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Fallstricke und Tipps bei der Ausschreibung von Planungsleistungen

Bastian Haverland Rechtsanwalt Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Fachanwalt für Vergaberecht Georg Mader Dipl.-Ing. TU ASSMANN BERATEN + PLANEN AG Braunschweig

REFERENTEN: Bastian Haverland und Georg Mader Seite 2

Auftragswert Planungsleistungen Wahl der richtigen Vergabeart Fallstricke Teilnahmewettbewerb [Beispiel Bewertungsbogen Teilnahmewettbewerb] Zuschlagskriterien bei den Planungsleistungen [Beispiel Zuschlagskriterien] Aktuelle Rechtsprechung

Inhalt

01.04.2019

Seite 3

Kaskadenprinzip im Vergaberecht

Unterhalb der Schwellenwerte Oberhalb der Schwellenwerte

Nationales Haushaltsrecht § 58 LHO

Europäische Richtlinien

Vergaberichtlinien (2014/24/EU) Konzessionsrichtlinie (2014/23/EU) Sektorenrichtlinie (2014/25/EU)

GWB (§§ 97 bis 186)

VgV Liefer- und

Dienstleistungen

VOB/A EU Bauleistungen

VOB/A Bauleistu

ngen

UVgO Liefer-

und Dienstleis

tungen

01.04.2019 REFERENTEN: Bastian Haverland und Georg Mader

Auftragsart Schwellenwert netto

Bauauftrag 5,548 Mio. Euro

Lose von Bauaufträgen

1 Mio. Euro pro Los und weniger als 20 % des Gesamtwerts aller Lose

Dienstleistungen (freiberufliche Dienstleistungen), Lieferungen

221.000 Euro

Lose von Lieferungen, Dienstleistungsaufträgen

80.000 Euro pro Los und weniger als 20 % des Gesamtwerts aller Lose

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Schwellenwerte ab 1.1.2018


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Auftragswert Planungsleistungen



Auftragswertermittlung bei Teilleistungen (§ 3 Abs. 7, 9 VgV) Besteht die Beschaffung auf mehreren Losen (mehrere Teilaufträge, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben werden soll), ist der Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen (§ 3 Abs. 7 VgV). Erreicht oder überschreitet der Gesamtwert mehrerer Teilaufträge den maßgeblichen EU-Schwellenwert, so ist für jedes Los eine EU-Ausschreibung erforderlich. Ausnahme 1: Bei Planungsleistungen gilt dies jedoch nur für Lose über gleichartige Leistungen (Klarstellung in § 3 Abs. 7 S. 2 VgV), unterschiedliche Leistungsbilder. Ausnahme 2: Es ist keine EU-Ausschreibung erforderlich, wenn einzelne Lose

− den Auftragswert von € 80.000 (Dienstleistungen) bzw. € 1,0 Mio. (Bauleistungen) unterschreiten und

− ihre Summe 20 % des Gesamtauftragswertes nicht überschreiten (§ 3 Abs. 9 VgV).

− 800.000 EUR, hiervon 20% = 160.000 EUR

Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts Überschreitung der Schwellenwerte

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EuGH (15.03.2012 – C-574/10): Wenn Leistungen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und Funktionalität aufweisen, liegen mehrere Teilaufträge derselben Planungsleistung vor. Daher objektbezogene Ermittlung des Auftragswertes.

Stadt Elze: Freibadsanierung; Einstellung November 2016 (10.12.2015 – C-205/8759); Kommission hält aber Ansicht aufrecht.

Wohl auch OLG München, Beschluss vom 13. März 2017 – Verg 15/16. Gleichartigkeit unter Beachtung der wirtschaftlichen und technischen Funktion auszulegen; aber: „lückenlos aufeinander abgestimmt“, im Ergebnis offen gelassen.

EU-Kommission sieht in der Regelung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 8 RL 2014/24/EU.

Keine abschließend geklärte Rechtslage. Vorsicht bei Fördermitteln! Risiko Rüge und Nachprüfung. Stellungnahme im Vergabevermerk.

Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts Überschreitung der Schwellenwerte

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Wahl der richtigen Vergabeart bei

Planungsleistungen


Vergabearten allgemein

Verfahrensarten unterhalb der Schwellenwerte

Verfahrensarten oberhalb der Schwellenwerte

Öffentliche Ausschreibung Offenes Verfahren

Beschränkte Ausschreibung

Freihändige Vergabe mit / ohne Teilnahmewettbewerb

(VOL/A)

Verhandlungsvergabe mit / ohne Teilnahmewettbewerb

(§ 50 UVgO) Innovationspartnerschaft

Nicht offenes Verfahren

Verhandlungsverfahren mit / ohne Teilnahmewettbewerb

Wettbewerblicher Dialog

Seite 9

Überblick


Seite 10


Planungsleistungen national


01.04.2019 REFERENTEN: Bastian Haverland und Georg Mader Seite 11

§ 50 UVgO - Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen „Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, sind grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist“. - Wettbewerbsgebot, sonst keine Verfahrensvorgaben - (wohl) Minimalwettbewerbsprinzip (Geitel/Jansen, Kommentar UVgO, 1. Auflage, § 50, Rn. 32)

- Sicherstellung einer sparsamen und wirtschaftlichen Beschaffung - Regelfall: 3 Bieter werden zur Angebotsabgabe aufgefordert („Wettbewerb“) - Rotationsprinzip - Verhandlungen nicht zwingend erforderlich

Sonderregel § 50 UVgO

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Planungsleistungen EU



Problem: Welches EU-Verfahren eigentlich? - keine reflexartige Anwendung des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb - nach §§ 73 – 77 VgV ist ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb einschlägig/möglich, wenn bei Architekten und Ingenieure die Lösung der Aufgabenstellung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann - ist die Lösung folglich beschreibbar keine Anwendung von §§ 73 – 77 VgV

Vergabe von Planungsleistungen (EU)

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- handelt es sich im Planungsleistungen, die beschreibbar sind, bleibt nur Offenes Verfahren Nichtoffenes Verfahren - Verhandlungsverfahren nur im Ausnahmefall konzeptionelle oder innovative Lösung komplexe rechtliche oder finanzielle Bedingungen Aufhebung eines früheren Verfahrens Dringlichkeit - meist keine Bieterrüge, aber Vorsicht bei Fördermitteln und Überprüfung Rechnungshof.


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- Beschreibbarkeit? keine Definition im Gesetz - Rechtsprechung, OLG Düsseldorf, 15.06.2016, Verg 49/15: Eine Planungsleistung ist nicht beschreibbar, wenn die nachgefragte Lösung maßgeblich von kreativen Beurteilungsspielräumen des Planers geprägt ist. Zugestandene Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die für Aufgabenlösung. AG gibt lediglich Zielvorstellungen und Leistungsrahmen vor. Problem: Sind in diesem Sinne Architektenleistungen beschreibbar? Lph 1 bis 3 im Regelfall nicht beschreibbar Lph 4 bis 9 dagegen im Regelfall beschreibbar Vollauftrag: nicht vorab beschreibbar, da der geistig-schöpferische

Planungsabschnitt den Vollauftrag inhaltlich prägt


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Problem: Sind in diesem Sinne Fachplanungsleistungen beschreibbar?

Überwiegend sind Fachplanungsleistungen und Ingenieurleistungen

beschreibbar: Entnahme von Wasser-, Abwasser-, Bodenproben, Umweltanalytik Überwachen von Kanalinspektions- und Kanalreinigungsarbeiten, Aufmass

von Leitungen, Herstellen von Bestandsplanen, Reinzeichnungen Plänen


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Problem: Leistungen bei der Tragwerksplanung? Durch massiven EDV-Einsatz eindeutig und erschöpfend beschreibbare

freiberufliche Leistung? Empfehlung: Genzfall - Begründung für die fehlende Beschreibbarkeit der

Leistungen im Vergabevermerk. Von Ausnahmen abgesehen sind die Leistungen der Architekten und

Ingenieure nach §§ 73 – 77 ff. VgV zu vergeben.

Problem: Kartierungsleistungen? VK Lüneburg, Beschluss vom 30.10.2018 - VgK-41/2018


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Fallstricke im Teilnahmewettbewerb



Problem: Was sind vergleichbare Leistungen? Vergleichbarkeit erfordert gerade nicht die Angabe einer identischen Leistung,

Referenzleistungen muss dem zu vergebenden Auftrag nahe kommen. Referenzen müssen einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit

des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag eröffnen (VK Bund, 18.09.2017, VK 2-96/16).

Müssen auch nicht in Art und Umfang gleich sein, sie sollten dennoch einen etwaig gleichhohen Schwierigkeitsgrad aufweisen.

Mindestanforderungen nur bei Komplexität, Gefahrgeneigtheit, Sensibilität beim Vertrag.

Der Beurteilungsspielraum ist überschritten, wenn der Auftraggeber bei der Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots Anforderungen an die Referenzen stellt, die sich der Vergabebekanntmachung (in Verbindung mit den Vergabeunterlagen) nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit entnehmen lassen, OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018 - 13 Verg 8/17.

§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV „geeignete Referenzen“ vgl. § 75 Abs. 5 VgV „dieselbe Nutzungsart“


Vergleichbare Leistung bedeutet nicht "gleich" oder gar "identisch“, Leistungen müssen im technischen oder organisatorischen Bereich gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad haben.

Beispiel technische Vergleichbarkeit: Planung des OP-Bereichs eines Krankenhauses: vergleichbar sind Planungsleistungen vor allem von Gebäuden mit hoher Anforderung an Hygiene und technischer Infrastruktur, z.B. auch Laborgebäude, weniger zutreffend wäre die Pflegeabteilung eines Krankenhauses

Beispiel organisatorische Vergleichbarkeit: Planung einer mit öffentlichen Mitteln geförderten Veranstaltungshalle: vergleichbar sind in diesem Fall Referenz-Projekte, die nach Versammlungsstätten-Verordnung genehmigt wurden und die nach den Regeln öffentlicher Förderung abgewickelt wurden, weniger zutreffend wäre z.B. eine privat finanzierte Halle für weniger als 200 Personen

§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV „geeignete Referenzen“


Problem: Was sind vergleichbare Leistungen? Mindestanforderungen nur bei Komplexität, Gefahrgeneigtheit, Sensibilität

beim Vertrag.

Hinweis zu Mindestanforderungen Z.B. Größe der Referenz / Gesamtkosten: Bewertung Personal-starkes Büro mit hoher Punktzahl führt oft dazu, dass nur

„große“ Planungsbüros eine Chance haben. Besser: Kosten nicht als Mindestkriterium (Ausschluss bei Unterschreitung) sondern als bewertbares Kriterium und die Bewertung nach unten und oben abfallen lassen: Büros mittlerer Größe, erhalten eine der Planungsaufgabe angemessene Berücksichtigung



Problem: Referenz über noch nicht fertiggestellte Projekte AG soll durch die Referenzen erkennen können, welche Leistungen der Bieter

schon erfolgreich erbracht hat und ob er damit die Gewähr dafür bietet, auch den zu vergebenden Auftrag zufriedenstellend zu erledigen (VK Hessen, 11.04.2007, 69 d VK 07/2007).

Leistungen innerhalb der Vertrages/Projektes müssen daher abgeschlossen sein.

Problem: Zeitraum der Referenz AG darf von dem normierten Dreijahreszeitraum nur in besonders gelagerten

Fällen abweichen. Ein sachlicher Grund kann darin bestehen, einen ausreichenden Wettbewerb

herzustellen (besonderes Marktsegment, seltene Leistungen, insbesondere bei Planungsleistungen von Architekten und Ingenieure ist der Dreijahreszeitraum oft zu kurz (dann 5 Jahre)).



Eignungskriterien werden nur mit direktem Link wirksam gefordert. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09.08.2018 - VK 2-11/18. Die Angabe einer elektronischen Adresse, unter der die vollständigen

Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und direkt abgerufen werden können, stellt keine ordnungsgemäße Mitteilung der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise dar.

Ausreichend ist es aber, wenn sich in dem online zugänglich gemachten Bekanntmachungstext im Abschnitt III ein Link befindet, über den man ohne Weiteres die geforderten Eignungskriterien und Eignungsnachweise öffnen und ausdrucken kann.

Sind die Eignungsanforderungen nicht wirksam gefordert worden, kann ein Bieter nicht wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen werden.

Aktuelle Rechtsprechung


E-Vergabe: Auch Teilnahmeanträge müssen verschlüsselt sein. VK Lüneburg, Beschluss vom 11.12.2018 - VgK-50/2018. - Auch elektronisch eingereichte Teilnahmeanträge müssen verschlüsselt sein. - Diese Verpflichtung wird verletzt, wenn der Bieter seinen Teilnahmeantrag in

der für den Auftraggeber jederzeit frei zugänglichen Rubrik "Bieterkommunikation" im Web-Frontend ("Projektraum") des Vergabeportals einstellt.

- Auftraggeber (und Vergabeportal) haben ihren Obliegenheiten genügt, wenn in der Software für den Bieter deutlich sichtbar unterschiedliche Eingabefelder für die (offene) Kommunikation einerseits und die (verschlüsselten) Teilnahmeanträge oder Angebote andererseits vorgesehen sind.

- Der Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, einem derartigen Fehler durch weitere Erläuterungen in den Vergabeunterlagen vorzubeugen.



Bereitstellung der Vergabeunterlagen im zweistufigen Verfahren Hier Vertrag? - Auftraggeber muss bei einem nicht offenen Verfahren mit

Teilnahmewettbewerb nur das offenlegen, was er hat. Es geht um die Entscheidung der Teilnahme am Vergabeverfahren.

- Konkret genug in der Bekanntmachung? Zeitraum, Flächenwerte, Leistungsportfolie?

VK Westfalen, Beschluss vom 26.03.2018 - VK 1-1/18 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.2018 - Verg 26/18


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Auswahlmatrix im Teilnahmewettbewerb?

§ 51 VgV, Benennung in der Bekanntmachung, Gewichtung nicht zwingend erforderlich (Qualität der Referenzen)

Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung zur Gewichtung von Auswahlkriterien (OLG München, 28.04.2006, Verg 6/6; VK Nordbayern,

24.05.2013, 21.VK-3194-17/13). Es genügt, wenn sich aus der erforderlichen Bekanntgabe der Anforderungen

an den Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der fachlichen Eignung hinreichend deutlich ergibt, welche Bewerber als besonders gut geeignet angesehen werden, sich die Bewerber hierauf

einstellen können und dann Gelegenheit haben in ihrer Bewerbung aussagekräftige und wertungsfähige Angaben hinsichtlich der

bekanntgegebenen Eignungsgesichtspunkten zu machen (OLG Saarbrücken, 15.10.2014, 1 Verg 1/14).


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Eine nachträglich erfolgte unterschiedliche Gewichtung der Auswahlkriterien muss objektiv begründet sein und sich aus der Angabe der Kriterien selbst

ableiten lassen.

Liegt eine überraschende Gewichtung vor, stellt dies einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz dar, da den Bewerbern dann keine zielgerichtete

Erstellung der Teilnahmeanträge ermöglicht wurde.

Wenn der öffentliche Auftraggeber allerdings Regeln für die Gewichtung der an die Eignungsprüfung anzulegenden Auswahlkriterien - wie etwa eine

bestimmte Wertungsmatrix - aufgestellt hat, ist er aus Gründen der Gleich-behandlung der Bewerber und der Transparenz des Vergabeverfahrens verpflichtet, in der Vergabebekanntmachung nicht nur die Kriterien als

solche, sondern auch die bei der Auswahl vorgesehene Gewichtung der Kriterien mitzuteilen (OLG Düsseldorf, 06.07.2005, VII Verg 22/05).

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Beispiel Auswahlkriterien

Teilnahmewettbewerb


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Bewertg.

Abschluss Lph. 8 nach 01.01.2010

Mindestkriterium: Je Referenz muss mind. ein Leistungsbereich (OP, TWP, TGA, FA) abgedeckt werden.

Freianlagen

2,0%

3,0%

4,0%

2,0%

2,0%

2,0%

5,0%

Summe 20,0% Max: 20%

nein = 0 | ja = 3,0%

Ref. 1: Planung eines vergleichbaren Projekts

Öffentlicher Auftraggeber

Vergleichbare Nutzungsart

Älter als 7 Jahre = Ausschluss

Objektplanung

Tragwerksplanung

Technische Gebäudeausrüstung

Generalplanung nein = 0 | ja = 2,0%

nein = 0 | ja = 2,0%

Hochbau= 1% Schul- und Hortbauten= 2% Kindertagesstätten= 4%

>= 0,5 Mio. € = 1% | >= 1 Mio. € = 2%

Neubau

AG Bestätigung Kostendisziplin- und Termintreue nein = 0 | liegt vor = 1% | ja mit Bestätigung Kosten+Termineinhaltung = 2%

Geleistete HOAI-Lph. 3 - 8nein = Ausschluss | 100 % der HOAI-Leistungen (3-8) beauftragt und noch nicht vollständig erbracht = 3,0% | 100 % der HOAI-Leistungen (3-8) beauftragt und 100% erbracht = 5%

Vergleichbare Größenordnung (Baukosten 300 + 400 + 500 netto)

JaNein

JaNein

JaNein

JaNein

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Zuschlagskriterien Planungsleistungen



Gestaltungsspielräume bei den Preisbestandteilen Niederlassungsfreiheit vs. Qualität und Verbraucherschutz EU-Kommission hat Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet wegen Europarechtswidrigkeit der HOAI; Klage zum EuGH. Der Europäische Gerichtshof sollte erklären, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen Europarecht verstoßen hat, indem sie Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren durch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure zwingenden Mindest- und Höchstsätzen unterworfen hat. Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 28.02.2019 - Rs. C-377/17: EU-Kommission sieht Verstöße gegen die Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006/123/EG), gegen Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV. Bis zur Entscheidung haben Angebote im Anwendungsbereich der HOAI diese zu beachten.


Gewichtung des Wertungskriteriums Preis (insbesondere bei Wegfall der HOAI als Mindestpreisverordnung) Der Planer / Architekt ist im Laufe des Projektes der Sachwalter des Bauherrn

und hat entscheidenden Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit der Investitions- und Nutzungskosten des Bauwerks

Die Kosten für die Planung betragen ca. 20-25% der Gesamtkosten eines Bauprojektes

Ein Planer, der wegen eines ‚billigen‘ Angebotes seine Leistungen unter Kosten- und Zeitdruck erbringen muss, wird in der Regel ein schlechteres Ergebnis für den Bauherrn erzielen als ein Planer, der seinen Auftrag auskömmlich kalkulieren konnte.

Leistungswettbewerb sollte daher bei den Planungsausschreibungen vor Preiswettbewerb stehen

=> Bewertungskriterium Preis nicht zu hoch einstufen

Gestaltungsspielräume bei den Preisbestandteilen


Problem: Preiswettbewerb Preiswettbewerb bei Anwendung der HOAI möglich bei: - Honorarsatz (Mindestsatz/Mittelsatz) - Höhe der Nebenkosten - je nach Auftrag Höhe des Umbauzuschlages § 6 Abs. 2 HOAI / Instandsetzungszuschlag § 12 Abs. 2 HOAI (als konkreter Betrag; VK Südbayern, 13.10.2014, Z3-3-3194-1-37-08/14)

- Honorar für Besondere Leistungen - Höhe der Stundensätze



- maßgebliche Honorarparameter zur Vergleichbarkeit sinnvoll vorgeben (OLG Düsseldorf, 12.06.2013, VII-Verg 7/13; IBR 2013, 487; VK Sachsen, 18.04.2013, 1/SVK/009-13; VK Nordbayern, 22.01.2015, 21.VK-3194/37/14; 01.02.2008, 21.VK-3194-53/07)

- (vorläufige) anrechenbare Kosten - Honorarzone - zu erbringende Leistungsphasen - um keine Irritationen zu haben, sollte der Auftraggeber darauf hinweisen, dass diese Angaben nur zu Wertungszwecken erfolgen - ausgefülltes Preisblatt als Vertragsgrundlage nehmen



Problem: Ein Auftraggeber führt ein VgV-Verfahren durch und fragt an, ob er ein Angebot werten kann, in dem der Planer u.a. die Honorierung der Vorplanung um 1 %-Punkt reduziert, weil er mit Bezug auf die Steinfort-Tabelle die Teilleistung „Vorverhandlungen mit Behörden“ als nicht erforderlich einstuft. Ihm würden die „Verhandlungen mit Behörden“ in der Leistungsphase 3 genügen, um eine genehmigungsfähige Planung zu erarbeiten. => 650p Abs. 1 BGB: Erbringung der (jeweils aktuell) erforderlichen Leistungen; Gesetz stellt klar, dass ein gegenüber dem jeweiligen Leistungsbild nach HOAI eingeschränkter Leistungsumfang auch unabhängig von dem Erfordernis einzelner Teilleistungen zu einer Honorarkürzung führt (Kniffka in: BauR 10a/2017, 1852; aA: Deckers in: ZfBR 6/2017, 526 f.)

HOAI ist reines Preisrecht; sie kann nicht darüber entscheiden, welche Leistungen erforderlich sind.



kein Wettbewerb über „Erforderlichkeitsprognose“ wenn Auftraggeber dem Bieter mit dem Vorschlag der Leistungsreduzierung

folgen will, müsste er allen Bietern die Gelegenheit geben, ihr Angebot insoweit neu zu fassen



Sinnvolle Maßnahmen: Strukturierung der Honorarangebote vornehmen Vorgabe/erstellen von Preisblättern Bieter tragen dort in die Preisblätter jeweiliges Angebot zum jeweiligen Honorarparameter ein dadurch Abfrage der Honorarparameter Hinweis, dass sich der Auftraggeber vorbehält, nach den Erstangeboten in die

Verhandlung zu treten Wertungskriterium Honorar nicht unter 10%



Beachte: VK Bund, 28.02.2017, VK 1-5/17

Problem: Angebot mit zwei Stundensätzen, obwohl Bieter nur einen Stundenverrechnungssatz abgeben sollte „Sehen die Vergabeunterlagen vor, dass die Bieter am "Ende der Verhandlungsrunden zur Abgabe finaler Angebote aufgefordert" werden, handelt es sich bei den ersten Runden eines Vergabeverfahrens um sog. "indikative Angebote", auf die ein Zuschlag noch nicht erfolgen soll. Ein Angebotsausschluss ist nur dann zulässig, wenn der gewünschte Angebotsinhalt von zwingenden Mindestanforderungen abweicht“. => Mindestanforderungen müssen eindeutig und unmissverständlich aufgestellt sein; maßgeblich hierfür ist der objektive Empfängerhorizont



„Angaben dazu, ob mehrere Objekte in der Abrechnung zusammengefasst werden sollen („1 Stück Projekt“), oder ob je nach Objekten getrennt abgerechnet werden soll: Zahl der Objekte gemeinsame Abrechnung … getrennte Abrechnung, Begründung für getrennte Abrechnung (ggf. Anlage

beifügen)“



„Angaben dazu, ob der Bieter meint, dass die anrechenbaren Kosten ausreichen werden: Anrechenbare Kosten nach Kostenberechnung gem. Bauunterlage, § 6 Absatz 1 HOAI und nach

§ 33 HOAI abweichender Vorschlag, Begründung anbei“.



„Angaben dazu, ob der Bieter die Vorgabe zur Honorarzone für richtig oder für falsch hält (bei Meinungsverschiedenheit muss dies aufgeklärt werden): Honorarzone III _ ___________ (Begründung anbei). Wir fügen eine Bewertung des Objektes bei abweichender Ansicht bei“.



„Angaben zum Honorarsatz (frei verhandelbar): Honorarsatz Mindestsatz _____________ (Begründung anbei)“.



„Angaben dazu, ob der Bieter meint, bestimmte Honorarprozentpunkte könnten entfallen, weil eine entsprechende Leistung entfallen kann (also nicht erforderlich ist): Honorarprozentpunkte 42 Honorarprozentpunkte (= Leistungsphasen 3 bis 5 gem. § 33 HOAI,

jeweils vollständig) Wir bieten die Leistungen zu reduzierten Honorarprozentpunkten an, weil

nach unserer Auffassung bestimmte Teilleistungen der Leistungsphasen nicht erforderlich sein werden (§ 8 Abs. 2 HOAI). Qualitative Einbußen sind damit nicht verbunden. Hierdurch fallen lediglich … Prozentpunkte an. Welche Grundleistungen entfallen, haben wir in der Anlage näher erläutert“.



„Wertungshonorar: Das Wertungshonorar ist inklusive Nebenkosten als Nettowert zzgl. Umsatzsteuer anzugeben. Das angebotene Wertungshonorar wird nicht Vertragsbestandteil, sondern dient lediglich der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes. Die Vergabestelle weist darauf hin, dass durch die Anrechnung mitzuverarbeitender Bausubstanz und zusätzlich einen Umbauzuschlag zumindest in Teilen die Altbausubstanz doppelt berücksichtigt würde. Der Umbauzuschlag gehört nicht zum zwingenden Mindesthonorar. Die Vergütung des Auftragnehmers/der Auftragnehmerin wird sich entsprechend dem beigefügten Vertrag nach den anrechenbaren Kosten, der angebotenen Nebenkosten und ggf. Umbauzuschlag richten, soweit die Bieter dem Anwendungsbereich der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) unterfallen“.


01.04.2019 REFERENTEN: Bastian Haverland und Georg Mader 48

„Dementsprechend sind von den Bietern, sofern sie dem Anwendungsbereich der HOAI unterfallen, für das Wertungshonorar die folgenden preisbildenden Parameter (Gesamthonorar) anzugeben, welche verbindlicher Vertragsbestandteil und Grundlage der Vergütung werden: - Honorarsatz - ggf. Umbauzuschlag in Prozentpunkten (</= 20% nach § 6 Abs. 2 HOAI) - ggf. Instandsetzungszuschlag § 12 Abs. 2 HOAI - Nebenkosten in Prozentpunkten - Besondere Leistungen, Stundensätze (Mittelwert) Der Honorarermittlung des Wertungshonorars sind von den Bietern zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote die zuvor genannten vorläufigen anrechenbaren Kosten und Honorarzone zu Grunde zulegen.“



Preisbewertung (einfaches Beispiel); : 10 x [(niedrigste Wertungssumme x 2,0) – Wertungssumme des jeweiligen Bieters] niedrigste Wertungssumme

Beispiel: niedrigste (wertbare) Wertungssumme (Bieter A) = 5,0 Mio. € (wertbare) Wertungssumme des Bieters B = 6,0 Mio. € 10 x [(5,0 Mio. € x 2,0) – 6,0 Mio. €] / (5,0 Mio. €) = 8 Punkte



Stundensätze (Beispiel): „In der Erklärung sind Netto-Stundensätze für die folgenden Personengruppen anzugeben, wenn weitere über den vertraglich vereinbarten Rahmen hinausgehende Leistungen des Auftragnehmers beauftragt werden, die auf Stundenbasis abzurechnen sind: Personengruppen, für die Stundensätze anzugeben sind: - Büroinhaber*in - Architekt*innen/Ingenieur*innen - Sonstige Mitarbeiter*innen Von diesen drei Stundensätzen wird der Mittelwert errechnet. Der niedrigste Mittelwert erhält … Punkte“.



Problem: Angemessenheit des Preises - § 60 VgV Prüfung von Angeboten mit ungewöhnlich niedrigen Preisen - Anwendungsbereich außerhalb der Mindest- bzw. Höchstsätze der HOAI - Aufgreifschwelle ab 20% - maßgeblich sind stets der Gesamtpreis oder die Gesamtkosten des Angebots (Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 60 Rn. 5)

- Prüfprogramm: Wirtschaftlichkeit der Dienstleistung gewählte technische Lösung außergewöhnliche Bedingungen sonstige Besonderheiten



- Auftraggeber hat bei der Aufklärung das Prüfprogramm zu benennen - konkrete und zielgerichtete Fragen - wenn Auftraggeber nach Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären kann, darf er gem. § 60 Abs. 3 S. 1 VgV den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen - „ein offenkundig unauskömmliches Angebot (Dumpingpreis) führt nur dann zum Angebotsausschluss, wenn weitere Merkmale (Marktverdrängungabsicht oder gefährdete Vertragserfüllung) hinzutreten“ (VK Lüneburg, 10.09.2015, VgK-32/2015)

beachte: BGH, 31.01.2017, X ZB 10/16 Wettbewerber können Preisprüfung verlangen; erscheint ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, können Mitbewerber von der Vergabestelle eine nähere Prüfung der Preisbildung verlangen.



Angebotswertung muss umfassend dokumentiert werden 1. Auftraggeber hat das gesamte Vergabeverfahren - auch in den Einzelheiten -

zu dokumentieren. 2. Formelhafte Begründungen für die Entscheidungen des Auftraggebers

reichen für eine ordnungsgemäße Begründung nicht aus. Es muss im Einzelfall erkennbar sein, warum ein bestimmter Bewerber ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Die Pflicht zur Dokumentation umfasst gerade auch die Gründe für die Auswahl eines Bieters.

3. Dokumentationsmängel führen dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist.

VK Brandenburg, Beschluss vom 22.06.2018 - VK 5/18


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Bindende Vorgabe ist zwingend einzuhalten, Auch eine geringfügige Überschreitung einer als bindende Vorgabe im Planungswettbewerb definierten Baukostenobergrenze rechtfertigt die Nichtzulassung einer Wettbewerbsarbeit. VK Berlin, Beschluss vom 14.01.2019 - VK B 2-31/18


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Verhandlungsverfahren: Nur die finalen Angebote dürfen gewertet werden Der Auftraggeber verstößt gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot, wenn er der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nicht nur die finalen Angebote zur als Auftragsgegenstand festgelegten Variante zu Grunde legt, sondern zu gleichen Teilen auch die indikativen Angebote zu den verworfenen Varianten. VK Lüneburg, Beschluss vom 18.04.2016 - VgK-08/2016


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Beispiele

Zuschlagskriterien



Bewertungsspielräume nach EUGH

− Gewichtungskoeffizienten für Unterkriterien können nachträglich festlegt werden, wenn

− durch nachträgliche Festlegung die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien nicht geändert werden;

− keine Festlegungen erfolgen, die bei vorheriger Kenntnis die Angebotsbearbeitung beeinflusst hätten;

− Keine Diskriminierung gegenüber den Bietern erfolgt

Notwendiger Spielraum bei der Bewertung der Angebote rechtfertigt es, die Bewertungsmethode nicht bekannt zu geben.

Beschreibung des Erfüllungsgrads mit „hoch“, „ausreichend“ und „niedrig“ ist nicht zwingend zu beanstanden, wenn keine Verzerrung des Wettbewerbs droht


Leitlinien des BGH

Leistungs-wertung nach Schulnoten

Vergabeunterlagen müssen keine konkretisierenden Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktezahl konkret abhängen soll

Umrechnung von Preisen in Punkte

Preis darf linear in Punkte umgerechnet werden, wenn nicht im Einzelfall mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergabewettbewerbs unvereinbar.

Lineare Preiswertberechnung ist ohne Weiteres auch dann nicht vergaberechtswidrig, wenn nur eine Ausschöpfung der Punkteskala in einem Segment zu erwarten ist.

Problem: Weite Ausschöpfung der Punkteskala bei der Leistungswertung und nur geringe Ausschöpfung bei Preiswertung kann zur Überbewertung qualitativer Wertungskriterien führen.


Leitlinien des BGH

ACHTUNG!

Anforderungen an die Zuschlagskriterien haben sich nicht verringert, lediglich die Anforderungen an

einzelne Wertungsstufen sind nicht vorab festzulegen

Alle Kriterien und Unterkriterien sind weiterhin zu veröffentlichen.

Schulnoten mit groben und generischen Erfüllungsstufen ohne eindeutige Abgrenzung sind aber künftig ausreichend.


Nachprüfungsverfahren

• Bewertung des einzelnen Angebotes • Bewertung in Relation der Angebote:

− Relation zum erfolgreichen Bieter − Plausibilität der Noten im Vergleich − ohne Benachteiligung eines Bieters

OLG Düsseldorf bisher: Punktewertstufen

Vorherige Transparenz durch Festlegung und Wertungsstufen

BGH: offenes Wertungssystem

Nachträgliche Transparenz durch eingehende Dokumentation des

Wertungsprozesses

Überprüfung


Gestaltungsspielräume bei den Preisbestanteilen (I)

Wertungshonorar Besondere Leistungen Stundensätze (Mittelwert)

15% Gewichtung 10% Gewichtung 5% Gewichtung


Gestaltungsspielräume bei den weiteren Kriterien (II)

Auftragsbezogenes Organisationskonzept: Wie organisiert sich das Büro in Bezug auf meinen Auftrag?

Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter: Welche Fähigkeiten und Erfahrungen sollen die Mitarbeiter des Projektteams haben?

Auftragsbezogenes Konzept zum Ablauf der Planungsphase: Welches Vorgehen schlägt das Büro für die Planungsphase vor?

Konzept zur Sicherstellung der erforderlichen örtlichen Präsenz während der Baudurchführung: Wie häufig und wieviel Zeit plant das Büro für die Bauüberwachung ein?

Softskills: Präsentation Gewichtung in %

26 28 18 28 0 100

Unterkriterien: Zusammensetzung des Projektteams

8

Unterkriterien: Berufsabschluss und Berufserfahrung

Unterkriterien: Kommunikation mit dem AG/ Organisation des Berichtswesen/ Abnahme und Freigabe der Planungsergebnisse

Unterkriterium: Entscheidungsbefugnis und Vertretung

8

Unterkriterien: Baufachlicher Wissensstand in Bezug auf die gestellte Aufgabe/Kenntnisse des öffentl. Auftragswesen/ Nachtragsmanagement/ RLBau

Unterkriterien: Organisation der Planungsunterlagen/ Umsetzung des Datenaustausch

Unterkriterium: Konzept der örtlichen Präsenz während der Baudurchführung

Unterkriterien: Vermittelter Eindruck hinsichtlich Kompetenz und Verhandlungsgeschick; Kommunikationsfähigkeit

Unterkriterium: Qualitätssicherung der Leistungen im Büro

10

Unterkriterien: Erfahrungen im Umgang bei Störungen am Bau/ praktische Baustellenerfahrung

Unterkriterien: Organisation der Bauphase (Lose, Bauabschnitte)

Unterkriterien: Persönliches Auftreten und Durchsetzungsvermögen


Gestaltungsspielräume bei den weiteren Kriterien (III)

Auftragsbezogenes Organisationskonzept: Wie organisiert sich das Büro in Bezug auf meinen Auftrag?

Unterkriterien Verteilung der Gewichtung

SOLL = Wunsch des AG (Welche Vorschläge erhalten die Höchstpunktzahl?)

IST = Erfüllungsgrad des Bewerbers (Bewertungspunkte 1 – 5; 5 Punkte als beste Bewertung)

IST-Gewichtung

26

Unterkriterien: Zusammensetzung des Projektteams

8 Anzahl Verfügbarkeit während Projektablauf/ Vorgehen bei Austausch der Mitarbeiter

Unterkriterium: Entscheidungsbefugnis und Vertretung

8 Andere Personen als der Inhaber entscheiden.

Unterkriterium: Qualitätssicherung der Leistungen im Büro

10 Spezialisierte Person für Kontrolle der CAD-Pläne/ Mengenermittlung/ LV-Texte


Gestaltungsspielräume bei den weiteren Kriterien (IV)

Qualifikation und Erfahrung der Projektmitarbeiter: Welche Fähigkeiten und Erfahrungen sollen die Mitarbeiter des Projektteams haben?

Unterkriterien Verteilung der Gewichtung

SOLL = Wunsch des AG (Welche Vorschläge erhalten die Höchstpunktzahl?)

IST = Erfüllungsgrad des Bewerbers (Bewertungspunkte 1 – 5; 5 Punkte als beste Bewertung)

IST-Gewichtung

28

Unterkriterien: Berufsabschluss und Berufserfahrung

8 Dipl.-Ing. Uni mit 5 Jahren Berufserfahrung und 3 Bautechnikern

Unterkriterien: Bautechnischer Wissensstand in Bezug auf die gestellte Aufgabe/Kenntnisse des öffentl. Auftragswesen/ Nachtragsmanagement/ RLBau

10 Prüfungsfragen aus fachlicher Sicht wie Inhalte der einschlägigen DIN-Normen/ SiGeKo-Vorgaben/ VOB/B und VOB/C

Unterkriterien: Erfahrungen im Umgang bei Störungen am Bau/ praktische Baustellenerfahrung

10 Spezialisierte Person für Kontrolle der CAD-Pläne/ Mengenermittlung/ LV-Texte


Die Zahl der Bewertungspunkte muss stichwortartig in Höhe und inhaltlich begründet werden. Die Bewertung der von den Bietern zu den jeweiligen Unterkriterien in den Punkten mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen erfolgt gem. nachstehender Regelung: 5 Punkte: optimales Angebot 4 Punkte: vereinzelte bzw. geringfügige Defizite 3 Punkte: mehrere bzw. nicht lediglich geringe Defizite 2 Punkte: weitreichende bzw. gewichtige Defizite 1 Punkt: insgesamt bzw. schwerwiegende Defizite 0 Punkte: in allen Belangen ungenügendes bzw. unzureichendes Angebot

Gestaltungsspielräume bei den weiteren Kriterien (V)


KONTAKT Bastian Haverland Rechtsanwalt , Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Vergaberecht Ballindamm 7 20095 Hamburg T: 040-4689920 M: [email protected] Georg Mader Dipl.-Ing., Handlungsbevollmächtigter ASSMANN BERATEN + PLANEN AG, Fachbereich Projektsteuerung und Projektmanagement Willy-Brandt-Platz 18-19 | 38102 Braunschweig T: 0531-3901 271 M: [email protected]

Fallstricke und Tipps bei der Ausschreibung von ... · Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit...

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