftlichen Tätigkeiten überwiegen.

Um die beihilfenrechtlichen Grenzen der F&E&I-Förderung von Forschungseinrichtungen zu be-stimmen, ist daher auf verschiedenen Ebenen anzusetzen. Den Ausgangspunkt bilden zunächst derBeihilfenbegriff selbst und das Element der wirtschaftlichen Betätigung. Zu denken ist in diesem Zu-sammenhang insbesondere an die Einhaltung der Grenzen des im GemR F&E&I definierten nicht-wirtschaftlichen Technologietransfers, der zahlreiche Interpretationsmöglichkeiten zulässt. Insoweitbesteht jedoch auch die Chance, den Anwendungsbereich der Vorschrift mit Leben zu erfüllen. So istdie gesellschaftsrechtliche Beteiligung einer Hochschule an einer Ausgründung offenbar dann beihil-fenrechtlich unbedenklich, soweit die hierdurch generierten Rückflüsse wieder in die Haupttätigkeitder Hochschule investiert werden. Wichtig ist zudem die Einführung eines Kostenrechnungssystems,

1543 Vgl Kommission 21.3.2011 – N 301/2010 (Green Labs). Hierzu v. Wendland, EStAL 2012, 389 (397 f).1544 GemR F&E&I, Ziff. 3.1.1.; vgl zudem Kommission 12.9.2007 – N 89/2007 (HOMES), ABl 2007/C 275,

Rn 36; Kommission 12.9.2007 – N 185/2007 (NanoSmart), ABl 2007/C 284/4, Rn 44. Vgl auch v.Wendland, EStAL 2010, 54 (57 f).

1545 Vgl Kommission 8.6.2009 – N 617/2008 (Technology Transfer Institutes), Rn 24 und Kommission30.1.2008 – N 365/2007 (Fraunhofer-Center für Silizium-Photovoltaik), Rn 63.

3. Teil | Artikel 107 Abs. 3 AEUV (Forschung, Entwicklung und Innovation) 1

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(6) Sind die Voraussetzungen der Absätze 2 und 3 nicht erfüllt, so wird die gesamte Beihilfemaßnah-me nach dieser Verordnung nicht freigestellt.

Kommissionsdokumente: Europäische Kommission, Allgemeine Grundsätze für eine ökonomisch ausge-richtete Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 3 EG-Vertrag (abrufbar un-ter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/economic_assessment_de.pdf, zit. als: AllgemeineGrundsätze); Europäische Kommission, Second Memorandum on the revised draft general block exempti-on Regulation, September 2007 (abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/archi-ve_docs/revised_final_memorandum_gber.pdf, zit. als: Second Memorandum)

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2215II. Art. 8 AGVO – Anreizeffekt . . . . . . . . . . . . . . . 2216

1. Begriff des Anreizeffektes (Abs. 1) . . . . . 22162. Beihilfen an KMU (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . 22213. Beihilfen an Großunternehmen

(Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2223

4. Ausnahme der steuerlichen Maß-nahme (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2230

5. Nachweiserleichterungen für beson-dere Beihilfegruppen (Abs. 5) . . . . . . . . . . 2231

6. Art. 8 Abs. 6 AGVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2232

AllgemeinesArt. 8 Abs. 1 AGVO statuiert als weitere Voraussetzung für den Eintritt der Freistellungswirkungnach Art. 3 Abs. 1 AGVO das Vorliegen eines Anreizeffektes. Für Beihilfen an KMU ergeben sichdiesbezüglich keine Neuregelungen im Vergleich zu den bisher erlassenen Gruppenfreistellungsver-ordnungen.113 In Bezug auf Beihilfen an Großunternehmen wurde hingegen mit der AGVO als eineder wesentlichen Neuerungen eine positive Nachweispflicht eingeführt.

Art. 8 AGVO – Anreizeffekt1. Begriff des Anreizeffektes (Abs. 1). Art. 8 Abs. 1 AGVO bestimmt zunächst nur, dass Beihilfeneinen Anreizeffekt besitzen müssen, damit sie nach der AGVO freigestellt werden können. Eine Le-galdefinition des Begriffes des Anreizeffektes enthält die AGVO nicht. Art. 8 Abs. 2 und 3 AGVOzählt die Fälle auf, in denen der Anreizeffekt als gegeben angesehen werden kann. Daneben enthältdie AGVO nur in Satz 1 des 28. Erwägungsgrundes einen Hinweis zum Begriff des Anreizeffektes.Dort heißt es: „Um sicherzustellen, dass die Beihilfe notwendig ist und als Anreiz dafür dient, dassmehr Tätigkeiten oder Vorhaben in Angriff genommen werden, sollte diese Verordnung nicht fürBeihilfen zugunsten von Tätigkeiten gelten, die der Empfänger auch ohne Beihilfe unter Marktbedin-gungen durchführen würde.“

Der Anreizeffekt ist danach die vom Beihilfegeber mit der Beihilfe angestrebte Verhaltensänderungbeim Beihilfeempfänger. Eine staatliche Beihilfe muss das begünstigte Unternehmen veranlassen, einVorhaben durchzuführen, das zur Erreichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels beiträgtund welches das Unternehmen ohne die Beihilfe gar nicht, in verringertem Umfang oder in andererWeise ausgeführt hätte. Unternehmen dürfen sie damit nicht verwenden, um ohnehin im Rahmenihrer Tätigkeit anfallende Kosten zu subventionieren.114

Das Erfordernis eines Anreizeffektes ist letztendlich eine Konkretisierung der Notwendigkeit derBeihilfe und die Notwendigkeit der Beihilfe ist seit jeher Voraussetzung für deren Genehmigungnach Art. 107 Abs. 3 AEUV. Auch vor der Einführung des Begriffes des Anreizeffektes war eine Bei-hilfe u.a. nur notwendig, wenn die geförderte Maßnahme ohne die Beihilfe nicht oder nicht in dieserForm durchgeführt worden wäre.115 So hat die Kommission zum Beispiel bereits 1980 entschieden,dass die Anwendung des Artikel 92 Abs. 3 EWGV (jetzt Art. 107 Abs. 3 AEUV) nur in Betrachtkomme, wenn „ohne eine solche Beihilfe das freie Spiel der Kräfte allein nicht ausreichen würde, diebetreffenden Unternehmen zu einem Marktverhalten zu veranlassen, das zur Erreichung eines dervorgenannten Ziele beitragen würde. […] [Es muss] eine besondere Notwendigkeit bestehen, die Bei-hilfe gerade diesem Unternehmen zu gewähren, weil die Beihilfe zur Verwirklichung eines der in Ar-

I.

II.

113 Der Begriff des Anreizeffektes selbst wurde vor Inkrafttreten der AGVO ausdrücklich nur in der VO (EG)Nr. 736/2008 gebraucht.

114 Vgl Allgemeine Grundsätze, Rn 32.115 Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 EGV Rn 148; von Wallenberg/Schütte, in: GHN Art. 107

AEUV Rn 142 (46. EL Okt. 2011).

4. Teil | Art. 8 Verordnung (EG) 800/2008 1

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tikel 92 Absatz 3 EWGV [jetzt Art. 107 Abs. 3 AEUV] genannten Ziele beiträgt. Kann dies nichtnachgewiesen werden, und würde insbesondere die als beihilfebegünstigt vorgesehene Investition oh-nedies vorgenommen, so trägt die Beihilfe offensichtlich nicht zur Erreichung der in den Ausnahme-bestimmungen umrissenen Ziele bei, sondern vergrößert lediglich die Finanzkraft des betreffendenUnternehmens.“116

Daraus folgt, dass ein Anreizeffekt in der Regel nur dann angenommen werden kann, wenn derförmliche Beschluss zur Bewilligung der Beihilfe vom Staat in einer Phase gefasst wird, in der dasProjekt noch nicht bereits zu großen Teilen abgeschlossen und daher de facto vom Beihilfeempfän-ger selbst finanziert worden ist.117

Der Begriff des Anreizeffektes hat sich sowohl in der Entscheidungspraxis118 als auch in den sonsti-gen Kommissionsdokumenten119 mit der Einführung der Abwägungsprüfung durch den Aktionsplanstaatliche Beihilfen vom Juni 2005120 und ihrer späteren Konkretisierung121 als zunehmend eigen-ständiger Prüfungspunkt122 durchgesetzt. Die Abwägungsprüfung stellt die negativen Auswirkungeneiner Beihilfe auf den Wettbewerb im Wege einer „kontrafaktischen Analyse“123 ihren positivenAuswirkungen auf im Gemeinschaftsinteresse liegende Ziele gegenüber.124 Im Rahmen dieser Abwä-gung wird auch geprüft, ob die Beihilfe einen Anreizeffekt hat, dh ob sie das Verhalten von Unter-nehmen ändert. Der Nachweis eines Anreizeffektes ist hierbei laut Aussage der Kommission einerder wesentlichen Eckpunkte125 der „verfeinerten wirtschaftlichen Betrachtungsweise“, die sich dieKommission in Bezug auf die künftige Beihilfenpolitik zum Ziel gesetzt hat.126

2. Beihilfen an KMU (Abs. 2). Art. 8 Abs. 2 AGVO stellt die Vermutung auf, dass Beihilfen anKMU in den Fällen einen Anreizeffekt besitzen, in denen der Beihilfeantrag vor Beginn der Tätigkeitbzw des Vorhabens gestellt wurde. Diese Vermutung gilt für Beihilfen, die KMU iSd Anhangs I derAGVO (zur Erläuterung des Begriffes des KMU iSd Art. 1 Abs. 7 AGVO s. außerdem Heinrich, Kap.1 Rn 2165 f) im Anwendungsbereich der AGVO gewährt werden und nicht nur in Bezug auf solcheRegelungen, die ausdrücklich nur Beihilfen an KMU regeln wie zum Beispiel Art. 15 AGVO.127 Beider Vermutung dürfte es sich um eine widerlegbare Vermutung handeln.128 Andernfalls könnten gutberatene KMU durch rechtzeitige Antragstellung das Erfordernis des Anreizeffektes dergestalt umge-hen, dass es seine praktische Bedeutung verlieren würde. Dies kann von der AGVO nicht gewolltsein, da der Anreizeffekt wie ausgeführt eine besondere Bedeutung im Rahmen der Beihilfenpolitik

116 Kommission 18.12.1980 (Raffinerie Antwerpen), ABl 1980 L 343/38 (L 343/39).117 Kommission 17.6.2009 – C 33/2008 (Volvo Aero Corporation), ABl 2009/L 301/41, Rn 67. Zur Relevanz

noch nicht abschließend rechtsverbindlicher Förderzusagen Koenig/Paul, BRZ 2010, 131.118 Eine Auswahl der Beihilfefälle bis Mai 2008, in denen eine Abwägungsprüfung vorgenommen wurde, findet

sich in: Allgemeine Grundsätze, Anhang I. Näher Nicolaides, EStAL 2008, 230 ff und in Bezug auf Ausbil-dungsbeihilfen von Buttlar/Medghoul, CPN 2008, 85 ff.

119 S. insb. GemR F&E&I, ABl 2006/C 323/1, Ziff. 6 und Ziff. 7.3.3. wonach „die Ermittlung des Anreizeffek-tes einer Beihilfemaßnahme der wichtigste Bestandteil bei der Analyse einer staatlichen FuEuI-Beihilfe [ist]“.Die Regelung in Ziff. 6 des GemR F&E&I ähnelt im Inhalt und Prüfungsaufbau bereits sehr Art. 8 Abs. 2und 3 AGVO. In anderen Dokumenten fällt die Bezugnahme auf den Anreizeffekt etwas knapper aus, so zBLL Risikokapital, ABl 2006/C 194/2, Ziff. 1.3.4 und LL Umweltschutz, ABl 2008/C 82/1, Ziff. 1.3.4.

120 Aktionsplan staatliche Beihilfen: Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Re-form des Beihilfenrechts 2005–2009, 7.6.2005, KOM(2005) 107 endg., Rn 11, 19 f.

121 S. zB Mitt. Konsultationspapier Innovationsbeihilfen, 21.9.2005, KOM(2005) 436, Rn 12; LL Umwelt-schutz, ABl 2008/C 82/1, Ziff. 1.3.

122 Vgl zB EuG 14.1.2009 – T-162/06 (Kronoply/Kommission), Slg 2009, II-1, Rn 60 f wonach „die beidenPfeiler der Entscheidung – der mangelnde Anreiz und die mangelnde Notwendigkeit – als eigenständig an-zusehen sind“ und „die beiden Voraussetzungen – Anreizwirkung und Notwendigkeit der Beihilfe – kumu-lativ vorliegen müssen, damit die Beihilfe für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt werdenkann“.

123 Kommission 2.12.2009 – C 39/2008 (Rumänien/Ausbildungsbeihilfe Ford Craiova), ABl 2010/L 167/1, Rn 84.

124 Aktionsplan staatliche Beihilfen: Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Re-form des Beihilfenrechts 2005–2009, 7.6.2005, KOM(2005) 107 endg., Rn 11.

125 Second Memorandum, Rn 38.126 Aktionsplan staatliche Beihilfen: Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen ‑ Roadmap zur Re-

form des Beihilfenrechts 2005-2009, 7.6.2005, KOM(2005) 107 endgültig, Rn 18.127 Second Memorandum, Rn 38.128 aA Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 8 VO 800/2008 Rn 1, der diesbezüglich von einer unwiderlegbaren

Vermutung ausgeht.


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aussetzungen für Ausbildungsbeihilfen regelt Art. 39 AGVO. Art. 38 AGVO enthält diesbezüglichlediglich zentrale Begriffsbestimmungen.

BegriffeZentral für die Beurteilung von Ausbildungsbeihilfen im Anwendungsbereich der AGVO ist, wiesich aus Art. 39 Abs. 2 und 3 AGVO ergibt, die Unterscheidung zwischen allgemeinen und spezifi-schen Ausbildungsmaßnahmen.299 Ökonomischer Hintergrund ist die Erkenntnis, dass allgemeineAusbildungsmaßnahmen wegen der Übertragbarkeit der vermittelten Qualifikationen regelmäßigausgeprägte nicht internalisierte positive externe Effekte haben und daher verstärkt durch wettbe-werbspolitische Maßnahmen angestoßen werden müssen; umgekehrt sind die positiven externen Ef-fekte bei spezifischen Ausbildungsmaßnahmen weitgehend internalisiert, so dass die Ausbildung imWesentlichen den Interessen des ausbildenden Unternehmens dient und die Gefahr von Wettbe-werbsverzerrungen durch Beihilfen zunimmt (s. im Einzelnen Kap. 1 Rn 1871).300 Gesetzlichen Aus-druck finden diese ökonomischen Zusammenhänge in unterschiedlichen Beihilfehöchstintensitätenin Art. 39 Abs. 2 AGVO. Die Unterscheidung zwischen allgemeinen und spezifischen Ausbildungs-maßnahmen fügt sich dabei, obwohl erheblich älter,301 nahtlos in den more economic approach derKommission ein, in dessen Rahmen das Marktversagen (im Zusammenhang mit Ausbildungsbeihil-fen in Form positiver externer Effekte) die zentrale Größe für die Beurteilung der Geeignetheit, Er-forderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer Beihilfe ist.302 Sie hat gleichwohl viel Kritik erfahren,weil die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann.303 Verzichtete man freilich auf eine abstrakt-generelle Unterscheidung im Verordnungsrang und damit auf die Formulierung konkreter Tatbe-stände, überantwortete man die Analyse der externen Effekte einer geplanten Ausbildungsmaßnah-me und die Beantwortung der korrespondierenden Frage nach der Erforderlichkeit staatlicher Anrei-ze weitgehend der kasuistischen Einzelfallbeurteilung. Dies führte vor dem Hintergrund einer mitder Freistellung verbundenen weitgehenden Dezentralisierung der Beihilfenkontrolle304 zu einerschwer einzufangenden Zersplitterung des Beihilfenrechts. Wichtig ist es bei der Beurteilung vonAusbildungsmaßnahmen vor allem, den ökonomischen Hintergrund im Blick zu behalten. Zwarwird die Abgrenzung auch dann nicht immer prognostizierbar sein; die Unterscheidung zwingt diezuständige Kontrollinstanz aber immerhin, ein am Maßstab des Art. 38 AGVO ausgerichtetes be-gründetes Urteil über die mit einer Ausbildungsmaßnahme verbundenen positiven externen Effekteabzugeben, das jedenfalls eine annäherungsweise Bestimmung des wettbewerbspolitischen Spiel-raums des eine Beihilfe gewährenden Mitgliedstaats erlaubt. Überdies wird die Abgrenzungsproble-matik ganz allgemein dadurch entschärft, dass Art. 39 Abs. 3 AGVO eine Zweifelsfallregelung ent-hält.305

1. Allgemeine Ausbildungsmaßnahmen (Nr. 2). Allgemeine Ausbildungsmaßnahmen sind gemäßArt. 38 Nr. 2 AGVO solche, „die nicht ausschließlich oder in erster Linie den gegenwärtigen oderzukünftigen Arbeitsplatz des Beschäftigten in dem begünstigten Unternehmen betreffen, sondern dieQualifikationen vermitteln, die in hohem Maß auf andere Unternehmen und Arbeitsfelder übertrag-

II.

299 Aus der Entscheidungspraxis der Kommission etwa: Kommission 13.5.2003 – C 77/2002 (ex-N 335/2002)(Volvo Gent), ABl 2003/L 235/24, Rn 22 ff; 13.5.2003 – C 78/2002 (ex N 435/2002) (Opel Antwerpen),ABl 2003/L 201/21, Rn 21 f; 8.11.2006 – C 45/2004 (ex-NN 62/2004) (Třinecké železárny), ABl 2007/L119/37, Rn 57.

300 Instruktiv Mitt. Ausbildungsbeihilfen, Rn 9; Erwägungsgrund 63 zur VO (EG) Nr. 800/2008.301 S. schon GemR Ausbildungsbeihilfen, ABl 1998/C 343/14, Rn 25 f; Art. 2 lit. d und e VO (EG) Nr. 68/01.302 Aktionsplan Staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Re-

form des Beihilfens 2005–2009, KOM(2005) 107 endg., Rn 23.303 S. etwa Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (72 und 73 f): „schwer umsetzbar“ und „nicht immer eindeutig“; Sin-

naeve, Block Exemptions for State Aid: More Scope for State Aid Control by Member States and Competi-tors, CMLR 38 (2001), 1479 (1484 f); ähnlich Bartosch, Die neue Allgemeine Gruppenfreistellungsverord-nung im EG-Beihilfenrecht, NJW 2008, 3612 (3616); Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 38 VO 800/2008Rn 1: „eines der […] häufigst zitierten Probleme“; MüKo-Jestaedt, Art. 38, 39 AGVO Rn 29 ff; Soltész,Kein Freifahrtschein für nationale Subventionspolitik – die neuen Gruppenfreistellungsverordnungen imEuropäischen Beihilfenrecht, ZIP 2001, 278 (283); Zuleger, in: Heidenhain, § 21 Rn 66; s.a. Evaluierungs-bericht über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwen-dung der Artikel 87 (vormals Artikel 92) und 88 (vormals Artikel 93) EG-Vertrag auf bestimmte Gruppenhorizontaler Beihilfen gemäß Artikel 5 dieser Verordnung, KOM(2006) 831 endg., unter 3.2.

304 S. dazu nur Beljin, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, § 28 Rn 103.305 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 39 VO 800/2008 Rn 1; Frenz, Hdb Europarecht, Bd. 3, Rn 830.


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bar sind“.306 Als Beispiele nennt Art. 38 Nr. 2 AGVO Ausbildungsmaßnahmen, die „von mehrerenunabhängigen Unternehmen gemeinsam organisiert [werden] oder von den Beschäftigten verschiede-ner Unternehmen in Anspruch genommen werden [können]“,307 ferner solche, die „von einer Behör-de oder einer öffentlichen Einrichtung oder sonstigen Stelle, die hierzu von einem Mitgliedstaat oderder Gemeinschaft ermächtigt wurde, anerkannt, bescheinigt oder validiert wurde[n]“.308 Währendunmittelbar einleuchtet, dass eine unternehmensübergreifende Ausbildungsmaßnahme im Regelfallkeine unternehmensspezifischen Qualifikationen vermittelt, stößt das zweite Beispiel, das ständigerKommissionspraxis entspricht und bereits in Art. 2 lit. e VO (EG) Nr. 68/01 enthalten war, zu Rechtauf Kritik.309 Als rein formales Kriterium lässt die Zertifizierung einer Ausbildungsmaßnahme kei-nen Rückschluss auf die Übertragbarkeit der vermittelten Qualifikationen und das daraus resultie-rende Maß an positiven externen Effekte zu. Überdies ermöglicht es Art. 38 Nr. 2 lit. b AGVO denMitgliedstaaten, ihren wettbewerbspolitischen Spielraum durch die großzügige Zertifizierung vonAusbildungsmaßnahmen beliebig selbst zu erweitern. Mit Sinn und Zweck des unionalen Beihilfen-regimes ist das schwerlich zu vereinbaren.

Indizien für die regelmäßig entscheidende310 Übertragbarkeit einer Qualifikation sind jenseits derbeiden in Art. 38 Nr. 2 AGVO ausdrücklich geregelten Fälle die Durchführung einer Ausbildungs-maßnahme durch externes Personal oder an Orten außerhalb des Unternehmens,311 die Verwendungstandardisierten oder unternehmensfremden Ausbildungsmaterials und die Ausstellung von Teilnah-mezertifikaten.312 Die Übertragbarkeit einer Qualifikation kann ferner davon abhängen, wie vieleauf die in Rede stehende Qualifikation bezogene Stellen es gegenwärtig und zukünftig gibt, so dassdie Allgemeinheit einer Ausbildungsmaßnahme durchaus von der Entwicklung des Arbeitsmarktsabhängig sein kann.313 Überdies besteht ein enger Zusammenhang zwischen der Qualifizierung einerAusbildungsmaßnahme als allgemeine oder spezifische Ausbildungsmaßnahme und dem Anreizef-fekt einer auf die Ausbildungsmaßnahme bezogenen Beihilfe: Ist eine Ausbildungsmaßnahme be-trieblich erforderlich oder gesetzlich vorgeschrieben, vermittelt sie in der Regel unternehmensspezifi-sche und daher nicht übertragbare Qualifikationen (s. dazu Unger, Kap. 1 Rn 1885 und 2357). Bei-spiele für übertragbare Fertigkeiten sind vor diesem Hintergrund etwa „Qualifikationen wie Lei-tung, persönliche Entwicklung, Kommunikations-, Marketing- und Auditorfähigkeiten“.314 Eine all-gemeine Ausbildungsmaßnahme ist auch die allgemeine „Qualifizierung von Beschäftigten zur Ver-besserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit“.315 Erwägungsgrund 63 zurAGVO erwähnt zudem Ausbildungsmaßnahmen, die „sich auf Umweltmanagement, Öko-Innova-tionen oder die soziale Verantwortung der Unternehmen beziehen und damit den Begünstigten bes-ser in die Lage versetzen, zur Erreichung der allgemeinen Ziele im Umweltbereich beizutragen“.

2. Spezifische Ausbildungsmaßnahmen (Nr. 1). Spezifische Ausbildungsmaßnahmen sind gemäßArt. 38 Nr. 1 AGVO solche, „die in erster Linie unmittelbar den gegenwärtigen oder zukünftigenArbeitsplatz des Beschäftigten in dem begünstigten Unternehmen betreffen und mit denen Qualifika-tionen vermittelt werden, die nicht oder nur in begrenztem Umfang auf andere Unternehmen oderArbeitsbereiche übertragbar sind“. Indiz ist ein spezifischer Zusammenhang zwischen der Ausbil-dungsmaßnahme und den Produkten, Tätigkeitsbereichen oder Kunden des Beihilfeempfängers,316

306 Oder den Arbeitnehmern „in ihrem sozialen Leben oder in ihrer persönlichen Weiterentwicklung […] zugu-te kommen“, Kommission 1.7.2010 – C 39/2008 (ex-N 148/2008) (Ford Craiova), ABl 2010/L 167/01,Rn 76.

307 Exemplarisch Kommission 13.5.2009 – N 98/2009 (Scania), ABl 2009/C 147/06, Rn 22.308 In Betracht kommt insb. eine Zertifizierung durch öffentliche Ausbildungseinrichtungen, Kommission

13.5.2003 – C 77/2002 (ex-N 335/2002) (Volvo Gent), ABl 2003/L 235/24, Rn 24.309 Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Hdb d. EU-Beihilfenrechts, § 22 Rn 22.310 Kommission 16.4.2008 – C 23/2007 (ex-N 118/2007) (Vauxhall), ABl 2007/C 243/04, Rn 49 und 57; Zule-

ger, in: Heidenhain, § 21 Rn 65.311 S.a. GemR Ausbildungsbeihilfen, ABl 1998/C 343/14, Rn 25: „Ein Teil der [spezifischen] Ausbildung er-

folgt in der Regel am Arbeitsplatz des Beschäftigten“.312 Vgl Kommission 16.4.2008 – C 23/2007 (ex-N 118/2007) (Vauxhall), ABl 2007/C 243/04, Rn 52; Kom-

mission 1.7.2010 – C 39/2008 (ex N 148/2008) (Ford Craiova), ABl 2010/L 167/01, Rn 76 f.313 Vgl Kommission 2.3.2006 – N 502/2005 (N3 Engine Overhaul Services), ABl 2006/C 214/02, unter 3.3. a):

Qualifikation für die Wartung und Instandhaltung von Triebwerken bei gegenwärtig 25.000 Stellen auf ei-nem wachsenden entsprechenden europäischen Arbeitsmarkt ist übertragbar.

314 Kommission 8.11.2006 – C 45/2004 (ex-NN 62/2004) (Třinecké železárny), ABl 2007/L 119/37, Rn 57.315 Kommission 15.3.2001 – N 212/2000 (Sicherheit am Arbeitsplatz Brandenburg), ABl 2001/C 149/11, unter

III.316 Vgl Kommission 7.6.2005 – N 479/2004 (Nestlé), ABl 2005/C 252/27, Rn 19.

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wohl partiell als Unternehmen qualifiziert werden, zB wenn sie außerhalb ihrer Aufgaben rein sozia-ler Art im Rahmen der Verwaltung des gesetzlichen Systems sozialer Sicherheit Geschäftstätigkeitenausüben, die einen wirtschaftlichen Zweck haben.25

Jedenfalls sollen bei der Beurteilung des Wesens einer Tätigkeit alle Umstände des konkreten FallsBerücksichtigung finden. Deshalb kann zB eine Einkaufstätigkeit nicht von dessen späterer Verwen-dung getrennt werden, so dass der wirtschaftliche oder nicht-wirtschaftliche Charakter der späterenVerwendung eines erworbenen Erzeugnisses „zwangsläufig“ den Charakter der Einkaufstätigkeit be-stimmt. Es kommt also auf das Anbieten von Gütern auf einem bestimmten Markt an, nicht auf dieEinkaufstätigkeit als solche. Der Einkauf medizinischer Güter für Krankenhäuser stellt deshalb keinewirtschaftliche Tätigkeit dar, wenn die einkaufende Einrichtung „an der Verwaltung des öffentli-chen Gesundheitsdienstes beteiligt“ ist.26

Der Anwendungsbereich des Art. 106 Abs. 2 AEUV ist insofern enger als der des Absatz 1, weilArt. 106 Abs. 1 AEUV auf sämtliche öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, denen die Mit-gliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, abzielt. Gleichwohl sind es regelmäßigöffentliche Unternehmen, die Ausnahmen von den Wettbewerbsregeln auf der Grundlage vonArt. 106 Abs. 2 AEUV geltend machen.

2. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. a) Dienstleistung. Der Begriff„Dienstleistung“ wird vom EuGH weit ausgelegt und ist nicht auf die in Art. 57 AEUV (Dienstleis-tungsfreiheit) genannten Tätigkeiten beschränkt. Dienstleistungen iSv 106 Abs. 2 AEUV müssennicht nur vorübergehend erbracht werden, wie es für Art. 56 AEUV in Abgrenzung zur Niederlas-sungsfreiheit geboten ist, im Gegenteil ist die Nachhaltigkeit und Versorgungssicherheit sogar einewichtige Eigenschaft des europäischen Konzepts der öffentlichen Dienste.27 Dienstleistungen iSvArt. 106 Abs. 2 AEUV sind auch Warenlieferungen, wie Strom- und Gaslieferungen28 und Abfallent-sorgung.29 In Art. 14 AEUV und im 26. Protokoll zum Reformvertrag von Lissabon30 wird deshalb– den Vertragsregelungen adäquater – die Formulierung von „Diensten“ von allgemeinem wirt-schaftlichem Interesse verwendet. In der Sache decken sich beide Formulierungen.31

b) Von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Die Dienstleistungen müssen im „allgemeinem wirt-schaftlichem Interesse“ erbracht werden. Dieses Kriterium hat sich inzwischen als ein eigenständigerTerminus entwickelt, der das europäische Verständnis von wirtschaftlichen Daseinsvorsorgeleistun-gen widerspiegelt. Die Kommission definiert Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichemInteresse generell als wirtschaftliche Tätigkeiten, die dem Allgemeinwohl dienen und ohne staatlicheEingriffe am Markt überhaupt nicht oder in Bezug auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbe-handlung oder universaler Zugang nur zu anderen Standards durchgeführt würden.32

aa) „Allgemein“. „Allgemein“ heißt, dass die Dienstleistung nicht nur im Interesse einzelner Perso-nen, Personengruppen oder Unternehmen erbracht wird, sondern der Allgemeinheit zugute kommenmuss,33 dh zum Wohle der Bürger oder der Gesellschaft als Ganzes erbracht werden muss.34 DieDienstleistung muss nicht unbedingt „universal“ sein.35 Die Tätigkeit muss nicht im gesamten Bin-nenmarkt oder innerhalb eines Mitgliedstaats angeboten werden; sie kann auch auf eine regionaleVersorgung beschränkt sein.36 Die Leistung kann außerdem nur einer relativ begrenzten Gruppe vonNutzern zugute kommen,37 solange sie nicht nur einem bestimmten Personenkreis vorbehalten ist.

25 EuGH 16.3.2004 – C-264/01 (AOK-Bundesverband), Slg 2004, I-2493, Rn 58.26 EuGH 11.7.2006 – C-205/03 P (Fenin), Slg 2006, I-6295, Rn 5, 26.27 EuGH 27.4.1994 – C-393/92 (Gemeente Almelo), Slg 1994, I-1477, Rn 48; EuGH 23.10.1997 – C-159/94,

(EDF/GDF), Slg 1997, I-5815, Rn 57.28 EuGH 27.4.1994 – C-393/92 (Gemeente Almelo), Slg 1994, I-1477, Rn 48; EuGH 23.10.1997 – C-159/94

(EDF/GDF), Slg 1997, I-5815, Rn 57.29 EuGH 25.6.1998 – C-203/96 (Chemische Afvalstoffen Dusseldorp), Slg 1998, I-4075, Rn 67; EuG 24.5.2007

– T-289/01 (Duales System Deutschland), Slg 2007, II-1691, Rn 207.30 Protokoll Nr. 26 über Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.31 Nagel, in: Blanke/Fedder, S. 170; Qualitätsrahmen, KOM(2011) 900 endg., S. 3.32 Qualitätsrahmen, S. 4.33 Storr, Staat als Unternehmer, S. 323.34 Mitt. 2012 (C 8/02) Nr. 50.35 Missverständlich EuG 12.2.2008 – T-289/03 (BUPA), Slg 2008, II-81, Rn 172.36 EuGH 27.4.1994 – C-393/92 (Gemeente Almelo), Slg 1994, I-1477, Rn 48; EuG 12.2.2008 – T-289/03 (BU-

PA), Slg 2008, II-81, Rn 187.37 EuG 12.2.2008 – T-289/03 (BUPA), Slg 2008, II-81, Rn 187.


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Deshalb können bestimmte Personenkreise von der Nutznießung ausgeschlossen werden (zB Alters-grenze). Worauf es ankommt ist, dass die Dienstleistung grds. allen zur Verfügung steht und grds.allen zugute kommt (s.a. Rn 2411). Allgemein iSv Art. 106 Abs. 2 AEUV sind deshalb nicht solcheDienstleistungen, die mehr oder weniger kollektiv oder vom Staat als legitim oder wohltätig aner-kannt sind, wenn sie gleichwohl nur einem privaten Interesse dienen.38

bb) „Wirtschaftlich“. Die Tätigkeit muss eine wirtschaftliche sein. Diese Voraussetzung wird weitverstanden. Eine wirtschaftliche Tätigkeit kann auch eine karitative, gemeinnützige oder „klassisch-hoheitliche Tätigkeit“ (nach Maßgabe des nationalen Rechts) sein. Die betreffende Leistung muss je-denfalls „marktfähig“ sein. Deshalb darf es sich zB nicht um eine rein interne Verwaltungsangele-genheit handeln. Keine wirtschaftliche Leistung erbringt zB ein Amt für Gebäude, Anlagen und Lo-gistik, das eine Kindertagesstätte betreibt, weil es an der gewerblichen Ausrichtung fehlt und dasAmt „rein internen Bedürfnissen“ nachkommt.39 Allein die Befugnis eines Automobilclubs, für einkommerzielles Straßenrennen eine Zustimmung zu erteilen, ist keine gesetzliche Grundlage für dieErbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.40

Nicht entscheidend ist, ob eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unterWettbewerbsbedingungen rentabel erbracht werden kann. Denn das ist eine Frage, ob und inwieweitdas betreffende Unternehmen von den allgemeinen Wettbewerbsregeln entbunden werden kann.Worauf es ankommt ist, ob der betreffende Dienst von dem Interesse an anderen Tätigkeiten desWirtschaftslebens besonders unterschieden werden kann.41

Für eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit gelten die Wettbewerbsregeln des AEUV nicht. Art. 2 Proto-koll Nr. 26 AEUV zum Lissabonner Reformvertrag stellt ausdrücklich klar, dass die Bestimmungender Verträge „in keiner Weise“ die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten berühren, nicht-wirtschaftli-che Dienste von allgemeinem Interesse zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu organi-sieren.

cc) „Besondere Aufgabe“. Die betreffende Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Inte-resse muss dem Unternehmen als eine „besondere Aufgabe“ aufgegeben sein. Eine Aufgabe ist danneine besondere, wenn sie unter gegebenen Marktbedingungen nicht ohne Weiteres erbracht wirdoder werden kann, wenn es also einer Regulierung bedarf, um ein bestimmtes Marktergebnis zu er-reichen. Dieser Aufgabe muss eine besondere Gemeinwohlverpflichtung zugrunde liegen.42

Die Rechtsprechung ist kasuistisch; die Strukturen des Konzepts der Dienstleistung von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse sind aber inzwischen herausgebildet. Vom EuGH bzw EuG bisher aner-kannt sind Dienstleistungen aus den Bereichen Luftverkehr,43 Seeverkehr,44 Post,45 Telekommunika-tion,46 Energie (Dispatching-Dienst für Netzsicherheit und Verbraucherschutz),47 Abfallentsor-gung,48 öffentliche Arbeitsvermittlung,49 Betriebsrentensystem,50 Rettungswesen (öffentliche Not-fall- und qualifizierte Krankentransportleistungen),51 Arzneimittelversorgung,52 Leistungen der (pri-vaten) Krankenversicherung (System der Einheitsprämie, offene Mitgliedschaft, lebenslanger Versi-

38 EuG 12.2.2008 – T-289/03 (BUPA), Slg 2008, II-81, Rn 178.39 EuG 28.1. 2009 – T-125/06 (Centro Studi Antonio Manieri), Rn 78.40 EuGH 1.7.2008 – C-49/07 (MOTOE), Slg 2008, I-4863, Rn 46.41 EuGH 10.12.1991 – C-179/90 (Porto di Genova), Slg 1991, I-5889, Rn 29.42 Mitteilung KOM(2004) 374, Anhang I.43 EuGH 11.4.1989 – Rs 66/86 (Ahmed Saeed), Slg 1989, 803, Rn 54.44 EuG 15.6.2005 – T-17/02 (Fred Olsen), Slg 2005, II-2031, Rn 199.45 EuGH 19.5.1993 – C-320/91 (Corbeau), Slg 1993, I-02533, Rn 15; EuGH 15.11.2007- C-162/06 (Interna-

tional Mail Spain), Slg 2007, I-9911, Rn 34; EuGH 10.2.2000 – C-146/97 (Deutsche Post), Slg 2000, 825,Rn 44; EuGH 2.10.2010 – C399/08P (Deutsche Post).

46 EuGH 13.12.1991 – Rs 18/88 (RTT), Slg 1991, I-5941, Rn 19. Mitteilung KOM(2004) 374, Anhang I.47 EuGH 21.12.2012 – C-242/10 (Enel), Rn 51.48 Vgl dazu: EuGH 25.6.1998- C-203/96 (Chemische Afvalstoffen Dusseldorp), Slg 1998, I-4075, Rn 67; EuG

24.5.2007 – T-289/01 (Duales System Deutschland), Slg 2007, II-1691, Rn 207.49 EuGH 23.4.1991 – C-41/90 (Höfner und Elser), Slg 1991, I-1979, Rn 24.50 EuGH 21.9.1999 – C-67/ 96 (Albany), Slg 1999, I-5751, Rn 115; EuGH 21.9.1999 – C-219/97 (Bokken),

Slg 1999, I-6121, Rn 103.51 EuGH 25.10.2001 – C-475/99 (Ambulanz Glöckner), Slg 2001, I-8089, Rn 55, 60 f; EuGH 29.4.2010 –

C-160/08 (Rettungsdienst), Rn 125.52 EuGH 22.11.2001 – C-53/00 (Ferring), Slg 2001, I-9067, Rn 33.

5. Teil | Die Ausnahmemöglichkeit des Artikels 106 Abs. 2 AEUV 1

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cherungsschutz, Mindestleistungen),53 sozialer Wohnungsbau54 und ein System zur Finanzierung derBekämpfung von Tierkrankheiten.55 In einem Protokoll zum AEUV ist die Sonderstellung des öf-fentlich-rechtlichen Rundfunks primärrechtlich gewährleistet (s. Waggershauser, Kap. 1 Rn 1997)56

und in einer Erklärung zur Schlußakte zu den öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten in Deutschlandnimmt die Konferenz die Auffassung der Kommission zur Kenntnis, „dass die bestehenden Wettbe-werbsregeln der Gemeinschaft es zulassen, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte-resse, welche die in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute erfüllen … zu be-rücksichtigen“. Gleichwohl hat die Kommission die Modifizierung von Anstaltslast und Gewährträ-gerhaftung von Deutschland eingefordert.57 Für den öffentlichen Personenverkehr (durch Busse oderEisenbahnen) gilt die Sondervorschrift Art. 93 AEUV.

Den Mitgliedstaaten kommt bei der Definition einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftli-chem Interesse eine Einschätzungsprärogative zu (s. Rn 2341), die Rechtsprechung setzt aber Gren-zen. Der Betrieb eines Verkehrshafens ist nicht grundsätzlich eine Dienstleistung von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse.58 Hafenarbeiten wie das Vertäuen von Schiffen im Hafen können alsDienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu qualifizieren sein, weil die Dienstleis-tung „besondere Merkmale aufweist“ und „aus Gründen der Sicherheit in Hafengewässern erforder-lich“ ist.59 Das gilt nicht für das Be-, Ent- und Umladen sowie die Lagerung und den Umschlag vonWaren durch Hafenunternehmen bzw Hafenbetriebe, weil es sich nicht um Tätigkeiten handelt, diesich „von dem Interesse an anderen Tätigkeiten des Wirtschaftslebens“ unterscheiden.60 Die Herstel-lung und der Verkauf von Telekommunikationsendgeräten ist keine Dienstleistung von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse, weil diese Tätigkeit „jedes Unternehmen ausüben können muß“. Dafürgenügen eine Festlegung technischer Spezifikationen und ein Zulassungsverfahren.61 Auch Verwer-tungsgesellschaften bieten keine Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse an.Die betreffenden Aufgaben werden nicht durch Gesetz bestimmten Unternehmen übertragen; die Tä-tigkeiten sind vielmehr allgemein für alle Unternehmen geregelt, die sich die gemeinsame Auswer-tung derartiger Rechte zum Ziel gesetzt haben. Dass die Überwachung der Geschäftstätigkeit dieserUnternehmen weiter geht als die übliche öffentliche Überwachung vieler anderer Unternehmen än-dert daran nichts.62 Keine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ist die Veröf-fentlichung von Forschungsarbeiten,63 die Umstellung von analoger auf digitale Fernsehübertragung(DVB-T)64 oder die Tätigkeiten von Banken,65 jedenfalls soweit ihnen kein besonderer Auftrag zuge-wiesen wurde.

c) Inhalt einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Die Mitgliedstaaten kön-nen bei der Organisation einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eigeneZiele berücksichtigen und diese vermittels Verpflichtungen und Beschränkungen verwirklichen. Ins-besondere kann ein Mitgliedstaat bestimmte Mindestanforderungen an die Erbringung festlegen.Zulässige Anforderungen an eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind zBKontinuität, Regelmäßigkeit und Häufigkeit.66 Im Energiebereich kann zB die ununterbrochene Ver-sorgung aller Abnehmer, lokaler Versorgungsunternehmen oder Endverbraucher mit Strom im ge-samten Konzessionsgebiet in den zu jeder Zeit geforderten Mengen zu einheitlichen Tarifen und un-ter Bedingungen, die nur nach objektiven Kriterien unterschiedlich sein dürfen und die für alle Kun-

53 EuG 12.2.2008 – T-289/03 (BUPA), Slg 2008, II-81, Rn 175.54 Kommission 28.11.2005 – 2005/842/EG, ABl 2005/L 312/67, Art. 2 Abs. 1 lit. b; Storr, JRP 2012, 397 ff.55 Offengelassen: EuGH 21.10.2003 – C-261/01 (van Calster), Slg 2003, I-12249, Rn 61.56 Protokoll Nr. 29 zum AEUV; vgl a. EuG 26.6.2008 – T-442/03 (SIC), Slg 2008, II-1161, Rn 153; EuG

16.12.2010 – T-231/06 (NOS), Rn 120; vgl a. Storr, K&R 2002, 464 ff; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 86Abs. 2 EGV Rn 20 ff.

57 Storr, Staat als Unternehmer, S. 387 f; Nagel, in: Blanke/Fedder, S. 173.58 EuGH 27.11.2003 – C-34/01 (Enirisorse), Slg 2003, I-14243, Rn 33.59 EuGH 18.6.1998 – C-266/96 (Corsica Ferries), Slg 1998, I-3949, Rn 45.60 EuGH 10.12.1991 – C-179/90 (Porto di Genova), Slg 1991, I-5889, Rn 27.61 EuGH 13.12.1991 – C-18/88 (GB-Inno-BM), Slg 1991, I-5941, Rn 22.62 EuGH 2.3.1983 – Rs 7/82 (GVL), Slg 1983, 483, Rn 32.63 EuGH 8.6.1982 – Rs 258/78 (Maisgut), Slg 1982, 2015, Rn 9.64 Entscheidung der Kommission KOM(2005) 3903, Rn 126.65 EuGH 14.7.1981 – Rs 172/80 (Züchner), Slg 1981, 2021, Rn 7.66 EuG 15.6.2005 – T-17/02 (Fred Olsen), Slg 2005, II-2031, Rn 219.


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Die Kommission hat des Weiteren gemäß Art. 11 Abs. 2 VVO die Möglichkeit, die einstweiligeRückforderung der Beihilfen durch den Mitgliedstaat anzuordnen, bis sie abschließend über die ma-terielle Rechtmäßigkeit der Beihilfe entschieden hat (s. Ritzek-Seidl, Kap. 2 Rn 426 ff).142 Eine end-gültige Rückforderung der Beihilfe allein wegen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot wä-re hingegen unverhältnismäßig, da ein solcher Verstoß nichts über die Vereinbarkeit der Beihilfenmit dem Binnenmarkt aussagt und insbesondere eine spätere Genehmigung in vielen Fällen nichtvon vornherein ausgeschlossen scheint.143 Voraussetzungen für eine einstweilige Rückforderungsan-ordnung nach Art. 11 Abs. 2 VVO sind, dass keine vernünftigen Zweifel am Beihilfencharakter derMaßnahme bestehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist und ansonsten ein nachhaltiger Schadenfür einen Konkurrenten zu befürchten ist.144 Wegen dieser hohen Anforderungen spielt die einstwei-lige Rückforderung durch die Kommission in der beihilfenrechtlichen Praxis bis dato keine Rolle.Dementsprechend verweist die Kommission auch bei Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrensnach Art. 4 Abs. 4 VVO aufgrund einer Konkurrentenbeschwerde145 den Beschwerdeführer regelmä-ßig auf die Möglichkeit, vor den mitgliedstaatlichen Gerichten gegen formal rechtswidrige Beihilfenvorzugehen.146

Trotz der erheblichen Bedeutung, die das Durchführungsverbot für die Erhaltung eines unverfälsch-ten Wettbewerbs hat, verfügt die Kommission damit nur über eingeschränkte Reaktions- und Sank-tionsmöglichkeiten im Fall eines Verstoßes. Angesichts einer ohnehin langen Verfahrensdauer erwei-sen sich weder die Regelung, bei der Prüfung nicht mehr an die Fristen der VVO gebunden zu sein,noch die Möglichkeit, Beihilfen gegebenenfalls einstweilig zurückzufordern, als besonders wirksa-mer Anreiz für Mitgliedstaaten, das Durchführungsverbot zu beachten. Für das Jahr 2011 findensich zB für Deutschland immerhin sieben von insgesamt 135 angemeldeten Beihilfen, die zunächstals nicht rechtzeitig angemeldete Beihilfen registriert wurden. Für Österreich lauten die entsprechen-den Zahlen: zwei von insgesamt 36 Beihilfen und für Bulgarien: eine von insgesamt 18 Beihilfen.Nicht erfasst ist die Dunkelziffer an mitgliedstaatlichen Maßnahmen, die nicht angemeldet wurden,weil sie nicht als Beihilfe erkannt wurden.

Auch wenn die Zahl von circa fünf Prozent nachträglich angemeldeter Beihilfen in den zuvor ge-nannten Beispielen nicht allzu hoch erscheint, mag es dennoch überraschen, dass die Kommission inentsprechenden Entscheidungen nur feststellt, dass die verspätet angemeldete Beihilfe mit dem Bin-nenmarkt zwar vereinbar ist, nicht jedoch dem Mitgliedstaat aufgibt, für die Zeit ab Gewährung derBeihilfe bis zur Genehmigung Rechtswidrigkeitszinsen vom Beihilfeempfänger zu fordern.147 DerGrund hierfür ist, dass die VVO keine entsprechende Befugnis der Kommission vorsieht, für einesolche – den Beihilfeempfänger belastende Maßnahme – aber eine gesetzliche Grundlage erforderlichwäre.148 Daher steht dieses Mittel der Kommission nicht zur Verfügung, um Mitgliedstaaten zur Be-achtung des Durchführungsverbotes anzuhalten.

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot auf mitgliedstaatlicherEbene

Anders als im Kartellrecht (vgl Art. 101 Abs. 2 AEUV) enthält der AEUV keine expliziten Regelun-gen hinsichtlich der Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot. Auch aus derVVO ergeben sich insoweit keine prozessualen Befugnisse oder Pflichten für die mitgliedstaatlichenGerichte.149 Mangels unionsrechtlicher Rechtsgrundlagen richtet sich die Durchführung der Rück-

V.

142 EuGH 12.2.2008 – C-199/06 (CELF II) Slg 2008, I-469, Rn 46 ff; Cremer, in Calliess/Ruffert, EGV/EUV,Art. 88 EGV Rn 29.

143 EuGH 11.7.1996 – C-39/94 (SFEI), Slg 1996, I-3547, Rn 43 mwN; s.a. EuGH 21.3.1990 – C-142/87 (Tu-bemeuse), Slg 1990, I-959, Rn 153 ff, 20; EuGH 14.2.1990 – C-301/87 (Boussac), Slg 1990, I-307, Rn 21;aA noch bei Kommission 31.5.1989 – 89/661/EWG (Alfa Romeo), ABl 1989/L 394/9.

144 Cremer, in Calliess/Ruffert, EGV/EUV, Art. 88 EGV Rn 12.145 Hinsichtlich der zwingenden Formalia s. http://ec.europa.eu/competition/forms/intro_de.html.146 So zB im Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfeverfahren, ABl 2009/C 136/13, Rn 50.147 Vgl zB Kommission 30.10.2002 – NN 13/2001 (Vallourec & Mannesmann), C(2002)4035fin; Kommission

24.2.2010 – C 7/2010 (ex-NN 5/2010) (Sanierungsklausel), KOM(2010)970 endg.; Kommission13.11.2007 – NN 57/2007 (Flughafen Kiel-Holtenau), KOM(2007)5415 endg.

148 Art. 52 Abs. 1 GRC.149 EuGH 5.10.2006 – C-368/04 (Transalpine Ölleitung), Slg 2006, I-9957, Rn 35.

Kapitel 2 | Beihilfenverfahrensrecht 2

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forderung ebenso wie die Gewährung einer Beihilfe daher grundsätzlich nach nationalem Recht.150

Gleichwohl heißt dies nicht, dass das Durchführungsverbot ohne Einfluss auf das mitgliedstaatlicheRecht wäre: Mitgliedstaatliche Gerichte müssen die in st. Rspr der Unionsgerichte anerkannte dritt-schützende Wirkung des Durchführungsverbots beachten (ausf. Rn 216 ff). In Verbindung mit demÄquivalenz- und Effektivitätsprinzip sind sie verpflichtet, Konkurrenten des Beihilfeempfängers, dievon dem Beihilfegeber die Rückforderung rechtswidriger – das heißt unter Verstoß gegen das Durch-führungsverbot gewährter – Beihilfen verlangen, effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen.151

1. Pflicht zur sofortigen und tatsächlichen Rückforderung. Bei einem Verstoß gegen das Durchfüh-rungsverbot müssen nationale Gerichte im Rahmen einer entsprechenden Konkurrentenklage denBeihilfegeber zur sofortigen und tatsächlichen Rückforderung verpflichten. Aus dem in Art. 4 Abs. 3EUV niedergelegten Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip folgt zum einen, dass die anzuwendendennationalen Verfahrensregelungen für die Durchsetzung der durch das Unionsrecht verliehenen Rech-te nicht ungünstiger sein dürfen als für die innerstaatlichen Ursprungs (Äquivalenzgrundsatz). Zumanderen dürfen sie deren Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren(Effektivitätsgrundsatz).152 Nationale Verfahrensvorschriften, die der Anordnung einer sofortigenund tatsächlichen Rückforderung entgegenstehen, dürfen insoweit nicht angewendet werden.153

Der Mitgliedstaat selbst muss alle Maßnahmen ergreifen, die für die Rückforderung einer rechtswid-rigen Beihilfe geeignet und erforderlich sind,154 um die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des Uni-onsrechts zu gewährleisten.155 Hierzu gehört auch die Pflicht, die entsprechenden mitgliedstaatlichenVorschriften im Lichte der Zielsetzung des europäischen Beihilfenrechts und insbesondere desDurchführungsverbotes anzuwenden. Wenngleich der Mitgliedstaat grds. frei in der Wahl seinerMittel zur Rückforderung ist, dürfen die gewählten Mittel nicht die Geltung und die Wirksamkeitdes Unionsrechts beeinträchtigen.156

Die mitgliedstaatliche Pflicht zur Rückforderung besteht dabei unabhängig davon, ob eine Beihilfemit Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV vereinbar ist oder nicht.157 Deshalb ist es den mitgliedstaatlichen Ge-richten im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes grds. nicht gestattet, das Verfahren einstweilig biszu einer abschließenden Entscheidung der Kommission oder der Unionsgerichte auszusetzen.158

2. Nachträgliche Genehmigung durch die Kommission. Eine spätere Genehmigung der nicht ange-meldeten Beihilfe durch die Kommission wirkt nur ex nunc, da bei einer rückwirkenden Genehmi-gung das Durchführungsverbot seine Wirksamkeit verlieren würde.159 Unabhängig hiervon ist je-doch eine vollständige Rückzahlung zu diesem Zeitpunkt weder sinnvoll noch erforderlich, da eineerneute Gewährung der Beihilfe nach der Positiventscheidung der Kommission jederzeit möglich undrechtmäßig wäre. Deshalb sehen es EuGH und Kommission als ausreichend an, wenn mitgliedstaat-liche Gerichte im Falle einer nachträglichen Genehmigung von dem Beihilfeempfänger „lediglich“Rechtswidrigkeitszinsen für den gesamten Zeitraum von der Gewährung bis zur Genehmigung for-dern.160 Der EuGH stellt hierzu klar, „dass das Gemeinschaftsrecht in einem solchen Fall gebietet,dass das nationale Gericht diejenigen Maßnahmen ergreift, die geeignet sind, die Auswirkungen derRechtswidrigkeit wirksam zu beseitigen, dass das Gemeinschaftsrecht jedoch selbst dann, wenn kei-ne außergewöhnlichen Umstände vorliegen, von ihm nicht verlangt, die Rückzahlung der gesamten

150 EuGH 20.3.1997 – C-24/95 (Alcan II), Slg 1997, I-1591, Rn 24; EuGH 21.3.1990 – C-142/87 (Tubemeu-se), Slg 1990, I-959, Rn 61; EuGH 20.9.1990 – C-5/89 (BUG Alutechnik), Slg 1990, I-3437, Rn 12.

151 Mitt. Durchsetzung des Beihilfenrechts, Rn 30; s.a. EuGH 21.7.2005 – C-71/04 (Xunta de Galicia),Slg 2005, I-7419, Rn 49 f; vgl EuGH 8.12.2011 – C-275/10 (Residex), noch nicht in der amtl. Slg, Rn 26 f.

152 EuGH 5.10.2006 – C-368/04 (Transalpine Ölleitung), Slg 2006, I-9957, Rn 45; BVerwG 16.12.2010 – 3 C44.09 (Zweckverband Tierkörperbeseitigung), BVerwGE 138, 322, Rn 14.

153 EuGH 5.10.2006 – C-232/05 (Scott), Slg 2006, I-10071, Rn 36; s. hierzu Petzold, EuR 2011, 437.154 EuGH 22.12.2010 – C-507/08 (Frucona), Slg 2010, I-13489, Rn 52.155 EuGH 18.7.2007 – C-119/05 (Lucchini), Slg 2007, I-6199, Rn 61 mwN.156 EuGH 22.12.2010 – C-507/08 (Frucona), Slg 2010, I-13489, Rn 51 mwN.157 Mitt. Durchsetzung des Beihilfenrechts, Rn 30.158 EuGH 11.3.2010 – C-1/09 (CELF III), Slg 2010, I-2099, Rn 32, 39 f; BGH 10.2.2011 – I ZR 136/09 (Flug-

hafen Frankfurt-Hahn), BGHZ 188, 326, Rn 75; BGH 13.9.2012 – in ZB 3/12 (Notifizierungs- und Warte-pflicht), WuW 2012, S. 1065, Rn 10 ff.

159 EuGH 5.10.2006 – C-368/04 (Transalpine Ölleitung), Slg 2006, I-9957, Rn 41, 42; EuGH 21.10.2003 –verb Rs C-261/01 und C-262/01 (van Calster), Slg 2003, I-12249, Rn 63. EuGH 21.9.1991 – C-354/90(FNCE), Slg 1991, I-5505, Rn 16; EuGH 11.7.1996 – C-39/94 (SFEI), Slg 1996, I-3547, Rn 67.

160 EuGH 18.12.2008 – C-384/07 (Wienstrom), Slg 2008, I-10395, Rn 28 f; EuGH 12.2.2008 – C-199/06(CELF II) Slg 2008, I-469, Rn 55.

2. Teil | Art. 3 Verordnung (EG) Nr. 659/1999 2

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Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 260 Abs. 2 AEUV (Zwangsgeldverfahren)Soweit bereits eine Entscheidung des EuGH vorliegt, die eine Europarechtswidrigkeit feststellt undder Mitgliedstaat dem Urteil nicht insoweit nachkommt, als dass er die Unionsrechtswidrigkeit, dieim Urteil festgestellt wird, beseitigt, kann die Kommission die Angelegenheit gemäß Artikel 260Abs. 2 AEUV weiterbetreiben. Nachdem sie dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegebenhat, gibt sie eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie aufführt, in welchen Punktender betreffende Mitgliedstaat dem Urteil des EuGH nicht nachgekommen sei. Wird der Mitglied-staat weiterhin nicht tätig und ergreift er nicht – innerhalb der in der mit Gründen versehenen Stel-lungnahme gesetzten Frist – die Maßnahmen, die sich aus dem Urteil des EuGH ergeben, kann dieKommission gemäß Art. 260 Abs. 2 AEUV den EuGH erneut mit dem Antrag anrufen, den betref-fenden Mitgliedstaat mit einem Zwangsgeld zu belegen. Das Zwangsgeld wird unter Zugrundele-gung der Schwere des Verstoßes, der Dauer des Verstoßes und der erforderlichen Abschreckungswir-kung, um einen erneuten Verstoß zu verhindern, berechnet.670 Die Kommission kann auch die Zah-lung eines Pauschalbetrags beantragen, um die Fortsetzung des Verstoßes zwischen dem ersten Urteilund dem Urteil nach Art. 260 AEUV zu sanktionieren.671

Deggendorf-Rechtsprechung des EuGHDie Kommission kann zur effektiveren Durchsetzung ihrer Rückforderungsentscheidung im Rahmeneines bei ihr anhängigen Beihilfenprüfverfahrens einen Genehmigungsbeschluss solange zurückhal-ten bzw dessen Wirkung solange aussetzen, bis der potenzielle Beihilfenbegünstigte eine früher emp-fangene und mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe zurückgezahlt hat. Diese Kommissionspra-xis wurde in der sog. Deggendorf-Entscheidung bestätigt.672 Der EuGH hat zu der Kommissionspra-xis ausgeführt, dass diese im Rahmen ihrer Bewertung alle einschlägigen Umstände, einschließlichdes bereits in einer früheren Entscheidung beurteilten gemeinschaftlichen Kontextes berücksichtigendarf; das gilt ebenso auch für Verpflichtungen, die einem Mitgliedstaat durch die frühere Kommissi-onsentscheidung auferlegt wurden.673

Der EuGH führt insoweit aus: „Die Kommission [muss], wenn sie die Vereinbarkeit einer staatli-chen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt prüft, alle einschlägigen Umstände gegebenenfalls ein-schließlich des bereits in einer früheren Entscheidung beurteilten Zusammenhangs sowie die Ver-pflichtungen, die einem Mitgliedstaat durch diese vorhergehende Entscheidung auferlegt wurden,prüfen. Folglich durfte die Kommission bei ihrer Entscheidung zum einen die mögliche kumulieren-de Wirkung der [alten] Beihilfen […] und der neuen Beihilfen […] und zum anderen den Umstandberücksichtigen, dass die [alten] für rechtswidrig erklärten Beihilfen […] nicht zurückgezahlt wordenwaren“.674

Die Mitgliedstaaten werden daher seitens der Kommission verpflichtet, die Zahlung einer neuen, mitdem Binnenmarkt zu vereinbarenden Beihilfe an ein Unternehmen, das zuvor eine rechtswidrige Bei-hilfe erhalten hat, die Gegenstand einer früheren Rückforderungsentscheidung ist, so lange auszuset-zen, bis sich der Mitgliedstaat davon überzeugt hat, dass das betreffende Unternehmen die alterechtswidrige Beihilfe zurückgezahlt hat.675 Eine entsprechende Passage ist in dem für die Beihilfen-anmeldung zwingend zu verwendenden Formular vorgesehen.676

RechtsschutzEine Beschwerde gegen Negativbeschlüsse der Kommission einschließlich der Anordnung zur Rück-forderung ist nur beim EuG bzw EuGH möglich. Das Rechtsmittel hat grds. keine aufschiebendeWirkung; die Kommissionsentscheidung ist sofort vollziehbar und der Mitgliedstaat muss unabhän-

III.

IV.

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670 Mitt. Anwendung von Artikel 228, ABl 2007/C 126/15.671 Mitt. Anwendung von Artikel 228, ABl 2007/C 126/15.672 EuG 13.9.1995 – T-244/93 u. T-486/93 (Textilwerke Deggendorf/Kommission), Slg 1995, II-2265, Rn 56

(Bespr. bei Pache, EuZW 1996, 256); EuGH 9.3.1994 – C-188/92 (Textilwerke Deggendorf/Deutschland),Slg 1994, I-833 (dazu Pache, EuZW 1994, 615 ff); EuGH 15.5.1997 – C-355/95 P (Textilwerke Deggen-dorf/Kommission), Slg 1997, I-2549 (dazu Travers, ELRev. 1998, 264 ff).

673 EuGH 15.5.1997 – C-355/95 P (Textilwerke Deggendorf/Kommission), Slg 1997, I-2549, LS 2.674 EuG 13.9.1995 – T-244/93 u. T-486/93 (Textilwerke Deggendorf/Kommission), Slg 1995, II-2265, Rn 56.675 Rückforderungsmitt., Rn 75.676 Hierauf hinweisend Lübbig/Martin-Ehlers, Rn 983.


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gig von einer Rechtsmitteleinlegung „sofort und tatsächlich“ vollstrecken. Dieser Grundsatz wirdnur durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung durchbrochen (s. Kap. 2 Rn 518 ff).

Rechtsschutz gegen die Rückforderungsentscheidung der KommissionGegen den Beihilfenrückforderungsbeschluss der Kommission können Mitgliedstaaten sowie derBeihilfenempfänger vor der Europäischen Gerichtsbarkeit, dem Europäischen Gerichtshof und demEuropäischen Gericht vorgehen.

1. Klagemöglichkeit der Mitgliedstaaten. Mitgliedstaaten können mit der Einlegung einer Nichtig-keitsklage gem. Art. 263 AEUV gegen Beihilfenrückforderungen vorgehen. Die Mitgliedstaaten sindsog. privilegierte Kläger gem. Art. 263 Abs. 2 AEUV. Diese Klage wird beim EuGH erhoben. Da derMitgliedstaat aber auch Adressat der Rückforderungsentscheidung der Kommission ist, liegt zu-gleich eine Klagebefugnis gem. Art. 263 Abs. 4 vor. In diesem Fall wäre die Klage aber vor demEuropäischen Gericht zu erheben. Wird dieselbe materielle Frage gleichzeitig beim Europäischen Ge-richt und beim Europäischen Gerichtshof anhängig gemacht, setzt letzterer das Verfahren aus undwartet die Entscheidung des Gerichts ab, welche mit Rechtsmittel zum EuGH angegriffen werdenkann.677

Der nach Art. 263 Abs. 2 AEUV klagende Mitgliedstaat muss keine unmittelbare und individuelleBetroffenheit darlegen.

2. Klagemöglichkeiten der Unionsorgane. Auch andere Unionsorgane können gegen eine Beihilfen-rückforderungsentscheidung der Kommission im Wege der Nichtigkeitsklage klagen. Diese Modali-tät hat allerdings bislang soweit ersichtlich keine praktische Bedeutung erlangt.

3. Klagemöglichkeit einzelner Untergliederungen der Mitgliedstaaten. Wurde die nach der Kommis-sionsentscheidung gem. Art. 14 VVO zurückzufordernde Beihilfe durch ein Land, eine Kommuneoder eine andere innerstaatliche Stelle gewährt, können diese ein eigenständiges Klagerecht haben,wenn die Voraussetzungen des Art. 263 Abs. 4 AEUV erfüllt sind. Da sie nicht Adressat der Rück-forderungsentscheidung sind, muss allerdings unmittelbare und individuelle Betroffenheit nachge-wiesen werden.

Auch wenn eine Rückforderungsentscheidung an den Mitgliedstaat gerichtet ist, so haben die natio-nalen Behörden bei ihrer Übermittlung an die Untergliederung keinerlei Ermessen; die Untergliede-rungen sind deshalb von der Maßnahme unmittelbar betroffen.678 Dies ist jedenfalls immer dann derFall, wenn sie aufgrund der innerstaatlichen Zuständigkeitsverteilung selbst als Beihilfengeber in Er-scheinung getreten oder aber für eine eventuelle Wiedereinziehung/Rückforderung der Beihilfe aufnationaler Ebene zuständig sind.679 Bei der Klagebefugnis mitgliedstaatlicher Untergliederungenwird ein großzügigerer Maßstab als bei der Klagebefugnis Privater angelegt,680 allerdings ist die Kla-gebefugnis von Beihilfenempfängern unproblematisch gegeben (dazu sogleich).

4. Klagemöglichkeit des Beihilfenempfängers. Der Beihilfenempfänger kann gegen die Rückforde-rungsentscheidung der Kommission gem. Art. 263 Abs. 4 iVm Abs. 2 AEUV klagen. Eine unmittel-bare und individuelle Betroffenheit ist hier grds. gegeben, wenn es sich um die Gewährung von Ein-zelbeihilfen gehandelt hat. Keine Klagebefugnis ist hingegen normalerweise wegen des Fehlens desunmittelbaren Betroffenseins gegeben bei der Rückforderungsentscheidung bzgl Beihilfenprogram-men oder ‑regimes, die nach abstrakten Kriterien festgelegt sind,681 da nicht geltend gemacht werdenkann, dass dem einzelnen Unternehmen durch die Ablehnung des Programms ein individueller Vor-teil genommen wird – selbst wenn das betreffende Unternehmen vor Erlass der Rückforderungsent-scheidung seine Auffassung gegenüber der Kommission dargelegt hat.

I.

677 Lübbig/Martin-Ehlers, Rn 985.678 EuG 15.6.1999 – T-288/97 (Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia/Kommission), Slg 1999, II-1871,

Rn 31 f (dazu Mehdi, Journal du droit international 2000, 448 ff); vgl hierzu auch EuG 15.12.1999 –T-132/96 u. T-143/96 (Freistaat Sachsen und Volkswagen AG u.a./Kommission), Slg 1999, II-3663.

679 EuGH 21.3.1997 – C-95/97 (Region Wallon), Slg 1997, I-1787 (hierzu Anm. von Scott, CMLR 1999,227 ff); EuG 15.6.1999 – T-288/97 (Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia), Slg 1999, II-1871; EuG15.12.1999 – T-132/96 (Freistaat Sachsen), Slg 1999, II-3663; EuG 30.4.1998 – T-214/95 (Vlaamse Ge-weest), Slg 1998, II-717.

680 So Lübbig/Martin-Ehlers, Rn 988; Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 88 EG Rn 32.681 EuG 5.6.1996 – T-398/02 (Kahn), Slg 1996, II-477; vgl aber auch EuG 16.9.1998 – T-188/95 (Waterlei-

ding), Slg 1998, II-3713, Rn 62/67.


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Der EuGH hat entschieden, dass es dem Beihilfenempfänger verwehrt ist, nach Ablauf der inArt. 263 Abs. 5 AEUV vorgesehenen Zweimonatsfrist in einem nationalen, die Rückforderung derBeihilfe betreffenden Gerichtsverfahren einzuwenden, dass die zugrunde liegende Entscheidung derKommission rechtswidrig gewesen sei.682

Rechtsschutz gegen die mitgliedstaatliche BeihilfenrückforderungRechtsschutz gegen Rückforderungsentscheidungen der Mitgliedstaaten bzw ihrer Untergliederun-gen, die zuvor die Beihilfe gewährt haben, kann durch den Beihilfenempfänger vor den nationalenGerichten des Mitgliedstaats eingelegt werden, der die Beihilfe zurückfordert (hierzu ausf. u.a. Bun-genberg/Motzkus, Kap. 5 Rn 136 ff, Rn 143 ff (Rechtsschutz von Konkurrenten) für die deutscheRechtslage).

Ein Beihilfenempfänger, der eine Rückforderungsentscheidung der Kommission gemäß Art. 263AEUV vor einem Unionsgericht hätte anfechten können, kann die (nationale) Rückforderungsent-scheidung nicht mehr unter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der unionalen Rückforderungsent-scheidung in Verfahren vor einem einzelstaatlichen Gericht anfechten.683 Daher kann ein Beihilfen-empfänger, der gemäß den Art. 278 und 279 AEUV (ex-242 und 243 EG) bei den Unionsgerichtenden Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte beantragen können, dies aber unterlassen hat, nichtunter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der Entscheidung die Aussetzung der Maßnahmen beantra-gen, die die einzelstaatlichen Behörden zur Umsetzung dieser Entscheidung getroffen haben.684 DieseFrage ist den Unionsgerichten vorbehalten.685 Ein nationales Gericht, das nach Art. 108 Abs. 3AEUV mit dem Antrag auf Rückforderung einer Beihilfe befasst wird, kann seine Entscheidung überdiesen Antrag nicht aussetzen und „abwarten“, bis die Kommission nach der Nichtigerklärung einerfrüheren positiven Entscheidung zur Vereinbarung der Beihilfe mit dem Binnenmarkt geäußerthat.686 Währenddessen darf auch die Zuwendung nicht beim Empfänger verbleiben (auch nicht ge-gen Zahlung von Zinsen);687 vgl weiter auch Bungenberg/Motzkus, Kap. 5 Rn 109.

Ist nicht offensichtlich, dass eine vom Beihilfenempfänger gegen die angefochtene Entscheidung er-hobene Nichtigkeitsklage zulässig gewesen wäre, hat der Beihilfenempfänger Anspruch auf angemes-senen rechtlichen Schutz. Ficht der Beihilfenempfänger die Durchführung der Rückforderungsent-scheidung unter Berufung auf deren Rechtswidrigkeit vor einem einzelstaatlichen Gericht an, somuss der einzelstaatliche Richter gemäß Art. 267 AEUV beim EuGH ein Vorabentscheidungsersu-chen die Gültigkeit dieses Kommissionsbeschlusses betreffend stellen.688 Wird parallel unter Beru-fung auf die (angebliche) Rechtswidrigkeit der unionalen Rückforderungsentscheidung ein Antragauf einstweilige Anordnung im Hinblick auf die mitgliedstaatliche Rückforderung gestellt, muss dermitgliedstaatliche Richter prüfen, ob der betreffende Fall die Voraussetzungen erfüllt, die der EuGHin den Rechtssachen Zuckerfabrik689 und Atlanta690 aufgestellt hat.691 Das mitgliedstaatliche natio-nale Gericht darf demnach einstweilige Anordnungen nur erlassen, wenn folgende Voraussetzungenkumulativ vorliegen:

n das Gericht hat erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Unionshandlung und legt diese Gültig-keitsfrage, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befasst ist, diesem selbst vor;

n die Entscheidung ist dringlich in dem Sinne, dass die einstweiligen Anordnungen erforderlichsind, um zu vermeiden, dass die sie beantragende Partei einen schweren und nicht wiedergutzu-machenden Schaden erleidet;

n das Interesse der Union wird angemessen berücksichtigt;n bei der Prüfung aller dieser Voraussetzungen werden die Entscheidungen des Gerichtshofes oder

des Gerichts über die Rechtmäßigkeit des Unionsrechtsakts oder eines Beschlusses im Verfahren

II.

682 EuGH 9.3.1994 – C-188/92 (Textilwerke Deggendorf), Slg 1994, I-833 (dazu Pache, EuZW 1994, 615 ff).683 EuGH 9.3.1994 – C-188/92 (Textilwerke Deggendorf), Slg 1994, I-833.684 Rückforderungsmitt., Rn 58.685 Rückforderungsmitt., Rn 58; bestätigt in EuGH 5.10.2006 – C-232/05 (Kommission/Frankreich), Slg 2006,

I-10071 (Rosenfeld, EuZW 2007, 59 ff).686 EuGH 11.3.2010 – C-1/09 (CELF II), Slg 2010, I-2103, Rn 32, 40.687 EuGH 11.3.2010 – C-1/09 (CELF II), Slg 2010, I-2103, Rn 38.688 Rückforderungsmitt., Rn 58; s. hierzu auch noch die EuGH-Rechtsprechung in Rückforderungsmitt., Fn 60.689 EuGH 9.11.1995 ‑ C-465/93 (Atlanta Fruchthandelsgesellschaft mbH u.a.), Slg 1995, I-3761, Rn 51.690 EuGH 21.2.1991 ‑ Rs 143/88 u. 92/88 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG u.a.), Slg 1991, I-415,

Rn 23 ff.691 Rückforderungsmitt., Rn 59.


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Art. 263 AEUV geregelten Nichtigkeitsklage angegriffen werden kann (näher hierzu Kap. 2 Rn698),747 sofern er dies innerhalb der in Art. 263 Abs. 6 AEUV geregelten Frist unternimmt und so-fern er die Unionsrichter von seiner unmittelbaren und individuellen Betroffenheit im Sinne desArt. 263 Abs. 4 AEUV überzeugen kann. Insoweit stehen Beschwerdeführer einer etwaigen Nichtein-leitung des auf die missbräuchliche Anwendung von Beihilfen bezogenen Prüfverfahrens im Sinnedes Art. 16 VVO iVm Art. 4 Abs. 4 VVO durch die Kommission in der Regel selbst dann nichtrechtsschutzlos gegenüber, wenn die in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 VVO angesprochene Unterrichtung fürsich genommen als ein unanfechtbares „Informationsschreiben“ eingestuft wird (Kap. 2 Rn 701).748

Durchführung des förmlichen PrüfverfahrensDer in Art. 16 VVO enthaltene Verweis auf die Art. 6, 7, 9, 10, 11 Abs. 1 und 12–15 VVO führtdazu, dass das Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen sowohl im Hinblick aufdessen Ablauf als auch im Hinblick auf die administrativen Befugnisse der Kommission und be-stimmte Verfahrensrechte der „Beteiligten“ weitgehend dem Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfenentspricht, während sich die verbleibenden Detailunterschiede zwischen diesen beiden Verfahrendemgegenüber stark in Grenzen halten. Hinsichtlich der aus Art. 16 VVO iVm Art. 6 VVO resultie-renden Verpflichtung der Kommission, dem betreffenden Mitgliedstaat und anderen Beteiligtengleich zu Beginn des förmlichen Prüfverfahrens die Gelegenheit zur Stellungnahme zu verschaffen,gibt es zwischen dem Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen und dem hier in Rede stehenden Ver-fahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen überhaupt keine Unterschiede (1.). Gleichesgilt für den beide Verfahren kennzeichnenden Verzicht auf klare Verfahrensfristen (2.), für die Aus-setzungsanordnung nach Art. 11 Abs. 1 VVO (3.) sowie für die Möglichkeiten der Kommission, vonden betreffenden Mitgliedstaaten bestimmte Auskünfte zu verlangen (4.). Darüber hinaus stehen derKommission im Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen die in Art. 22 VVO gere-gelten Nachprüfungsbefugnisse zur Verfügung (5.). Ein bedeutsamer Unterschied zwischen dem Ver-fahren bei rechtswidrigen Beihilfen und dem hier in Rede stehenden Verfahren bei missbräuchlicherAnwendung von Beihilfen besteht indes darin, dass die Kommission im erstgenannten Verfahren ei-ne Rückforderungsanordnung gemäß Art. 11 Abs. 2 VVO erlassen kann, die im Verfahren bei miss-bräuchlicher Anwendung von Beihilfen ausgeschlossen ist (6.).

1. Ermöglichung von Stellungnahmen der Beteiligten. Der in Art. 16 VVO enthaltene Verweis aufArt. 6 VVO zwingt die Kommission zunächst einmal dazu, den betreffenden Mitgliedstaat und an-dere Beteiligte749 in ihrem gemäß Art. 26 Abs. 2 VVO im Amtsblatt der Europäischen Union zu ver-öffentlichenden Beschluss über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens, der die in Art. 6 Abs. 1Satz 1 VVO angesprochenen Zusammenfassungen enthalten muss, zu einer Stellungnahme innerhalbeiner Frist von normalerweise höchstens einem Monat750 aufzufordern. Dieses allen „Beteiligten“ imSinne des Art. 1 lit. h VVO zustehende Verfahrensrecht, nach einer Entscheidung bzw einem Be-schluss zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens eine Stellungnahme nach Art. 6 VVO abzuge-ben, hat mit Art. 20 Abs. 1 Satz 1 VVO eine zusätzliche Absicherung erfahren. Der nähere Umgangder Kommission mit den bei ihr eingegangenen Stellungnahmen ist vornehmlich in Art. 6 Abs. 2VVO geregelt.751

III.

747 Instruktiv dazu vgl EuGH 17.7.2008 – C-521/06 P (Athinaїki Techniki/Kommission), Slg 2008, I-5829,Rn 52 ff; bestätigt durch EuGH 16.12.2010 – C-362/09 P (Athinaїki Techniki/Kommission), Slg 2010,I-13275, Rn 27, m.Anm. Gambaro/Mazzocchi, CMLR 2011, 2083 ff; Thomas, EStAL 2011, 501 ff; EuGH24.5.2011 – C-83/09 P (Kommission/Kronoply u.a.), Slg 2011, I-4441, Rn 43 ff, m.Anm. Merchante, EStAL2012, 601 ff.

748 Zu dieser Einstufung vgl EuGH 17.7.2008 – C-521/06 P (Athinaїki Techniki/Kommission), Slg 2008,I-5829, Rn 47; ausführlicher zu dieser Entscheidung Nehl, EStAL 2009, 401 ff; Peytz/Mygind, EStAL 2010,617 (621 ff).

749 Der hier und in anderen Einzelvorschriften der VVO verwendete „Beteiligten“-Begriff umfasst nach Art. 1lit. h VVO alle Mitgliedstaaten der EU sowie alle Personen, Unternehmen oder Unternehmensvereinigun-gen, deren Interessen auf Grund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können, insb. Beihilfe-empfänger, Wettbewerber und Berufsverbände.

750 Zur Möglichkeit einer ausnahmsweise verlängerten Frist vgl Art. 6 Abs. 1 Satz 3 VVO.751 Vgl aber auch Art. 8 Abs. 5 VO (EG) Nr. 794/2004, mit ergänzenden Details in Bezug „auf den Termin für

die Übermittlung der Stellungnahmen durch Dritte und die von dem Verfahren nicht unmittelbar betroffe-nen Mitgliedstaaten nach Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens“.


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2. Verzicht auf klare Verfahrensfristen. Abweichend vom Verfahren bei angemeldeten Beihilfen, indem sich die Kommission nach Art. 7 Abs. 6 Satz 2 VVO darum zu bemühen hat, die das förmlichePrüfverfahren abschließenden Beschlüsse möglichst innerhalb von 18 Monaten nach Eröffnung die-ses Prüfverfahrens zu erlassen, ist die Kommission aufgrund des in Art. 16 VVO enthaltenen Ver-weises auf Art. 13 VVO, der sich auch auf den zweiten Absatz der vorgenannten Bestimmung be-zieht, im Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen nicht an entsprechend klare Fris-ten gebunden. Unendlich viel Zeit darf sich die Kommission in diesem Verfahren dennoch nicht las-sen,752 auch wenn sich die Beschleunigungsbemühungen, die die Kommission in ihrem im Jahre2009 veröffentlichten Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfenverfahren753 zum Aus-druck gebracht hat, kaum auf das Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen bezie-hen. Die gleichwohl bestehende Pflicht der Kommission zur möglichst zügigen Verfahrensdurchfüh-rung ergibt sich aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte, wonach die von der Kommissiondurchgeführten Verwaltungsverfahren eine von den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls abhän-gige angemessene Dauer nicht überschreiten dürfen.754 Dieser unionsverfassungsrechtliche Grund-satz der zügigen Verfahrensdurchführung755 stellt auf der verwaltungsverfahrensrechtlichen Ebenegewissermaßen das subjektivrechtliche Pendant zu dem auf gerichtlicher Ebene zu beachtenden Ge-bot der zügigen Verfahrensdurchführung als spezielle Teilgewährleistung des Unionsgrundrechts aufeffektiven (zeitnahen) Rechtsschutz756 dar. Einen partiellen Niederschlag hat der unionsgrundrecht-liche Anspruch auf eine zügige Verfahrensdurchführung übrigens auch in der nunmehr rechtsver-bindlichen EU-Grundrechtecharta gefunden, indem Art. 41 Abs. 1 GRC bestimmt, dass das dort nie-dergelegte Unionsgrundrecht auf eine gute Verwaltung757 jeder Person unter anderem das Recht ver-leiht, dass ihre Angelegenheiten von Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union „in-nerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden“.758

3. Befugnis der Kommission zum Erlass von Aussetzungsanordnungen. Aus dem in Art. 16 VVOenthaltenen Verweis auf Art. 11 Abs. 1 VVO (Zu den Folgen des fehlenden Verweises auf Absatz 2dieses Artikels s. Rn 580) folgt, dass die Kommission dem betreffenden Mitgliedstaat, nachdem sieihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, auch im Verfahren bei missbräuchlicher An-wendung von Beihilfen eine sogenannte Aussetzungsanordnung erlassen kann, mit der dem betref-fenden Mitgliedstaat aufgegeben wird, die jeweils in Rede stehenden Beihilfen so lange auszusetzen,bis die Kommission einen verfahrensabschließenden Beschluss über die Vereinbarkeit der Beihilfemit dem Gemeinsamen Markt bzw mit dem Binnenmarkt759 erlassen hat. Kommt der betreffendeMitgliedstaat einer solchen Aussetzungsanordnung nicht nach, kann die Kommission gemäß Art. 16VVO iVm Art. 12 VVO, wie auch im Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen, die Prüfung aufgrundder ihr vorliegenden Informationen fortsetzen sowie den Gerichtshof760 unmittelbar mit der Angele-genheit befassen und um die Feststellung ersuchen, dass die Nichtbefolgung der Aussetzungsanord-nung einen Vertragsverstoß darstellt (s. Ritzek-Seidl, Kap. 2 Rn 434 ff zu Art. 12 VVO).

752 Vgl dazu auch Bacon, in: Bacon, S. 443 (474 f).753 Kommission, Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfeverfahren, ABl 2009/C 136/13; ausführli-

cher zu diesem Verhaltenskodex vgl Filpo, EStAL 2010, 323 (325 ff).754 Vgl nur EuGH 21.9.2006 – C-105/04 P (Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elek-

trotechnisch Gebied u.a./Kommission), Slg 2006, I-8725, Rn 35 ff; EuGH 21.9.2006 – C-113/04 P (Techni-sche Unie BV/Kommission), Slg 2006, I-8831, Rn 40 ff; EuGH 21.9.2006 – C-167/04 P (JCB Service/Kommission), Slg 2006, I-8935, Rn 60 ff; sowie EuG 22.10.1997 – T-213/95 u. T-18/96 (SCK u. FNK/Kommission), Slg 1997, II-1739, Rn 53 ff; EuG 8.7.2008 – T-52/03 (Knauf Gips KG/Kommission),Slg 2008, II-115, Rn 478 ff.

755 Vgl hierzu statt vieler Gundel, DVBl. 2004, 17 ff; Schlette, EuGRZ 1999, 369 ff.756 Ausführlicher zu dieser bedeutsamen Teilgewährleistung des Unionsgrundrechts auf effektiven Rechtsschutz

Nowak, in: Terhechte, § 14 Rn 21 mwN.757 Ausf. dazu Bauer, S. 21 ff; Bullinger, in: FS Brohm, S. 25 ff; Classen, S. 28 ff; Goerlich, DÖV 2006, 313 ff;

Grzeszick, EuR 2006, 161 ff; Heselhaus, in: Heselhaus/Nowak, § 57 Rn 1 ff.758 Näher zu dieser zeitdimensionalen Teilgewährleistung des Unionsgrundrechts auf eine gute Verwaltung vgl

Galette/Grzeszick, in: Tettinger/Stern, Art. 41 Rn 34 ff; Heselhaus, in: Heselhaus/Nowak, § 57 Rn 104 ff.759 Soweit in Art. 11 Abs. 1 VVO noch der Begriff des Gemeinsamen Marktes Verwendung findet, ist dies über-

holt, da der am 1.12.2009 in Kraft getretene Lissaboner Reformvertrag für eine vollständige Eliminierungdes nunmehr durchgängig durch den jüngeren Binnenmarktbegriff ersetzten Begriffs des GemeinsamenMarktes aus dem primären Unionsrecht gesorgt hat; ausf. dazu Nowak, Europarecht, S. 193 ff.

760 Soweit sich Art. 12 VVO noch auf den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bezieht, ist auch dieseTerminologie mit Blick auf Art. 19 EUV idF von Lissabon längst überholt; ausführlicher dazu Nowak, Eu-roparecht, S. 106 f u. S. 146 ff.


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4. Möglichkeiten der Kommission zur Einholung von Auskünften. Aus dem in Art. 16 VVO eben-falls enthaltenen Verweis auf Art. 10 VVO folgt, dass die Kommission nicht nur im Verfahren beirechtswidrigen Beihilfen, sondern auch im Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfenvon dem betreffenden Mitgliedstaat die für ihre Prüfung erforderlichen Auskünfte verlangen kann.Werden diese von der Kommission auf der Grundlage des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 VVO verlangtenAuskünfte trotz eines Erinnerungsschreibens nach Art. 5 Abs. 2 VVO von dem betreffenden Mit-gliedstaat innerhalb der von der Kommission festgesetzten Frist nicht oder nicht vollständig erteilt,erlässt sie gemäß Art. 10 Abs. 3 VVO eine rechtsverbindliche Anordnung zur Auskunftserteilung, inder neben der Festsetzung einer angemessenen Frist zur Auskunftserteilung auch die angefordertenAuskünfte bezeichnet werden (s. Ritzek-Seidl, Kap. 2 Rn 417). Bei Nichtbefolgung einer solchen An-ordnung zur Auskunftserteilung kann die Kommission ihren verfahrensabschließenden Beschlussauch in dem hier in Rede stehenden Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen ge-mäß Art. 13 Abs. 1 Satz 3 VVO auf der Grundlage der verfügbaren Informationen erlassen (Zur Be-deutung dieser Bestimmung für die Beweislast der Kommission s. Rn 566), da Art. 16 VVO auch aufden gesamten Art. 13 VVO verweist.

5. Nachprüfungsbefugnisse der Kommission. Neben der vorgenannten Möglichkeit, von dem be-treffenden Mitgliedstaat bestimmte Auskünfte einzuholen, kann die Kommission im Verfahren beimissbräuchlicher Anwendung von Beihilfen schließlich auch noch von ihren in Art. 22 VVO geregel-ten Nachprüfungsbefugnissen (s. Kap. 2 Rn 722 ff) Gebrauch machen. Die im einschlägigen Schrift-tum allgemein bejahte Möglichkeit der Kommission, gerade im Verfahren bei missbräuchlicher An-wendung von Beihilfen auf die vorgenannten Nachprüfungsbefugnisse zurückgreifen zu können761

(Zur umstrittenen Frage, ob die in Art. 22 VVO geregelten Nachprüfungsbefugnisse auch im Fallerechtswidriger Beihilfen genutzt werden können, s. Kap. 2 Rn 730 f), wird durch den Wortlaut desArt. 22 VVO bestätigt. Aufschlussreich und weiterführend ist in diesem Zusammenhang ferner der20. Erwägungsgrund zur VVO, in dem der Unionsgesetzgeber unter anderem ausführt, dass diedurch Art. 22 VVO ermöglichten „Nachprüfungen vor Ort ein geeignetes und nützliches Instrumentdar[stellen], und zwar insbesondere in den Fällen, in denen Beihilfen missbräuchlich angewandtworden sein können“.

6. Verbot des Erlasses vorläufiger Rückforderungsanordnungen. Abweichend von der aus Art. 16VVO iVm Art. 11 Abs. 1 VVO folgenden Befugnis zum Erlass von Aussetzungsanordnungen(s. Rn 577), steht der Kommission im Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfennicht die im Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen sehr wohl gegebene Möglichkeit zur Verfügung,eine „Rückforderungsanordnung“ im Sinne des Art. 11 Abs. 2 VVO zu erlassen, die auf die einst-weilige Rückforderung rechtswidriger Beihilfen abzielt. Eine entsprechende Anwendung des Art. 11Abs. 2 VVO kommt im Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen hingegen nicht inBetracht,762 da sich der in Art. 16 VVO enthaltene Verweis auf Art. 11 VVO nur auf den ersten Ab-satz der vorgenannten Bestimmung bezieht. Dass es sich hierbei nicht um ein Redaktionsversehenhandelt, verdeutlicht der 15. Erwägungsgrund zur VVO, in dem der Unionsgesetzgeber aus dem zu-treffenden Umstand, dass es sich bei missbräuchlich angewandten Beihilfen – anders als bei rechts-widrigen Beihilfen – um Beihilfen handelt, die von der Kommission zu einem früheren Zeitpunkt ge-nehmigt worden sind, den Schluss gezogen hat, dass die Kommission in Fällen der missbräuchlichenAnwendung von Beihilfen keine Rückforderungsanordnung im oben genannten Sinne erlassen kön-nen sollte.

Beendigung des förmlichen PrüfverfahrensDie in Art. 16 VVO enthaltene Bezugnahme auf Art. 7 VVO sorgt dafür, dass auch im Verfahren beimissbräuchlicher Anwendung von Beihilfen eine Garantie des Verfahrensabschlusses durch anfecht-bare Beschlüsse besteht. Dies bedeutet, dass das in Art. 16 VVO geregelte Verfahren bei missbräuch-licher Anwendung von Beihilfen stets mit einem verfahrensabschließenden Rechtsakt endet, welcherder gerichtlichen Kontrolle durch den Unionsrichter unterliegt. Hierbei kann es sich aufgrund des inArt. 16 VVO enthaltenen Verweises auf Art. 7 VVO zum einen – in leicht modifizierter Weise – um

IV.

761 Dies ist heute – soweit ersichtlich – unstreitig, vgl nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 659/1999Rn 2; Koenig/Kühling/Ritter, Rn 389; Rosenfeld, S. 178; MüKo-Köster, Art. 16 VerfVO Rn 4.

762 Auch dies ist unstreitig, vgl nur Bacon, in: Bacon, S. 443 (473); Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, EG-WbR, Art. 88 EGV Rn 181; Frenz, Hdb Europarecht, Bd. 3, Rn 1368; Koenig/Kühling/Ritter, Rn 389; Lud-wigs, Jura 2006, 41 (47).


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leistungsaufträge und ihre Vergabeunterlagen. Die Vorschrift bezweckt eine umfassende Transpa-renz der Leistungsanforderungen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden.52

(6) Unteraufträge. Die Zulässigkeit der Vergabe von Unteraufträgen durch die Betreiber,53 die inder Praxis des deutschen ÖPNV weithin üblich ist, ist gemäß Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 1370/07ebenfalls in öffentlichen Dienstleistungsaufträgen zu regeln.54 Bei deren Vergabe in einem wettbe-werblichen Vergabeverfahren müssen die entsprechenden Vorgaben auch schon55 in den Vergabeun-terlagen enthalten sein, um interessierten Unternehmen eine Angebotskalkulation zu ermöglichen.Die zuständigen Behörden verfügen zwar sowohl hinsichtlich des Ob als auch des Umfangs der Zu-lassung des Subunternehmereinsatzes über Ermessen. Der Betreiber muss jedoch stets zumindest „ei-nen bedeutenden Teil“ der ÖPV-Leistungen selbst erbringen. Maßgeblich für dessen Bestimmung istder Wert der Gesamtleistung. Bedeutend ist nicht mit überwiegend gleichzusetzen (vgl Art. 5 Abs. 2lit. e VO [EG] Nr. 1370/07), so dass nicht erforderlich ist, dass der Betreiber des Verkehrsdienstesmehr als die Hälfte der ÖPV-Leistungen selbst erbringt. Eine Unterschreitung von ca. einem Drittelist jedoch sowohl mit Blick auf den Wortlaut der Norm als auch auf die Realisierung der mit derBeschränkung der Möglichkeit der Unterauftragsvergabe verbundenen Zwecksetzungen der Quali-tätssicherung und der Wahrung von Sozialstandards bei der Leistungserbringung ausgeschlossen.56

Anderes gilt nur für den Fall, dass der öffentliche Dienstleistungsauftrag neben dem Betrieb auchund vor allem die Planung und den Aufbau des ÖPV, mithin Konzeptionsleistungen, umfasst. Derar-tige Aufträge können daher auch an ÖPV-Managementunternehmen vergeben werden, zu deren Ge-genständen nicht die ÖPV-Durchführung mit eigenem Material und Personal zählt. Direktvergabenunterliegen hinsichtlich der Unterauftragsvergabe strengeren Anforderungen (s. Rn 231). Die Artund Weise der Unterauftragsvergabe wird in öffentlichen Dienstleistungsaufträgen in Übereinstim-mung mit etwaigen Vorgaben des nationalen Rechts sowie des allgemeinen Europarechts geregelt.

3. Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen (Art. 5). Öffentliche Dienstleistungsaufträgewerden von den zuständigen Behörden entweder im Wettbewerb oder im Wege der Direktvergabevergeben. Beide Alternativen werden von Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/07 einschließlich des Rechts-schutzes normiert. Sie stehen grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander. Gleichwohl ist die Di-rektvergabe nur unter spezifischen Voraussetzungen zulässig. Die Regelungen der VO (EG)Nr. 1370/07 treten jedoch hinter das allgemeine Vergaberecht zurück.

a) Vorrang des Vergaberechts bei ÖPV mit Bussen und Straßenbahnen. Art. 5 Abs. 1 VO (EG)Nr. 1370/07 normiert einen Vorrang des Vergaberechts bei Bus- und Straßenbahnleistungen.57 So-fern ein derartiger öffentlicher Dienstleistungsauftrag iSv Art. 2 lit. i VO (EG) Nr. 1370/07 zugleichals (öffentlicher) Dienstleistungsauftrag nach den Art. 1 Abs. 2 lit. d RL 2004/17/EG bzwRL 2004/18/EG zu qualifizieren ist,58 richtet sich dessen Vergabe ausschließlich nach dem mitglied-staatlichen Vergaberecht, das der Umsetzung dieser Richtlinien dient. Der „Einkauf“ von ÖPV-Leis-tungen, die mit Bussen und Straßenbahnen durchgeführt werden, durch mitgliedstaatliche Behördeninsbesondere mittels der Vergabe von Bruttoverträgen erfolgt daher grundsätzlich unter Anwendungdes allgemeinen Vergaberechts.59 Dessen Anwendung hat im Regelfall eine Vergabe im Wettbewerbzur Folge. Die Auftragsvergabe im Offenen und im Nichtoffenen Verfahren sowie im wettbewerbli-chen Dialog erfolgt stets aufgrund eines Vergleichs verschiedener Angebote. Grundsätzlich ist diesauch im Verhandlungsverfahren der Fall.60 Der Entfall der Beihilfeneigenschaft von behördlichenZahlungen an ÖPV-Unternehmen, die auf Dienstleistungsaufträgen beruhen, die unter Anwendungdes Vergaberechts erteilt wurden, findet seine Grundlage daher gerade in der „marktmäßigen“ Er-

52 Kaufmann, in: Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Art. 4 Rn 61; näher MüKo-Hölzl, Art. 4 VO 1370/2007Rn 34 ff.

53 Zur Abgrenzung von Regieeinheiten Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 145 ff.54 Im Einzelnen dazu Linke, NZBau 2012, 338.55 Gegen die Notwendigkeit der Angabe in öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die im Wege einer Direktver-

gabe vergeben werden Prieß, in: Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Art. 4 Rn 76.56 25 % erachtet Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 179, für ausreichend; ähnlich MüKo-

Hölzl, Art. 4 VO 1370/2007 Rn 41.57 Ungeachtet des Wortlauts für einen Anwendungsvorrang des Vergaberecht auch außerhalb dieser Bereiche

Weyd, EWS 2010, 167 (173); aA Prieß, in: Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, Art. 5 Rn 14; ausf. zum Verhält-nis zwischen den Normkomplexen Linke, S. 246 ff.

58 Vgl OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2010, VII-Verg 19/10, Rn 88.59 Griem/Mosters, in: Pünder/Prieß, S. 1 (5).60 S. nur Egger, 2. Teil § 2; Prieß, Handbuch Europäisches Vergaberecht, 3. Aufl. 2005, Kap. 4; Frenz, Hdb Eu-

roparecht, Bd. 3, Kap. 14.

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mittlung ihrer Höhe im Wettbewerb.61 Allerdings gestattet auch das Vergaberecht im Einzelfall eineVergabe ohne Wettbewerb. Dies betrifft die – praktisch im ÖPV wenig bedeutsamen und nur unterengen Voraussetzungen zulässigen – Formen der Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigeVergabebekanntmachung.62

Soweit das Vergaberecht seinen Geltungsanspruch jedoch im Hinblick auf die Vergabe bestimmteröffentlicher Dienstleistungsaufträge iSd Vergaberichtlinien gänzlich zurücknimmt, gilt sein Vorrangnicht und ist die VO (EG) Nr. 1370/07 anzuwenden, die insoweit als lex specialis zu qualifizierenist.63 Dies gilt zunächst für ÖPV-Leistungen, die mit Eisenbahnen und U-Bahnen durchgeführt wer-den, aber auch im Bereich des Bus- und Straßenbahnverkehrs für Dienstleistungskonzessionen, wel-che gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. b RL 2004/17/EG bzw Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG den Unternehmerzur wirtschaftlichen Nutzung der im Auftrag der Vergabestelle erbrachten Dienstleistung berechti-gen.64 Öffentliche Dienstleistungsaufträge iSd VO (EG) Nr. 1370/07, die vergaberechtlich alsDienstleistungskonzessionen zu qualifizieren sind, werden daher nicht vom Vorranganspruch desVergaberechts erfasst. Gleichfalls nicht vom Vergaberecht erfasst werden „nicht prioritäre“ Dienst-leistungen, die in Anhang II-B RL 2004/18/EG enthalten sind. In diese Kategorie fallen – neben denbereits von der Verweisung des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/07 nicht erfassten Eisenbahnver-kehrsleistungen – „Hilfs- und Nebentätigkeiten im Verkehr“. Bei Dienstleistungsaufträgen, die demRegelungsanspruch der Vergabekoordinierungsrichtlinien grundsätzlich unterfallen, ist zwar verga-berechtlich eine wettbewerbsfreie „Inhouse-Vergabe“ grundsätzlich möglich, welche vorliegt, wennein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag an eine mit ihm rechtlich nicht identische Einrichtungerteilt, über die er eine ähnliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und die im We-sentlichen für diesen tätig werden muss.65 Da sich der Verweis auf die Vergaberichtlinien in Art. 5Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/07 aber nur auf deren positive Anwendung beschränkt, unterfallen dievergaberechtlichen Ausnahmebereiche dem Regelungsanspruch der VO (EG) Nr. 1370/07.66

b) Wettbewerbliches Vergabeverfahren. Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/07 regelt die Vergabe vonöffentlichen Dienstleistungsaufträgen iSv Art. 2 lit. i VO (EG) Nr. 1370/07 „im Wege eines wettbe-werblichen Vergabeverfahrens“. Ein solches ist zwingend immer dann durchzuführen, wenn dieVoraussetzungen für eine zulässige Direktvergabe (s. Rn 227 ff) nicht vorliegen. Darüber hinauskann eine zuständige Behörde ein wettbewerbliches Vergabeverfahren auch dann durchführen, wenneine Direktvergabe ebenfalls möglich wäre.67 Ebenso wie im vorrangigen Vergaberecht dienen derWettbewerb und die damit verbundene marktmäßige Bestimmung des von den zuständigen Behör-den für die Erbringung der gewünschten Verkehrsleistungen zu zahlenden Preises der Vermeidungder Beihilfeneigenschaft.68

Die Vorgaben für die Durchführung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens beschränkt Art. 5Abs. 3 S. 2 und 3 VO (EG) Nr. 1370/07 auf ein Minimum, so dass Mitgliedstaaten und zuständigenBehörden erhebliche Gestaltungsspielräume verbleiben. Die Norm verweist auf die Geltung der all-gemeinen Vergabegrundsätze des offenen und fairen Wettbewerbs, der Nichtdiskriminierung undder Transparenz. Im Ausgangspunkt gilt daher für die Ausgestaltung des wettbewerblichen Vergabe-verfahrens nichts anderes als generell aufgrund EU-Primärrechts für die Vergabe von Dienstleis-tungsaufträgen und ‑konzessionen, welche vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien nicht er-fasst werden.69 Öffentliche Dienstleistungsaufträge sind mithin in geeigneter Weise öffentlich auszu-schreiben; bis zum Ablauf der angemessenen Angebotsfrist eingehende Angebote geeigneter Bietersind anhand der bekannt gemachten Kriterien zu werten; die Gleichbehandlung aller Bieter ist wäh-

61 Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 59 mwN.62 Dazu Frenz, Hdb Europarecht, Bd. 3, Rn 3107 ff.63 Prieß, in: Pünder/Prieß, S. 67 (69); s.a. Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1451).64 Näher Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 202 ff; Griem/Mosters, in: Pünder/Prieß, S. 1

(5 ff); Winnes, VergabeR 2009, 712 (713 ff); explizit für Fahrgeldeinnahmen EuGH 6.4.2006 – C-410/04(ANAV), Slg 2006, I-3303 Rn 16.

65 EuGH 18.11.1999 – C-107/98 (Teckal), Slg 1999, I-8121, Rn 50; EuGH 11.1.2005 – C-26/03 (Stadt Halle),Slg 2005, I-1, Rn 49.

66 Str. für Inhouse-Vergaben, wie hier OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244 (247); Hübner, VergabeR 2009, 363(367 f); Winnes, VergabeR 2009, 712 (716); iE auch Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2,Rn 176; aA Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1451); Stickler/Feske, VergabeR 2010, 1 (7).

67 Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1452).68 Fehling/Niehnus, DÖV 2008, 662 (665); Weyd, EWS 2010, 167 (171, 174).69 Griem/Mosters, in: Pünder/Prieß, S. 1 (13); Hübner, VergabeR 2009, 363 (370); Nettesheim, NVwZ 2009,

1449 (1452).

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rend des gesamten Verfahrens sicherzustellen.70 Eine vom allgemeinen vergaberechtlichen Verständ-nis abweichende Konkretisierung dieser Anforderungen nimmt Art. 5 Abs. 3 S. 3 VO (EG)Nr. 1370/07 jedoch dahin gehend vor, als Verhandlungen nach71 Angebotsabgabe zulässig sind. DieVerfahrensausgestaltung ähnelt insoweit dem wettbewerblichen Dialog nach Art. 29RL 2004/18/EG.72 Gegenstand der Verhandlungen können jedoch nur Aspekte sein, die einen sachli-chen Bezug zu „der Besonderheit und der Komplexität“, mithin zu den Spezifika des zu vergebendenöffentlichen Dienstleistungsauftrags aufweisen. Reine Preisverhandlungen sind unzulässig.73

c) Direktvergabe. Alternativ zu einer Vergabe im Wettbewerb ermöglicht die VO (EG) Nr. 1370/07in zahlreichen Fällen eine Direktvergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge.74 Um eine solche han-delt es sich nach der Legaldefinition des Art. 2 lit. h VO (EG) Nr. 1370/07 bei der „Vergabe einesöffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohneDurchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens“. Die Auswahl des Betreibersobliegt dabei mithin der freien Auswahl durch die zuständige Behörde.75

aa) Beauftragung eines internen Betreibers. Sofern das mitgliedstaatliche Recht dem nicht entgegen-steht,76 können zuständige Behörden ÖPV-Leistungen selbst oder durch einen „internen Betreiber“iSv Art. 2 lit. j VO (EG) Nr. 1370/07 erbringen. In beiden Fällen ist ein öffentlicher Dienstleistungs-auftrag iSv Art. 2 lit. i VO (EG) Nr. 1370/07 zu erteilen.77 Während die Eigenerbringung stets mög-lich ist,78 kommt die Beauftragung79 eines internen Betreibers nur unter Beachtung der in Art. 5Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/07 normierten Voraussetzungen in Betracht. Sind diese gegeben, kann diezuständige Behörde80 frei zwischen der Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrensund einer Direktvergabe an den internen Betreiber wählen.

Als internen Betreiber definiert Art. 2 lit. j VO (EG) Nr. 1370/07 „eine rechtlich getrennte Einheit,über die eine zuständige örtliche Behörde – oder im Falle einer Gruppe von Behörden wenigstenseine zuständige örtliche Behörde – eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienst-stellen entspricht“. Während auf Grundlage der EuGH-Rechtsprechung im allgemeinen Vergabe-recht eine funktional identische Inhouse-Vergabe mangels Erfüllung des Kontrollkriteriums aus-scheidet, wenn an der beauftragten Einheit Private auch nur minimal beteiligt sind,81 gilt dies imHinblick auf die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG)Nr. 1370/07 nicht. Eine Direktvergabe an öffentlich-private Partnerschaften ist daher möglich. Derin diesem Fall erforderliche beherrschende Einfluss der zuständigen Behörde ist gegeben, wenn Un-ternehmensentscheidungen aufgrund der einschlägigen Vorgaben des mitgliedstaatlichen Gesell-schaftsrechts nicht gegen deren Willen getroffen werden können. Zusätzlich bedarf es weiterer An-haltspunkte für die Ausübung effektiver Kontrolle. Die in Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 1370/07

70 Ausf. MüKo-Hölzl, Art. 5 VO 1370/2007 Rn 60 ff; Griem/Mosters, in: Pünder/Prieß, S. 1 (14 ff); Linke,S. 237 ff; Schröder, NVwZ 2008, 1288 (1290 ff); unter Berücksichtigung des Entwurfs der PBefG-NovelleKnauff, NZBau 2011, 655 (656 ff).

71 Ungeachtet des Wortlauts hält MüKo-Hölzl, Art. 5 VO 1370/2007 Rn 72, Verhandlungen auch bereits zueinem früheren Zeitpunkt für zulässig.

72 Umfassend dazu Reimnitz, Der neue Wettbewerbliche Dialog. Eine Alternative zum Verhandlungsverfahrenunter Berücksichtigung von Public Private Partnership-Modellen, 2009, insb. S. 59 ff; Schneider, Der Wettbe-werbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts, 2009, insb. S. 124 ff.

73 Griem/Mosters, in: Pünder/Prieß, S. 1 (21), mit insgesamt restriktiver Tendenz, vgl auch Schröder, NVwZ2008, 1288 (1291); weiter Pünder, EuR 2007, 564 (572); Fehling/Niehnus, DÖV 2008, 662 (664).

74 Ausf. dazu Fandrey, S. 195 ff; Knauff, NZBau 2012, 65 (67 ff); für den Bereich des straßengebundenenÖPNV Schröder, NVwZ 2010, 862.

75 Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1452); enger Linke, S. 223 f; kritisch zur Primärrechtskonformität Berschin,in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 206 ff.

76 Kritisch im Hinblick auf die Zulässigkeit nach deutschem Verfassungsrecht Antweiler, NZBau 2009, 362(364); Ziekow, NVwZ 2009, 865 (868 ff); grundsätzlich auch Knauff, DVBl. 2006, 339 (346 f); differenzie-rend Fandrey, S. 116; Nettesheim, NVwZ 2009, 1449 (1453); Pünder, NJW 2010, 263 (266 f); aA MüKo-Hölzl, Art. 5 VO 1370/2007 Rn 23 ff; Otting/Olgemöller, DÖV 2009, 364 (365 ff); Riese/Schimanek, DVBl.2009, 1486 ff; vgl auch OLG München NZBau 2011, 701 (704).

77 Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 168 f.78 Schröder, NVwZ 2010, 862 (863); Prieß, in: Pünder/Prieß, S. 67 (70), verweist zutreffend darauf, dass in die-

sem Fall keine Direktvergabe gegeben ist.79 Berschin, in: Barth/Baumeister/Berschin/Werner, A2, Rn 175 f, hält diesbezüglich eine Übereinkunft für aus-

geschlossen.80 Für den Fall ihrer Nichtexistenz nach mitgliedstaatlichem Recht s. Art. 5 Abs. 2 lit. d VO (EG) Nr. 1370/07.81 EuGH 11.1.2005 – C-26/03 (Stadt Halle), Slg 2005, I-1, Rn 49 f.

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arbeitenden Gewerbe (- 28 %) zum Dienstleistungssektor (+ 27,4 %) zu verzeichnen.41 Die Vertei-lung in Deutschland spiegelt im Wesentlichen das EU-weite Ausgabemuster wider: 2011 kamen mit57,4 % die meisten Beihilfen dem verarbeitenden Gewerbe zugute, 17,9 % dem Bereich der Dienst-leistungen inkl. Finanzdienstleistungen, 13,9 % entfielen auf Landwirtschaft und Fischerei, 3,7 %auf den Kohlebergbau, 3,5 % auf den Verkehrssektor sowie 3,6 % auf das sonstige, nichtverarbei-tende Gewerbe.42 Seit 2006 ist ein Trend hin zum verarbeitenden Gewerbe und zum Dienstleistungs-sektor ohne Finanzdienstleistungen weg vom Verkehrssektor zu erkennen.43 So haben im Vergleichzum Vorjahr die Beihilfen für das verarbeitende Gewerbe um 9,4 % abgenommen, währenddessenaber die Beihilfen für den Dienstleistungssektor (ohne Finanzdienstleistungen) um 7,3 % zugelegt.44

Die übrige Verteilung ist prozentual gesehen im Wesentlichen konstant geblieben. Ob diese Entwick-lung explizit auf die Finanz- und Wirtschaftskrise zurückzuführen oder aber der Beginn eines lang-fristigen Trends ist, ist aus Sicht der Kommission derzeit nicht mit Sicherheit festzustellen.45

Der größte Anteil bei den EU-weiten horizontalen Beihilfen (90 % aller Beihilfen) entfiel 2011 aufdie Bereiche regionale Entwicklung (26 %), Umwelt und Energieeinsparung (23 %) sowie Forschungund Entwicklung (19 %).46 In Deutschland gestaltet sich die Gewichtung wiederum ähnlich: 88 %aller Beihilfen wurden zur Erreichung horizontaler Ziele vergeben, wobei Umwelt und Energieein-sparung (29 %) sowie Forschung und Entwicklung (25 %) überdurchschnittlich gefördert wurden;die Vergabe im Bereich regionale Entwicklung (29 %) sowie in den sonstigen Bereichen bewegte sichin etwa auf Niveau des EU-Durchschnitts.47 Sektorale Beihilfen (10 % aller Beihilfen) wurden in derEU vor allem in den Bereichen des Kohlebergbaus (4 %) sowie der Finanzdienstleistungen (2 %) ge-währt.48 In Deutschland betrugen die sektoralen Förderungen etwa 12 % aller Beihilfen, im Ver-gleich zur EU ergeben sich hier allerdings Abweichungen: Ausschließlicher Fördersektor ist der Koh-lebergbau, der mit 12 % deutlich über dem EU-Durchschnitt von 4 %, jedoch noch hinter Spanienmit 22 % liegt.49

Normative Grundlagen des Vollzugs des EU-Beihilfenrechts in dermitgliedstaatlichen Rechtsordnung

Im deutschen Verfassungs- und Verwaltungsrecht ist das Recht der Subventionen nicht einheitlichgeregelt. Insbesondere existiert kein „allgemeines Subventionsgesetz“50 oder dergleichen, wie in derLiteratur51 vielfach gefordert. Vielmehr ergeben sich aus verschiedenen Rechtsebenen und sowohlaus allgemeinen wie aus besonderen Vorschriften Regelungen, die die Voraussetzungen, Zulässigkeitund Durchführung einer Subventionsvergabe, darüber hinaus auch den Vollzug des EU-Beihilfen-rechts und ggf daraus resultierende Rückforderungen betreffen. Das Subventions- und Beihilfenrechtist trotz der vermeintlich dünnen Regelungsdichte folglich keinesfalls ein „rechtsfreier Raum“.52

Verfassungsrechtliche Grenzen der Subventions-/BeihilfenvergabeDas Grundgesetz steht der Wirtschaftssteuerung durch Subventionen nicht grds. entgegen. Entspre-chend des vom BVerfG aufgestellten und in st. Rspr53 bestätigten Grundsatzes der Wirtschaftsoffen-

C.

I.

41 Tabelle „Sectoral distribution of non-crisis aid as percentage of total aid by Member State“,42 Tabelle „Sectoral Distribution of non-crisis aid as a percentage of total aid by Member State“.43 Tabelle „non-crisis aid by sector in million EUR“.44 Tabelle „non-crisis aid by sector in million EUR“.45 Anzeiger für staatliche Beihilfen, Herbstausgabe 2011, KOM(2011) 848 endg., S. 8.46 Tabelle „State aid for horizontal objectives and sectoral aid as percentage of total aid“.47 Tabelle „State aid for horizontal objectives and sectoral aid as percentage of total aid“; Anzeiger für staatli-

che Beihilfen, Herbstausgabe 2012, KOM(2012) 778, Arbeitspapier, S. 70.48 Tabelle „State aid for horizontal objectives and sectoral aid as percentage of total aid“; Anzeiger für staatli-

che Beihilfen, Herbstausgabe 2012, KOM(2012) 778, Arbeitspapier, S. 70.49 Tabelle „State aid for horizontal objectives and sectoral aid as percentage of total aid“; Anzeiger für staatli-

che Beihilfen, Herbstausgabe 2012, KOM(2012) 778, Arbeitspapier, S. 70.50 Das Gesetz gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen vom 29.7.1976, BGBl. I, S. 2037

(kurz „Subventionsgesetz“), als strafrechtliches Nebengesetz (dazu ausf. Kap. 5 Rn 39 ff) kann insoweit nurals „rudimentärer Ansatz“ betrachtet werden; Rodi, Subventionsrechtsordnung, S. 368.

51 S. nur Storck, S. 469 mwN.52 Dreher/Rittner, § 26 Rn 79.53 U.a. BVerfGE 4, 7 (17 f); E 12, 354 (363); E 14, 263 (275); E 30, 292 (315); E 50, 290 (336 f); BVerwGE 17,

306 (308); wN bei Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn 76.

Kapitel 5 | Länderberichte 5

1260 Bungenberg/Motzkus

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heit des Grundgesetzes finden sich dort nur vereinzelt konkrete Regelungen zur Subventionierungbzw Förderung. Soweit für die Vergabe von Subventionen eine formell-gesetzliche Grundlage von-nöten ist (vgl auch Kap. 5 Rn 59 ff), gelten für die Zuständigkeitsverteilung die allgemeinen Rege-lungen der Art. 70 ff GG. Allgemein weist Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG das „Recht der Wirtschaft“ derkonkurrierenden Gesetzgebung zwischen Bund und Ländern zu, nur in Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GGwird die Regelung der „Ausbildungsbeihilfen“ und die Förderung wissenschaftlicher Forschung, inArt. 74 Abs. 1 Nr. 17 GG die Förderung land- und forstwirtschaftlicher Erzeugung explizit benannt.Für Verschonungssubventionen durch steuerliche Regelungen ist die Steuergesetzgebungskompetenzaus Art. 105 GG einschlägig (hierzu weiter Kap. 5 Rn 62). Als einzige verhältnismäßig konkret ge-fasste Regelung enthält Art. 91 a Abs. 1 Nr. 1 GG Bestimmungen und einen Regelungsauftrag54 zurregionalen Wirtschaftsförderung (hierzu ausf. Kap. 5 Rn 30 f).

Aus den Grundrechten selbst ergibt sich generell kein allgemeiner Anspruch auf Erhalt von Subven-tionen.55 Insofern ist der Staat in seinem Entschluss darüber, wer und wie subventioniert werdensoll, im Grundsatz frei, solange eine „der Lebenserfahrung nicht geradezu widersprechende Würdi-gung“56 der Umstände der jew. Geförderten erfolgt und der Kreis der Geförderten sachgerecht abge-grenzt wird (zu möglichen Grundrechtsbeeinträchtigungen sogl. Rn 18 ff). Subventionen müssenaber grds. gemeinwohlbezogen sein.57

Die die Subventionen veranlassenden Einrichtungen selbst sind regelmäßig Träger öffentlicher Ge-walt und insoweit gem. Art. 20 Abs. 3 GG umfassend an die Grundrechte des Grundgesetzes undden Vorrang und den Vorbehalt des Gesetzes gebunden. Wird der Staat im Rahmen der Leistungs-verwaltung tätig, bedarf es nach wohl hRspr grundsätzlich aber keiner formell-gesetzlichen Grund-lage,58 vielmehr soll bereits die etatmäßige Bereitstellung der Mittel im entsprechenden Haushalts-plan genügen (hierzu Kap. 5 Rn 36 ff, 60 ff).59 Die wohl hL hingegen verlangt, teils unter Annahmeeines „Totalvorbehalts“ für jegliches Verwaltungshandeln, teils auf die Wesentlichkeitslehre60 desBVerfG abstellend, für jede Subvention eine gesetzliche Grundlage.61 Einigkeit besteht insoweit, alsspätestens dann eine mindestens materiell-gesetzliche Grundlage verlangt wird, wenn mit der Verga-be einer Subvention ein Grundrechtseingriff verbunden ist (dazu sogl Rn 19, vgl zu Kompetenzenauch Rn 16, 59 ff).62

Subventionen kommt auf der Grundlage der „Wesentlichkeits-Judikatur“63 des BVerfG jedenfallsdann eine Eingriffsqualität in Freiheitsgrundrechte von Marktteilnehmern zu, wenn der Staat nureinzelne Marktteilnehmer fördert, hierdurch die Marktbedingungen ändert und so Konkurrentendes Geförderten direkt oder indirekt benachteiligt.64 Die Subventionsvergabe bewegt sich generell imgrundrechtssensiblen Bereich des Empfängers als auch der Konkurrenten und kann die gesamte

54 Jarass/Pieroth, GG, Art. 91 a Rn 5.55 Dreher/Rittner, § 26 Rn 80; spezifisch zu Art. 12 GG OVG Münster KHR 2010, 184 ff = openJur 2011,

76899, Rn 117.56 BVerfGE 93, 319, 350 (vgl weiter Besprechungen bei Heimlich, DÖV 1997, 996 ff; Britz, JuS 1997, 404 ff;

krit. Raber, NVwZ 1997, 219 ff).57 BVerfGE 78, 249, 277 f (Besprechungen dazu bei Selmer, JuS 1989, 403 ff sowie Schwabe, DVBl. 1989,

1144 ff).58 BVerwG NJW 1974, 1838 (Besprechung bei Kisker, JuS 1975, 704 ff sowie Naumann, DÖV 1974, 819 f,

weiter auch Löwer, VerwArch 1977, 327 ff); OVG Saarlouis, 1 B 2/11 v. 16.2.2011 = openJur 2011, 13739;Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 802.

59 BVerwGE 6, 282, 287 f; E 58, 45, 48 f (vgl Besprechung bei Selmer, JuS 1980, 71 f; krit. Götz, DVBl. 1979,882); wN aus der Literatur bei Ziekow, § 6 Rn 15 sowie bei Kahl/Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller, § 7Rn 56 f.

60 Diese besagt, dass „wesentliche“ Entscheidungen, dh solche von gewichtiger Bedeutung, vom Gesetzgeberselbst zu treffen sind und nicht an die Verwaltung delegiert werden dürfen; dazu grundlegend BVerfGE 33,125 (Besprechung u. Anm. bei Haeberle, DVBl. 1972, 909 ff; Starck, NJW 1972, 1489 ff; weiter auch Ja-kobs, EuGRZ 1986, 73 ff); E 40, 237, 249 (Besprechung bei Schwabe, JuS 1977, 661 ff; krit. Schenke, DÖV1977, 27 ff); E 47, 46, 78 ff (Besprechung Riedel, EuGRZ 1978, 264 ff und Hufen, JA 1978, 443 ff); E 49,89, 126 (Besprechung bei Ossenbühl, DÖV 1981, 1 ff; krit. Linck, DÖV 1979, 165 ff).

61 Etwa Terhechte, in: Stober/Paschke, vor Rn 1437; mwN auch Detterbeck, § 26 Rn 863 f und Kahl/Diederich-sen, in: Schmidt/Vollmöller, § 7 Rn 56.

62 Ziekow, § 6 Rn 16; einen Eingriff in die Grundrechte von Religionsgemeinschaften aus Art. 4 Abs. 1, 2 GGdurch Subventionierung eines vor Sekten warnenden Vereins bejahend BVerwGE 90, 112, 126 (vgl Bespre-chung bei Discher, JuS 1993, 463).

63 BVerfGE 33, 125 (vgl auch Hinweise bei Fn 60).64 Ebenso Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 808; enger: Ziekow, § 6 Rn 16.

1. Teil | Länderbericht Bundesrepublik Deutschland 5

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Wirtschaftsverfassung berühren.65 Mit einer ausgereichten Subvention ist für den Empfänger dersel-ben regelmäßig kein Eingriff in Grundrechte verbunden, auch wenn die Annahme nur aufgrund derMarkt- und/oder Konkurrenzsituation „gezwungenermaßen“ oder unter Annahme als belastendempfundener Vergabebedingungen oder Nebenbestimmungen erfolgt.66 Auch eine Kürzung vonSubventionen berührt die Grundrechte, insbesondere die Eigentumspositionen des Empfängers, re-gelmäßig nicht.67 Denkbar sind jedoch Verletzungen von Konkurrenten, etwa im Recht am einge-richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das aus Art. 14 Abs. 1 GG abgeleitet wird. Eine Verlet-zung wird hier jedoch nur dann anzunehmen sein, wenn durch eine Subventionierung von Konkur-renten nicht lediglich Erwerbs- und Gewinnchancen verlustig gehen, sondern Unternehmen in ihremBestand und ihren Grundlagen unzumutbar beeinträchtigt und existenziell gefährdet werden.68 Ver-gleichbar gilt auch im Rahmen der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, dass diese nicht die Erhal-tung des Geschäftsumfangs und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten bezweckt, also nichtvor bloßer Konkurrenz schützt; vielmehr wird lediglich bei substanzieller Bedrohung der beruflichenExistenz eine Verletzung bejaht werden können.69 Umsatzeinbußen von ca. 30 % werden in derRspr als noch nicht existenziell und substanziell bedrohend eingestuft.70 Die allgemeine Handlungs-freiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG wird durch die von Art. 14 und 12 GG umfassend71 geschützte Unter-nehmens- und Wettbewerbsfreiheit verdrängt.72 Auch soweit die Wettbewerbsfreiheit als eigenstän-dig im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG73 geschützt angesehen wird, gebietetdiese ebenfalls nur Schutz vor unzumutbaren und existenzbedrohenden Beeinträchtigungen derWettbewerbschancen Dritter,74 nicht jedoch vor schlichter „Konkurrenz“; vielmehr soll die Wettbe-werbsfreiheit den Wettbewerb gerade forcieren, so dass die Subventionierung von Wirtschaftsteil-nehmern als „weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenz-drucks anzusehen ist“.75 Aus der konkreten Subventionsart können sich weitere grundrechtlicheSchranken ergeben, etwa aus Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG, Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 5 Abs. 3 GG oderArt. 7 Abs. 4 GG.76 Ebenso ist der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einzu-halten, nach dem jede Subventionierung grundsätzlich geeignet zur Erreichung eines legitimenZwecks sowie erforderlich und angemessen sein muss.77

Subventionen dürfen auch den grundgesetzlich gewährten allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3Abs. 1 GG nicht verletzen. Die darin (iVm der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG) verankerteChancengleichheit aller Wettbewerber („Wettbewerbsgleichheit“)78 wird beeinträchtigt, wenn undsoweit der Staat einem Unternehmer Vorteile zukommen lässt, die Konkurrenten dieses Unterneh-mers ungerechtfertigt verweigert werden. Der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum wirddamit – freilich außer durch die finanziellen Kapazitäten – auch durch den allgemeinen Gleichheits-satz begrenzt. Dieser ist durch ein Verfahren auszugestalten, das ein gleichheitsgerechtes Vertei-lungsprogramm gewährleistet. Für jeden Zuwendungsbewerber begründet sich daraus ein Anspruchdarauf, nach einem solchen Verteilungsprogramm behandelt zu werden.79 Willkürliche Ungleichbe-handlung seitens der Behörden ist grds. unzulässig.80 Dies gilt insbesondere, wenn die Verwaltungsich bei der Vergabe bestimmter Verwaltungsvorschriften – etwa Subventions- oder Förderrichtlini-

65 Kahl/Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller, § 7 Rn 57 mwN.66 Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 805.67 BVerfGE 78, 249, 284 (Besprechungen dazu bei Selmer, JuS 1989, 403 ff sowie Schwabe, DVBl. 1989,

1144 ff).68 Detterbeck, § 26 Rn 879; Kahl/Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller, § 7 Rn 123.69 IdS BVerfGE 24, 236, 251 (dazu weiter Voßkuhle, EuGRZ 2010, 537 ff); E 110, 274, 288 (hierzu Werns-

mann, NVwZ 2004, 819 ff sowie Bongartz, NJW 2004, 2281 ff); vgl außerdem Detterbeck, § 26 Rn 880.70 So jedenfalls hinsichtlich des Ladenschlussrechts OVG Bautzen NJW 1999, 2539 (2540).71 So etwa BVerfGE 31, 311, 317.72 Detterbeck, § 26 Rn 881.73 So die Rspr des BVerwG u.a. in E 30, 191, 197 (hierzu Mössner, JuS 1971, 131 ff); E 65, 167, 174 (Bespre-

chung bei Selmer, JuS 1982, 865 f); E 60, 154, 159 (weiter dazu Selmer, JuS 1981, 233); E 79, 326, 329.74 BVerwGE 39, 329, 336 (vgl ausf. Besprechungen bei Sodan, SGb 1992, 200 ff).75 BVerwGE 71, 183, 193 (dazu Erdemir, JA 1996, 927 ff und Selmer, JuS 1995, 1136 f); Kahl/Diederichsen,

in: Schmidt/Vollmöller, § 7 Rn 122.76 Kahl/Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller, § 7 Rn 58.77 Kahl/Diederichsen, in: Schmidt/Vollmöller, § 7 Rn 58.78 BVerfGE 27, 375, 385 (Besprechung bei Borggräfe, DB 1981, 1060); BSGE 94, 1, 5 f; Michael/Morlok, § 9

Rn 355, § 24 Rn 768.79 BVerwG NJW 1979, 280; Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 810.80 OVG Münster, 9 A 1121/10 v. 1.3.2011 = AUR 2011, 332 f; Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 818.

Kapitel 5 | Länderberichte 5

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en – bedient; als grds. nur verwaltungsintern geltendes Recht können diese über ständige Übung zurSelbstbindung der Verwaltung führen und über Art. 3 Abs. 1 GG Außenwirkung erlangen, mithin zueinem Anspruch auf Gleichbehandlung des Antragstellers mit anderen Bewerbern führen.81

Damit ist der Verwaltung die willkürliche Ungleichbehandlung von gleichgelagerten Fällen unter-sagt, Abweichungen davon wären grds. ermessensfehlerhaft.82 Die Selbstbindung der Verwaltungkann nur insoweit durchbrochen werden, als die Behörde aus sachlich gerechtfertigten Gründen ihreFörder- oder Vergaberichtlinien ändert und so eine neue Vergabepraxis errichtet. Ein möglicherRechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen ergibt sich auch daraus, dass haushaltsmäßig be-reitgestellte Mittel mit der Zeit in tatsächlicher Hinsicht erschöpft sein können. Eine Förderung nachdem „Gießkannenprinzip“, dh eine gleichmäßige Gewährung von Zuschüssen an alle Bewerber mitggf anteiliger Kürzung aller Förderbeiträge, würde dem regelmäßig aber nicht abhelfen, sondern diemit der Subventionsvergabe verfolgten Zwecke verfehlen. Vielmehr würde damit eine Ungleichbe-handlung begründet, weil sodann wesentlich unterschiedliche Sachverhalte ohne Rechtfertigunggleich behandelt würden.83 Die Entscheidung, ob darüber hinaus Subventionen vergeben werdenkönnen, steht nicht der Verwaltung, sondern vielmehr dem Parlament als „Haushaltsgesetzgeber“zu (dazu näher Kap. 5 Rn 36 ff, 60 ff).84 Wie bei den Freiheitsgrundrechten wird eine Verletzung desallgemeinen Gleichheitssatzes bzw der Chancengleichheit letztlich nur bejaht werden können, wenndie Vergabe für Dritte, dh nicht geförderte Unternehmen, unzumutbar und existenzbedrohend ist.85

Einfachgesetzliche Grenzen der Subventions-/Beihilfenvergabe1. Allgemeines, gesetzliche Grundlagen. Das Grundgesetz enthält nahezu keine originären Regelun-gen zur Ausgestaltung des Subventionswesens, belässt der Legislative wie auch der Exekutive viel-mehr – freilich im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung (vgl Kap. 5 Rn 16 ff) – große Entschei-dungsspielräume darüber, welche Personen oder Unternehmen in welcher Weise durch Zuwendun-gen gefördert werden sollen.86 Dennoch bestehen auf Bundesebene nur wenige Spezialgesetze, diegesetzliche Grundlagen für die Subventionsvergabe enthalten; diese sind zumeist jedoch nicht ab-schließend formuliert. Derartige Regelungen enthalten etwa das Filmförderungsgesetz87 (zur Film-förderung M. Schröder, Kap. 1 Rn 2101 ff), das Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Markt-organisationen88 sowie das Investitionszulagengesetz (dazu sogl. Rn 24 ff) und das Gesetz über dieGemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (Kap. 5 Rn 30 f).

Soweit für die Gewährung einer Subvention eine explizite gesetzliche Grundlage besteht, kann denAnspruchstellern bei Erfüllung der genannten Voraussetzungen ein Anspruch erwachsen.89 Eher sel-ten gewähren entsprechende Vorschriften jedoch einen gerichtlich durchsetzbaren Rechtsanspruchauf eine Subvention im Sinne einer gebundenen Entscheidung. Im Regelfall gewähren Subventionsre-gelungen der bewilligenden Behörde das Ermessen über die Vergabe. Ein Anspruch besteht in diesenFällen lediglich auf fehlerfreie Ermessensausübung sowie darauf, dass die vergebende Behörde, ge-messen an Gleichbehandlungsgrundsätzen des nationalen und europäischen Rechts, ggf existierendeVergaberichtlinien gleichmäßig anwendet (vgl dazu bereits Kap. 5 Rn 20 f).90

II.

81 So bereits BVerwGE 13, 28; BVerwG NVwZ 2003, 1384 (vgl hierzu Vahle, DVP 2004, 85 f).82 Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 814; VGH Kassel, A 2758/09 v. 7.12.2010 = DÖV 2011, 416, 532; Holland,

S. 416 Rn 19 ff.83 Storr, in: Ruthig/Storr, Rn 811; aA Ziekow, § 6 Rn 16, der hier bei Verteilung nach dem „Gießkannenprin-

zip“ keine Grundrechtsbeeinträchtigung sieht und entsprechend den Ansatz im Haushaltsplan genügen lässt.84 Holland, S. 417 Rn 22.85 So OVG Bautzen NJW 1999, 2539 (2540); Detterbeck, § 26 Rn 882.86 BVerfGE 122, 1 = NVwZ-RR 2009, 655 (656) Rn 92; BVerfGE 78, 104, 121; E 99, 165, 177 f; E 110, 274,

293; Ziekow, § 6 Rn 13.87 Gesetz über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films v. 24.8.2004 (BGBl. I, S. 2277), geänd. durch

Gesetz v. 31.7.2010 (BGBl. I 2010, S. 1048); vgl zur Filmförderung der Länder weiter Schäfer, ZUM 2010,763 ff.

88 Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen idF d. Bek.v. 24.6.2005, (BGBl. I 2005, S. 1847).

89 Kühling/Braun, EuR-Beiheft 3/2007, 31 (32).90 Stober/Eisenmenger, S. 298 f.

1. Teil | Länderbericht Bundesrepublik Deutschland 5

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Ausgangslage: es regelt im Einzelnen sowohl die von Staaten mittlerweile häufig eingesetzten Aus-gleichszölle (mit denen die schädlichen Effekte von Subventionen auf die heimische Wirtschaft abge-schöpft werden sollen) als auch die Voraussetzungen für zulässige Subventionierungen. Diese Vorga-ben sind der völkerrechtliche Standard, denen die Gesetzgebungsakte und Verwaltungsverfahren derMitglieder genügen müssen.43

Das ASCM unterliegt wie das GATT als ein „covered agreement“ dem im internationalen Vergleichungewöhnlich weitgehenden, schnellen und erfolgreichen Streitbeilegungsmechanismus.44

Das WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen1. Überblick und Anwendungsbereich. Das WTO-Subventionsübereinkommen (ASCM) ist auf Wa-ren aller Art, einschließlich landwirtschaftlicher Produkte45 anwendbar, nicht aber auf Dienstleis-tungen. Für diese findet sich im GATS lediglich die knappe Bestimmung des Artikels XV, die an diealten (und nach 30 Jahren erstmals erweiterten) Verpflichtungen bezüglich des Warenhandels erin-nert und ein Verhandlungsmandat enthält, das bislang indes nicht zum gewünschten Erfolg führte:

„1. Die Mitglieder erkennen an, dass Subventionen unter bestimmten Umständen zu Verzerrungenim Dienstleistungshandel führen können. Die Mitglieder nehmen zur Vermeidung derartigerhandelsverzerrender Auswirkungen Verhandlungen zur Ausarbeitung der erforderlichen multi-lateralen Disziplinen auf. Die Verhandlungen betreffen auch die Zweckmäßigkeit von Aus-gleichsverfahren. Die Verhandlungen erkennen die Rolle von Subventionen für die Entwick-lungsprogramme von Entwicklungsländern an und berücksichtigen das Bedürfnis der Mitglie-der, insbesondere der Entwicklungsland-Mitglieder, nach Flexibilität in diesem Bereich. Für dieZwecke dieser Verhandlungen tauschen die Mitglieder Informationen über alle Subventionenim Zusammenhang mit dem Dienstleistungshandel aus, die sie inländischen Dienstleistungser-bringern gewähren.

2. Ein Mitglied, das sich durch eine Subvention eines anderen Mitglieds beeinträchtigt sieht, kanndieses Mitglied um Konsultationen über diese Fragen ersuchen. Ein solches Ersuchen wirdwohlwollend geprüft.“

Das ASCM gliedert sich in elf Teile. In Teil I wird der Anwendungsbereich des ASCM auf spezifi-sche Subventionen beschränkt und werden die Schlüsselbegriffe „Subvention“ und „Spezifizität“ de-finiert. Die folgenden Teile II, III und IV etablieren unterschiedliche Kategorien von Subventionen,die im englischsprachigen Sprachgebrauch mit den Lichtern einer Verkehrsampel bezeichnet werden(sog. traffic-light- oder Ampel-Kategorisierung): Das „rote Licht“ kennzeichnet dabei die a prioriverbotenen Kategorien, die einem besonders schneidigen Regime unterstellt werden. Das „grüneLicht“ war ursprünglich für die a priori erlaubten Kategorien bestimmt; allerdings sind die einschlä-gigen Artikel 8 („Identification of Non-Actionable Subsidies) und 9 („Consultations and AuthorizedRemedies“) mangels Verlängerungsbeschlusses nach Art. 31 ASCM außer Kraft getreten. Das„orange Licht“ ist der Kategorie der „anfechtbaren“ Beihilfen vorbehalten: dabei handelt es sich umden Großteil aller Beihilfen, die weder als solche verboten noch erlaubt sind. Sie werden indes alsschadensgeneigt erkannt und berechtigen zu Gegenmaßnahmen, sofern sich diese abstrakte Gefähr-lichkeit entsprechend den Vorgaben des ASCM aktualisiert hat oder zu aktualisieren droht. Wäh-rend die weitgehend auf die Erwirkung eines völkerrechtlichen Feststellungsurteils und die anschlie-ßende Ausübung von Beugezwang beschränkten zwischenstaatlichen Gegenmaßnahmen im Zusam-menhang mit der Definition der Subventionen festgelegt werden, wendet sich Teil V dem rechtlichenRahmen der autonomen Ausgleichsmaßnahmen zu, die von jedem durch Beihilfen ungünstig betrof-fenen Staat gemäß innerstaatlichem Recht (das selbstverständlich den detaillierten Maßstäben desWTO-Rechts genügen muss) ergriffen werden können. Teil VI richtet ein Komitee für Subventionenund Ausgleichmaßnahmen ein, das mit Vertretern jedes Mitgliedstaates besetzt ist; ihm obliegt es,eine ständige Sachverständigengruppe (Permanent Group of Experts, PGE) einzusetzen. Bestim-mung zur Notifizierung und Überwachung von Dauer, Art und Höhe und Zweck der Subventionfinden sich in Teil VII des Abkommens. Teil VIII schließlich widmet sich der besonderen Stellungder Entwicklungsländer sowie anderer in Transformation befindlicher Staaten; ihnen werden eine

II.

43 Zu denen auch die Europäische Union gehört, Art. XIX, IX:1 WTO-Übereinkommen.44 Dazu im einzelnen Matsushita/Schoenbaum/Mavroidis, S. 103 ff (Anm. 2).45 Appellate Body Report, US – Upland Cotton, 3.5.2005, WT/DS267, para. 570.

Kapitel 6 | Internationales Subventionsrecht 6

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Reihe von Ausnahmen zugestanden, die der den Umständen geschuldeten Verletzlichkeit jener Staa-ten Rechnung trägt. 46

2. Definition der Subvention. Gemäß Art. 1.1 ASCM liegt eine Subvention vor, wenn:

„a) 1. eine Regierung oder öffentliche Körperschaft im Gebiet eines Mitglieds … eine finanzielleBeihilfe leistet, dh wenn:

i) diese Praktik der Regierung einen direkten Transfer von Geldern (…) oder potenzielledirekte Transfers von Geldern oder Verbindlichkeiten (zB Kreditbürgschaften) be-inhaltet;

ii) die Regierung auf normalerweise zu entrichtende Abgaben verzichtet oder diese nichterhebt (zB Steueranreize wie Steuergutschriften);

iii) die Regierung Waren oder Dienstleistungen, die nicht zur allgemeinen Infrastrukturgehören, zur Verfügung stellt oder Waren aufkauft;

iv) die Regierung Zahlungen an einen Fördermechanismus leistet oder eine private Ein-richtung mit der Wahrnehmung einer oder mehrerer der in i–iii genannten Aufgaben,die normalerweise der Regierung obliegen, betraut oder dazu anweist und sich diesePraktik in keiner Weise von den Praktiken unterscheidet, die normalerweise von denRegierungen ausgeübt werden;

oder2. irgendeine Form der Einkommens- oder Preisstützung im Sinne von Artikel XVI des GATT

1994 besteht;

undb) dadurch ein Vorteil gewährt wird.”

Die von Art. 1.1 a) ASCM abschließend benannten Beihilfeformen47 sind teilweise aus sich herausverständlich, teilweise der Interpretation bedürftig, die im Rahmen des WTO-Streitbeilegungsverfah-ren von den Panels und dem Appellate Body autoritativ geleistet wird.48 Potenzielle und aktuelleTransfers von Geldern wie beispielsweise allgemeinen Zuschüsse, Darlehen, Kapitalaufstockungenoder Darlehensgarantien (lit. i)49 und die zur Verfügungstellung von Waren und Dienstleistungen,bzw der Aufkauf (purchase) von Waren50 (lit. iii) gehören eher zur ersten Kategorie, während sichdie Situation bei der zweiten Fallgruppe (government revenue otherwise due) schwieriger darstellt:In Canada – Autos51 stand ein kanadisches Programm zur Beurteilung an, demzufolge kanadischeProduzenten von der Zahlung der gewöhnlichen Einfuhrzölle befreit waren, sofern ein bestimmtesMindestmaß an heimischer Wertschöpfung vorlag.

„Thus, through the measure in dispute, (...) Canada has, in the words of United States – FSC, “gi-ven up an entitlement to raise revenue that it could “otherwise” have raised”. More specifically,through the import duty exemption, Canada has ignored the “defined, normative benchmark” that

46 Dazu Nottage, in: Betlehem/McRae/Neufeld/van Damme, S. 482 ff.47 Appellate Body Report, US – Carbon Steel, 28.11.2002, WT/DS213, para. 80 f.48 Formal handelt es sich dabei lediglich um einen Bericht der genannten Organe; wegen des innerhalb der

WTO ausschließlich im Rahmen der institutionalisierten Streitbeilegung zur Anwendung kommenden „um-gekehrten“ Konsensprinzips erfolgt die Annahme durch den formal einzig zur Entscheidung befugten (Staa-ten-)Rat der WTO (in der Konfiguration des Dispute Settlement Body) nur dann nicht, wenn sämtliche Staa-tenvertreter gegen die Annahme votieren würden. Nur wenn also auch die Partei, die nach Ansicht des Paneloder des Appellate Body obsiegen würde, auch gegen die Annahme stimmt, werden die Berichte des Appella-te Body nicht rechtsverbindliche Entscheidungen. Weil dies außerordentlich unwahrscheinlich und noch niegeschehen ist, werden die Berichte des Appellate Body in der Praxis wie Urteile behandelt.

49 Vgl eingehend Appellate Body Report, Japan – DRAMS (Korea), 28.11.2007, WT/DS336, para. 250–252.50 Appellate Body Report, US – Softwood Lumber IV, 19.1.2004, WT/DS257, para. 53.51 Appellate Body Report, Canada – Autos, 31.5.2000, WT/DS139, WT/DS142, para. 91.


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it established for itself for import duties on motor vehicles and its normal MFN rate and, in so do-ing, has foregone “government revenue that is otherwise due“.52

Auch die vierte Fallgruppe hat Schwierigkeiten aufgeworfen. Fraglich war insbesondere, wann dietatbestandlich erforderliche Nähebeziehung („entrusts or directs“) zwischen öffentlichem Geldgeberund eingeschaltetem privaten Rechtsträger vorliegt. Der Appellate Body bejaht „entrustment“, so-fern die Behörde dem Privaten Verantwortung überträgt, während er für eine tatbestandliche An-weisungskontrolle effektive Kontrolle verlangt:

„A finding of entrustment or direction, therefore, requires that the government give responsibility toa private body – or exercise its authority over a private body – in order to effectuate a financial con-tribution. (…) It follows, therefore, that not all government acts necessarily amount to entrustmentor direction. Furthermore, entrustment and direction – through the giving of responsibility to or ex-ercise of authority over a private body – imply a more active role than mere acts of encouragement.(…) Thus, government "entrustment" or "direction" cannot be inadvertent or a mere by-product ofgovernmental regulation.53 This is consistent with the Appellate Body's statement in US – SoftwoodLumber IV that "not all government measures capable of conferring benefits would necessarily fallwithin Article 1.1(a)"; otherwise paragraphs (i) through (iv) of Article 1.1(a) would not be necessary"because all government measures conferring benefits, per se, would be subsidies."“54

Als weitere Fallgruppe wird „jede Form der Einkommens- oder Preisstützung“ iSd Art. XVI GATTaufgeführt.

Allerdings qualifiziert gemäß Art. 1.1. ASCM erst die „Gewährung eines Vorteiles“ für das subven-tionierte Unternehmen die finanzielle Beihilfe („financial contribution“) zur vom ASCM erfasstenSubvention. Nach der Rechtsprechung des Appellate Body ist ein Vorteil gegeben, wenn das Unter-nehmen durch die staatliche Maßnahme besser gestellt ist als es ohne sie wäre.55 Diese Besserstel-lung wird durch einen Vergleich mit den marktüblichen Konditionen ermittelt. Erhält der Empfän-ger den finanziellen Beitrag zu günstigeren Konditionen als ihm dies auf dem Markt möglich gewe-sen wäre, liegt ein tatbestandsmäßiger Vorteil vor.56 Das ist dann nicht der Fall, wenn der Staat wieein privater Investor agiert. 57

Hingegen ist es nach Ansicht des Appellate Body nicht erforderlich, dass dem fördernden Staat auchKosten entstehen müssen.58 Im Canada – Aircraft-Streit hatte das beklagte Kanada angeführt, dass

52 In seinem Bericht in dem Verfahren US – FSC (ARTICLE 21.5 – EC), 29.1.2002, WT/DS108, führte derAppellate Body in para. 91 aus: „In identifying the normative benchmark, there may be situations where themeasure at issue might be described as an “exception” to a “general” rule of taxation. … Given the varietyand complexity of domestic tax systems, it will usually be very difficult to isolate a “general” rule of taxationand “exceptions” to that “general” rule. Instead, we believe that panels should seek to compare the fiscaltreatment of legitimately comparable income to determine whether the contested measure involves the fore-going of revenue which is “otherwise due”, in relation to the income in question.“ S. a. Appellate Body Re-port, US – FSC, 24.2.2000, WT/DS108, para. 91.

53 (Fußnote im Original): „In interpreting the phrase "payments (…) financed by virtue of governmental ac-tion" in Article 9.1(c) of the Agreement on Agriculture, the Appellate Body has stated that "[g]overnmentsare constantly engaged in regulation of different kinds in pursuit of a variety of objectives." It further explai-ned that where regulation merely enables payments to occur, "the link between the governmental action andthe financing of the payments is too tenuous for the 'payments' to be regarded as 'financed by virtue of go-vernmental action' … within the meaning of Article 9.1(c). Rather, there must be a tighter nexus between themechanism or process by which the payments are financed, even if by a third person, and governmental ac-tion." (Appellate Body Report, Canada – Dairy (Article 21.5 – New Zealand and US), para. 115 (originalemphasis); see also Appellate Body Report, Canada – Dairy (Article 21.5 – New Zealand and US II), para.131).“

54 Appellate Body Report US – Countervailing Duty Investigation on DRAMS, 20.7.2005, WT/DS296, para.108 ff, 113–114; s.a. Appellate Body Canada – Dairy (Article 21.5 – New Zealand and US II), 17.1.2003,WT/DS103, WT/DS113, para. 128 (insb. die dortige Fn 113) sowie Appellate Body Japan – DRAMS (Ko-rea), 28.11.2007, WT/DS336, para. 138.

55 Appellate Body Report, Canada – Aircraft, 2.8.1999 WT/DS70, Para. 149, 157.56 S. Report des Appellate Body, Brazil – Aircraft, 2.8.1999, WT/DS46, para. 165-187; Report des Appellate

Body im Fall United States – Lead and Bismuth II, 10.5.2000, WT/DS138, para. 68; vgl auch Report PanelCanada – Autos, 31.5.2000, WT/DS139/R und WT/DS142/R, unter 10.165 sowie Appellate Body Report,US – Countervailing Measures on Certain EC Products, 9.12.2002, WT/DS212, para. 108 ff, 113–114 undUS – Upland Cotton, 3.5.2005, WT/DS267, para. 731.

57 Matsushita/Schoenbaum/Mavroidis, S. 347 f (Anm. 2).58 Appellate Body Report, Canada – Aircraft, 2.8.1999, WT/DS70/AB/R, para. 155.


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es sich bei den streitgegenständlichen Maßnahmen schon deshalb nicht um Subventionen iSd Art. 1ASCM handele, weil bei der Regierung keine finanziellen Kosten entstanden seien. Der AppellateBody erkannte demgegenüber, dass der Zweck des Subventionsübereinkommens nicht die Vermei-dung von Kosten für Regierungen, sondern die Verhinderung „unfairer“ staatlicher Eingriffe in deninternationalen Wettbewerb sei: er zog deshalb Art. 14 ASCM als Orientierungshilfe für die Defini-tion des Vorteils in Art. 1.1 (b) ASCM heran, obgleich jene Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur dieBerechnung des gewährten Vorteils für den Empfänger festlegt.59 Auf die Belastung der öffentlichenHaushalte kommt es mithin nicht an,60 wohl aber auf die unfaire Ausnutzung oder Erschwerung derim Rahmen des GATT vereinbarten Marktzugangsrechte.

Wie das Unionsrecht grenzt das WTO-Recht Subventionen von erlaubter allgemeiner Wirtschafts-förderung ab:61 Gemäß Art. 2 ASCM muss die Subvention spezifisch sein, um vom Anwendungsbe-reich des Subventionsübereinkommen erfasst zu werden: Das ist dann der Fall, wenn eine Beihilfeausdrücklich nur einem bestimmten Unternehmen, einer Gruppe von Unternehmen oder einemWirtschaftszweig zugänglich gemacht wird (unternehmens- und industriespezifische Subventio-nen).62 Hingegen fallen generelle Fördermaßnahmen, die der Allgemeinheit zugute kommen, nichtunter den Anwendungsbereich des ASCM.63

Art. 2 ASCM definiert den für die Spezifizitätsbestimmung zentralen Begriff „Wirtschaftszweig“bzw „Industrie“ nicht; nach Art. 16 ASCM stellt indes die inländische Industrie die Gesamtheit allerheimischen Produzenten gleichartiger Produkte („like products“) dar. Ob ein Produkt „gleichartig“ist, muss anhand von im wesentlichen vier Kriterien (Border Tax-Adjustment Test) im Einzelfall ent-schieden werden.64 Im Fall US – Softwood Lumber II widersprach das Panel zwar der kanadischenPosition,65 der Begriff der Industrie sei im Sinne des Art. 16 ASCM zu verstehen, begründete dannaber die Spezifität durch Rückgriff auf die Gleichartigkeit der hergestellten Produkte.66

Als nicht-spezifisch wird eine Subvention gemäß Art. 2.1 (b) ASCM eingestuft, wenn die subventi-onsgewährende Behörde den Kreis der Anspruchsberechtigten und die Höhe der Subvention nachobjektiven Kriterien und Bedingungen festlegt;67 gleiches gilt nach Art. 2.2 ASCM für regionalspezi-fische Subventionen.68 Wendet eine Behörde nicht-objektive Kriterien und Bedingungen an, bedeutetdies jedoch nicht zwangsläufig, dass die fraglichen Subventionen zwangsläufig spezifisch sind.69

Die Rechtsprechung behandelt diese de-jure-Kriterien nicht als abschließend,70 sondern stellt auf dietatsächliche (de-facto-)Praxis ab, um Umgehungen zu verhindern: So kann etwa die überwiegendeInanspruchnahme eines Subventionsprogrammes durch bestimmte Unternehmen, die Gewährungunverhältnismäßig hoher Subventionsbeträge an bestimmte Unternehmen oder die Art und Weise, inder die zuständige Behörde von ihrem Ermessen zur Subventionsgewährung Gebrauch gemacht hat,berücksichtigt werden.

59 Im Originalwortlaut: „to calculate the benefit to the recipient conferred pursuant to Art. 1.1“.60 Appellate Body Report, Canada – Aircraft, 2.8.1999, WT/DS70, para. 155; Luengo, pass. Im Hinblick auf

das Merkmal der Belastung der öffentlichen Haushalten abweichend EuGH 13.3.2001 – C379/98 (Preussen-Elektra), Slg 2001, I-2099, Tz. 55 f; vgl Tietje, in: Ehlers/Wolffgang/Pünder, S. 23 f.

61 Vgl etwa das Panel US – FSC (Art. 21.5) 20.8.2001, WT/DS108, para. 8.66.62 Verbotene Subventionen im Sinne des Art. 3 ASCM gelten gemäß Art. 2.3 ASCM unwiderleglich als spezi-

fisch in diesem Sinne.63 Vgl etwa Panel Report zu US – Lumber CVDs Final (Lumber IV), 29.8.2003, WT/DS257, para. 7.119; s.a.

Appellate Body Report, US – Countervailing Duty Investigation on DRAMS, 27.6.2005, WT/DS296, para.206 f.

64 Appellate Body Report, Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, 4.10.1996, WT/DS8, 10, 11, para. 6.2; Ap-pellate Body Report, European Community – Measures that Affect Asbestos and Asbestos containing Pro-ducts, 12.3.2001, WT/DS135, para. 101.

65 Panel Report, US – Softwood Lumber II, 29.8.2003, WT/DS257, para. 7.106- 7.115.66 „(…)[T]he industries producing wood products are, in our view, obviously producing sufficiently similar

products to be considered as a group of industries for the purposes of Art. 2 ASCM.“ Panel, US – SoftwoodLumber II, 29.8.2003, WT/DS257, para. 188.

67 Art. 2.1. Fußnote 2 bestimmt: „Objektive Kriterien oder Bedingungen bedeuten hier horizontal anwendbareKriterien oder Bedingungen wirtschaftlicher Art, die neutral sind und bestimmte Unternehmen gegenüber an-deren nicht bevorzugen, wie zB die Zahl der Beschäftigten oder die Größe der Unternehmen.“

68 Dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, S. 458, Rn 70.69 Pitschas, in: Prieß/Berrisch, S. 461, Rn 77.70 S. etwa den Bericht des Panels in der Sache EC – DRAMS, 17.6.2005, WT/DS299, para. 7.216- 7.230.


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Europäisches Beihilfenrecht - ReadingSample · 2018-03-25 · NomosKommentar Europäisches...

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