Die wichtigsten Fragen und Antworten zum Versenden von E-Mails und Newsletter

FAQ zum E-Mailmarketing

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2. Auflage

Anwälte für IT-IP-Medien

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InhaltEinleitung

Warum erfordert die Versendung von E-Mails das vorherige Einverständnis? ........................................

Was ist die Konsequenz, wenn ich mich nicht an das Gesetz halte? ......................................................

Was “kostet” eine Abmahnung? ...............................

Im Falle einer Abmahnung: Was müssen Sie genau unterlassen? .............................................................

Wie holt man das Einverständnis korrekt ein? .........

Ist das Double-Opt-In rechtssicher? .........................

Gibt es Ausnahmen, in denen kein Einverständnis erforderlich ist? ........................................................

Ist Empfehlungsmarketing über ein “Tell-a-Friend”-Tool rechtssicher? .....................................................

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Anwälte für IT-IP-Medien

Sind Kundenzufriedenheitsanfragen zulässig? ........

Checkliste: Rechtmäßiges Versenden von Werbe-mails .........................................................................

Was wir für Sie tun können ......................................

Über RESMEDIA .......................................................

Entdecken Sie unsere Infothek-App! ........................

Besuchen Sie unseren YouTube-Channel! ................

Über Evalanche .........................................................

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E-Mailmarketing ist ein gern und oft eingesetztes Mittel, um Leads zu generieren und Kunden an das eigene Unternehmen zu binden. Beim Versenden der Mails ist rechtlich jedoch Einiges zu beachten. Unerwünschte E-Mail-Werbung ist verboten. Dazu gehört auch das Versenden von Newslettern, denn jede einzelne Newsletter-Ausgabe ist als Werbemail ein-zustufen und reicht bereits für eine Abmahnung aus.

Einleitung

Werbemails bergen aus Sicht des Gesetzgebers ein hohes Belästigungspotential, denn sie verursachen kaum Kosten und können daher massenweise ver-schickt werden. An die Versendung sind daher gesetzlich besonders hohe Anforderungen geknüpft, die wir in dem vorliegenden Booklet vorstellen.

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Anwälte für IT-IP-Medien

Erfahren Sie hier, was Sie bei Ihrem E-Mailmarketing zu be-achten haben, damit Sie nicht Gefahr laufen, für teures Geld abgemahnt zu werden.

Wir freuen uns über Ihr Feedback - oder auch über Themen-vorschläge für weitere Booklets. Schreiben Sie uns an die Mailadresse kanzlei@res-media.net. Wir mahnen Sie auch nicht ab - versprochen.

Unser ganz besonderer Dank gilt unserem Kooperationspartner SC-Networks aus Starnberg, der den Anstoß zum vor- liegenden Booklet gegeben hat. Die SC-Networks GmbH (www.sc-networks.de) ist Hersteller von Evalanche, eine der modernsten, webbasierten E-Mail-Marketing-Automation- Lösung auf dem europäischen Markt.

Ihr Team von

RESMEDIA

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Es ist gesetzlich geregelt, dass man niemandem eine Werbe-mail schicken darf, ohne dass der Empfänger vorher sein Einverständnis dazu erteilt hat. “Werbung” ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) alles, was der Absatzförderung dient. Als Werbemails sind daher zum Beispiel einzuordnen:

Warum erfordert die Versendung von E-Mails das vorherige Einverständnis?

NewsletterMailingsZufriedenheitsabfragenBewertungsaufforderungenMails mit BestätigungslinksProduktempfehlungen (Tell-a-friend)Geburtstagswünscheu.s.w.

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Zu den gesetzlichen Grundlagen muss man sich nur zwei Para-grafen merken:

§ 823 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): Durch den Emp-fang von ungewollten Werbemails ist das “sonstige Recht” des Empfängers verletzt. Er kann Sie direkt auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen:

§ 823 BGB - Schadensersatzpflicht

Wer vorsätzlich oder fahrlässig […] ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

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§ 7 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG): Das Versenden von E-Mails fällt außerdem unter die “unzumutbaren Belästigungen” und ist damit wettbewerbswidrig:

§ 7 UWG - Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen […] Nr. 3 bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.

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Was ist die Konsequenz, wenn ich mich nicht an das Gesetz halte?

Wer sich nicht an die gesetzli-chen Verbote hält und trotzdem Werbemails ohne vorheriges Einverständnis der Empfänger versendet, kann außergerichtlich abgemahnt und/oder gerichtlich per einstweiliger Verfügung oder Klage belangt werden.

zum Verhalten bei Abmahnungenhttp://www.res-media.net/booklets

Kostenloses Booklet unserer Kanzlei

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Grundsätzlich können Abmahner diese Ansprüche geltend machen:

/ Unterlassung: Der Abmahner kann die zukünftige Unterlassung über eine außergerichtliche Unterlassungserklärung verlangen oder lässt Sie gerichtlich per einstweiliger Verfügung bzw. Urteil zur Unter-lassung verurteilen.

/ Schadensersatz: Es ist der Schaden zu ersetzen, der aufgrund des Empfangs der ungewollten E-Mail entstanden ist. Ist der Abmahner anwaltlich vertreten, handelt es sich im wesentlichen um die sog. Rechts-verfolgungskosten, also die gesetzlichen Anwaltsgebühren.

/ Auskunft:Sie müssen z. B. Auskunft darüber erteilen, woher Sie die E-Mailadresse haben.

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Was “kostet” eine Abmahnung?Das hängt davon ab, WER Sie abmahnt:

Verbraucher und Unternehmen, also die “Verletzten” selbst, können Sie direkt mit einem Schreiben abmahnen und Ansprüche nach BGB geltend machen. Wird Schadensersatz verlangt, muss dieser aber auch belegt werden. Hier werden teilweise die abenteuerlichsten Rechnungen aufgemacht oder hohe Pauschalen angesetzt. Ersetzt werden muss jedoch nur der konkrete Schaden. Beispiel: Zeitaufwand, um die unge- wollte Mail auszufiltern und zu löschen.

Lässt sich der Verletzte durch einen Anwalt vertreten, wird es schon teurer: Zum Schadensersatz gehören dann auch die Rechtsverfolgungskosten, die auf der Basis von Gegenstands-werten zu errechnen sind (vgl. Seite 13). Bei Abmahnungen wegen der Verletzung von Rechten aus dem BGB werden - je nach zuständigem Gericht - üblicherweise Gegenstandswerte zwischen 1.000,00 EUR und 10.000,00 EUR festgesetzt.

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Wird auf der Grundlage des Wettbewerbsrechts wegen der Verletzung von § 7 UWG mit Hilfe eines Rechtsanwalts abge-mahnt, wird es noch teurer. Hier sind Gegenstandswerte zwischen 5.000,00 EUR und 15.000 EUR für eine E-Mail üblich.

Wegen eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes nach § 7 UWG mit entsprechend hohen Gegenstandswerten dürfen nur

/ Mitbewerber/ rechtsfähige Berufsverbände/ Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz/ die Industrie- und Handelskammern oder Handwerks- kammern

abmahnen, nicht aber der “Verletzte” selbst. Er kann nur nach BGB gegen Sie vorgehen, was in den meisten Fällen “kosten-günstiger” ist.

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Berechnungsbeispiele für die Anwaltskosten netto für eine Abmahnung nach dem

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG):

Gegenstandswert bis 1,3 Geschäftsgebühr

1.000 EUR 104,00 EUR

3.000 EUR 261,30 EUR

6.000 EUR 460,20 EUR

10.000 EUR 725,40 EUR

15.000 EUR 845,00 EUR

Berufsverbände, Verbraucherzentralen oder die Wettbewerbs-zentralen dürfen außergerichtlich nur ihre Auslagen ersetzt verlangen. Hierbei handelt es sich meist um Beträge um die 200,00 EUR. Bei diesen Abmahnern spielt der Gegenstands- wert daher erst dann eine Rolle, wenn es um die Frage geht, ob man die Abmahnung akzeptiert oder ein Gerichtsverfahren mit dem entsprechenden Prozesskostenrisiko führt.

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Im Falle der Abmahnung: Was müssen Sie genau unterlassen?

Auch das ist davon abhängig, WER Sie abmahnt.

Macht der Verletzte - also ein Verbraucher oder ein Unter- nehmen - direkt einen Unterlassungsanspruch gegen Sie gel-tend, richten sich die Rechtsfolgen nach dem BGB. Dann kann verlangt werden, dass Sie es unterlassen, dem Verletzten unver-langt E-Mails zuzusenden.

Allerdings ist die Rechtsprechung uneins zu der Frage, ob sich die Unterlassung hier einschränkend auf eine bestimmte E-Mailadresse beziehen darf, oder ob Sie weitergehend ver-sprechen müssen, dem Empfänger überhaupt keine E-Mails mehr zuzusenden. Im letzteren Fall wäre das Risiko ggf. hoch, doch wieder eine Mail an ihn unter einer anderen, neuen E-Mailadresse zu versenden.

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Machen Mitbewerber, Verbände usw. nach UWG den Un-terlassungsanspruch geltend, ist die Sache schwieriger: Diese Abmahner dürfen im Interesse eines lauteren Wettbewerbs verlangen, dass Sie überhaupt niemandem mehr unverlangt E-Mails zusenden. Der Anspruch ist daher nicht auf den Empfänger der E-Mail als Person oder eine bestimmte E-Mailadresse beschränkt! Der Unterlassungsanspruch ist daher sehr weitreichend und birgt ein hohes Risiko, dass der Verstoß in Zukunft wiederholtwird.

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Wie holt man das Einverständniskorrekt ein?

Technisch haben Sie nur eine Möglichkeit, das erforderliche Einverständnis einzuholen, nämlich über das sog. Double-Opt-In. Während der Abonnent beim Single-Opt-In mit Versendung des Anmeldeformulars sofort im Verteiler eingetragen ist, erhält er beim Double-Opt-In zunächst eine Mail mit einem Bestätigungs-link. Diese Mail muss sachlich sein und darf keine Werbung enthalten. Die Registrierung wird erst dann wirksam, wenn der Abonnent den Link betätigt hat. Nur über das Double-Opt-In können Sie ausschließen, dass „Spaßvögel” Dritte ohne deren Einverständnis in Ihren Verteiler eintragen.

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Ist das Double-Opt-In-Verfahren rechtssicher?

Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat Mails im Double-Opt-In-Verfahren, bei denen Adressaten zunächst einen Bestätigungslink erhalten, als zulässig eingestuft (Urteil vom 17.03.2016, Az. I-15 U 64/15). In dem Verfahren ging es um einen Vertragsstrafenanspruch wegen unzulässiger E-Mail- Werbung. Das Gericht entschied, dass Werbende im Double- Opt-In E-Mails an die angegebenen E-Mail-Adressen versenden dürfen, um sich vom Absender das Interesse am Erhalt von E-Mail- Werbung bestätigen zu lassen. Das grundsätzliche Ein-verständnis müsse dabei zuvor korrekt eingeholt worden sein. Mit der Mail werde nur noch geklärt, ob das Einverständnis auch vom Inhaber der E-Mail-Adresse selbst stamme. Die Übersend-ung einer solchen Aufforderung zur Bestätigung sei im Interesse des Empfängers zulässig.

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Ähnlich entschied bereits das OLG Celle (Urteil vom 15.5.2014, Az. 13 U 15/14).

Das Double-Opt-In war vor einiger Zeit ins Gerede gekom-men, als das OLG München noch gegenteilig entschieden und Bestätigungsmails im Double-Opt-In als Spam eingestuft hatte. Das Urteil führte zu einiger Rechtsunsicherheit (Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12).

Was können Sie jetzt tun?

Bei den unterschiedlichen Urteilen ist zu berücksichtigen, dass es in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten den sog. fliegenden Gerichtsstand gibt. Danach ist immer das Gericht am Ort der Verletzungshandlung zuständig. In Internetsachen kann das jedoch überall dort sein, wo man online gehen kann. Will Ihnen also ein Abmahner unbedingt “Böses”, wird er die Sache daher wahrscheinlich im OLG-Bezirk München anhängig machen, da dort für ihn die größten Chancen bestehen.

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Es scheint sich jedoch so zu entwickeln, dass das Münchener Urteil eine Einzelentscheidung bleibt. Wer E-Mailmarketing betreiben will, muss also derzeit ein gewisses Risiko eingehen.

Es bleibt zu hoffen, dass das Urteil aus Düsseldorf jetzt Schule macht. Es gibt jedenfalls derzeit kein Verfahren, das mehr Rechtssicherheit bietet. E-Mail-Versendern ist daher anzuraten, Einwilligungen für ihre Werbemails immer im Double Opt-In- Verfahren einzuholen.

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Gibt es Ausnahmen, in denen kein Einverständnis erforderlich ist?

Nach § 7 Abs. 3 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung bei Werbemails ausnahmsweise dann nicht vor, wenn

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Sie die Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vom Kunden erhalten haben

UND

die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wird

UND

der Kunde der Verwendung bislang nicht widersprochen hat

UND

der Kunde bei Erhebung der Adresse auf die Verwendung und die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen wurde.

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Von den Voraussetzungen in der Liste links müssen alle gemein-sam erfüllt sein. Meistens scheitert die Zulässigkeit jedoch an der letzten Voraussetzung, der Nummer 4: Die E-Mailadresse des Kunden stammt zwar aus einer vorherigen Bestellung usw., aber im Bestell- oder Registrierungformular, in dem erstmals die E-Mailadresse des Kunden abgefagt wurde, wurde nicht darauf hingewiesen, dass die Adresse auch für Werbezwecke verwen- det werden soll und dass der Kunde jederzeit der weiteren Zusendung von Werbemails widersprechen kann.

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Ist Empfehlungsmarketing über ein “Tell-a-friend”-Tool rechtssicher?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat die Weiterempfehlungs-funktionen auf Websites per E-Mail als unerlaubte Werbung eingestuft (Urteil vom 12.09.2013, Az: I ZR 208/12). Grund: Solche Empfehlungsmails seien Werbemails, da sie mittelbar der Absatzförderung dienten. Ein Unternehmen, welches eine Tell-a-friend-Funktion zur Verfügung stelle, müsse dafür sorgen, dass die Mails nicht ohne ausdrückliche Einwilligung des Emp-fängers verschickt werden. Empfehlungs-E-Mails seien nicht an-ders zu behandeln wie eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst.

Alternativer Praxistipp:

Der Absender und der Nachrichtentext müssen so gestaltet sein, dass sie vom Empfehler und nicht vom werbenden Unternehmen stammen.

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Sind Kundenzufriedenheitsanfragen zulässig?

Das OLG Dresden hat Kundenzufriedenheitsanfragen als Werbung gewertet und somit ihren Versand per E-Mail ohne vorherige Einwilligung untersagt (Urteil vom 24.04.2016, Az. 14 U 1773/13).

In dem Fall hatte ein Onlineshop-Betreiber seinen Kunden im Nachgang zu jedem Kauf jeweils eine sog. Feedback-Mail zu-gesandt. Die E-Mail enthielt u.a die Formulierungen, „...mit der Bitte um Teilnahme an einer Kundenzufriedenheitsbefragung...“ und „Gerne möchten wir Sie auch weiterhin als zufriedenen Kunden betreuen dürfen.“

Das OLG stufte die Kundenzufriedenheitsanfragen als unzu-lässige Werbemails nach § 7 UWG ein. Werbung sei „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Hand-werks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren

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Alternativer Praxistipp:

Fügen Sie die Bewertungsaufforderungen usw. allenfallsin die zulässigen Mails wie in Bestellbestätigungen,

oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.“ Durch Kundenzufriedenheitsanfragen werde der Zweck verfolgt, den Kunden zu weiteren Vertragsschlüssen zu bewegen und ihn damit zu binden. Die nachträgliche Bemühung um den Kunden diene außerdem der Gewinnmaximierung. Es sei also die vorherige Einwilligung des Kunden notwendig. Laufende Ge-schäftsbeziehungen seien keine hinreichende Geschäftsgrund-lage für die Versendung von Werbemails.

Rechnungen usw. ein. Aber: es bleibt ein Risiko!

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Checkliste für das rechtmäßige Versenden von Werbemails

Erkennbarkeit des Absenders: Tragen Sie sich als Ab sender in die Betreffzeile ein.

Nehmen Sie ein komplettes Impressum einschließlich eines Verantwortlichen nach § 55 RStV in jedes Mailing bzw. in jede Newsletterausgabe auf.

Fügen Sie eine Austragungsmöglichkeit am Ende einer jeden E-Mail bzw. jeder Newsletterausgabe ein.

Holen Sie die Einwilligung des Adressaten über ein Double-Opt-in ein. Die Bestätigungsmail mit dem Bestä-tigungslink muss sachlich und ohne Werbung sein.

Protokollieren Sie die Einwilligung und stellen den Ein-willigungstext dem Adressaten über eine Bestätigungs-mail oder die Seite “Datenschutz” auf der Webseite zur Verfügung.

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Was wir für Sie tun können

/ Beratung in allen Fragen des Online-Marketings: E-Mail- marketing, Suchmaschinenmarketing, Social Media

/ Erstellung von IT-Verträgen: SEO-/SEA-Verträge, IT-Projekt- verträge, LOIs (Letter of intent), NDAs, Geheimhaltungsverein- barungen, Softwarelizenz- und Softwareerstellungsverträge

/ Beratung in allen Fragen des E-Commerce-Rechts: Aufbau von E-Commerce-Plattformen, Shopprüfungen, AGB-Erstellung,

/ Beratung bei Abmahnungen

/ Beratung im Markenrecht: Anmeldungen, Recherchen, Schutzrechtsverletzungen

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