Franse!SAS!en!EIRL!(Entrepreneur!individuel!à!responsabilité!...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2013 -‐ 2014

Franse SAS en EIRL (Entrepreneur individuel à responsabilité limitée): nuttige modellen vanuit een Belgisch perspectief?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Sarah Arens

(Studentennummer: 00904716)

Promotor: Prof. dr. Hans De Wulf Commissaris: Dhr. dr. Diederik Bruloot

3

Voorwoord De masterproef luidt traditioneel het einde van de universitaire studies in en ook mijn universitaire studies komen tot een einde met deze masterproef. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. Vooreerst wil ik mijn promotor Prof. De Wulf en co-‐promotor Mijnheer Bruloot bedanken voor de suggestie van dit interessante onderwerp en voor hun feedback. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken, die mij de mogelijkheid gegeven hebben om mij gedurende vijf jaar volop te kunnen concentreren op mijn studies. Ook wil ik mijn vrienden bedanken, die samen met mij hetzelfde traject afgelegd hebben en deze voorbije vijf jaar uniek maakten. Een speciale dank gaat tenslotte uit naar Quentin die mij gedurende deze hele periode bijgestaan heeft, in mij gelooft en mij motiveert om hoge doelen te stellen.

4

Inhoudstafel

Franse SAS en EIRL (Entrepreneur individuel à responsabilité limitée): nuttige modellen vanuit een Belgisch perspectief? ............................................................................ 1 Voorwoord ......................................................................................................................................... 3

Inhoudstafel ...................................................................................................................................... 4

Afkortingen ....................................................................................................................................... 6 Inleiding ............................................................................................................................................. 7

HOOFDSTUK 1: Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) .................. 8 A. Inleiding ............................................................................................................................................... 8 1. Achtergrond ....................................................................................................................................................... 8 2. Onderzoek ........................................................................................................................................................... 8 3. Doel wetgever ................................................................................................................................................ 10 4. Wetgevend kader .......................................................................................................................................... 11

B. Kenmerken ....................................................................................................................................... 11 1. Geen rechtspersoonlijkheid ..................................................................................................................... 11 2. Wie kan opteren voor de EIRL ................................................................................................................ 12 3. Het geaffecteerde vermogen .................................................................................................................... 13 4. Situatie van de schuldeisers ..................................................................................................................... 17 5. Formaliteiten .................................................................................................................................................. 23 6. Fiscaal regime ................................................................................................................................................. 25 7. Boekhoudkundige verplichtingen ......................................................................................................... 29 8. Einde van het geaffecteerde vermogen ............................................................................................... 31 9. Overdracht ....................................................................................................................................................... 33 10. Non-‐conformiteit met de grondwet ................................................................................................... 34 11. De EIRL in moeilijkheden ....................................................................................................................... 35 12. Rechtsvergelijkend .................................................................................................................................... 36

C. Het gebruik ....................................................................................................................................... 37 1. Voor-‐ en nadelen ........................................................................................................................................... 37

D. Alternatieven voor de EIRL ........................................................................................................ 38 1. EURL ................................................................................................................................................................... 38 2. Onbeslagbaarheidsverklaring ................................................................................................................. 41 3. De trust .............................................................................................................................................................. 46 4. Auto-‐entrepreneur ....................................................................................................................................... 47

E. Slot ....................................................................................................................................................... 48 HOOFDSTUK 2: Société par actions simplifiée (SAS) ........................................................ 49 A. Inleiding ............................................................................................................................................ 49 B. Kenmerken ....................................................................................................................................... 51 1. Contractuele vrijheid .................................................................................................................................. 51 2. Statuten ............................................................................................................................................................. 51 3. Bestuurders ..................................................................................................................................................... 53 4. Beslissingen ..................................................................................................................................................... 58 5. Financiering .................................................................................................................................................... 60 6. Aandeelhouders ............................................................................................................................................ 63 7. Kapitaal ............................................................................................................................................................. 68 8. Inbrengen ......................................................................................................................................................... 70 9. Fiscaal regime ................................................................................................................................................. 73

C. Het gebruik ....................................................................................................................................... 75

5

1. Algemeen .......................................................................................................................................................... 75 2. Kritiek ................................................................................................................................................................ 75 3. Categorisering ................................................................................................................................................ 76 4. Wijzen van gebruik ...................................................................................................................................... 78

D. Vergelijking ...................................................................................................................................... 83 1. SAS tov. SARL .................................................................................................................................................. 83 2. SAS tov. SA ....................................................................................................................................................... 85

E. Slot ....................................................................................................................................................... 87 HOOFDSTUK 3: Onderzoeksvraag .......................................................................................... 88 A. Cijfers ................................................................................................................................................. 88 1. EIRL .................................................................................................................................................................... 88 2. SAS ....................................................................................................................................................................... 92

B. Alternatieven in Frankrijk en België ....................................................................................... 95 1. Voor de EIRL ................................................................................................................................................... 95 2. Voor de EIRL en SAS .................................................................................................................................... 97 3. Voor de SAS ..................................................................................................................................................... 98

C. Conclusie ........................................................................................................................................ 100 Bibliografie ................................................................................................................................... 102

Rechtspraak .......................................................................................................................................................... 102 Rechtsleer .............................................................................................................................................................. 102 Wetgeving .............................................................................................................................................................. 105 Links ......................................................................................................................................................................... 108

6

Afkortingen Afkorting Titel Actualité juridique de droit administratif AJDA Bull. Joly Sociétés Bulletin Joly Sociétés D. Receuil Dalloz Dr. et patr. Droit et patrimoine Dr. fisc. Droit fiscal Dr. sociétés Droit des sociétés EIRL-‐wet Loi n° 2010-‐658 du 15 juin 2010 relative à

l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

JCP E Juris-‐Classeur périodique – Editions entreprises et affaires

JCP G Juris-‐Classeur périodique – Editions générale

JCP N Juris-‐Classeur périodique – Editions notariale et immobilière

LPA Petites affiches Not. Fisc. Notariaat: notarieel en fiscal maandblad RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial et

de droit économique

Rép. civ. Dalloz Dalloz (Encyclopédie)

Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives Rev. sociétés Revue des sociétés Droit et patrimoine Dr. et patr.

7

Inleiding Deze masterproef is opgebouwd rond de onderzoeksvraag of de Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) en de Société par actions simplifiée (SAS), nuttige modellen zijn vanuit een Belgisch perspectief. Om een gefundeerd antwoord te kunnen geven op deze onderzoeksvraag, zullen de Franse modellen eerst en vooral theoretisch benaderd worden. Beiden zullen onafhankelijk van elkaar behandeld worden. Het eerste hoofdstuk is gewijd aan het meest recente model, de Entrepreneur individuel à responsabilité limitée, dat zal afgekort worden als EIRL. Het tweede hoofdstuk behandelt de Société par actions simplifiée, die zal afgekort worden als SAS. Aan de hand van de toepasselijke wettelijke bepalingen en werken uit de rechtsleer zullen de modellen en hun specifieke kenmerken beschreven worden. Voor de EIRL zullen daarna de voor-‐ en nadelen gegeven worden, terwijl bij de SAS dieper zal ingegaan worden op de specifieke gebruiksmogelijkheden in de praktijk. Tenslotte zullen een aantal alternatieven en hun kenmerkende eigenschappen belicht worden. Na de uiteenzetting van de EIRL en de SAS, zal in het derde hoofdstuk een antwoord geformuleerd worden op de vraag of dit nuttige modellen zijn vanuit een Belgisch perspectief. Eerst zullen de cijfergegevens van het aantal creaties en het gebruik in Frankrijk meegegeven worden. De EIRL werd ingevoerd in 2010 en is een minder groot succes dan initieel verwacht. De SAS, ingevoerd in 1994, is succesvol en haar aantal nam de jongste jaren sterk toe. Bij de bespreking van de EIRL zal bovendien even stilgestaan worden bij de economische situatie ten tijde van diens invoering en de daarop volgende jaren. Om het nut van de modellen te kunnen beoordelen zullen de modellen vervolgens vergeleken worden met de alternatieven die voorhanden zijn in Frankrijk en die wie ook kennen in België. Daarna zal wenselijkheid om deze modellen in België in te voeren besproken worden. Tenslotte zal deze masterproef afgerond worden met een conclusie.

8

HOOFDSTUK 1: Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

A. Inleiding

1. Achtergrond Op 27 januari 2010 werd het wetsontwerp houdende de creatie van het statuut van de entrepreneur individuel à responsabilité neergelegd.1 Staatssecretaris van de handel, ambacht, KMO’s, toerisme, diensten en consumptie Hervé NOVELLI speelde een belangrijke rol in het tot stand komen van het statuut van de EIRL. Het wetsontwerp werd geïnitieerd op zijn vraag door senator DE ROUX.2 NOVELLI bekleedde de functie van staatssecretaris van maart 2008 tot november 20103 en werd opgevolgd door Frédéric LEFEBVRE.4 Na het doorlopen van een versnelde procedure zag de wet nr. 2010-‐658 van 15 juni 2010 het licht. De “Loi n° 2010-‐658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée”5 creëerde een innoverend statuut met de invoering van een geaffecteerd vermogen. Gemakshalve zal naar de bovenstaande wet verwezen worden als de ‘EIRL-‐wet’. Na de invoering onderging het regime nog een aantal aanpassingen. Het idee tot de creatie van een geaffecteerd vermogen was echter niet nieuw. Meer dan 30 jaar eerder besprak CHAMPAUD het geaffecteerde vermogen reeds in zijn rapport van 1978. Verschillende documenten volgden: Het rapport van de CCIP (1984), het rapport van BARTHELEMY (1993), het wetsvoorstel van RAFFARIN (1999), de rapporten van HUREL (2002 en 2008) en ten slotte het rapport van DE ROUX (2008).6

2. Onderzoek Uit onderzoek naar aanleiding van het voorstel tot het invoeren van de EIRL blijkt dat de meerderheid van de individuele ondernemers, zolang hun activiteiten bescheiden blijven, verkiezen hun activiteit in eigen naam uit te oefenen. In het Frans wordt de formulering ‘entreprise en nom propre’ of ‘entreprise individuelle’ gehanteerd. Meer dan de helft van de ondernemingen opgericht in 2008 waren ondernemingen in eigen

1 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Assemblée Nationale, 27 januari 2010, nr. 2265, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265.asp. 2 C. CHAMPAUD en D. DANET, « Sociétés et autres groupements – sociétés en général», RTD juni 2010, (349) 350. 3 Fiches nominatives d'activité parlementaire des ministres sous la XIIIe législature, Hervé Novelli, (1) 1, www.assemblee-‐nationale.fr/13/tribun/tnom/fnap/2283.pdf. 4 Fiches nominatives d'activité parlementaire des ministres sous la XIIIe législature, Frédéric Lefebvre, (1) 1, www.assemblee-‐nationale.fr/13/tribun/tnom/fnap/346886.pdf. 5 Loi n° 2010-‐658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JORF 16 juin 2010, nr. 0137, 10984. 6 Commission des affaires économiques, 9 februari 2010, zitting van 18u30, verslag nr. 42, www.assemblee-‐nationale.fr/13/cr-‐eco/09-‐10/c0910042.asp.

9

naam. Het gaat in de meerderheid van de gevallen om erg kleine ondernemingen, waarvan slechts 25% één of meerdere werknemers heeft. Handelaars, ambachtslui, vrije beroepers en landbouwers, die hun activiteit alleen of met enkele werknemers uitoefenen, verkiezen deze vorm omwille van de eenvoud die ermee gepaard gaat.7 De ‘entreprise en nom propre’ of ‘entreprise individuelle’ biedt de ondernemer een flexibele werking. Er is geen inbreng in kapitaal vereist, maar er zal wel geen onderscheiden rechtspersoon worden opgericht voor de professionele activiteit.8 Het veelgebruikte en eenvoudige statuut biedt geen bescherming aan de ondernemer, noch aan zijn familie en het artikel 2284 Code civil9 blijft van toepassing. Het Belgische equivalent van het artikel 2284 Code civil kan teruggevonden worden in het artikel 7 van de Hypotheekwet: “Ieder die persoonlijk verbonden is, is gehouden zijn verbintenissen na te komen, onder verband van al zijn goederen, hetzij roerende, hetzij onroerende, zo tegenwoordige als toekomstige.” Het persoonlijk vermogen van de ondernemer en het vermogen van de onderneming zijn vermengd. De ondernemer zal zijn schulden, ontstaan naar aanleiding van zijn professionele activiteit, moeten voldoen met zijn volledige vermogen.10 Het zijn echter net de kleine ondernemingen met beperkt kapitaal die erg kwetsbaar zijn. Door de eenheid van vermogen wordt het gehele vermogen van de ondernemer en diens familie kwetsbaar, wat kan leiden tot schrijnende situaties wanneer de ondernemer faalt.11 Een professionele mislukking is niet steeds het gevolg van een fout waarvan de ondernemer de gevolgen zelf moet dragen of doordat de ondernemer te grote risico’s heeft genomen, maar kan veroorzaakt worden door gebeurtenissen waarover de ondernemer weinig macht heeft. DE ROUX geeft het voorbeeld van de onderaannemer die afhankelijk is van zijn opdrachtgever en die het contract met de onderaannemer breekt.12

7 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Assemblée Nationale, 27 januari 2010, nr. 2265 en Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 8 Entreprise individuelle ou société : le développement de la « forme sociétale », www.insee.fr/fr/themes/document.asp?reg_id=10&ref_id=11802&page=lettre/lettre45/e_lettre45_p3.htm. 9 Artikel 2284 Code civil: “Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir.” 10 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Etude d’impact januari 2010. 11 X. DE ROUX, « La création d’un patrimoine d’affectation », Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 7, www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf. 12 X. DE ROUX, « La création d’un patrimoine d’affectation », Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 6-‐7, www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf.

10

3. Doel wetgever Door het invoeren van de EIRL als een nieuwe techniek ter organisatie van een onderneming wil de Franse wetgever tegemoet komen aan de noden van de vele ondernemers en hen meer bescherming bieden. Met de EIRL wou de Franse wetgever het ondernemerschap stimuleren en de individuele ondernemers de mogelijkheid aanreiken om hun persoonlijk vermogen, namelijk het vermogen dat ze niet bestemd hebben aan hun professionele activiteit, te beschermen zonder dat een rechtspersoon moet opgericht worden. 13 Het oprichten van een rechtspersoon wordt door vele ondernemers immers beschouwd als een grote stap die ze niet wensen te zetten.14 De Franse wetgever wenste de ondernemers aan te moedigen door de te zetten stap naar een beperkte aansprakelijkheid kleiner te maken en de te vervullen formaliteiten te beperken. De ondernemer die kiest voor het regime van de EIRL, houdt zijn persoonlijk vermogen en zijn professioneel vermogen gescheiden.15 De ondernemer hoeft geen rechtspersoon op te richten en blijft eigenaar van beide vermogens. De bedoeling van de wetgever was om de vele ondernemers die hun activiteit uitvoeren in eigen naam en geen rechtspersoon wensen op te richten toch bescherming te bieden, zonder dat al te veel formaliteiten moeten vervuld worden.16 De bescherming onder het EIRL-‐statuut tegen de risico’s van het ondernemen bevindt zich ter hoogte van het patrimonium. De ondernemer kan voor zijn professionele activiteit een vermogen afzonderen en zijn persoonlijk vermogen buiten het bereik van zijn professionele schuldeisers houden. Zonder een rechtspersoon te moeten oprichten, geniet de ondernemer een beperkte professionele aansprakelijkheid. Een aantal andere formaliteiten zullen wel moeten vervuld worden. Op het vlak van de bestaansvoorwaarden en de werking vertoont de EIRL veel gelijkenissen met de EURL. De wetgever waakte er echter wel over dat de formaliteiten voor het oprichten van een EIRL veel minder zwaar zouden zijn dan bij de EURL. 17 De EIRL zal in D. Alternatieven: 1. EURL, worden vergeleken met de EURL. Op de te vervullen formaliteiten wordt dieper ingegaan onder B. Kenmerken: 5. Formaliteiten.

13 P. Le CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 33. 14 F. BARRIERE en R. ELINEAU, « L’EIRL ou l’échec du droit des sociétés ? », Droit des sociétés mei 2011, studie 8, (1) 4. 15 Artikel L.526-‐6 Code de Commerce : “Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale.” 16 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 6, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 17 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit de sociétés, Parijs, Lexisnexis 2012, 44.

11

4. Wetgevend kader Met de wet nr. 2010-‐658 van 15 juni 201018 wordt het officiële startsein voor de EIRL gegeven. Deze EIRL-‐wet omvat zowel regels met betrekking tot de EIRL als meer algemene regels ter aanpassing van reeds bestaande bepalingen. Art. 14 van de EIRL-‐wet behandelt de inwerkingtreding. De algemene artikelen 2, 3, 6, 10 en 11 treden meteen in werking bij de publicatie van de wet. De artikelen die specifiek over de EIRL handelen, treden in werking bij de publicatie van de ordonnantie. In het artikel 8.I. EIRL-‐wet wordt de regering gemachtigd om binnen de 6 maanden een ordonnantie te publiceren en op 10 december 2010 werd de ordonnantie nr. 2010-‐1512 van 9 december 201019 gepubliceerd. Deze ordonnantie past een aantal artikelen van het boek VI van de Code de commerce en het boek III, titel III van de Code de consommation aan, zo is het recht inzake de ondernemingen in moeilijkheden en de procedure der behandeling in geval van overmatige schuldenlast ook van toepassing op de EIRL. Artikel 1 van de EIRL-‐wet voegt een tweede afdeling ‘de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée’ toe aan de Code de commerce, onder boek V, titel II, hoofdstuk II. Deze nieuwe sectie omvat de artikelen L.526-‐6 tot en met L.526-‐21 Code de commerce. Ter volledigheid kan vermeld worden dat ook de volgende decreten van belang zijn voor de EIRL, decreet nr. 2010-‐1648, nr. 2010-‐1706, nr. 2011-‐98, nr. 2011-‐171, nr. 2011-‐188, nr. 2012-‐122, nr. 2012-‐398, nr. 2012-‐1187 en nr. 2013-‐65.20

B. Kenmerken

1. Geen rechtspersoonlijkheid Om het met de woorden van DONDERO te zeggen: “l’EIRL n’est pas une personne morale… puisque la loi le dit."21 Zoals gezegd maakte de Franse wetgever de keuze om de EIRL niet van rechtspersoonlijkheid te voorzien speciaal om de stap naar het regime van de EIRL voor de ondernemers te vergemakkelijken. Het oprichten van een rechtspersoon wordt door vele ondernemers namelijk ervaren als een psychologische drempel die ze niet willen overschrijden. 22 De keuze van de wetgever om de EIRL geen rechtspersoonlijkheid te geven is opmerkelijk.

18 Loi n° 2010-‐658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JORF 16 juin 2010, nr. 0137, 10984. 19 Ordonnance n° 2010-‐1512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. 20 Link : www.eirl.fr/en_savoir_plus/textes_officiels. 21 B. DONDERO, « L’EIRL », JCP G 2010, 670. 22 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 31 p., www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp.

12

MARMOZ meent dat: “la nouvelle loi oscille entre l’attrait de la technique sociétaire et le refus de la personnalité morale.”23

2. Wie kan opteren voor de EIRL Artikel L.526-‐6, 1e alinea Code de commerce laat elke individuele ondernemer toe om aan zijn professionele activiteit een afzonderlijk vermogen toe te wijzen dat te onderscheiden is van zijn persoonlijk vermogen en dit zonder creatie van een rechtspersoon.

2.1. Fysieke persoon De wet definieert de ‘individuele ondernemer’ niet en maakt geen onderscheid naargelang de professionele activiteit die uitgeoefend wordt. 24 DE ROUX omschrijft de entrepreneur individuel als: “celui qui possède et exploite son entreprise”.25 Het statuut van de EIRL kan aangenomen worden door elke fysieke persoon die een commerciële, een artisanale of een vrije activiteit uitoefent.26 Vrije beroepers zoals advocaten, deurwaarders en boekhouders kunnen gebruik maken van het statuut van de EIRL. Voor de gereglementeerde beroepen, zoals o.m. het beroep van advocaat, zullen zowel de formaliteiten van de EIRL-‐wet, als de regels eigen aan het uitoefenen van het beroep in acht moeten genomen worden.27 Zo heeft de ‘Conseil de l’Ordre de Paris’ een nieuw artikel toegevoegd aan haar reglement, dat van toepassing is op de advocaten die het statuut van de EIRL aannemen.28 Ze zullen onder meer de nodige verklaringen moeten neerleggen bij de orde en hun statuut van EIRL naast hun naam vermelden op hun briefwisseling en documenten.29 Het moet opgemerkt worden dat de EIRL niet kan gebruikt worden voor de organisatie en het beheer van een private activiteit.30

2.2. Minderjarigen? Door de aanpassing van de artikelen 389-‐8, 401, 408 en 413-‐8 Code civil werd het mogelijk voor geëmancipeerde minderjarigen om – mits toelating – handelsactiviteiten uit te voeren.

23 F. MARMOZ, « L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », Recueil Dalloz juli 2010, nr. 25, (1570) 1573. 24 B. DONDERO, « L’EIRL », JCP G 2010, 679. 25 X. DE ROUX, « La création d’un patrimoine d’affectation », Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 24 p., www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf. 26 B. SAINTOURENS, « L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Commentaire de la loi n˚ 2010-‐658 du 15 juin 2010 », Rev. sociétés september 2010, (351) 355. 27 D. MARTIN, « L’affectation d’un patrimoine: constitution du patrimoine » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 27 28 X., « Procédure civile – Avocat : exercice de la profession en EIRL » D. april 2011, nr. 16, 1090. 29 Artikel P.48-‐8 Règlement intérieur du Barreau de Paris, www.avocatparis-‐bdd.org/RIBP.htm#_Toc367108210. 30 J. PRIEUR, « Les limites de l’EIRL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, (78) 78-‐79.

13

De voogdijrechter of de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg zal deze toelating moeten geven. Dit is een grote wijzing in het recht. Voorheen was het voor minderjarigen, ongeacht of het een geëmancipeerde minderjarige betrof of niet, immers niet mogelijk om het statuut van handelaar aan te nemen. Artikel 413-‐8 Code civil en L.121-‐2 Code de commerce gaan echter enkel specifiek in op de ‘geëmancipeerde’ minderjarige, waardoor het niet duidelijk is of ook de niet-‐geëmancipeerde minderjarige een handelsactiviteit mag uitoefenen. Volgens MARTIN kan de niet-‐geëmancipeerde minderjarige zich wel onderwerpen aan het regime van de EIRL, maar mag die geen commerciële activiteit uitoefenen.31

3. Het geaffecteerde vermogen Artikel L.526-‐6, 2e alinea Code de commerce omschrijft het geaffecteerde vermogen als de goederen, rechten, plichten en zekerheden, waarvan de ondernemer titularis is en die noodzakelijk zijn om de professionele activiteit uit te oefenen. De ondernemer heeft verder de mogelijkheid om de goederen, rechten, plichten en zekerheden, waarvan hij titularis is en die gebruikt kunnen worden ter uitoefening van de professionele activiteit, toe te wijzen aan het geaffecteerde vermogen. Het onderscheidingscriterium is objectief, doch wordt een zekere appreciatievrijheid gelaten aan de ondernemer met betrekking tot de goederen die zowel voor de professionele activiteit als voor persoonlijk gebruik kunnen dienen.32

3.1. Drie categorieën Artikel L.526-‐6 Code du commerce33 onderscheidt eigenlijk drie categorieën vermogens. De eerste categorie behelst verplicht de roerende en onroerende goederen, rechten, verplichtingen en zekerheden waarvan de ondernemer titularis is en die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van de professionele activiteit. Deze categorie kan o.m. werktuigen, specifieke uitrusting nodig voor het uitvoeren van de professionele activiteit en goodwill omvatten. In het decreet van 30 januari 2012 worden ‘les biens nécessaires à l’activité’ gedefinieerd als de goederen: “qui doivent toujours faire l'objet d'une affectation à l'activité professionnelle.” Artikel R.526-‐3-‐1 Code de Commerce beschrijft ‘les biens, droits, obligations et sûretés nécessaires à l'exercice de l'activité

31 F. MARMOZ, «L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1575 en D. MARTIN, « L’affectation d’un patrimoine : constitution du patrimoine » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 29-‐30. 32 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 8-‐9, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 33 Art. L.526-‐6, al. 1 en 2 Code de commerce: “Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale. Ce patrimoine est composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.”

14

professionnelle’ als : “ceux qui, par nature, ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité.”34 De tweede categorie bevat de goederen, rechten, verplichtingen en zekerheden die nuttig zijn voor de professionele activiteit en hiertoe geaffecteerd werden. Deze tweede categorie omvat bijvoorbeeld de wagen van de ondernemer die zowel gebruikt wordt voor professionele als voor private doeleinden of de werkplaats in de woning van de ondernemer. Ten slotte kan een derde impliciete categorie onderscheiden worden, die het vermogen dat vreemd is aan de professionele activiteit inhoudt en niet kan geaffecteerd worden. De woning en hoofdverblijfplaats van de ondernemer en de auto die enkel voor private doeleinden wordt gebruikt zullen bijvoorbeeld in deze categorie kunnen aangetroffen worden.35

3.2. Afwijking van de eenheid van vermogen

3.2.1. Het fundamenteel principe Doordat het geaffecteerde vermogen te onderscheiden is van andere niet-‐professionele vermogens van de ondernemer, wordt afgeweken van het fundamentele principe van artikel 2284 Code civil, ‘le principe de l’unicité du patrimoine’. Eenzelfde persoon kan ten gevolge van de EIRL immers meerdere vermogens hebben. Er wordt tevens afgeweken van de eenheid van procedure, aangezien meerdere procedures tegen eenzelfde persoon, betreffende zijn verschillende vermogens, ingesteld kunnen worden.36 [zie B. Kenmerken: 11] Door de invoering van de EIRL en de mogelijkheid om meerdere vermogens te hebben, lijkt dus een einde te komen aan het principe van de eenheid van het vermogen. CHAMPAUD en DANET verwoorden het als volgt: “l’adoption du statut d’EIRL pourra être considérée comme le constat de décès officiel d’une idole qui régna sur notre droit français durant plus d’un siècle…”37

34 Art. R.526-‐3-‐1 Code de Commerce : “Pour l'application du deuxième alinéa de l'article L. 526-‐6, les biens, droits, obligations et sûretés nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle s'entendent de ceux qui, par nature, ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité.” 35 A. ARNAUD-‐EMERY, « Focus sur la fiscalité de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) » JCP N januari 2012, nr. 2, 9 en F. MARMOZ, « L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1575. 36 P.-‐M. LE CORRE, « L’heure de vérité de l’EIRL : le passage sous la toise du droit des entreprises en difficulté », D. januari 2011, (91) 92. 37 C. CHAMPAUD en D. DANET, « Sociétés et autres groupements – sociétés en général», RTD com. juni 2010, (349) 350.

15

3.2.2. Achtergrond

Het principe van de eenheid van het vermogen werd geïntroduceerd in de 19e eeuw door de Franse rechtsgeleerden AUBRY en RAU. AUBRY en RAU steunen hiervoor op de voormalige artikelen 2092 en 2093 Code civil (de huidige artikelen 2284 en 2285 Code civil) en definiëren het vermogen als: “l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit.” Ze meenden dat: “l’idée de patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité”. Hierdoor zou het vermogen, net zoals de persoonlijkheid, één en ondeelbaar zijn. 38 Het principe van de eenheid van het vermogen brengt drie gevolgen met zich mee: elke persoon heeft een vermogen, elke persoon kan slechts één vermogen hebben en elk vermogen behoort aan iemand toe.39

Ter volledigheid moet vermeld worden dat reeds voor de invoering van de EIRL-‐wet het principe in vraag gesteld werd.40 Prof. JUGLAR volgt de stelling van LEON en MAZEAUD van 1965 dat er geen superieur rechtsprincipe bestaat dat het affecteren van goederen aan een specifieke activiteit zou verbieden. Bijgevolg is het principe van de eenheid van het vermogen geen superieur principe waar de wetgever niet zou van mogen afwijken. De erkenning van de trust in 2007 in het Franse recht bevestigt dat het bestaan van een band tussen de persoon en het vermogen niet vereist is. 41

3.3. Meerdere geaffecteerde vermogens Sinds 1 januari 2013 is het bovendien mogelijk voor eenzelfde persoon om aan het hoofd te staan van meerdere geaffecteerde vermogens.42 De EIRL die een tweede, derde, vierde,… onderscheiden professionele activiteit oefent, kan hiervoor respectievelijk een tweede, derde, vierde,… geaffecteerde vermogen creëren. Deze nieuwe mogelijkheid brengt wel onzekerheden met zich mee. Zo is het o.a. niet zeker of sommige goederen in meerdere professionele vermogens mogen zitten of wat precies het lot zal zijn van een schuldeiser die reeds bij de eerste affectatie oppositie had ingesteld.43

3.4. Waarde van de goederen Uit artikel L.526-‐10, 1e lid Code de commerce volgt dat een expert het goed moet schatten en een rapport moet opstellen, wanneer het goed dat zal worden opgenomen in het geaffecteerde vermogen, een waarde heeft boven het bij decreet vastgestelde drempelbedrag. Het bedrag werd vastgesteld op 30.000 euro.

38 AUBRY C. en RAU C., Cours de droit civil français, 3e editie, 1856 – 1863. 39 C. LEBEL, « Adoption de l’EIRL et autres mesures relatives à l’entreprise individuelle », JCP E juli 2010, nr. 26, 362, 5-‐6. 40 C. LEBEL, « Adoption de l’EIRL et autres mesures relatives à l’entreprise individuelle », JCP E juli 2010, nr. 26, 362, 5. 41 DE ROUX X., « La création d’un patrimoine d’affectation », Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 10 – 11. 42 Artikel 14, II EIRL-‐wet. 43 V. LEGRAND, « L’EIRL à patrimoines multiples ou questionnaire à choix multiples ? », D. oktober 2012, nr. 36, 2402-‐2407.

16

Ook wanneer het geaffecteerde vermogen reeds opgericht is en een nieuw goed met een waarde boven het drempelbedrag wordt ingebracht, moet een dergelijke evaluatie gebeuren. 44 Goederen boven de 30.000 euro zijn vaak onroerende goederen en onroerende goederen moeten verplicht geëvalueerd worden bij notariële akte.45 Het evaluatierapport zal moeten neergelegd worden bij de verklaring tot affectatie. Wanneer de waarde van het goed onder het drempelbedrag blijft zal de ondernemer zelf moeten instaan voor de schatting.46 In dat geval en wanneer de ondernemer een hogere waarde aangeeft dan deze bepaald door de expert, zal de ondernemer gedurende 5 jaar kunnen aansprakelijk gesteld worden ten belope van het verschil tussen de werkelijke waarde, respectievelijk de door de expert voorgestelde waarde en de door de ondernemer verklaarde waarde.47

3.5. Huwelijksvermogensregels Indien het geaffecteerde vermogen gemeenschappelijke of onverdeelde goederen bevat, moet de ondernemer het expliciet akkoord van zijn/haar echtgenoot/echtgenote of de mede-‐eigenaar bekomen en die vooraf informeren over de gevolgen van het oprichten van een EIRL tegenover de professionele schuldeisers.48 Artikel L.526-‐11 Code de commerce beperkt zich echter niet tot de echtgenoten. Ook de wettelijk samenwonden, feitelijk samenwonenden en alle mede-‐eigenaars in het algemeen worden beschermd.49 De regels van het Burgerlijk Wetboek inzake de beheers-‐ en beschikkingsbevoegdheden zullen in acht moeten genomen worden.50

44 Artikel L.526-‐10, 2e lid Code de commerce. 45 X. « Actualités – Entrepreneurs individuels à responsabilité limitée – estimation du patrimoine affecté », Rev. sociétés april 2013, 188 en artikel L.526-‐10, 1e lid, laatste volzin Code de commerce: “L’évaluation par un notaire ne peut concerner que un bien immobilier.” 46 B. MALLET-‐BRICOUT, « L’affectation d’un patrimoine: fonctionnement et cessation » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 53. 47 Artikel L.526-‐10, 3e en 4e lid Code de Commerce. 48 Artikel L.526-‐11, 1e lid Code de Commerce: “Lorsque tout ou partie des biens affectés sont des biens communs ou indivis, l'entrepreneur individuel justifie de l'accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires et de leur information préalable sur les droits des créanciers mentionnés au 1° de l'article L. 526-‐12 sur le patrimoine affecté. Un même bien commun ou indivis ou une même partie d'un bien immobilier commun ou indivis ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.” 49 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 14, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 50 A.-‐M. LEROYER en J.-‐F. PILLEBOUT, « L’EIRL et droit des régimes matrimoniaux et des successions » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 116-‐117. Voor een uitgebreide behandeling van de regels inzake het huwelijksvermogen, mede-‐eigendom en onverdeeldheid in verhouding tot het regime van de EIRL, zie : « Annexe 2: EIRL, Régimes matrimoniaux et indivisions » in Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 24 – 27, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp.

17

4. Situatie van de schuldeisers

4.1. Verhaal

4.1.1. Onderscheiden vermogens, onderscheiden verhaal De persoonlijke schuldeisers hebben louter verhaal op het persoonlijk vermogen van de ondernemer. Wanneer het private vermogen onvoldoende is om de private schulden te voldoen, kunnen de persoonlijke schuldeisers op basis van artikel L.526-‐12, laatste alinea Code de commerce wel rechten uitoefenen op de laatste winst die de EIRL heeft gemaakt. Met uitzondering van deze regel kunnen schuldeisers geen rechten uitoefenen op het professionele vermogen, tenzij ze aan de hand van een subrogatoire vordering of een acto pauliana erin slagen om goederen die in schending met de wet tot het professionele vermogen werden geaffecteerd terug naar het persoonlijke vermogen over te brengen. Om gebruik te kunnen maken van de actio pauliana, vervat in het artikel 1167 Code civil, zullen de schuldeisers de frauduleuze intentie van de ondernemer moeten aantonen om aan de hand van het plaatsen van het goed onder het professionele vermogen, het goed te onttrekken aan de private schuldeisers en zullen ze moeten aantonen dat ze hierdoor schade lijden. Alle bewezen fraude zal moeten gesanctioneerd worden op grond van het adagium fraus omnia corrumpit.51 Het verhaal van de professionele schuldeisers is beperkt tot het geaffecteerde vermogen. 52 Voor de professionele schuldeisers voorziet de wet echter geen mogelijkheid om hun rechten op het private vermogen uit te oefenen indien het professionele vermogen onvoldoende zou zijn om de schulden te voldoen.53 Ook de professionele schuldeisers kunnen gebruik maken van de actio pauliana.

4.1.2. Opheffing van het onderscheid

a) Economische sanctie L.526-‐12, 7e alinea Code de commerce bevat de sanctie van onbeperkte aansprakelijkheid. De scheiding tussen de afzonderlijke vermogens wordt opgeheven wanneer er sprake is van fraude of zware schending van de bepalingen betreffende de samenstelling van het geaffecteerde vermogen van artikel L.526-‐6, 2e alinea of de verplichtingen van artikel L.526-‐13 Code de commerce. Artikel L.526-‐6, 2e alinea Code de commerce laat de ondernemer een aanzienlijke keuzevrijheid om de goederen die niet noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de professionele activiteit al dan niet onder te brengen in het geaffecteerde vermogen. Artikel L.526-‐13 Code de commerce

51 B. MALLET-‐BRICOUT, « L’affectation d’un patrimoine: fonctionnement et cessation » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 44, 45 en 50 en artikel 1167 Code civil. 52 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit de sociétés, Parijs, LexisNexis, 2012, 46-‐47. 53 J.-‐L. PIERRE, « L’entreprise à patrimoine affecté : la résurgence d’un serpent de mer », JCP E december 2009, nr. 51-‐52, (10) 16.

18

bevat de verplichting voor de EIRL om een autonome boekhouding te houden en één of meerdere bankrekeningen te openen voor zijn professionele activiteit. De wet definieert de ‘manquement grave’ van de ondernemer niet. Het is de taak van de rechter om de ernst van de schending te appreciëren. In deze specifieke gevallen zal de aansprakelijkheid van de individuele ondernemer zich uitstrekken tot zijn volledige vermogen, i.e. zijn persoonlijk en zijn professioneel vermogen. De scheiding van beide vermogens wordt opgeheven als een economische sanctie. De private en professionele schuldeisers kunnen dan hun vorderingen uitoefenen op het volledige vermogen.54

b) Fiscale sanctie Ook de fiscus heeft de mogelijkheid om in bijzonder ernstige gevallen de affectatie van het vermogen naast zich te leggen en zijn rechten uit te oefenen op de private goederen. Artikel L.273 B, I, Livre des procédures fiscales bepaalt : “Lorsque dans l'exercice de son activité professionnelle, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont le statut est défini aux articles L. 526-‐6 à L. 526-‐21 du Code de commerce a, par des manœuvres frauduleuses ou à la suite de l'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dont il est redevable au titre de cette activité, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur le patrimoine non affecté à cette activité dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements.”

4.2. Overdracht van bedragen Het artikel L.526-‐18 Code de commerce stelt dat: “l’entrepreneur détermine les revenues qu’il verse dans son patrimoine non affecté”. De professionele schuldeisers zullen bijgevolg geen aanspraak meer kunnen maken op de inkomsten die de ondernemer in het private vermogen heeft ondergebracht. Om het met de woorden van MARMOZ te stellen: “les revenues versés dans le patrimoine non affecté sortent de l’assiette du droit de gage des créanciers professionnels.”55 De private schuldeisers zijn bijgevolg voor het vergroten van hun pand afhankelijk van de handelingen van de ondernemer. Deze bepaling toont aan dat de scheiding tussen het private en professionele vermogen niet absoluut is. De inkomsten uit de professionele activiteit zullen automatisch in het professionele vermogen terechtkomen, tenzij de ondernemer beslist om een deel over te brengen naar het private vermogen. Deze overdracht wordt niet wettelijk beperkt, noch behandelt de wet de wijze waarop of hoe de ondernemer het bedrag moet bepalen. De ondernemer kan voor het oprichten van zijn geaffecteerde vermogen vastleggen welk

54 Art. L.526-‐12, voorlaatste alinea Code de commerce: “Toutefois, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l'article L. 526-‐6 ou aux obligations prévues à l'article L. 526-‐13” en B. MALLET-‐BRICOUT, « L’affectation du patrimoine : fonctionnement et cessation » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 61. 55 F. MARMOZ, « L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1576.

19

deel hij zal overdragen naar zijn private vermogen, maar de ondernemer kan ook na de oprichting het bedrag aanwijzen dat hij wenst over te dragen. In de laatste hypothese zal de ondernemer een bijkomende verklaring moeten afleggen en neerleggen overeenkomstig artikel L.526-‐7 Code de commerce.56

4.3. Zekerheden Aangezien de professionele schuldeisers het risico dragen dat het professionele vermogen ontoereikend kan zijn om alle professionele schulden te voldoen en geen rechten kunnen uitoefenen op het private vermogen, zullen ze pogen om de scheiding tussen het private en het professionele vermogen alsnog te omzeilen door het opstellen van allerhande juridische constructies. De EIRL-‐wet gaat niet in op deze kwestie. Bijgevolg is het momenteel onduidelijk en wordt het betwist of dergelijke juridische constructies toegelaten zijn. De situatie waarin de zekerheden gevestigd zijn tijdens de werking van de EIRL kan onderscheiden worden van de situatie waarin de zekerheden gevestigd werden voordat de ondernemer het statuut van de EIRL had aangenomen.

4.3.1. Zekerheden gevestigd tijdens de werking van de EIRL Er kunnen twee strekkingen onderscheiden worden in de rechtsleer. Enerzijds zijn er auteurs die de garantie van professionele schulden met private goederen verbieden, omdat het in strijd is met de geest van de wet. Anderzijds zijn er auteurs die het toelaten, omdat de wet het niet expliciet verbiedt. Hieronder zal dieper ingegaan worden op de stellingen en argumenten van enkele auteurs.

a) Contra MALLET-‐BRICOUT behandelt de eventuele mogelijkheid voor de posterieure schuldeisers om een zekerheid te vestigen op het persoonlijke vermogen en de eventuele mogelijkheid voor de ondernemer om vrijwillig zijn private vermogen open te stellen voor de professionele schuldeisers of om zijn professionele vermogen open te stellen voor de private schuldeisers als vorm van garantie. MALLET-‐BRICOUT stelt de vraag: “Un tel silence peut-‐il être interprété comme laissant toute liberté à l’entrepreneur d’agir sur ses deux patrimoines?”. Ze stelt vast dat een dergelijke wijze van handelen in moeilijkheden zou komen met het artikel L.526-‐12 alinea 6 ten 1° en ten 2° Code de commerce en legt de link met artikel L.526-‐15 Code de commerce waarin wordt bepaald dat het einde van de affectatie ten opzichte van alle schuldeisers uitwerking heeft. Ze stelt tevens vast dat dit in strijd zou zijn met de scheiding van het private en het professionele vermogen onder het statuut van de EIRL, maar ze merkt op dat deze scheiding niet absoluut is. MALLET-‐BRICOUT neemt geen duidelijk stelling in, doch lijkt het dat ze eerder negatief staat tegenover beide vermelde mogelijkheden.57 56 B. MALLET-‐BRICOUT, “L’affectation d’un patrimoine: fonctionnement et cessation” in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 51-‐52. 57 B. MALLET-‐BRICOUT, “L’affectation d’un patrimoine: fonctionnement et cessation” in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 55-‐57.

20

Ook ROUSSEL stelt vast dat er geen duidelijk antwoord voorhanden is op de vraag of de ondernemer die opteerde voor de EIRL de betaling van zijn professionele schulden kan garanderen met zijn private goederen. Dit toelaten zou de beperkte aansprakelijkheid van de ondernemer in het gedrang brengen, maar het verbieden zou diens toegang tot krediet vermoeilijken. Uit het feit dat de wet de afstand van het vermogen ten opzichte van een specifieke schuldeiser niet toelaat, leidt ROUSSEL bovendien af dat dit niet mogelijk is en dat enkel de afstand in het algemeen, i.e. ten opzichte van alle schuldeisers, mogelijk is. Met betrekking tot de omgekeerde situatie en de vraag of de ondernemer de betaling van een private schuld met een professioneel goed kan garanderen is ROUSSEL erg duidelijk. Hij laat dit niet toe en stelt dat: “cela semble directement contraire à l’affectation des biens professionnels et aux droits des créanciers professionnels.”58

b) Pro BONNET merkt op dat het toelaten om conventioneel de scheiding tussen het private en professionele vermogen op te heffen in strijd zou zijn met wat de wetgever bij het invoeren van de EIRL-‐wet voor ogen had, namelijk het pand van de schuldeisers beperken en het private vermogen afschermen van de professionele schuldeisers. Meteen legt hij echter ook de link met de moeilijkheden bij de zoektocht naar financiering voor de professionele activiteiten die door een verbod kunnen ondervonden worden. 59 In tegenstelling tot MALLET-‐BRICOUT en ROUSSEL besluit BONNET uit het stilzwijgen van de wet dat het aangaan van zekerheden niet wordt verboden. Hij maakt een onderscheid tussen de persoonlijke zekerheden en de zakelijke zekerheden. De schuldenaar kan zakelijke zekerheden toekennen aan de hand van de zaken die zich in het toepasselijke vermogen vinden. Zo kan de schuldenaar een zekerheid toekennen aan een professionele schuldeiser gevestigd op een goed uit het professionele vermogen. De onzekerheid doet zich voor bij de vraag of de EIRL een zakelijke zekerheid (aan een professionele schuldeiser) kan toekennen op een privaat goed. BONNET ziet artikel L.526-‐12 Code de commerce niet als een obstakel om dit toe te kennen en meent dat het zou moeten toegelaten worden, maar ziet twee moeilijkheden die reeds door de andere auteurs ook werden aangehaald. Namelijk, het artikel L.526-‐15 Code de commerce dat enkel een algemene afstand toelaat en de strijdigheid met de geest van de wet. Toch meent BONNET dat het voor de goede werking van de EIRL noodzakelijk is om het geven van garanties toe te laten. Ter hoogte van de persoonlijke zekerheden bestaat er volgens BONNET geen twijfel dat een derde zich borg kan stellen ten voordele van de EIRL-‐ondernemer. Het zal echter niet eenvoudig zijn een borg te vinden. 58 F. ROUSSEL, « EIRL et droit du crédit et des sûretés : Le financement » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 108-‐110. 59 V. BONNET, « Les sûretés et l’EIRL », JCP N oktober 2012, nr. 40, randnr. 1.

21

De beperking van het pand, ten gevolge van het statuut van de EIRL, zal namelijk tegenwerpelijk zijn aan de borg. Interessanter is de vraag naar de mogelijkheid tot ‘cautionnement sur soi-‐même’. BONNET meent dat EIRL-‐ondernemer zich niet borg kan stellen met zijn private vermogen en wijst daarvoor op het verbod om een contract aan te gaan met zichzelf. 60

4.3.2. Zekerheden gevestigd vóór de creatie van de EIRL In het geval dat de EIRL reeds schuldenaar was voordat de verklaring van affectatie werd gedaan, moet nagegaan worden of de schuldeiser, die zich reeds had ingedekt met een zekerheid, verzet heeft aangetekend tegen de affectatie of niet. Indien de rechter het verzet aanvaardt blijven de zekerheden bestaan en zal de verdeling van het vermogen hier geen invloed op hebben. Indien de rechter het verzet echter niet aanvaardt, kunnen twee situaties onderscheiden worden, namelijk: de situatie van de schuldeiser met een zakelijke zekerheid en die van de schuldeiser met een persoonlijke zekerheid.

a) Persoonlijke zekerheden “Les sûretés personnelles résistent très bien à la déclaration d’affectation.” meent BONNET.61 De mogelijkheden van de schuldeiser om de ondernemer aan te spreken zullen beperkt worden wanneer deze opteert voor het statuut van de EIRL, maar de borg kan zich niet beroepen op de bescherming en de beperkingen die gepaard gaan met het statuut van de EIRL. Wanneer de borg de betaalde gelden wil terugvorderen van de EIRL, zal deze wel de beperkingen verbonden aan het statuut van de EIRL ondergaan en niet kunnen raken aan de verklaring tot affectatie. Bijgevolg zal de borg enkel haar rechten kunnen doen gelden op de professionele goederen van de EIRL. Wanneer de borg haar rechten wenst uit te oefenen op de private goederen van de EIRL is de situatie minder duidelijk. Afhankelijk van het tijdstip dat men aanneemt als het moment waarop het recht van de schuldeiser ontstaat, zal men tot een andere oplossing komen. Indien het ontstaan van het recht van de schuldeiser gesitueerd wordt op het tijdstip dat er moest betaald worden, i.e. het moment van wanbetaling van de schuldenaar, is de verklaring van affectatie tegenwerpelijk aan de schuldeiser en heeft het zijn volledige uitwerking. Indien het ontstaan van het recht van de schuldeiser echter gesitueerd wordt op het tijdstip dat de zekerheid wordt gevestigd, heeft de schuldeiser anterioriteit tegenover de verklaring van affectatie en kan er verzet aangetekend worden.62

b) Zakelijke zekerheden “Pour les sûretés réelles, c’est une toute autre affaire, car le problème de la division du patrimoine surgit dans toute sa plénitude.” zegt BONNET.63 Een professionele schuldeiser die een zakelijke zekerheid heeft op een goed uit het professionele vermogen behoudt zijn recht op dat goed. 60 V. BONNET, « Les sûretés et l’EIRL » JCP N oktober 2012, nr. 40, (1) 5-‐7. 61 V. BONNET, « Les sûretés et l’EIRL » JCP N oktober 2012, nr. 40, (1) 4. 62 V. BONNET, « Les sûretés et l’EIRL » JCP N oktober 2012, nr. 40, (1) 2-‐4. 63 V. BONNET, « Les sûretés et l’EIRL » JCP N oktober 2012, nr. 40, (1) 4.

22

Ook een private schuldeiser die een zakelijke zekerheid heeft op een goed uit het private vermogen, behoudt deze zekerheid. Het wordt echter moeilijker wanneer een professionele schuldeiser een zekerheid heeft op een goed uit het private vermogen en hij zijn rechten niet meer kan uitoefen op de professionele goederen. De rechtsleer stelt hier twee verschillende oplossingen voor. Ten eerste kan aan de hand van artikel L.526-‐12 Code de commerce verdedigd worden dat het goed waarop de zekerheid gevestigd is, niet in beslag kan genomen worden, aangezien de professionele schuldeiser enkel het professionele vermogen als onderpand heeft. Ten tweede kan op basis van de anterioriteit van de zakelijke zekerheid tegenover de verklaring tot affectatie verdedigd worden dat de zekerheid tegenwerpelijk is aan de EIRL. Hier blijft men dan wel geconfronteerd met een moeilijkheid als de verklaring tot affectatie tegenwerpelijk is aan de schuldeiser. Hierdoor zullen de rechten van de schuldeiser op het private vermogen bevroren worden.64

4.4. Kredietmogelijkheid De EIRL beheert twee onderscheiden vermogens: een geaffecteerd vermogen en een niet-‐geaffecteerd vermogen. Zoals gezegd word door deze verdeling der vermogens afgeweken van de artikelen 2284 en 2285 Code civil en kunnen de schuldeisers hun rechten niet meer laten gelden op het gehele vermogen van de ondernemer. Afhankelijk of het een professionele of een private schuldeiser betreft, zal de schuldeiser zijn rechten slechts kunnen uitoefenen op het geaffecteerde, respectievelijk het niet-‐geaffecteerde vermogen van de ondernemer. 65 Deze opdeling van het vermogen van de ondernemer heeft gevolgen voor diens kredietmogelijkheden. DE ROUX wijdde de laatste titel van zijn rapport aan NOVELLI aan deze problematiek.66 Ook de Confédération Générale des Petites et Moyennes Entreprises (CGPME) uitte haar bezorgdheid inzake de toegankelijkheid tot krediet voor de EIRL in haar commentaar op het wetsontwerp betreffende de EIRL.67 DUBUISSON ziet de verdeling van het vermogen als: “une cause de perte de crédit de l’EIRL par rapport à l’entrepreneur en nom propre.”68 Om een beperkte toegang van de EIRL tot krediet te vermijden sloot de volgende staatsecretaris, LEFEVRE overeenkomsten met de OSEO (het huidige Bpifrance), de

64 V. BONNET, « Les sûretés et l’EIRL » JCP N oktober 2012, nr. 40, (1) 2-‐4. 65 Artikel L.526-‐12, 6e lid Code de Commerce: “Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil: 1° Les créanciers auxquels la déclaration d'affectation est opposable et dont les droits sont nés à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté ; 2° Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général le patrimoine non affecté.” 66 DE ROUX X., “La création d’un patrimoine d’affectation”, Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 21-‐23, www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf. 67 CGPME, « Commentaires de la CGPME sur le projet de loi relatif au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée », www.cgpme.fr/upload/docs/Fichecommentaires.pdf. 68 E. DUBUISSON, « Angoisse du praticien face à un entrepreneur individuel qui veut s’engager comme EIRL », JCP N september 2010, nr. 35, (1263) 1268.

23

SIAGI (la société interprofessionnelle artisanale de garantie d’investissement) en de Fédération des banques françaises. De OSEO, SIAGI en SOCAMA (Sociétés de caution mutuelle artisanales) staan garant voor het krediet dat aan de EIRL werd toegekend. De financiële instellingen verbinden zich ertoe geen zakelijke zekerheid op het persoonlijk vermogen van de ondernemer en/of een persoonlijke zekerheid van de ondernemer of een derde te vragen, wanneer de ondernemer een kredietaanvraag doet, indien ze oplossingen tot garantie en de contra-‐garantie in werking zetten.69 De garantie dekt tot 70%70 van het kredietbedrag en het charter vermeldt zelfs een dekking tot 100% in bepaalde omstandigheden.71 Zoals hierboven werd opgemerkt gaat de EIRL-‐wet niet in op de kwestie van de zekerheden. Er is geen duidelijk antwoord op de belangrijke vraag of professionele schuldeisers zekerheden kunnen vestigen op de private goederen van de EIRL, wat in het bevestigende geval hun toegang tot krediet gunstig zou beïnvloeden. Kredietverstrekkers zouden immers sneller krediet willen toekennen voor de uitoefening van de professionele activiteit van de EIRL als de terugbetaling verzekert wordt met een garantie en hij meer dan enkel aanspraak kan maken op het professionele vermogen. Het artikel 2 van het Charte pour l’accès au crédit des EIRL behandelt de zakelijke zekerheden en de eerste alinea luidt als volgt: “Lorsqu’une demande de financement est faite par l’entrepreneur, les établissements bancaires s’engagent à ne pas exiger de sûretés personnelles sur l’entrepreneur ou sur un tiers, s’ils mettent en oeuvre les solutions de cautionnement et de contre-‐garantie prises par les sociétés de cautions mutuelles avec ou sans l’appui d’OSEO.”

5. Formaliteiten

5.1. Verklaring en bekendmaking De verklaring van het geaffecteerde vermogen zal moeten bekendgemaakt worden. Volgens artikel L.526-‐7, eerste lid Code de commerce wordt het geaffecteerde vermogen gevestigd als resultaat van het depot van de verklaring. Het tweede lid somt vier verschillende wijzen van publiekmaking op.72 Artikel L.526-‐8 Code de Commerce somt op welke gegevens moeten vermeld worden in de verklaring.73

69 Artikel 2, 1e alinea Chartre pour l’accès au credit des EIRL, 31 mei 2011, www.fbf.fr/fr/files/8HDDB9/Charte_FBF_acces_credit_eirl_2011.pdf. 70 Commission des affaires économiques, 9 februari 2010, zitting van 18u30, verslag nr. 42, www.assemblee-‐nationale.fr/13/cr-‐eco/09-‐10/c0910042.asp. 71 Préambule Charte pour l’accès au crédit des EIRL, 31 mei 2011 www.fbf.fr/fr/files/8HDDB9/Charte_FBF_acces_credit_eirl_2011.pdf en V. LEGRAND, « L’accès au crédit de l’EIRL ou comment concilier l’inconciliable? », LPA oktober 2011, nr. 200, 4. 72 Artikel L.526-‐7 Code de commerce : “La constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d'une déclaration effectué: 1° Soit au registre de publicité légale auquel l'entrepreneur individuel est tenu de s'immatriculer; 2° Soit au registre de publicité légale choisi par l'entrepreneur individuel en cas de double immatriculation; dans ce cas, mention en est portée à l'autre registre; 3° Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s'immatriculer à un registre de

24

De verklaring tot affectatie van een onroerend goed moet opgenomen worden in een notariële akte en neergelegd worden op het hypotheekkantoor. In geval dat het onroerend goed zich situeert in het departement Bas-‐Rhin, Haut-‐Rhin of Moselle moet het ingeschreven worden in het kadaster van de plaats waar het goed zich bevindt.74 Verder zal een complementaire verklaring moeten afgelegd worden indien het onroerend goed of een deel ervan geaffecteerd wordt na het oprichten van het geaffecteerde vermogen.75 Indien de regels van artikel L.526-‐8 Code de Commerce niet gerespecteerd worden zal dit leiden tot de niet-‐tegenwerpelijkheid van de affectatie.76

5.2. Tegenwerpelijkheid De bekendmaking is tegenwerpelijk aan de schuldeisers wiens rechten ontstaan na het depot. Opdat de bekendmaking ook tegenwerpelijk zou zijn aan de schuldeisers wiens rechten reeds zijn ontstaan voor het depot, moet de ondernemer dit vermelden in zijn verklaring tot affectatie en de schuldeisers hiervan informeren. De schuldeisers hebben dan de mogelijkheid om bezwaar aan te tekenen. 77 Enkel indien de handelsrechtbank het bezwaar aanvaardt, zal de affectatie niet tegenwerpelijk zijn aan de schuldeiser die bezwaar aantekende.78

5.3. Vermeldingen Bij de uitoefening van zijn professionele activiteit waarvoor een vermogen is geaffecteerd moet de ondernemer de naam meteen laten voorafgaan of volgen met de

publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal; 4° Soit, pour les exploitants agricoles, auprès de la chambre d'agriculture compétente.” 73 Artikel L.526-‐8 Code de Commerce: “Les organismes chargés de la tenue des registres mentionnés à l'article L. 526-‐7 n'acceptent le dépôt de la déclaration visée au même article qu'après avoir vérifié qu'elle comporte: 1° Un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur; 2° La mention de l'objet de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté. La modification de l'objet donne lieu à mention au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration prévue à l’article L. 527-‐7; 3° Le cas échéant, les documents attestant de l'accomplissement des formalités visées aux articles L. 526-‐9 à L. 526-‐11.” 74 Artikel L. 526-‐9, 1e lid Code de Commerce : “L'affectation d'un bien immobilier ou d'une partie d'un tel bien est reçue par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-‐Rhin, du Haut-‐Rhin et de la Moselle, au livre foncier de la situation du bien. L'entrepreneur individuel qui n'affecte qu'une partie d'un ou de plusieurs biens immobiliers désigne celle-‐ci dans un état descriptif de division.” 75 Artikel L. 526-‐9, 3e lid Code de commerce: “Lorsque l'affectation d'un bien immobilier ou d'une partie d'un tel bien est postérieure à la constitution du patrimoine affecté, elle donne lieu au dépôt d'une déclaration complémentaire au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration prévue à l'article L. 526-‐7. L'article L. 526-‐8 est applicable, à l'exception des 1° et 2°.” 76 Artikel L.526-‐9, 4e lid Code de Commerce : “Le non-‐respect des règles prévues au présent article entraîne l'inopposabilité de l'affectation.” 77 Artikel L.526-‐12 Code de Commerce. 78 F. MARMOZ, «L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1577.

25

woorden “Entrepreneur individuel à responsabilité limitée” of “EIRL”. 79 Deze vermelding dient ter waarschuwing van de professionele schuldeisers dat het vermogen van de EIRL opgesplitst is en ze in principe enkel hun rechten zullen kunnen uitoefenen op het professionele vermogen.80 In samenhang met het artikel L.526-‐6, 4e lid, kan het artikel L.526-‐20 Code de commerce vermeld worden, waardoor het mogelijk is om de voorzitter in kort geding te verzoeken “d’enjoindre sous astreinte à un EIRL de porter sur tous ses actes et documents sa dénomination, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement des mots: “Entrepreneur individuel à responsabilité limité” ou des initiales: “EIRL” ”. De tarieven van de formaliteiten worden bepaald bij decreet.81 De huidige tarieven kunnen teruggevonden worden in het decreet nr. 2011-‐172 van 11 februari 2011.82

6. Fiscaal regime Op fiscaal vlak moet een onderscheid gemaakt worden naargelang de EIRL voor of na 30 juli 2011 werd opgericht. De wet nr.2011-‐900 d.d. 29 juli 2011 de finance rectificative pour 201183 heeft immers het artikel 4 van de EIRL-‐wet, mbt artikel 1655 sexies Code général des impôts, gewijzigd. Er zal dieper ingegaan worden op het regime dat werd ingevoerd op 30 juli 2011. Het oude regime en de overgangsbepalingen zullen slechts kort aan bod komen.

6.1. Optiemogelijkheid In principe is de EIRL onderworpen aan de progressieve tarieven van de personenbelasting, maar de ondernemer kan ervoor opteren om zich te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting. De ondernemer die kiest voor de vennootschapsbelasting zal – naar analogie met de EURL of de eenpersoons-‐EARL84, maar zonder een vennootschap op te richten – beschouwd worden als enige vennoot en kan genieten van het fiscale regime van de vennootschapsbelastingen. 85 Dit is vernieuwd en heeft tot gevolg dat een fysieke persoon ervoor kan kiezen zich te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting. NOVELLI verdedigt de optiemogelijkheid als zijnde een logische bepaling: “…visant à homogénéiser le régime fiscal applicable aux entrepreneurs, indifféremment des formes juridiques qu’ils adoptent” en hij vervolgt: 79 Artikel L.526-‐6, 4e lid Code de commerce. 80 D. MARTIN, “L’affectation du patrimoine : constitution du patrimoine” in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 34-‐35. 81 Artikel L.526-‐19 code de commerce. 82 Décret n° 2011-‐172 du 11 février 2011 modifiant l'article R. 743-‐140 du code de commerce relatif au tarif général des greffiers des tribunaux de commerce, JORF 13 februari 2011, nr. 0037, 2786. 83 Loi n° 2011-‐900 du 29 juillet 2011 de finances rectificatives pour 2011, JORF 30 juli 2011, 12969. 84 Exploitation Agricole à Responsabilité Limitée. 85 B. SAINTOURENS, « L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Commentaire de la loi n˚ 2010-‐658 du 15 juin 2010 », Rev. sociétés september 2010, (351) 356.

26

“Il y avait un paradoxe source d’injustice fiscale: nous y remédions.”86 Voordien was namelijk enkel de ondernemer die zijn professionele activiteit in een vennootschap uitoefende aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Deze optiemogelijkheid geldt echter enkel voor de EIRL die onderworpen is aan het reële belastingsregime en niet voor de EIRL die onderworpen is aan een forfaitaire belasting. De EIRL die valt onder het regime van de micro-‐onderneming of het landbouwersforfait blijft onderworpen aan de personenbelasting. Op fiscaalrechtelijk vlak wordt geen rekening gehouden met de creatie van een EIRL die onderworpen is aan een forfaitaire belasting.87

6.1.1. Optiemogelijkheid niet uitgeoefend De EIRL die zijn optiemogelijkheid niet uitoefent is onderworpen aan de personenbelasting en wordt belast zoals een personenvennootschap. Diens resultaten zullen worden belast afhankelijk van de professionele activiteit die wordt uitgeoefend en zullen vallen onder de categorie landbouwinkomsten, niet-‐commerciële inkomsten of industriële en commerciële inkomsten. De vergoedingen en toekenningen van winsten aan de ondernemer zelf zijn niet aftrekbaar van de belastbare winst van de EIRL. 88 Eventueel kan de ondernemer onderworpen aan de personenbelasting genieten van de vereenvoudigde regimes: ‘micro-‐social’ en ‘micro-‐fiscal’.89

6.1.2. Optiemogelijkheid uitgeoefend Het uitoefenen van de optiemogelijkheid is onherroepelijk. Indien de EIRL zijn optiemogelijkheid uitoefent valt deze onder het regime van de vennootschapsbelasting. Vennootschapsbelastingen zullen moeten betaald worden op het belastbaar inkomen van de EIRL. De bedragen, toegewezen aan de ondernemer zelf ter vergoeding van zijn professionele activiteit worden gelijkgesteld met vergoedingen toegekend aan een vennoot van de EURL of de EARL die koos voor het regime der kapitaalvennootschappen. Deze bedragen zijn aftrekbaar van de belastbare winst van de EIRL. De uitgekeerde dividenden zijn daarentegen niet aftrekbaar en zijn in principe onderworpen aan de forfaitaire tarieven van de inkomstenbelasting, in hoofde van de ondernemer.

86 Compte Rendu intégral, Assemblée Nationale XIIIe législature, Session ordinaire de 2009-‐2010, www.assemblee-‐nationale.fr/13/cri/2009-‐2010/20100135.asp#ANCR20100000005500 428. 87 X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fis. maart 2012, nr. 12, 18-‐37. 88 X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 18-‐31. 89 F. BARIÈRE en R. ELINEAU, « L’EIRL ou l’échec du droit des sociétés ? », Dr. sociétés mei 2011, nr. 5.

27

De optiemogelijkheid moet uitgeoefend worden binnen de drie maanden. Indien de EIRL binnen een termijn van twee maanden sinds ‘l’exercise du titre’ opteert voor de vennootschapsbelasting wordt die vanaf de creatie belast o.b.v. de vennootschapsbelasting. Indien de EIRL zijn optiemogelijkheid na de termijn van twee maanden uitoefent, zal zijn fiscaal regime der personenbelasting wijzigen naar dat van de vennootschapsbelasting.90

6.1.3. Gelijkstelling met EURL of entreprise individuelle Enkel de EIRL die opteert voor de vennootschapsbelasting wordt op fiscaalrechtelijk vlak gelijkgesteld met de EURL of de EARL, indien een landbouwactiviteit wordt uitgeoefend. De EIRL die haar optiemogelijkheid niet gebruikt, blijft onderworpen aan de personenbelasting en wordt op fiscaal vlak gelijk gesteld aan de ‘entreprise individuelle’. In dit laatste geval is er geen creatie van een afzonderlijk fiscale persoon, die zou kunnen worden onderscheiden van de ondernemer en worden de winsten op naam van de ondernemer belast.91 Onder het regime dat gold voor 30 juli 2011 werd de EIRL, onderworpen aan het normale belastingregime, op fiscaal vlak steeds gelijkgesteld met de EURL of de EARL, indien een landbouwactiviteit werd uitgeoefend.92

6.2. De affectatie en desaffectatie van goederen Het onderscheid tussen de EIRL onderworpen aan de personenbelasting en de EIRL onderworpen aan de vennootschapsbelasting moet verder doorgetrokken worden voor de fiscaalrechtelijke regels die van toepassing zijn op de affectatie en desaffectatie van goederen.

6.2.1. Affectatie De ab initio oprichting van een EIRL onderworpen aan de personenbelasting, wordt beschouwd als de creatie van een entreprise individuelle, wat geen specifieke fiscaalrechtelijke gevolgen met zich meebrengt. Bij de affectatie van goederen naar het vermogen van de EIRL die daarentegen gekozen heeft voor de vennootschapsbelasting, zal de affectatie worden beschouwd als een inbreng in de vennootschap, waardoor de meerwaarden belast worden overeenkomstig de artikelen 150 U en volgende CGI. Wanneer een EIRL ontstaat door de transformatie van een reeds bestaande ‘entreprise individuelle’ naar een EIRL, onderworpen aan de personenbelasting, zal dit opnieuw geen fiscale gevolgen met zich meebrengen.

90 X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 18-‐31. 91 X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 72-‐74. 92 X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 15-‐17.

28

Indien de EIRL echter heeft geopteerd voor de vennootschapsbelasting, zal de inbreng beschouwd worden als een inbreng in de vennootschap en zal de meerwaarde belast worden. De overdracht van goederen uit het privaat vermogen van de entrepreneur individuel naar het professionele vermogen van een reeds bestaande EIRL, onderworpen aan de personenbelasting, doet geen meer-‐ of minderwaarden ontstaan.93

6.2.2. Desaffectatie De desaffectie van een goed doet een meer-‐ of minderwaarde ontstaan die wordt belast volgens de regels van artikel 151 sexies CGI. De fiscaalrechtelijke gevolgen van de desaffectatie van een goed uit een EIRL, die onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, zijn gelijk aan die onder het oude regime.94

6.3. Evaluatie toepassing van de vennootschapsbelasting Het kan voordelig zijn om zich te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting. Het tarief van de vennootschapsbelasting toepasselijk op de EIRL bedraagt 15% tot aan 38.120 Euro en 33,1/3 % daarboven.95 Belastingen en sociale bijdragen zullen niet op forfaitaire wijze moeten betaald worden indien er geen inkomsten of winsten worden verworven. De keerzijde van de medaille is dat het toepasselijk fiscaal regime complexer is en dus moeilijker te begrijpen voor de ondernemer. De ondernemer zal zich vaker moeten laten bijstaan door een deskundige. De ondernemer die ervoor heeft geopteerd om zich te onderwerpen aan de vennootschapsbelasting, zal moeten kiezen om zich een loon toe te kennen en/of dividenden uit te keren. Het salaris en de dividenden zullen belast worden met de personenbelasting. Er zullen sociale zekerheidsbijdragen moeten betaald worden en het loon dat aan de ondernemer toegekend wordt zal afgetrokken worden van het resultaat van de EIRL.96 De uitgekeerde dividenden kunnen echter niet van de winst worden afgetrokken en kunnen onderworpen worden aan sociale zekerheidsbijdragen. Met de gemaakte winsten kunnen ook reserves aangelegd worden. De vergoeding van de ondernemer zal gelijkgesteld worden met de vergoeding toegekend aan de zaakvoerder-‐vennoot van de SARL. Dankzij deze gelijkstelling geniet de ondernemer:

-‐ een lagere vennootschapsbelasting van 15% voor het deel van de winst onder de 38.120 euro

93 A. ARNAUD-‐EMERY, « Focus sur la fiscalité de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », JCP N januari 2012, nr. 2, 26-‐34 en X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 83-‐93. 94 A. ARNAUD-‐EMERY, « Focus sur la fiscalité de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », JCP N januari 2012, nr. 2, 35-‐39 en X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 94-‐98. 95 Art. 219 Code général des impôts. 96 A. ARNAUD-‐EMERY, « Focus sur la fiscalité de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) » JCP N januari 2012, nr. 2, 4 – 21.

29

-‐ een fiscale aftrek van 10 en 20% en een sociale aftrek van 10% voor de persoonlijke jaarlijkse inkomsten

-‐ een aanpassing van de fiscale en sociale bijdragen, berekend op basis van de heffing van de ondernemer en niet op de totale winst van de onderneming

-‐ de fiscale regeling inzake dividenden, namelijk een algemeen fiscale aftrek van 40% en een jaarlijks aftrek van 3.050 euro voor gehuwde koppels en wettelijk samenwonende partners en van 1.525 euro voor alleenstaanden97

7. Boekhoudkundige verplichtingen

7.1. Invloed van het fiscaal recht De boekhoudkundige en fiscale verplichtingen zijn belangrijke elementen waarmee de ondernemer rekening zal houden wanneer hij overweegt om zich onder het statuut van de EIRL te organiseren. Hierboven werd ingegaan op het fiscaal regime en nu zullen de boekhoudkundige verplichtingen uiteengezet worden. Toch kunnen beiden niet los van elkaar gezien worden. Het fiscaal regime heeft immers een invloed op de toepasselijke boekhoudkundige regels. Er kunnen drie grote fiscale regimes onderscheiden worden, namelijk het normale reële regime, het vereenvoudigde reële regime en het regime van de micro-‐onderneming en de auto-‐entreprise. Elk regime brengt onderscheiden boekhoudkundige verplichtingen met zich mee. Het toepasselijke fiscale regime wordt bepaald rekening houdend met de activiteiten die de EIRL verricht en haar omzet. Naarmate de totale omzet toeneemt, zullen ook de fiscale en boekhoudkundige verplichtingen toenemen. De ondernemer is wel vrij om te opteren voor een fiscaal regime van een hogere categorie.98 Het regime van de micro-‐onderneming of het regime van de auto-‐entrepreneurs is enkel toegankelijk voor de ondernemingen wiens jaarlijkse omzet onder de drempelbedragen van 80.300 euro voor handelaars en industriëlen of 32.100 euro voor dienstverleners blijven. Dit regime biedt het voordeel van een sterk vereenvoudigde boekhouding. Het volstaat een dagontvangstenboek en een register met de details van de aankopen bij te houden. Zoals reeds hierboven werd opgemerkt zal de onderneming onder dit regime echter niet kunnen opteren voor de vennootschapsbelasting. De handelaars en industriëlen wiens jaarlijkse omzet tussen 80.300 euro en 766.000 euro ligt of voor de dienstverleners tussen 32.000 euro en 231.000 euro, vallen onder het reële vereenvoudigde regime. Zoals de naam reeds doet vermoeden is het reële vereenvoudigde regime, eenvoudiger en biedt het meer soepelheid dan het gewone regime. De boekhouding zal op kasbasis gehouden worden en de voorraden worden gewaardeerd aan de hand van een vereenvoudigde evaluatie.

97 P. BILLION, « EIRL et droit comparable » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 198-‐199. 98 P. BILLION, « EIRL et droit comparable » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 198-‐199.

30

Indien de jaarlijkse omzet 766.000 euro voor de handelaars en de industriëlen of 231.000 euro voor de dienstverleners overschrijdt, valt de onderneming onder het normale reële regime. De boekhouding onder het normale reële regime wordt gehouden op transactiebasis. Dit vergt meer tijd, maar biedt het grote voordeel dat de informatie steeds up-‐to-‐date is, waardoor dubbele betalingen minder vaak zullen voorkomen. De voorraden worden ingeschreven op basis van de aanschaffingsprijs en kunnen waardeverminderingen ondergaan.99 De artikelen L.526-‐13 en L.526-‐14 Code de commerce behandelen de specifieke boekhoudkundige verplichtingen van de EIRL.

7.2. Autonome boekhouding De ondernemer die kiest voor het statuut van de EIRL is verplicht een autonome boekhouding te houden voor diens professionele activiteit, conform de bepalingen L.123-‐12 tot en met L.123-‐23 en L.123-‐25 tot en met L.123-‐27 Code de Commerce. Elke EIRL moet een commerciële boekhouding houden, ongeacht de activiteit die uitgeoefend wordt. Onder bepaalde voorwaarden zal echter een vereenvoudigde boekhouding volstaan. Dit geldt voor de activiteiten die vallen onder het fiscaal regime van de micro-‐ondernemingen van artikel 50.0 Code général des impôts, het regime van de forfaitaire bepaling van de belastbare inkomsten bij landbouwondernemingen100 van artikel 64 CGI of het bijzonder declaratief regime van niet-‐commerciële inkomsten101 van artikel 102 ter CGI.102

7.3. Bankrekening Het 3e lid van artikel L.526-‐13 Code de commerce verplicht de EIRL om minstens één aparte bankrekening te openen, die enkel mag gebruikt worden voor de professionele activiteit. Enkel op deze wijze kan de bancaire autonomie gegarandeerd worden. De inkomsten en uitgaven van de professionele activiteit zullen via deze rekening moeten gaan. De wet voorziet geen specifieke sanctie in het geval dat deze laatste verplichting niet wordt nageleefd, maar dit zal wel gesanctioneerd worden. De ondernemer zal ten gevolge van artikel L.526-‐12, voorlaatste alinea code de commerce onbeperkt aansprakelijk zijn en de boekhouding zal niet aanvaard worden.103

99 P. BILLION, « EIRL et droit comparable » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 199-‐202. 100 Frans begrip: ‘régime de l’évaluation forfaitaire des bénéfices de l’exploitation agricole’ 101 Frans begrip : ‘régime déclaratif spécial des professions non commerciales’ 102 F. MARMOZ, «L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1576 en A. ARNAUD-‐EMERY, « Focus sur la fiscalité de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) » JCP N januari 2012, nr. 2, 13-‐16. 103 P. BILLION, « EIRL et droit comptable » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 197.

31

7.4. Jaarrekening Jaarlijks moeten de jaarrekeningen of de documenten bij een vereenvoudigde boekhouding neergelegd worden bij het register waar ook de verklaring van affectatie werd neergelegd.104 Deze neerlegging brengt de publicatie van de jaarrekening met zich mee. De ondernemer die kiest voor het model van de EIRL zal dus de confidentialiteit verliezen.105 Indien deze verplichting niet wordt nageleefd zal de voorzitter van de rechtbank, op vraag van elke geïnteresseerde of het openbaar ministerie, de ondernemer onder dwangsom verplichten om alsnog over te gaan tot de neerlegging.106

7.5. Vergelijkende tabel Entreprise individuelle, EIRL en EURL: boekhouding en fiscaliteit107

Entreprise individuelle

EIRL EURL

Responsabilité Patrimoine Patrimoine affecté Patrimoine sociale Compte bancaire séparé Non Oui Oui Publicité des comptes annuels Non Oui Oui Régime réel normal Régime réel simplifiée

Oui Oui Oui

Micro-‐entreprise Auto-‐entrepreneur

Oui Oui Non

Option pour l’impôt sur les sociétés

Non Oui Oui

Délai de reprise fiscale 2 ans 2 ans 3 ans

Sanctions pénales du code de commerce

Non Non Oui

Responsabilité fiscale Inobservation grave et répétée

Non Oui Oui

Procédures collectives Sanctions financières

Totalité du passif Oui Oui

Délit de fraude fiscale Article 1741 du CGI

Oui Oui Oui

8. Einde van het geaffecteerde vermogen Het einde van het geaffecteerde vermogen zowel wegens de afstand van affectatie door de ondernemer, als wegens diens overlijden wordt behandeld in de artikelen L.526-‐15 en L.526-‐16 Code de commerce.

104 Artikel L.526-‐14, 1e lid Code de commerce. 105 F.-‐X. LUCAS, « Défense et illustration de l’EURL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, (67) 71. 106 Artikel L.526-‐14, 2e alinea Code de commerce. 107 P. BILLION, « EIRL et droit comparable » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 206 en 207.

32

8.1. Afstand van affectatie Aan de hand van een eenzijdige beslissing kan de ondernemer afstand van affectatie doen. Hij zal zijn statuut van EIRL verliezen, zijn aansprakelijkheid zal onbeperkt worden en hij zal met zijn volledige vermogen instaan voor toekomstige commerciële activiteiten. De schuldeisers zullen hun vorderingen kunnen uitoefenen op het volledige vermogen van de ondernemer indien de professionele activiteit wordt verdergezet. Indien daarentegen tegelijkertijd met de afstand van affectatie de professionele activiteit eindigt, zullen de professionele en niet-‐professionele schuldeisers als onderpand datgene behouden waarop ze reeds aanspraak konden maken voor de afstand. In geval van afstand van affectatie gelden weinig wettelijke formaliteiten. Het enige dat de wet bepaalt is dat de ondernemer dit moet melden op de plaats waar de verklaring uit art. L.526-‐7 Code de commerce werd neergelegd. De schuldeiser zal regelmatig de registers moeten raadplegen om de juiste omvang van zijn pandrecht te kennen.108

8.2. Overlijden van de ondernemer Ook het overlijden van de ondernemer leidt in principe tot het einde van de affectatie. Een erfgenaam, rechthebbende of elke persoon hiertoe gemandateerd moet hiervan melding maken in hetzelfde register.109 Artikel L.526-‐16 Code de commerce bevat een uitzondering op dit principe. De affectatie zal niet eindigen indien “un des héritiers ou ayants droit de l’entrepreneur individuel décédé, sous réserve des dispositions successorales, manifeste son intention de poursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté.” Binnen de drie maanden na het overlijden moet “la personne ayant manifesté son intention de poursuivre l’activité professionnelle en [faire] porter la mention au registre […] visée à l’article L.526-‐7.110” Het geaffecteerde vermogen zal dan overgaan naar diegene die de activiteit verderzet.111

8.3. Overdracht van het geaffecteerde vermogen naar een rechtspersoon of inbreng in een vennootschap

Ook de overdracht van het geaffecteerde vermogen naar een rechtspersoon of de inbreng ervan in een vennootschap brengt het einde van het geaffecteerde vermogen met zich mee.112 Hieronder zal dieper ingegaan worden op de overdracht.

108 B. MALLET-‐BRICOUT, « L’affectation du patrimoine : fonctionnement et cessation » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 58-‐60. 109 Artikel L.526-‐15 laatste volzin Code de Commerce. 110 Artikel L.526-‐16, 1e alinea Code de Commerce. 111 B. MALLET-‐BRICOUT, « L’affectation du patrimoine : fonctionnement et cessation » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 60. 112 Artikel L.526-‐17, II, 2e alinea code de commerce.

33

9. Overdracht Artikel L.526-‐17 Code de commerce behandelt de overdracht van het geaffecteerde vermogen. Deze overdracht kan gebeuren op drie verschillende wijzen. Ten eerste kan het geaffecteerde vermogen ten bezwarende titel overgedragen worden, ten tweede kan de overdracht ten kosteloze titel gebeuren en ten derde door een inbreng in vennootschap. Opdat de overdracht tegenwerpelijk zou zijn aan derden moeten de wettelijk formaliteiten nageleefd worden. Het moment waarop het eigendomsrecht wordt overgedragen, wordt echter niet nader bepaald door de wet. Daarvoor zal moeten teruggevallen worden op de gemeenrechtelijke regels. Zo zal bijvoorbeeld bij een koop-‐verkoop de eigendom solo consensu overgaan. Afhankelijk van de ontvanger zal de overdracht al dan niet het einde van het geaffecteerde vermogen met zich meebrengen.113 Een aantal formaliteiten moeten vervuld worden opdat de overdracht tegenwerpbaar is aan derden. De overdrager zal een verklaring moeten afleggen bij hetzelfde register als bedoeld in artikel L.526-‐7 Code de commerce, dat zal worden gepubliceerd.114

9.1. Naar een fysieke persoon Het is mogelijk dat de fysieke persoon een EIRL is, maar dit is niet noodzakelijk. Indien het geaffecteerde vermogen overgedragen wordt aan een EIRL zal het geaffecteerde vermogen behouden blijven. Indien de ontvanger echter geen EIRL is, zal het geaffecteerde vermogen gedurende de overdracht behouden blijven, maar gaat het verloren eens de overdracht is volbracht.115

9.2. Naar een rechtspersoon Indien de ontvanger een rechtspersoon is, komt het overgedragen vermogen in het (enige) vennootschapsvermogen terecht. Hierdoor komt een einde aan het geaffecteerde vermogen. Bij deze overdracht zal een advies met een beschrijving van de goederen, rechten, verplichtingen of zekerheden behorend tot het geaffecteerde vermogen moeten gepubliceerd worden, opdat de overdracht tegenwerpbaar is aan derden.116 Specifiek bij de inbreng in vennootschap wordt een geheel van rechten en verplichtingen ingebracht en zal de volledige inbreng onderworpen worden aan een evaluatie door de deskundige voor de raming van de inbreng. 117

113 E. DUBUISSON en M. GERMAIN, « L’affectation d’un patrimoine : transmission » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 66-‐71. 114 Artikel L.526-‐17, II, 1ste alinea, 2e en 3e volzin Code de commerce. 115 E. DUBUISSON en M. GERMAIN, « L’affectation d’un patrimoine : transmission » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 71-‐78. 116 Artikel L.526-‐17, II, 2e alinea en III, 1e volzin Code de commerce. 117 E. DUBUISSON en M. GERMAIN, « L’affectation d’un patrimoine : transmission » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 78-‐80.

34

9.3. De EIRL als overdrager In afwijking van het gemeen recht is “le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport […] débiteur des créanciers de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée mentionnés au 1° de l’article L.526-‐12 en lieu et place de celui-‐ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard”118 Ten gevolge van een overdracht door een EIRL, krijgen diens schuldeisers een nieuwe schuldenaar. De rechten van de schuldeisers kunnen dus sterk wijzigen, maar er is een mogelijkheid om – binnen een bij decreet bepaalde termijn -‐ oppositie in te stellen. Deze mogelijkheid wordt geboden aan de “créanciers de l’EIRL mentionnés au 1° de l’article L.526-‐12 dont la créance est antérieure à la date de publicité mentionnée au II du présent article” en aan “les créanciers auxquels la déclaration n’est pas opposables et dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de la déclaration visée à l’article L.526-‐7 lorsque le patrimoine affecté fait l’objet d’une donation entre vifs.”119 Indien de rechter de oppositie aanvaardt, zal de schuldenaar ofwel voldoende garanties moeten bieden aan de schuldeiser, ofwel zal hij zijn schuld moeten voldoen. Bij niet-‐uitvoering van de terugbetaling of de garantie, zal de overdracht niet-‐tegenwerpelijk zijn aan de schuldeiser die oppositie deed. De wet bepaalt dat “l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la transmission du patrimoine affecté”120 Het eigendomsrecht zal dus wel overgedragen worden, maar tegenover de schuldenaar die oppositie instelde zal de overdracht zonder gevolgen zijn. Indien de rechter daarentegen de oppositie weigert, wordt de overnemer de nieuwe schuldenaar. De schuldeiser zal dan zijn rechten enkel kunnen uitoefenen op het geaffecteerde vermogen van de nieuwe EIRL-‐schuldenaar of indien de nieuwe schuldenaar geen EIRL is, op het gehele vermogen.

10. Non-‐conformiteit met de grondwet De Franse Conseil Constitutionnel heeft in de beslissing nr. 2010-‐607 DC van 10 juni 2010 de artikelen 9, 12 en 13 van de EIRL-‐wet afgekeurd.121 De Conseil Constitutionnel was van mening dat de artikelen 9 en 13 EIRL-‐wet geen directe, noch een indirecte link met het wetsontwerp hadden. Het artikel 9 behandelde de wijziging van het statuut van de OSEO en definieerde de oprichtingswijze van de OSEAO SA. Het artikel 13 bevatte de machtiging aan de overheid tot het opstellen van een ordonnantie ter omzetting in nationaal recht van de richtlijn 2007/36/CE betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen.

118 Artikel L.526-‐17, III, 3e alinea Code de commerce. 119 Artikel L.526-‐17, III, 4e alinea Code de commerce. 120 Artikel L.526-‐17, III, laatste alinea Code de commerce. 121 GwH Frankrijk 10 juni 2010, nr. 2010-‐607 DC, www.conseil-‐constitutionnel.fr/conseil-‐constitutionnel/root/bank/download/cc2010607dc.pdf.

35

Ambtshalve, heeft de Raad tevens de adoptieprocedure van het artikel 12 EIRL-‐wet en de conformiteit van het artikel L.526-‐12 Code de commerce met de grondwet onderzocht. De Raad was van oordeel dat het artikel 12 geen verband had met de initiële tekst van het wetsontwerp. Het artikel L.526-‐12 Code de commerce werd wel grondwettig verklaard, onder het voorbehoud dat het artikel zou geïnterpreteerd worden zoals volgt uit de parlementaire voorbereidingen: “la déclaration d’affectation du patrimoine ne sera opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement qu’à la condition que ces créanciers en aient été individuellement informés.”122

11. De EIRL in moeilijkheden De EIRL valt onder de regels toepasselijk op de ondernemingen in moeilijkheden123 en er werd een aparte titel VIII ‘dispositions particulières à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée’ ingevoerd onder het boek VI van de Code de commerce inzake de moeilijkheden van de ondernemingen. Het principe van de eenheid van vermogen werd verlaten door de creatie van de EIRL en een fysieke persoon kan meerdere vermogens beheren. [zie B. Kenmerken: 3.3] Dit brengt gevolgen met zich mee wanneer de onderneming zich in moeilijkheden bevindt. Het openen van een procedure zal gelinkt worden aan het vermogen en niet aan de persoon. Een fysieke persoon, onderworpen aan het statuut van de EIRL, kan bijgevolg in meerdere collectieve procedures betrokken zijn. De aanpak zal patrimonium per patrimonium gebeuren.124 De wetgever was bang voor misbruik van de preventieregels voor ondernemingen in moeilijkheid door de EIRL en voerde daarom onder artikel L.632-‐1 een nietigheidsbepaling in.125 De termijn om een nietigheidsvordering in te stellen is niet de gemeenrechtelijke termijn, maar is afhankelijk van de duur van de collectieve procedure. Dit heeft het Hof van Cassatie besloten in een arrest van 21 september 2010.126

122 Commentaire de la décision n° 2010-‐607 DC du 10 juin 2010, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, nr. 29. 123 Artikel L.611-‐1 Code de commerce. 124 P.-‐M. LE CORRE, « L’heure de vérité de l’EIRL : le passage sous la toise du droit des entreprises en difficulté », D. januari 2011, nr. 2, (91) 91-‐93. 125 Artikel L.632-‐1, I, ten 11° Code de commerce: “I -‐ Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants: 11° Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-‐18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur.” 126 F. MACORIG-‐VENIER, « Entreprise en difficulté – Prévention et règlement amiable », RTD com. april-‐juni 2011, (409) 409-‐419.

36

12. Rechtsvergelijkend Met uitzondering van een aantal landen is er bij de andere Europese landen weinig interesse voor het idee van het geaffecteerde vermogen. De Europese wetgever heeft stilgestaan bij het concept, maar verkoos duidelijk de eenpersoons-‐vennootschap.127 De Europese wetgever aanvaardt wel dat de lidstaten het concept van een geaffecteerd vermogen invoeren.128 De Duitse theorie van het ‘Zweckvermögen’ inspireerde het Franse ‘geaffecteerde vermogen’, maar komt er niet mee overeen.129 Het Duitse doelvermogen laat toe een geheel van goederen toe te wijzen aan een bepaald doel. De Portugese wetgever voerde reeds in 1986 het concept van het ‘geaffecteerde professionele vermogen’ zonder creatie van een rechtspersoon in en ook in het Italiaans recht bestaat het ‘geaffecteerde vermogen’. Het Italiaanse geaffecteerde vermogen is echter verschillend van het Franse. Niet de individuele ondernemers, maar enkel de ondernemingen die een commerciële activiteit uitoefenen, kunnen in het kader van een specifiek project de aansprakelijkheid van de onderneming beperken tot het geaffecteerde vermogen.130

127 De twaalfde richtlijn 89/667/CEE van 21 december 1989 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschapen met beperkte aansprakelijkheid is herhaaldelijk en ingrijpend gewijzigd. 128 Artikel 7 Richtlijn 2009/102/EG van 16 september 2009 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschapen met beperkte aansprakelijkheid: “Een lidstaat is bevoegd de eenpersoonsvennootschap niet toe te laten wanneer zijn wetgeving ten behoeve van de individuele ondernemers voorziet in de mogelijkheid van de oprichting van een onderneming met beperkte aansprakelijkheid met een voor een bepaalde activiteit bestemd vermogen, mits met betrekking tot deze ondernemingen waarborgen zijn voorzien welke gelijkwaardig zijn aan die welke bij deze richtlijn en de overige communautaire bepalingen die op de in artikel 1 bedoelde vennootschappen van toepassing zijn, verplicht zijn gesteld.” 129 C. LEBEL, « Adoption de l’EIRL et autres mesures relatives à l’entreprise individuelle », JCP E juli 2010, nr. 26, (362) 5. 130 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 15, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp.

37

C. Het gebruik

Aan de hand van de bespreking van de verschillende kenmerken van de EIRL werd meer inzicht gegeven in de werking van het model van de EIRL. Nu kan ingegaan worden op een aantal voor-‐ en nadelen, verbonden aan het gebruik van de EIRL, die in de rechtsleer werden opgemerkt.

1. Voor-‐ en nadelen LETELLIER zag in 2010 drie grote voordelen in het model van de EIRL. De mogelijkheid om bepaalde goederen onbeslagbaar te verklaren, de bescherming bij het overlijden van de fysieke persoon, ondernemer en de niet-‐toepassing van de aansprakelijkheid in geval van een beheersfout.131 Maar hij merkte ook nadelen op. Zo verkiezen vele ondernemers de geheimhouding van hun financiën en zijn ze bijgevolg niet erg te vinden voor de verplichting om hun rekeningen jaarlijks neer te leggen.132 De overdracht van aandelen is gemakkelijker bij een vennootschap133 en een overdracht of een fusie met een derde is minder interessant bij een EIRL, dan bij de EURL.134 Professionele schuldeisers lopen bovendien niet warm van het idee dat ze afhankelijk zijn van de ondernemer en diens keuze om middelen over te dragen naar het private vermogen.135 In april 2010 schreef LUCAS: “…l’EIRL est une fausse bonne idée en ce qu’elle apporte une mauvaise réponse à une bonne question” Hij meent dat de wetgever met het invoeren van de EURL en de mogelijkheid tot verklaring van onbeslagbaarheid reeds op afdoende wijze gereageerd had op de nood van de entrepreneur individuel om zijn risico te beperken en dat: “les entrepreneurs n’ont pas besoin d’un nouveau dispositif de protection qui, faisant double emploi avec ceux qui existent déjà, ne pourra que créer la confusion sans pour autant convaincre ceux qui, restant attachés à la simplicité de leur statut d’entrepreneur individuel, ne seront pas plus disposés à accepter les sujétions résultant du choix de l’EIRL qu’ils ne sont prêts à subir la discipline qu’implique l’état d’associé.”136 In mei van hetzelfde jaar stelde hij dat: “cette EIRL ne pourra pas connaître le succès, sauf à le rencontrer pour d’autres motifs que ceux annoncés…”137

131 H. LETELLIER, « Les avantages de l’EIRL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, (77) 77-‐78. 132 F.-‐X. LUCAS, « Défense et illustration de l’EURL», Dr. et patr. april 2010, nr. 191, (67) 71. 133 F. MARMOZ, «L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1580. 134 F. MARMOZ, «L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, (1570) 1579. 135 F.-‐X. LUCAS, « Les dangers de l’EIRL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, 80-‐81. 136 F.-‐X. LUCAS, « Défense et illustration de l’EURL», Dr. et patr. april 2010, nr. 191, (67) 68 en 73. 137 F.-‐X. LUCAS, « Les dangers de l’EIRL », Dr. et patr. mei 2010, nr. 192, 48-‐49.

38

D. Alternatieven voor de EIRL Voor de invoering van de EIRL kon de aansprakelijkheid van de individuele ondernemer beperkt worden door een eenmansvennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te richten. Ook het creëren van een trust, het afleggen van een verklaring van onbeslagbaarheid of het aannemen van het statuut van de auto-‐entrepreneur behoorden tot de mogelijkheden.138 Deze vier alternatieven zullen hier besproken worden.

1. EURL

1.1. Bespreking De Franse wetgever voerde in 1985 l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) in.139 De EURL is een Société à responsabilité limitée (SARL) met slechts één vennoot. De EURL valt onder dezelfde bepalingen als de SARL, met uitzondering van de noodzakelijke verschillen inzake de ene en enige vennoot. De Belgische equivalent van de EURL is de eenpersoons besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (EBVBA). Tijdens de besprekingen ter invoering van de EURL werd reeds het principe van een geaffecteerde vermogen zonder de creatie van een rechtspersoon overwogen, maar het idee werd uiteindelijk afgevoerd. De wetgever vond deze optie “extrêment compliquée”140 en koos ervoor de minimumvereiste van twee vennoten te verlaten om zo de individuele ondernemer de mogelijkheid te bieden een EURL op te richten. De ondernemer zal slechts instaan voor de schulden van de vennootschap ten belope van zijn inbreng.141 De EURL is nu een gevestigde waarde in Frankrijk, maar kende ondanks de verschillende vereenvoudigingen die werden doorgevoerd van 2003 tot en met 2009 nooit het verwachte succes. DE ROUX geeft hiervoor de volgende redenen op: vele ondernemers ervaren het oprichten van een rechtspersoon voor een professionele activiteit en de verplichtingen die hieruit voortvloeien als een psychologische drempel. Een deel van de ondernemers wenst de stap naar het oprichten van een onderneming niet te zetten. Deze stap is een stap in het groeiproces van de professionele activiteit, wanneer men zijn activiteit wenst uit te breiden. Verder kan ook vermeld worden dat de inspanningen die de overheid

138 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 2 -‐ 7, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 139 Loi n° 85-‐697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée. 140 DE ROUX X., « La création d’un patrimoine d’affectation », Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 24 p., www.economie.gouv.fr. 141 1e alinea, artikel L.223-‐1 Code de Commerce: La société à responsabilité limitée est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports.

39

heeft gedaan ter communicatie van de EURL weinig succesvol waren. 142 In de praktijk vragen de schuldeisers bovendien extra garanties waardoor de beperkte aansprakelijkheid van de vennoot ten belope van zijn inbreng ondermijnd wordt.143

1.2. EURL v. EIRL: tabel144

142 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Etude d’impact januari 2010 en F. BARIÈRE en R. ELINEAU, « L’EIRL ou l’échec du droit des sociétés ? », Dr. sociétés mei 2011, nr. 5. 143 DE ROUX X., “La création d’un patrimoine d’affectation”, Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 3, www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf en C. CHAMPAUD en D. DANET, « Sociétés et autres groupements – sociétés en général», RTD Com. juni 2010, (349) 351. 144 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 11-‐14, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp.

Entrepreneur individuel à responsabilité limitée

(EIRL)

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

(EURL)

Constitution Capital minimum sans objet librement fixé par les statuts Evaluation des biens apportés en nature

commissaire aux apports sauf si aucun actif d’une valeur supérieure à un montant fixé par décret

commissaire aux apports sauf si aucun actif d’une valeur supérieure à 7500 euros et si valeur totale de l’ensemble des actifs non soumis à évaluation n’excède pas la moitié du capital social

Acte constitutif • déclaration d’affectation avec état descriptif

• acte notarié si affectation de biens immobiliers (émoluments soumis à plafond déterminé par décret)

• statuts (avec statuts-‐types s’appliquant d’office quand l’associé unique assure aussi la gérance sauf production par le gérant de statuts différents lors de la demande d’immatriculation)

• acte notarié si apport de biens immobiliers

Publicité de la constitution

OUI

(dépôt de la déclaration d’affectation au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer ou à défaut, au greffe)

OUI

(dépôt des statuts au greffe, publicité dans un journal d’annonces légales)

40

Immatriculation au RCS ou au RM

OUI

en fonction de l’activité : RCS pour le commerçant et RM pour l’artisan (sauf auto-‐entrepreneur)

OUI

RCS (avec double immatriculation RCS et RM si activités artisanales et EURL de moins de 10 salariés)

Fonctionnement Obligation d’ouverture d’un compte bancaire séparé

OUI OUI

Obligations comptables

comptes annuels mais présentation simplifiée si régime réel d’imposition (art. L. 123¬25 à L. 123-‐27 du code de commerce)

comptes annuels

Assemblée annuelle arrêté des comptes OUI ; le dépôt des comptes signés au greffe vaut approbation des comptes (art. L.223-‐31, 2ème alinéa du code de commerce)

Dépôt des comptes

OUI

(au registre de publicité légale auquel l’entrepre-‐ neur est tenu de s’immatriculer ou à défaut, au greffe)

OUI

au greffe avec publicité au BODACC

Sanctions pénales spécifiques

NON

mais sanctions pénales en cas de :

• tenue irrégulière de comptabilité : délits prévus par le code pénal (faux et usage de faux), par le code général des impôts (manœuvres frauduleuses, irrégularités dans la tenue du livre-‐journal, etc) ;

• en cas de redressement et liquidation judiciaires : délit de banqueroute prévu par le code de

OUI

Infractions concernant les SARL (art. L.241-‐1 à L.241-‐9 du code de commerce)

41

Liquidation amiable Acte simple déclaration procédure de dissolution avec

ouverture de liquidation et désignation d’un liquidateur

Publicité dépôt de la déclaration au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer ou à défaut, au greffe.

enregistrement des décisions de dissolution et de liquidation / dépôt au greffe/ publicité dans un journal d’annonces légales et au BODACC.

Régime fiscal et social Régime fiscal et social

IR avec option IS et clause anti-‐abus (dividendes distribués au-‐delà de 10% de valeur des actifs affectés ou du bénéfice soumis à cotisations sociales)

IR avec option IS et clause anti-‐abus pour les SELURL

IR : impôt sur le revenu -‐ IS : impôt sur les sociétés

2. Onbeslagbaarheidsverklaring

2.1. Bespreking In Frankrijk kan de individuele ondernemer die optreedt in eigen naam zijn rechten op het onroerend goed waar zijn hoofdverblijfplaats is gevestigd sinds de wet van 1 augustus 2003 onbeslagbaar laten verklaren.

commerce

Application des dispositions relatives aux difficultés des entreprises (Livre sixième du code de commerce)

OUI

sous réserve d’adaptations nécessaires à prendre par ordonnance

OUI

Limitation de responsabilité

OUI

à l’égard des créanciers postérieurs au dépôt de la déclaration d’affectation

sauf non-‐respect des règles d’affectation ou de séparation du patrimoine

OUI

42

De mogelijkheid wordt toegekend door het artikel L.526-‐1 Code de commerce aan “une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante”. De wet doelt dus op de fysieke personen : ambachtslui, handelaars, commerciële tussenpersonen, vrije beroepers en landbouwers. “Ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale” zullen beschermd worden.145 De ‘résidence principale’ slaat op “het familiegoed waar de ondernemer verondersteld is effectief te leven en hoogstwaarschijnlijk zijn familie”, bijgevolg valt een tweede verblijf niet onder de bescherming.146 Deze mogelijkheid tot onbeslagbaarverklaring werd in 2003 verder uitgebreid door toevoeging in het artikel L.526-‐1 Code de commerce van de rechten op de gronden, die niet geaffecteerd zijn aan de professionele activiteit “tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel”. Zowel de bebouwde als onbebouwde gronden komen dus in aanmerking.147 De bescherming omvat alle onroerende zakelijke rechten hierop.148 De verklaring moet afgelegd worden bij een notaris en zal vervolgens publiek moeten gemaakt worden. Artikel L.526-‐2 Code de commerce gaat dieper in op de verklaring. Het regime van onbeslagbaarheid is een uitzondering op het algemene principe der beslagbaarheid van het gehele vermogen, vervat in de artikels 2284 en 2285 Code civil en geldt ten opzichte van de professionele schuldeisers.149 In België werd de mogelijkheid tot de verklaring van onbeslagbaarheid van de gezinswoning ingevoerd door middel van de artikelen 72 tot en met 83 van de wet houdende diverse bepalingen (IV) van 25 april 2007.150 Artikel 73 is een uitzondering op het algemene principe vervat in artikel 7 en 8 Hypotheekwet en artikel 1560 Gerechtelijk wetboek. De zakelijke rechten, andere dan het gebruiksrecht en het recht van bewoning op het onroerend goed waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft gevestigd, worden beschermd.151 De verklaring zal ook van toepassing zijn op de uitbreiding van

145 C. MALECKI, « La loi pour l’initiative économique et l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », D. 2003, (2000) 2002 en Artikel 8, 1e volzin, 2e lid Loi n° 2003-‐721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique. 146 C. MALECKI, « La loi pour l’initiative économique et l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », D. 2003, (2000) 2005. 147 Artikel 14, ten eerste Loi n° 2008-‐776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. 148 C. MALECKI, « La loi pour l’initiative économique et l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », D., (2000) 2005. 149 C. MALECKI, « La loi pour l’initiative économique et l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », D. 2003, (2000) 2001. 150 Wet houdende diverse bepalingen (IV) van 25 april 2007, BS 8 mei 2007, 25103. 151 Artikel 73 Wet houdende diverse bepalingen (IV) van 25 april 2007: “In afwijking van de artikelen 7 en 8 van de hypotheekwet van 16 december 1851 en van artikel 1560 van het Gerechtelijk wetboek kan een zelfstandige zijn zakelijke rechten, andere dan het gebruiksrecht en het recht van bewoning, op het onroerend goed waar hij zijn hoofdverblijfplaats gevestigd heeft,

43

de rechten op hetzelfde goed die plaatsvindt na de originele verklaring en ook de gemeenschappelijke zakelijke rechten kunnen onbeslagbaar verklaard worden. De hoofdverblijfplaats slaat op de plaats waar het gezin of de alleenstaande gewoonlijk leeft, i.e. gedurende het grootste deel van het jaar effectief verblijft.152 De natuurlijke persoon die in België een beroepsbezigheid in hoofdberoep, bijberoep of een beroepsbezigheid na pensionering uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of een statuut verbonden is153 , kan de bescherming van de gezinswoning genieten door het afleggen van de verklaring.154 De verklaring van onbeslagbaarheid moet in België op straffe van nietigheid worden afgelegd bij de notaris.155 De notaris zal het onroerend goed gedetailleerd omschrijven en moet hierbij de nodige gegevens vermelden. Daarna zal de akte worden overgeschreven in het relevante register op het kantoor van de hypotheekbewaarder van het arrondissement waar het goed zich bevindt.156 Indien het goed zowel voor beroepsdoeleinden als privé wordt gebruikt, moet daartussen een duidelijk onderscheid gemaakt worden in de notariële akte. Tevens zullen statuten moeten opgemaakt worden indien meer dan 30% van de gezinswoning gebruikt wordt voor professionele doeleinden.157 Het ereloon van de notaris voor het opstellen van de verklaring en voor de inschrijving of de doorhaling ervan werd door de wetgever provisoir vastgesteld op 500 euro.158 Ook in Frankrijk gelden formele vereisten. Het artikel L.526-‐2 Code de commerce bevat de vereiste modaliteiten van de verklaring. Net zoals in België moet in Frankrijk de notaris op straffe van nietigheid geraadpleegd worden en moet de verklaring bekendgemaakt worden. De verklaring moet neergelegd worden in het register waarin de ondernemer is geregistreerd en indien die niet geregistreerd is, zal de verklaring moeten gepubliceerd worden in een blad voor wettelijke aankondigingen. Een verschil met België waar de registratie moet gebeuren op het hypotheekkantoor van het arrondissement waar het onroerend goed gelegen is, kan opgemerkt worden.

niet vatbaar voor beslag verklaren. De verbintenis van een zelfstandige om geen verklaring af te leggen in de toekomst is absoluut nietig.” 152 KB 16 juli 1992 betreffende de bevolkingsregisters en het vreemdelingenregister. 153 Artikel 72 Wet houdende diverse bepalingen (IV). 154 M. DE CLERCQ, “De onbeslagbaarheid van de gezinswoning gewijzigd en verduidelijkt”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 3, (58) 58. 155 Artikel 74, § 1 Wet houdende diverse bepalingen (IV). 156 M. DE CLERCQ, “De onbeslagbaarheid van de gezinswoning gewijzigd en verduidelijkt”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 3, (58) 58. 157 Artikel 75 Wet houdende diverse bepalingen (IV). 158 Artikel 82 Wet houdende diverse bepalingen (IV).

44

Dankzij de publicatie zullen de schuldeisers op de hoogte zijn van het feit dat het onroerend goed zich buiten het professionele vermogen bevindt.159 De kost verbonden aan het raadplegen van de notaris wordt ook in Frankrijk beperkt en draait rond de 100 euro, wat aanzienlijk lager ligt dan in België. Indien het onroerend goed zowel gebruikt wordt voor de uitoefening van de professionele activiteit en als woning, zal een beschrijving van de splitsing160 moeten gedaan worden. Zowel onder het Belgische als onder het Franse regime, heeft de verklaring slechts uitwerking op de schuldeisers wiens rechten ontstaan na verklaring en naar aanleiding van de professionele activiteit van diegene die de verklaring heeft gedaan.161 De Belgische wet maakt het onmogelijk om afspraken te maken en een voordeel toe te kennen aan een bepaalde schuldeiser. De verklaring van afstand heeft uitwerking ten aanzien van alle schuldeisers en door de afstand wordt de onbeslagbaarheidsverklaring geacht nooit te hebben bestaan.162 Zelfstandigen hebben vaak krediet nodig om hun activiteiten te financieren en het bekomen van een noodzakelijk krediet kan bemoeilijkt worden voor de zelfstandige die een verklaring van onbeslagbaarheid heeft afgelegd. De zelfstandige zal bijgevolg in bepaalde gevallen, genoodzaakt zijn om afstand te doen van de verklaring van onbeslagbaarheid. Artikel L.526-‐3, alinea 4 van de Franse Code de commerce laat daarentegen wel toe om ten opzichte van bepaalde schuldeisers afstand te doen van de verklaring. Zowel in België als in Frankrijk zal het overlijden van de zelfstandige het einde van de bescherming met zich meebrengen.163 In Frankrijk werden tussen 2003 en 2009 15.000 verklaringen van onbeslagbaarheid geregistreerd.164 In 2010 werden 6.605 verklaringen geregistreerd en in 2011 werden 5.988 verklaringen geregistreerd.165 Bij de beoordeling van het aantal registraties moet rekening gehouden worden met de volgende zaken: om een onroerend goed onbeslagbaar te kunnen verklaren, moet de ondernemer eerst en vooral over een onroerend goed beschikken. Indien de ondernemer een onroerend goed bezit, dient het vaak reeds als garantie voor de kredietverleners.

159 Artikel L.526-‐2 Code de commerce en C. MALECKI, « La loi pour l’initiative économique et l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », D. 2003, (2000) 2002 en 2003. 160 Franse term : un état descripitif de division 161 Artikel 77 wet houdende diverse bepalingen (IV) en artikel L.526-‐1, 1e alinea, laatste volzin Code de commerce. 162 Artikel 78 wet houdende diverse bepalingen (IV) en M. DE CLERCQ, “De onbeslagbaarheid van de gezinswoning gewijzigd en verduidelijkt”, Not.Fisc.M. 2014, afl. 3, (58) 63. 163 Artikel L.526-‐3, 5e alinea Code de commerce en artikel 80 Wet houdende diverse bepalingen (IV). 164 Compte rendu intégrale, Assemblée nationale XIIIe législature, session ordinaire 2009-‐2010. 165 V. LE GRAND, « EIRL et déclaration d’insaisissabilité : quel bilan ? », Rev. proc. coll. november 2013, nr. 6, studie 31.

45

Verder lijken de kosten en de formaliteit van de verklaring bij een notaris een deel van de kleine ondernemingen af te schrikken.166 In België werden tussen 2007 en 2011 3765 verklaringen geteld. In Vlaanderen werden in 2011 400 verklaringen afgelegd, tegenover 68 in Brussel en 267 in Wallonië, wat het totale aantal verklaringen in 2011 op 735 brengt. 167 Dit is minder dan de aantal verklaringen van de voorgaande jaren en meer dan de 563 die voor het jaar 2012 tot en met 30 november werden geteld. De kostprijs en de terughoudendheid van de kredietverstrekkers worden als redenen gegeven voor het matig aantal afgelegde verklaringen. De kostprijs loopt immers op tot 1000 euro, bestaande uit 500 euro voor de notaris die de verklaring opstelt en nog eens 500 euro voor de registratie van de verklaring. Ten tweede zijn de banken eerder terughoudend om krediet te verstrekken aan de ondernemers die hun woning onbeslagbaar hebben laten verklaren.168

2.2. Onbeslagbaarheid v. EIRL De verklaring tot onbeslagbaarheid dreigde in Frankrijk tot zijn einde te komen door de invoering van de EIRL, maar werd uiteindelijk toch behouden.169 Zowel de verklaring tot onbeslagbaarheid als de EIRL beogen de aansprakelijkheid van de ondernemer te beperken als uitzondering op de artikelen 2284 en 2285 Code civil. Vanuit het standpunt van de ondernemer toont de bescherming ingevolge de onbeslagbaarverklaring van een onroerend goed sterke gelijkenissen met het behouden van onroerende goederen in het niet-‐geaffecteerde vermogen van de EIRL. Zowel de onbeslagbaar verklaarde goederen als het niet-‐geaffecteerde vermogen worden beschermd en buiten het bereik van de professionele schuldeisers geplaatst. Vanuit het standpunt van de schuldeisers is er echter een duidelijker onderscheid. De private schuldeisers van de individuele ondernemer zullen hun rechten kunnen uitoefenen op het gehele vermogen, inclusief de onbeslagbaar verklaarde goederen. Terwijl de private schuldeisers van de EIRL hun rechten enkel kunnen laten gelden op het niet-‐geaffecteerde vermogen.170 De wetgever was niet ingegaan op de verklaring van onbeslagbaarheid in geval van een collectieve procedure tegen de ondernemer, waardoor onzekerheid bestond in dit verband. Op 28 juni 2011 heeft het Hof van Cassatie echter voor duidelijkheid gezorgd

166 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 31 p., www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 167 Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers, Schriftelijke vragen en antwoorden: 2 december 2013, Kamer 5e zitting van de 53e zittingsperiode, QRVA 53 138, 279-‐280, www.dekamer.be/QRVA/pdf/53/53K0138.pdf. 168 Link: www.nsz.be/nl/pers/algemeen/onbeslagbaarheid-‐eigen-‐woning-‐kent-‐amper-‐succes-‐bij-‐zelfstandigen/. 169 B. DONDERO, « L’EIRL, ou l’entrepreneur fractionné – à propos de la loi du 15 juin 2010 », JCP G juni 2010, nr. 25, (1274) 1274. 170 V. LE GRAND, « EIRL et déclaration d’insaisissabilité : quel bilan ? », Rev. proc. coll. november 2013, nr. 6, studie 31.

46

en het nut van de onbeslagbaarverklaring in het kader van een collectieve procedure bevestigd. Hierdoor nadert de bescherming van de onbeslagbaarverklaring zeer dicht bij de bescherming van de EIRL. De onbeslagbaarverklaring volbracht door de schuldenaar, voor de opening van de collectieve procedure, is tegenwerpelijk aan de organen van de collectieve procedure.171 De vereffenaar moet handelen in het collectief belang van de schuldeisers. De verklaring van onbeslagbaarheid heeft slechts effect tegenover de professionele schuldeisers wiens schuldvordering later is ontstaan. Indien de vereffenaar de verklaring in twijfel zou trekken, zal dit slechts een deel van de schuldeisers aanbelangen, wat niet in overeenstemming is met het idee van het ‘intérêt collectif’, het algemeen belang van de schuldeisers. Het is bovendien niet zeker of de vereffenaar het bestaan van fraude kan inroepen om de verklaring opzij te schuiven indien de verklaring kort voor de opening van de collectieve procedure werd afgelegd en op het moment dat de schuldenaar reeds weet had van het feit dat de situatie onherstelbaar verloren was. De mogelijkheid om alsnog een verklaring van onbeslagbaarheid af te leggen en de tegenwerpbaarheid hiervan is verwonderlijk wanneer we dit vergelijken met het artikel L.632-‐1, 11° Code de commerce met betrekking tot de EIRL. [Zie B. Kenmerken : 11] Beide situaties zijn immers vergelijkbaar. Volgens dit artikel is de volgende handeling verricht tijdens de verdachte periode nietig, 11°: “Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-‐18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur.” In een arrest van 13 maart 2012 bevestigt het Hof van Cassatie dat een onroerend goed dat onbeslagbaar werd verklaard, buiten de collectieve procedure valt. Bijgevolg zullen de schuldeisers ten opzichte van wie de verklaring van onbeslagbaarheid niet tegenwerpelijk is, namelijk de private schuldeisers en de professionele schuldeisers die anterioriteit hebben ten opzichte van de verklaring en diegenen die een afstand hebben kunnen bekomen, wel het recht behouden om het goed individueel te achtervolgen. 172

3. De trust In 2007 werd de trust in Frankrijk erkend door de wet nr. 2007-‐211 van 19 februari 2007.173 Titel XIV, boek IV van de Code civil behandelt de trust. Artikel 2011 Code civil omschrijft de trust als: “l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.”

171 Cass. 28 juni 2011, Cass. 13 maart 2012 en Cass. 23 april 2013. 172 V. LE GRAND, « EIRL et déclaration d’insaisissabilité : quel bilan ? », Rev. proc. coll. november 2013, nr. 6, studie 31. 173 Loi n° 2007-‐211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

47

Het regime van de trust beoogt dus de overdracht van eigendom aan de trustee en dit is het grootste verschilpunt met de EIRL. Bij de EIRL vindt namelijk geen eigendomsoverdracht plaats. Het enige gevolg van de affectatie van een goed van de EIRL is dat diens statuut verandert. Het goed zal zich na affectatie in het geaffecteerde vermogen bevinden, i.e. het professionele vermogen, maar blijft eigendom van de fysieke persoon, EIRL.174 Onder het regime van de trust gebeurt de overdracht van het goed ter zekerheid of om de trustee in staat te stellen het goed te beheren. Het goed zal ook hier niet vermengd zijn met het persoonlijk vermogen.

Les chambres de métiers zijn van mening dat de mogelijkheid tot het opzetten van een trust “ne trouve pas d’application concrète dans l’activité normale d’une entreprise artisanale et ne saurait remplacer le patrimoine d’affectation tel qu’il est demandé.”175 De regels en de kosten die het oprichten van een trust met zich meebrengen verhinderen het gebruik ervan.176 Bovendien lijkt het niet voordeliger te zijn dan het oprichten van een vennootschap.177

4. Auto-‐entrepreneur Op 1 januari 2009 trad het regime van de auto-‐entrepreneur in werking. Fysieke personen die een handelsactiviteit, een artisanale activiteit of een vrij beroep uitoefenen en een individuele onderneming bezitten of oprichten, die onder het fiscaal regime van de micro-‐onderneming vallen, kunnen kiezen voor het regime van de auto-‐entrepreneur. POMADE beschrijft de auto-‐entrepreneur als: “celui qui exerce une activité à titre complémentaire ou principal” 178 Het artikel L.123-‐1-‐1 Code de commerce is hier van belang.179

174 C. CHAMPAUD en D. DANET, « Sociétés et autres groupements – sociétés en général», RTD Com. juni 2010, (349) p. 353. 175 X. DE ROUX, “La création d’un patrimoine d’affectation”, Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 4, www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf. 176 X. DE ROUX, “La création d’un patrimoine d’affectation”, Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 12, www.economie.gouv.fr/files/finances/presse/dossiers_de_ presse/081105-‐patrimoine-‐affectation.pdf. 177 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 7, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 178 A. POMADE, « L’auto-‐entreprenariat : une solution à la création d’entreprise ? Mise en perspective avec la SASU, l’EURL et l’EIRL », Rev. sociétés november 2010, 495-‐501. 179 Artikel L.123-‐1-‐1, 1e alinea Code de commerce : “Par dérogation à l'article L. 123-‐1, les personnes physiques exerçant une activité commerciale à titre principal ou complémentaire sont dispensées de l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés tant qu'elles bénéficient du régime prévu à l'article L. 133-‐6-‐8 du code de la sécurité sociale.”

48

Om in aanmerking te komen voor het fiscaal regime van de micro-‐onderneming mag de omzet uit de professionele activiteit de volgende drempels niet overschrijden: “En 2014, pour une année civile complète : -‐ 82.200 euro pour une activité de vente de marchandises, d'objets, de fournitures, de denrées à emporter ou à consommer sur place ou une activité de fourniture de logement, -‐ 32 900 euro pour les prestations de services relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non commerciaux (BNC).”180 Men geniet onder meer een vereenvoudigd sociaal regime181 en het statuut van de auto-‐entrepreneur is erg vrij, maar het regime biedt weinig bescherming aan de ondernemer. Doordat er geen scheiding is tussen het persoonlijke vermogen van de ondernemer en het professionele vermogen loopt de auto-‐entrepreneur financiële risico’s. De auto-‐entrepreneur zal met zijn gehele vermogen moeten instaan voor zijn schulden. Hij heeft wel de mogelijkheid om zijn private onroerende goederen onbeslagbaar te verklaren [zie D. Vergelijking: 2].182

In de impactstudie werden de hierboven uitgewerkte alternatieven niet als volwaardige oplossing aanzien voor de moeilijkheden waar de ondernemer mee geconfronteerd werd. De Franse wetgever besloot daarom de EIRL in te voeren.

E. Slot Hierboven werd na een korte inleiding, dieper ingegaan op het regime en de kenmerken van de EIRL. Door het statuut van de EIRL aan te nemen wordt het private vermogen en het professionele vermogen van de individuele ondernemer gescheiden, zonder een rechtspersoon op te richten. Dit is vernieuwend. Ten gevolge van deze scheiding zullen de professionele schuldeisers enkel hun rechten kunnen uitoefenen op het professionele vermogen en zullen de private schuldeisers enkel hun rechten kunnen uitoefenen op het private vermogen. Deze scheiding is echter niet ondoorprikbaar en zal in bepaalde gevallen worden opgeheven. Als laatste oefening werden de alternatieven voor de EIRL besproken, waarbij extra aandacht werd geschonken aan de verklaring van onbeslagbaarheid, die we ook kennen in België. In het volgende hoofdstuk zal de Franse Société par actions simplifiée (SAS) behandeld worden.

180 FAQ Auto-‐entrepreneurs, www.lautoentrepreneur.fr. 181 FAQ Auto-‐entrepreneurs, www.lautoentrepreneur.fr. 182 A. POMADE, « L’auto-‐entreprenariat : une solution à la création d’entreprise ? Mise en perspective avec la SASU, l’EURL et l’EIRL », Rev. sociétés november 2010, 495-‐501.

49

HOOFDSTUK 2: Société par actions simplifiée (SAS) Dit tweede hoofdstuk is gewijd aan de Société par actions simplifiée (SAS). Deze vennootschapsvorm bestaat sinds 1994 en is nu een gevestigde waarde in het Franse recht. De algemene theorie van de SAS zal in deze uiteenzetting minder uitvoerig besproken worden, aangezien de rechtsleer dit reeds omstandig behandeld heeft.183 Er zal wel dieper ingegaan worden op de belangrijkste kenmerken die de SAS onderscheiden van andere vennootschapsvormen en de specifieke kenmerken die de ondernemers ertoe aanzetten om deze vennootschapsvorm aan te nemen. De nadruk zal gelegd worden op het gebruik van de SAS in de praktijk en de verscheidenheid aan mogelijkheden die de SAS biedt. Er zal afgesloten worden met een vergelijking van de SAS met de SARL en de SA.

A. Inleiding De praktijk had nood aan een soepelere vennootschapsvorm dan de Société Anonyme (SA) en wenste een grotere contractuele vrijheid. 184 Om te vermijden dat men zou opteren voor een buitenlandse vennootschapsvorm, zoals de Nederlandse Besloten Vennootschap, voerde de Franse wetgever met de wet nr. 94-‐1 van 3 januari 1994185 de Société par Actions Simplifiée (SAS) in. Met de invoering van deze wet beoogde de wetgever niet enkel een einde te stellen aan de vlucht van de Franse ondernemingen naar het buitenland, maar wenste hij tevens buitenlandse investeerders naar Frankrijk aan te trekken.186 De partijen kunnen de werking en de organisatie van de SAS conventioneel regelen in de statuten en zullen rekening moeten houden met de specifieke regels van de SAS, namelijk de artikelen L.227-‐1 tot en met L.227-‐20 Code de commerce. Het artikel L.227-‐1, 3e alinea Code de commerce maakt de regels die gelden voor de SA – met uitzondering van specifieke artikelen187 en in zoverre ze verenigbaar zijn met de hierboven vermelde artikelen -‐ ook van toepassing op de SAS.

183 Zie o.a.: F. LEFEBVRE, Société par actions simplifiée: Régime juridique et fiscal, Levallois, éditons Francis Lefebvre, 1994, 237 p; A. COURET en P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, Parijs, GLN Joly éditions, 1994, 215 p.; D. VIDAL, La Société par actions simplifiée : Commentaire de la loi 94-‐1 du 3 Janvier 1994, Parijs, Editions Montchrestien, 1994, 123 p.; P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 323 p. en M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 600 p. 184 D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, Lextenso éditions, 2010, 623-‐626. 185 Loi n° 94-‐1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée, JORF 4 januari 1994, 129. 186 Y. GUYON, « Les aspects communautaires et internationaux de la société par actions simplifiée » Rev. sociétés 2000, (255) 255. 187 De artikelen L.224-‐4, L.225-‐17 tot en met L.225-‐126, L.225-‐243 en L.233-‐8, I Code de commerce.

50

Aan de hand van de nieuwe vennootschapsvorm werd de grote ondernemingen in 1994 een gepast middel aangereikt voor de organisatie van grootschalige investeringen en joint ventures.188 Door de risico’s verbonden aan het statuut van de SAS, was de SAS initieel enkel toegankelijk voor rechtspersonen die reeds een vennootschap van een aanzienlijke omvang vormden. Enkel de vennootschappen die beschikten over een minimumkapitaal van 228.600 euro konden opteren voor de SAS.189 Deze beperkte toegang werd door de wetgever ingevoerd uit voorzichtigheid en ter bescherming tegen de risico’s die de contractuele vrijheid met zich meebrengt, maar werd bekritiseerd in de rechtsleer. De efficiëntie van de regel werd betwijfeld. Bovendien was die makkelijk omzeilbaar doordat financiers op een eenvoudige wijze een vennootschap konden oprichten met geleend geld van een fysieke persoon, die dan vennoot van de SAS zou worden. 190 Vijf jaar later werden, met het oog op de stimulatie van de creatie van ondernemingen en het vereenvoudigen van de juridische structuren, de toegangsmogelijkheden tot de SAS uitgebreid aan de hand van de wet nr. 99-‐587 d.d. 12 juli 1999. 191 De vennootschapsvorm werd ook opengesteld voor de kleine ondernemingen en fysieke personen. Het juridisch kader van de SAS werd verder scherp gesteld in 2001, 2008 en 2009. De aanpassingen aan het statuut van de SAS door de wet nr. 2008-‐776 van 4 augustus 2008 ter modernisering van de economie (LME)192 waren omvangrijk en maakten deze vennootschapsvorm erg aantrekkelijk. De LME heeft de artikelen L.227-‐1 en 2, L.227-‐9 en 10, L.232-‐23 en L.823-‐12-‐1 Code de commerce gewijzigd. Het idee achter de hervorming was dat flexibiliteit en organisatorische vrijheid zoveel mogelijk moesten nagestreefd worden bij de vennootschappen. De wetgever meende namelijk dat deze eigenschappen een positieve invloed hadden op de efficiëntie van de ondernemingen.193 De aanpassingen traden in werking op 1 januari 2009 en stimuleerden de toename van het aantal SAS’en.

188 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 621. 189 Het minimumkapitaal was 1 500 000 Franse frank. Bij de vervanging van de Franse frank door de Euro in 2002 was de wisselkoers : 100 Franse frank -‐ 15,24 euro www.wisselkoers.eu/franse-‐frank/. 190 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 3. 191 Loi n° 99-‐587 12 juillet 1999 sur l’innovation la recherche, JORF 13 juli 1999, 10396 en P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 3. 192 Loi n° 2008-‐776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, version consolidée au 22 novembre 2012. 193 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 11-‐14.

51

B. Kenmerken

1. Contractuele vrijheid De vrijheid voor de gebruikers van de SAS om te beslissen over de organisatie van de interne bevoegdheden en de mogelijkheid om deze aan te passen aan hun eigen noden is de grootste troef van de SAS. Dit is het kenmerk dat de SAS onderscheidt van alle andere vennootschapsvormen. De contractuele vrijheid maakt het opstellen van de statuten echter niet eenvoudig. 194 Om het met de woorden van VIDAL te zeggen: “La forme SAS ne supporte pas l’amateurisme.”195 Men zal zich dan ook best laten bijstaan door experts ter zake.

2. Statuten De vennoten vertrekken van een blanco pagina, daar de wet geen specifieke regels aanreikt. Indien ze dit wensen kunnen ze wel steunen op de gestandaardiseerde statuten uit de praktijk. Momenteel zijn voor de meeste situaties immers goed uitgewerkte en geteste oplossingen voorhanden. Bepaalde overeenkomsten van de vennoten moeten wel verplicht in de statuten opgenomen worden. Zo bepaalt artikel L.227-‐5 Code de commerce dat: “Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.” en volgt uit het artikel L.227-‐9, 1ste alinea Code de commerce dat: “Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient.”196

2.1. Publicatie De statuten zijn bindend voor de vennoten en de bestuurders. Ze moeten geregistreerd worden en neergelegd worden bij de griffie van de rechtbank van koophandel.197 Tevens moet een bericht gepubliceerd worden in een officieel publicatieblad.198 Derden kunnen een kopie van de statuten opvragen en zo inzicht verwerven in de werking van de SAS. De neerlegging van de statuten zal overigens leiden tot de tegenwerpbaarheid van bepaalde bepalingen aan derden, zoals de benoeming van de bestuurders. 199 De oprichting van een SAS zal gepubliceerd worden in de bulletin des annonces civiles et commerciales.200

2.2. Extra-‐statutaire overeenkomsten De vennoten kunnen er wel voor opteren om de statuten een minimale inhoud te geven en een meer gedetailleerde uitwerking voorzien in de extra-‐statutaire overeenkomsten. 194 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 624-‐625. 195 D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, Lextenso éditions, 2010, 625. 196 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée: Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 19-‐22 en 84. 197 Artikelen R.123-‐1 en volgende Code de commerce. 198 Artikelen R.210-‐3 en 210-‐4 Code de commerce. 199 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 85 -‐ 90, 112 en 113. 200 Artikel R.210-‐8 Code de commerce.

52

Het grote verschil tussen beiden is dat de statuten gelden gedurende het volledige bestaan van de SAS, terwijl de duur van de extra-‐statutaire overeenkomsten zal moeten bepaald worden, indien men wil vermijden dat deze als een overeenkomst van onbepaalde duur eenzijdig kunnen beëindigd worden. Bovendien kunnen de overeenkomsten, waarvan derden de inhoud niet kennen, hen niet tegengeworpen worden.201

2.3. Statutaire clausules De wet voorziet de goedkeuringsclausule, de clausule van niet-‐vervreemdbaarheid, de clausule van uitsluiting en de clausule houdende de informatieverplichting van de geassocieerde vennootschap bij wijziging van de controle, maar ook andere clausules die bijvoorbeeld een volgrecht of een volgplicht bevatten kunnen voorzien worden in de statuten. De mogelijkheid om dergelijke clausules op te nemen in de statuten bevestigt het sterke intuitu personae karakter van de SAS.202 Daarnaast kunnen ook clausules opgenomen worden die niets te maken hebben met de overdracht van aandelen en bijvoorbeeld de tussenkomst van een bemiddelaar opleggen in geval van interne onenigheid. Het aannemen en het aanpassen van de statutaire clausules vereist het unaniem akkoord van de vennoten. 203 Onder B. Kenmerken: 6.3.2. wordt dieper ingegaan op de drie eerst vermelde clausules inzake de overdracht van aandelen.

2.4. Lacunes Duidelijk opgestelde statuten zijn cruciaal voor een goede en efficiënte organisatie van de SAS. Indien de statuten lacunes vertonen zal niet kunnen teruggevallen worden op de regels van de SA die niet van toepassing werden verklaard op de SAS. Deze regels zijn immers niet suppletief van toepassing. Het is daarentegen wel mogelijk om in de statuten de bepalingen die gelden voor de SAS alsnog op te nemen.204 Wanneer de statuten de organisatie van de SAS niet uitwerken, zou de SAS toch moeten kunnen functioneren op basis van de wettelijke bepalingen. De voorzitter zal alle macht hebben, tenzij er bevoegdheden aan de vennoten werden overgedragen. Wanneer de statuten niets bepalen over de uitoefening van het stemrecht en de vereiste stemmen, zal moeten teruggevallen worden op de algemene principes van: “une action, une vote” en de meerderheidsbeslissing, behalve als unanimiteit vereist is voor het nemen van de specifieke beslissing. De algemene principes zullen dus gelden indien de statuten grote

201 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 85-‐90. 202 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 668-‐673. 203 Artikel L.227-‐19 Code de commerce. 204 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 90-‐91.

53

lacunes vertonen, tenzij zou kunnen aangetoond worden dat dit strijdig is met de wil van de partijen.205

3. Bestuurders De samenstelling en de werking van de SAS, maar ook de bevoegdheden, de rechten en de verplichtingen van de bestuurders moeten precies beschreven worden in de statuten.206 Door de uitsluiting van de artikelen L.225-‐17 tot en met L.225-‐126 Code de commerce zijn de bepalingen van de SA met betrekking tot de Raad van Bestuur, het Directiecomité, de Algemene Vergadering en de Raad van toezicht niet van toepassing op de SAS.

3.1. Verschillende bestuurders Enkel de aanwijzing van een voorzitter is wettelijk verplicht. 207 De wet voorziet ook de mogelijkheid om een of meerdere directeurs generaal (DG’s) en gedelegeerde directeurs generaal (GDG’s) in de statuten aan te stellen, maar dit is facultatief. De statuten kunnen de interne bevoegdheden verdelen en nog andere organen in het leven roepen. De aanstelling van één of twee commissarissen is wel verplicht, tenzij de onderneming onder de uitzondering valt.208 Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de bevoegdheid tot het nemen van beslissingen die vrij kan georganiseerd worden in de statuten 209 en de vertegenwoordigingsbevoegdheid die door de wet wordt georganiseerd.210

3.1.1. De voorzitter, directeur generaal (DG) en gedelegeerd directeur generaal (GDG)

a. Titel De aanwijzing van de voorzitter zal in de statuten moeten opgenomen en geregeld worden. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om meer dan één voorzitter aan te stellen en vermeldt enkel ‘président’ in het enkelvoud. Bijgevolg lijkt het ook niet mogelijk om meer dan één voorzitter aan te stellen. Men stelt beter een rechtspersoon

205 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 90-‐92 en P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2013, 654. 206 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 307-‐308. 207 Artikel L.227-‐6, 1e alinea Code de commerce. 208 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 67. 209 Artikel L.227-‐5 Code de commerce : “Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.” 210 Artikel L.227-‐6, 1ste alinea Code de commerce : “La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social.”

54

aan of voorziet beter in een roulerend voorzitterschap indien men niet wenst dat de SAS door slechts één enkele persoon wordt voorgezeten.211 De ‘directeur generaal’ en ‘gedelegeerd directeur generaal’ werden toegevoegd door de wet van 1 augustus 2003. Deze titels zijn erkend door de wet, waardoor het gebruik ervan van belang is. Indien hun bevoegdheden beschreven worden in de gepubliceerde statuten, zal het gebruik van de titel namelijk volstaan om door derden te worden herkend. De DG’s en GDG’s bevinden zich niet automatisch in een ondergeschikte positie tegenover de voorzitter. De statuten zullen dit moeten bepalen.

b. Bevoegdheden De voorzitter zal de vennootschap vertegenwoordigen ten opzichte van derden en beschikt over de bevoegdheid om beslissingen te nemen. Zoals gezegd kan de beslissingsbevoegdheid vrij georganiseerd worden. Deze kan verdeeld worden over de voorzitter, DG’s en GDG’s, maar ook aan andere statutaire bestuurders kan de mogelijkheid gegeven worden om beslissingen te nemen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid kan echter niet vrij georganiseerd worden, althans niet extern. De vertegenwoordigingsbevoegdheid kan wel gedelegeerd worden aan een DG of een GDG.212 De DG’s en GDG’s zullen dezelfde vertegenwoordigingsbevoegdheid als de voorzitter hebben, die niet kan beperkt worden in de statuten. Het artikel L.227-‐6 Code de commerce, biedt zekerheid aan derden die handelen met de SAS. Ze kunnen erop vertrouwen dat de SAS vertegenwoordigd wordt door een voorzitter die de bevoegdheid heeft om te handelen in naam van de vennootschap. In de statutaire bepalingen kunnen de bevoegdheden van de voorzitter intern verdeeld worden, maar deze beperkingen zullen dus niet aan derden kunnen tegengeworpen worden.213 In het geval dat de voorzitter zijn bevoegdheden, beperkt door de statuten, overtreedt, zal de SAS toch gebonden zijn. De goede trouw van de derde speelt hier niet mee. Zelfs indien de derde wist dat de bevoegdheid van de voorzitter beperkt was, zal de handeling dus geldig zijn. Indien de voorzitter echter handelt in strijd met het maatschappelijk doel van de SAS, zal de goede trouw van de derde wel meespelen om te oordelen of de vennootschap gebonden is of niet. Derden worden als volgt beschreven: “un tiers est extérieur à la structure sociétaire tout en ayant une relation juridique spécifique avec la société. Il s’agit en principe de cocontractants.” Ook de werknemers van de SAS worden in de huidige rechtspraak als derden beschouwd.

Het volgt niet duidelijk uit de wet of deze niet-‐tegenwerpbaarheid, vervat in de laatste alinea, ook geldt voor de DG’s en GDG’s, beschreven in de derde alinea. Men mag zich hiervoor echter niet alleen baseren op de wettekst, maar moet rekening houden met het

211 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 70-‐81. 212 Artikel L.227-‐6, 3e alinea Code de commerce. 213 Artikel L.227-‐6, laatste alinea Code de commerce.

55

feit dat de DG’s en GDG’s later werden toegevoegd in de derde alinea en dat de laatste alinea niet werd gewijzigd. Er kan besloten worden dat de DG’s en GDG’s op dezelfde wijze moeten behandeld worden als de voorzitter en dat ook de interne beperking van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid niet kan tegengeworpen worden aan derden. 214

3.1.2. Statutaire bestuurders De statuten kunnen, facultatief, nog andere bestuurders aanstellen, die hun bevoegdheden individueel of collegiaal moeten uitoefenen. De statutaire bestuurders, te onderscheiden van de voorzitter, de directeurs generaal en de gedelegeerde directeurs generaal moeten in de statuten worden aangesteld, waarin ook hun bevoegdheden moeten beschreven worden. Voor deze bestuurders zijn geen wettelijke bepalingen voorhanden. Er geldt een grote vrijheid, maar toch moeten met betrekking tot de beschrijving van hun bevoegdheden, twee zaken in acht genomen worden. Ten eerste kunnen geen vertegenwoordigingsbevoegdheden toegekend worden die aan de voorzitter zijn voorbehouden en ten tweede moet de bestuurder effectief de bevoegdheid hebben om te besturen.215 Er moeten wel één of twee commissarissen aangesteld worden, tenzij de SAS hiervan vrijgesteld wordt en het is mogelijk om nog andere organen met een controlerende functie in te richten, zoals bijvoorbeeld een raad van toezicht, een auditcomité of een financieel comité216 of er kan bijvoorbeeld een financiële of een commerciële directeur aangesteld worden.217 De SAS zal louter door de voorzitter bestuurd worden indien geen bestuurders worden aangesteld in de statuten. Voor de aansprakelijkheid van de bestuurders wordt verwezen naar de regels die gelden voor de SA.218

3.1.3. Commissaris

a. Taak De algemene regelen vervat in de artikelen L.820-‐1 tot en met L.823-‐20 Code de commerce zijn van toepassing. De taak van de commissarissen wordt beschreven in de artikelen L.823-‐9 tot en met L.823-‐12 Code de commerce en bestaat onder meer uit het goedkeuren van de jaarrekeningen, de permanente controle van de boekhouding, de verificatie van financiële informatie en het waken over de gelijkheid tussen de aandeelhouders. De wijze waarop ze hun taak behoren uit te oefenen, zal moeten

214 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 309-‐310 en 336 – 350. 215 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 121-‐125. 216 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 126-‐131. 217 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 641-‐643. 218 Artikel L.227-‐8 Code de commerce.

56

worden aangepast aan de specifieke werking en organisatie van de SAS waarin ze hun functie uitoefenen.219

b. Vrijstelling Ten gevolge van de LME kunnen de kleine ondernemingen die niet worden gecontroleerd door een groep worden vrijgesteld van de verplichting om een commissaris aan te stellen. De SAS die geen controle uitoefent op een of meerdere vennootschappen, noch zelf aan de controle van een of meerdere vennootschappen onderworpen is en twee van de drie drempels van artikel L.227-‐9-‐1 Code de commerce niet overschrijdt, kan zelf beslissen of de aanstelling van een commissaris nodig is.220 De drempels worden vastgelegd op 2 miljoen euro voor de omzet exclusief belastingen, 1 miljoen euro voor het balanstotaal en een gemiddelde van 20 permanente werknemers.221 De wetgever voerde de vrijstelling van de verplichting tot aanstelling van een commissaris voor de kleine ondernemingen in om hen toe te laten hun werkingskosten te beperken door het honorarium van de commissaris uit te sparen. De commissarissen factureren de kleine ondernemingen immers tussen de 1500 en 5000 euro.222

c. Werking van de SAS zonder commissaris De SAS’en die ervoor kiezen om geen commissaris aan te stellen, genieten een vereenvoudigde werking.

c.1. Gevallen voorzien in de wet In de derde alinea van het artikel L.227-‐9 en de eerste alinea van het artikel L.227-‐10 Code de commerce wordt de afwezigheid van de commissaris voorzien. Bijgevolg kunnen de jaarrekeningen goedgekeurd worden zonder rapport van de commissaris en kunnen de samenwerkingen tussen de SAS en haar bestuurders of belangrijke aandeelhouders goedgekeurd worden met een rapport van de voorzitter.

c.2. Gevallen niet voorzien in de wet Moeilijker wordt het echter wanneer de regels met betrekking tot de kapitaalvennootschappen of de SA van toepassing zijn en die voorzien in de tussenkomst van een commissaris. De wet biedt immers geen oplossing voor deze situatie. Zowel de juridische commissie van de Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC), als de juridische commissie van de Association nationale des société par actions (ANSA) hebben deze kwestie behandeld. 219 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 436-‐439. 220 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 423-‐424 en A. LIENHARD, « SARL et SAS : décret d’application de la loi de modernisation de l’économie », D. 2009, nr. 9, 548. 221 Artikel R.227-‐1 Code de commerce. 222 T. MASSART, « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus », Bull. Joly Sociétés juli 2008, nr. 5, § 136, (632) 639.

57

De oplossing van de juridische commissie van de ANSA is de meest strikte. Daarom volgt men best deze oplossing indien men voorzichtig wil handelen.223 De juridische commissie van de CNCC maakt een verschil tussen enerzijds de regels die de ‘commissaris van de vennootschap’ vermelden en anderzijds de regels die louter de ‘commissaris’ vermelden. Bij de eerste groep regels stelt ze de SAS vrij van de verplichting om een beroep te doen op een commissaris, aangezien die vennootschap geen commissaris heeft, terwijl ze bij de tweede groep regels het wel noodzakelijk acht om een beroep te doen op een commissaris. De juridische commissie van de ANSA stelt op haar beurt een oplossing voor op basis van het artikel L.227-‐1 Code de commerce. Zij meent dat de regels die voor de SA gelden en de aanstelling van een commissaris verplichten, onverenigbaar zijn voor de SAS zonder commissaris en bijgevolg niet toepasselijk zijn.224

3.2. Rechtspersoon In tegenstelling tot de SA en SARL is het bij de SAS wel mogelijk om een rechtspersoon als bestuurder aan te stellen. De bestuurders van deze delegerende vennootschap zullen aansprakelijk zijn alsof ze de positie van voorzitter of bestuurder in eigen naam bekleden.225 In principe zal het de wettelijke vertegenwoordiger of zullen het de wettelijke vertegenwoordigers van de vennootschap zijn die de bevoegdheden als voorzitter uitoefenen. Die bevoegdheden kunnen echter wel toegewezen worden aan een andere persoon. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vennootschapsvormen. Het bekleden van een positie als bestuurder of voorzitter zal wel moeten passen in de beschrijving van diens activiteiten.226

3.3. Cumulatie van mandaten De voorzitter of bestuurders van de SAS zijn niet onderworpen aan het verbod op de cumulatie van mandaten.227 De artikelen L.225-‐21, L.225-‐67 en L.225-‐77 Code de commerce die gelden voor de SA, zijn niet van toepassing op de SAS.228

3.4. Bezoldiging Als gevolg van het stilzwijgen van de wet kunnen de vergoedingen van de voorzitter en de bestuurders en de wijze van vaststelling van de vergoedingen vrij overeengekomen worden. Het is overbodig dat de aandeelhouders de vergoedingen goedkeuren indien deze werden bepaald door middel van een collectieve beslissing van de aandeelhouders. 223 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 432-‐434. 224 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 434-‐436. 225 Artikel L.227-‐7 Code de commerce. 226 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 313-‐315. 227 P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 113. 228 Artikel L.227-‐1, derde alinea Code de commerce.

58

Indien de vergoedingen daarentegen werden bepaald door een ander orgaan dan de aandeelhouders, zal deze beslissing, op basis van het artikel L.227-‐10, 1ste alinea Code de commerce, gecontroleerd worden. De controle zal gebeuren op dezelfde wijze als de wijze waarop de controle van de aandeelhouders op de beslissingen genomen tussen de vennootschap en diegene die de beslissing kan nemen, is voorzien.229 Voor de fiscale behandeling van de vergoedingen wordt verwezen naar B. Kenmerken: 9.

3.5. Aansprakelijkheid Aangezien de SAS op dit vlak geen bijzonderheden vertoont, volstaat het te vermelden dat het artikel L.227-‐8 Code de commerce voor de aansprakelijkheid van de voorzitter en de andere bestuurders verwijst naar: “Les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d'administration et du directoire des sociétés anonymes.”

3.6. Praktijk GERMAIN en PÉRIN stellen vast dat de meerderheid van de SAS’en in de praktijk “sont très directement inspirées de types d’organisations bien connues.” Dit biedt hen het voordeel dat ze met betrekking tot de fiscaliteit en de verantwoordelijkheid houvast kunnen vinden bij de regeling die geldt voor de meest vergelijkbare vennootschapsvorm. Indien men opteert voor een originele organisatie zal men voorzichtigheid aan de dag moeten leggen en ervoor moeten zorgen dat men geen zaken vergeet te regelen. Het wordt daarom aangeraden om een catch-‐all bepaling te voorzien die alle bevoegdheden die niet specifiek in de statuten werden voorzien alsnog aan een orgaan toekent.230

4. Beslissingen De beslissingen kunnen onderverdeeld worden in twee categorieën, de collectieve beslissingen en de niet-‐collectieve beslissingen. De categorie van de collectieve beslissingen kan verder onderverdeeld worden in de beslissingen die als collectief aangeduid worden in de statuten en de beslissingen die op basis van een wettelijke bepaling collectief moeten genomen worden.231

229 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 367-‐371. 230 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 327-‐329. 231 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 132-‐148.

59

4.1. Collectieve beslissingen

4.1.1. Collectieve beslissingen o.b.v. de statuten Enerzijds kunnen de statuten dus bepalen welke beslissingen collectief moeten genomen worden. 232 Deze subcategorie wordt echter begrensd. De vennoten zijn niet in staat beslissingen te nemen die toevertrouwd zijn aan de voorzitter, de directeurs generaal of de gedelegeerde directeurs generaal. Enkel die laatsten zijn bij machte om de vennootschap te vertegenwoordigen. De beslissingen tot wijziging van de statuten en met betrekking tot de aanstelling, het ontslag en de bezoldiging van bestuurders zullen gewoonlijk in de statuten opgenomen worden.

4.1.2. Collectieve beslissingen o.b.v. de wet Anderzijds duidt de wet specifieke beslissingen aan die collectief moeten genomen worden. Zo bepaalt artikel L.227-‐9, 2e alinea Code de commerce dat de volgende beslissingen omwille van hun aard collectief moeten genomen worden: “les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d'une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices.” 233 Daarnaast zullen de vennoten ook moeten oordelen over de beslissingen tussen de vennootschap en haar voorzitter, bestuurders of vennoten die meer dan 10% kapitaal vertegenwoordigen.234 Maar er zal ook rekening moeten gehouden worden met de regels buiten het specifieke hoofdstuk VII van de Code de commerce. Zo zullen alle vennoten oordelen over het verderzetten van de activiteiten van de vennootschap wanneer de vennootschap ernstige verliezen lijdt en het eigen vermogen zakt onder de helft van het maatschappelijk kapitaal.235 Een beslissing genomen in strijd met de bepalingen van artikel L.227-‐9 Code de commerce zal op vraag van elke belanghebbende geannuleerd kunnen worden.236 Naast de nietigverklaring bestaat ook een strafrechtelijke sanctie.237

4.2. Unanimiteit

4.2.1. Met afwijkingsmogelijkheid Voor bepaalde beslissingen is bovendien unanimiteit vereist, tenzij de statuten daarvan afwijken. Dit is onder meer het geval voor zekere beslissingen gedurende de liquidatieprocedure238 en de wijzigingen van de statuten.239

232 Artikel L.227-‐9, 1ste alinea Code de commerce: “Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient.” 233 Artikel L.227-‐9, 2e alinea Code de commerce. 234 Artikel L.227-‐10 Code de commerce. 235 Artikel L.225-‐248, 1e alinea Code de commerce. 236 Artikel L.227-‐9, laatste alinea Code de commerce. 237 Artikel L.244-‐2 Code de commerce.

60

4.2.2. Zonder afwijkingsmogelijkheid Bij sommige beslissingen kan echter niet afgeweken worden van de vereiste unanimiteit. Dit geldt voor de beslissing om het kapitaal te verhogen aan de hand van een verhoging van het nominaal bedrag van de aandelen, de beslissing tot het aannemen van het regime van de vennootschap met een variabel kapitaal, tot de transformatie naar een commanditaire vennootschapsvorm of naar een vennootschapsvorm met een onbeperkte aansprakelijkheid en voor de beslissing tot de verplaatsing van de sociale zetel naar het buitenland.240

4.3. Vorm De SAS biedt de mogelijkheid om rekening te houden met moderne communicatiemiddelen en de deelname aan collectieve beslissingen op afstand, bijvoorbeeld via videoconferentie, in de statuten toe te laten.241

5. Financiering Voordat ingegaan wordt op de financieringsmogelijkheden van de SAS, zal bij wijze van inleiding even stilgestaan worden bij de betekenis van de begrippen ‘valeurs mobilières’ (effecten) en ‘actions’ (aandelen) in het Franse vennootschapsrecht en zullen de effecten, die de vennootschappen op aandelen kunnen uitgeven, opgesomd worden.

5.1. Inleidende beschouwing Het artikel L.228-‐1 Code de commerce verwijst voor de beschrijving van de ‘valeurs mobilières’ naar het begrip ‘titres financiers’, die per categorie identieke rechten toekennen. Uit het artikel L.221-‐1 Code monétaire et financier volgt dat de ‘titres financiers’ onder het ruimere begrip ‘instruments financiers’ vallen. Deze laatsten bevatten zowel ‘les titres de capital émis par les sociétés par actions’, ‘les titres de créance, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse’, als ‘les parts ou actions d'organismes de placement collectif’.242

De vennootschappen op aandelen kunnen kapitaalaandelen uitgeven, maar kunnen ook obligaties en samengestelde effecten uitgeven. De kapitaalaandelen omvatten het recht op een uitkering van winst, reserve en desgevallend kapitaal.243 Voor de SAS moet een specifiek soort aandelen vermeld worden, namelijk het aandeel dat toegekend wordt omwille van een inbreng in nijverheid en niet bijdraagt tot het

238 Artikelen L.237-‐18, II ten 6° en L.237-‐27, I ten 3° Code de commerce. 239 Artikel 1836 Code civil: “Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés.” 240 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 301-‐302. 241 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 11. 242 Artikel L.221-‐1, II Code monétaire et financier. 243 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2012, 725 – 742.

61

kapitaal. 244 De inbreng in nijverheid en de daaraan verbonden rechten worden behandeld onder B. Kenmerken: 8.2.

5.2. Openbaar beroep op het spaarwezen? Tegenover de contractuele vrijheid staat de beslotenheid van de vennootschap. De SAS kan in principe geen openbaar beroep doen op het spaarwezen.245 Dit principe steunt op het intuitu personae-‐karakter van de SAS en de vrees voor een ongelijke behandeling van de vennoten. De verordening van 22 januari 2009 heeft de zaken echter veranderd.246

5.2.1. Algemene wijzigingen In het algemeen werd door de verordening het openbaar beroep op het spaarwezen geherdefinieerd. Het artikel L.411-‐1 Code monétaire et financier beschrijft de openbare aanbieding van effecten als zijnde gevestigd door de volgende handelingen: “1. Une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l'offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d'acheter ou de souscrire ces titres financiers; 2. Un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers.”247 Anderzijds maakt de verordening een duidelijk onderscheid tussen de openbare aanbieding en de toegang tot een gereglementeerde markt. Het artikel 1841 Code de commerce verbiedt de vennootschappen die geen toestemming hebben van de wet om een openbaar beroep op het spaarwezen te doen, maar bevat geen algemeen verbod meer op het toelaten van effecten uitgegeven door vennootschapen op de gereglementeerde markt. Het is immers aan de gereglementeerde markten zelf om de toegangsvoorwaarden te bepalen.

5.2.2. Dubbel verbod De verordening van 22 januari 2009 paste het artikel L.227-‐2 Code de commerce aan.248 Artikel L.227-‐2 Code de commerce bevat een dubbel verbod. Ten eerste geldt een principieel verbod om alle soorten effecten openbaar aan te bieden en ten tweede geldt het verbod om toegang van aandelen op een gereglementeerde markt te verzoeken.

244 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2012, 708, 709, 720 – 752. 245 Artikel L.227-‐2, 1ste volzin Code de commerce. 246 Ordonnance n° 2009-‐80 du 22 janvier 2009 relative à l'appel public à l'épargne et portant diverses dispositions en matière financière, JORF 23 januari 2009, 1431 en artikel L.227-‐2 Code de commerce. 247 Artikel L.411-‐1 Code monétaire et financier. 248 Artikel L.227-‐2 Code de commerce : “La société par actions simplifiée ne peut procéder à une offre au public de titres financiers ou à l'admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions. Elle peut néanmoins procéder aux offres définies aux 2 et 3 du I et au II de l'article L. 411-‐2 du code monétaire et financier.”

62

a. Openbare aanbieding van effecten Het eerste verbod van artikel L.227-‐2 Code de commerce betreft de ‘titres financiers’ en niet de ‘contrats financiers’. Deze laatsten zijn dus sowieso wel toegelaten in de SAS.249 Aan de hand van een verwijzing naar het artikel L.411-‐2, I ten 2e en ten 3 en II Code monétaire et financier worden in vier gevallen uitzonderingen toegelaten op het verbod om een openbaar beroep op het spaarwezen te doen. Overeenkomstig artikel L.411-‐2 Code monétaire et financier houden volgende handelingen geen openbare aanbieding, in de zin van het artikel L.411-‐1 Code de commerce, in en zijn ze bijgevolg toegelaten: De SAS kan aandelen, uitgegeven door de SAS en winstbewijzen, met uitsluiting van handelspapieren en kasbons, openbaar aanbieden, indien het effecten zijn die de emittent aan het openbaar publiek kan aanbieden en indien ten eerste de verwerver de effecten verschaft voor een totaalbedrag van meer dan 100.000 euro per investeerder en per afzonderlijke aanbieding of ten tweede indien het nominale bedrag van elke effect meer bedraagt dan 50.000 euro. Ten derde wordt het aanbod dat uitsluitend gericht is aan de personen die een dienst van vermogensbeheer voor rekening van een derde verricht, toegelaten en tenslotte is het aanbod, dat uitsluitend gericht is aan een gekwalificeerde investeerder of aan een beperkte kring van investeerders, die voor hun eigen rekening handelen ook toegelaten.250 De SAS kan haar effecten onderhands aanbieden. DIAGRE en FRANCOIS concluderen dat het gaat om de aanbiedingen aan investeerders die op de hoogte zijn, aan de beheerders die handelen voor rekening van derden en de aanbiedingen aan gekwalificeerde investeerders of aan een beperkte kring.251

b. Toegang tot een gereglementeerde markt Ten tweede geldt het verbod om toegang van aandelen op een gereglementeerde markt te verzoeken. Uit een strikte lezing van dit artikel volgt dat de SAS wel de toegang van andere effecten dan aandelen tot een gereglementeerde markt mag vragen. In het bijzonder worden hier de obligaties geviseerd, maar ook andere effecten kunnen hieronder vallen. Naast de winstbewijzen, kan de SAS ook de toegang verzoeken van effecten, andere dan aandelen, die toegang tot het kapitaal bieden of stemrechten bieden. De SAS kan toegang vragen voor haar winstbewijzen op een gereglementeerde

249 J.J. DIAGRE en B. FRANCOIS, « La société par actions simplifiée: une société pouvant faire appel au marché? », Rev. sociétés maart 2010, nr. 1, (11) 15. 250 B. LE BARS, « Réforme de l’appel public à l’épargne: entrée pragmatique du droit français dans l’ère de l’offre public de titres financiers», D. 2009, nr. 22, (1500) 1503 ; P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 631-‐632 en Artikel L.411-‐2 Code monétaire et financier. 251 J.J. DIAGRE en B. FRANCOIS, « La société par actions simplifiée: une société pouvant faire appel au marché? », Rev. sociétés maart 2010, nr. 1, (11) 15.

63

markt. De uitgave van obligaties zullen een belangrijke bron van financiering zijn voor de SAS.252

5.3. Andere wijzen van financiering Naast de gelden die zullen verworven worden door effecten aan te bieden binnen de beperkte kringen, kan de SAS zich financieren met de inbrengen van aandeelhouders, met gelden geleend bij de bank en met de verkoop van obligaties.253

6. Aandeelhouders Het valt op te merken dat de Code de commerce het begrip ‘associé’ (partner, vennoot) en niet ‘actionnaire’ (aandeelhouder) hanteert, terwijl de naam van de nieuwe vennootschap eerder in de richting van het laatste wijst. Volgens VIDAL wenste de wetgever door het gebruik van het ruimere begrip ‘associé’ de nadruk te leggen op het belang van het intuitu personae-‐karakter van de SAS, maar de SAS is beslist een kapitaalvennootschap.254 De SAS blijft een ideale vennootschapsvorm voor de organisatie van grote vennootschapsgroepen en hun filialen, maar beperkt zich hier niet meer toe. Sinds 1999 kan zowel een fysieke persoon, met inbegrip van de minderjarigen en de beschermde meerderjarigen, als een rechtspersoon, vennoot worden.255 Ook de pluraliteitsvereiste werd verlaten, waardoor het mogelijk is om alleen, als ‘associé unique’, een SAS op te richten, onder de vorm van een Société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU).256

6.1. SASU De SASU is geen vorm te onderscheiden van de SAS, maar een specifieke vorm van de SAS. Naast de reeds bestaande eenpersoonsvorm van de SARL, de EURL, heeft de individuele ondernemer sinds 1999 ook de mogelijkheid om zijn activiteiten in een SASU onder te brengen. De SASU biedt echter meer vrijheid met betrekking tot de organisatie, dan de EURL. Onder D. Vergelijking: 1. wordt De SAS vergeleken met de SARL. De ondernemer kan van bij de start van zijn activiteiten opteren voor de creatie van een SASU of deze vorm aannemen gedurende de uitoefening van zijn activiteiten. De creatie zal plaatsvinden aan de hand van een eenzijdige akte. Indien de SASU meerdere

252 J.J. DIAGRE en B. FRANCOIS, « La société par actions simplifiée: une société pouvant faire appel au marché? », Rev. sociétés maart 2010, nr. 1, (11) 13 -‐ 15. 253 J. PAILLUSSEAU, A. THEIMER, A. OUTIN-‐ADAM, S. BIENVENUE en A.-‐M. REITA-‐TRAN, « La société par actions simplifiée: une structure pour le PME et le personnes physiques », JCP E juli 2010, nr. 12, 1635, 8. 254 D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, Lextenso éditions, 2010, 625. 255 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée: L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 185-‐186 en M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit de sociétés, Parijs, LexisNexis, 2012, 489. 256 Artikel L.227-‐1 Code de commerce en P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2009, 637-‐638.

64

aandeelhouders verkrijgt zal ze transformeren naar een SAS. Omgekeerd zal een SAS transformeren naar een SASU indien alle aandelen in handen komen van één persoon. Dit zal dus niet automatissch leiden tot het einde van de SAS.257 De transformatie tussen SAS en SASU zal geen juridische wijziging van een vennootschapsvorm met zich meebrengen. Het feit dat er slechts één aandeelhouder is, brengt wel verschillende gevolgen met betrekking tot de te vervullen formaliteiten met zich mee. Het vermogen van de individuele ondernemer en de SASU zijn gescheiden. In geval van ontbinding, moet een onderscheid gemaakt worden tussen de SASU met een fysieke persoon als enige vennoot en de SASU met een rechtspersoon als enige vennoot. Als de enige vennoot een fysieke persoon is, zal de ontbinding gevolgd worden door de vereffening van de vennootschap. Als de enige vennoot een rechtspersoon is zal door de ontbinding het volledige maatschappelijke vermogen naar de overgedragen worden naar de rechtspersoon en zal erg geen vereffening volgen.258 Enkel de individuele ondernemer zal de beslissingen nemen wanneer de wet voorziet in een collectieve beslissing.259 Het jaarverslag wordt vastgesteld door de voorzitter en zal moeten goedgekeurd worden door de individuele ondernemer. Hij kan zijn bevoegdheden niet overdragen en de beslissingen zullen vastgelegd worden. De overeenkomsten die werden gesloten tussen de SASU en derden zullen louter moeten worden vermeld in het register. 260 In de meerderheid van de gevallen zal de individuele ondernemer ook de functie van voorzitter bekleden. 261 De individuele ondernemer, fysieke persoon, die de SASU persoonlijk voorzit wordt vrijgesteld van een aantal formaliteiten. Zo zijn de publiciteitsvereisten bij de oprichting minder omvangrijk262 en zal de neerlegging in het handelsregister van de inventaris en de jaarrekeningen die werden ondertekend, volstaan als goedkeuring van de rekeningen, zelfs zonder ontvangstbewijs van de griffie van de rechtbank van koophandel.263

6.2. Lidmaatschapsrechten De lidmaatschapsrechten van de aandeelhouders kunnen klassiek ingedeeld worden in de associatieve rechten en de financiële rechten.

6.2.1. Associatieve rechten Onder de associatieve rechten van de vennoten vallen het recht op informatie, het stemrecht en de mogelijkheid om in rechte op te treden en vorderingen in te stellen. 257 Artikel L.227-‐4 Code de commerce. 258 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Parijs, LexisNexis, 2012, 498. 259 Artikel L.227-‐1, 2e alinea Code de commerce. 260 Artikel L.227-‐9, voorlaatste alinea en Artikel L.227-‐10 Code de commerce. 261 M. GERMAIN en V. MAGNIER, Les sociétés commerciales, Parijs, Lextenso éditions 2011, 268-‐270 en 745. 262 Artikel L.227-‐1, laatste alinea Code de commerce. 263 Artikel L.227-‐9, voorlaatste alinea Code de commerce.

65

a. Recht op informatie De statuten bevatten best een duidelijk en volledig systeem voor de informatie van de vennoten. De minimale informatie waarover de vennoten van de SAS beschikken is beperkt. Ze zullen een groot deel van de informatie verkrijgen aan de hand van het jaarverslag. De statuten en het intern reglement moeten hen ter beschikking gesteld worden. Verder moeten ze in de mogelijkheid zijn om het orgaan dat de vennootschap beheert schriftelijke vragen te stellen en een expertise en bewijsmiddelen te verzoeken. Het is van belang dat de vennoten over de nodige informatie beschikken wanneer ze betrokken worden bij het beslissingsproces, opdat ze een geïnformeerde beslissing kunnen nemen. Het artikel L.233-‐8, I Code de commerce dat geldt voor de SA met betrekking tot de informatie over de stemrechten werd uitgesloten voor de SAS.264 Uit het artikel L.238-‐4 Code de commerce volgt wel dat de beheersorganen processen-‐verbaal moeten opstellen van hun vergaderingen en dat deze ter beschikking moeten gesteld worden van de aandeelhouders.265

b. Stemrecht Elke vennoot bezit in principe een stemrecht. Uitzonderingen op de principe zijn enkel mogelijk op basis van de wet. Tussen de vennoten geldt het principe van gelijkheid, maar de SAS kan wel afwijken van het principe van evenredige verdeling van het stemrecht, buiten de situaties voorzien door de wetteksten. Het is steeds mogelijk om elke vennoot één stem te geven, dit zal bovendien gelden bij stilzwijgen of tegenstrijdigheid van de statuten. Men kan er echter ook voor opteren om één stem per aandeel te geven, om aan bepaalde vennoten een meervoudig stemrecht toe te kennen of zelfs een vetorecht toe te wijzen. Het stemrecht moet niet proportioneel verdeeld worden aan de hand van de inbreng. De vrijheid is hier erg groot, maar er mag geen misbruik van gemaakt worden. De statuten zullen het vereiste quota moeten bepalen voor de collectieve beslissingen. Stemovereenkomsten kunnen gesloten worden, onder voorwaarde dat ze derden niet misleiden. 266 Vennoten kunnen niet uitgesloten worden van de collectieve beslissingen zonder wettelijke basis. Het Hof van Cassatie heeft dit duidelijk besloten in het arrest Hem door te stellen dat “tout associé à droit de participer aux décisions collectives et de voter” en dat “les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi.”267

264 Artikel L.227-‐1, 2e alinea Code de commerce. 265 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2012, 652-‐653. 266 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 221-‐224 en P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2012, 654-‐655. 267 Cass. Com. 23 oktober 2007, Hem t. Lacquay, Rev. sociétés 2007, nr 4., (814) 815.

66

c. Vorderingsrecht De vennoten van de SAS hebben de mogelijkheid om in rechte op te treden. De mogelijkheden van de vennoten van de SAS lopen in dit verband grotendeels gelijk met de SA. LE CANNU en DONDERO onderscheiden de klassieke vordering tot aansprakelijkheid en nietigheidvordering en de vordering tot aanstelling van een expert.268

6.2.2. Financiële rechten De vennoten hebben een recht op een deel van de winst van de SAS. Dit recht zal in hoofdzaak tot uiting komen aan de hand van de dividenden. De aandeelhouders van de SAS hebben dezelfde pecuniaire rechten als de aandeelhouders van de SA. Ze hebben een recht op het kapitaal, de reserves en op een liquidatiebonus. In principe bezitten ze ook een voorkeurrecht. Het principe van gelijkheid tussen de vennoten moet in acht genomen worden en de commissaris zal hierop toezien. Ook bij de SAS moet rekening gehouden worden met het verbod op leeuwenbeding.269

6.3. Overdracht van aandelen

6.3.1. Recht van overdracht De aandelen zijn verhandelbaar. In principe kunnen de aandeelhouders hun aandelen vrij overdragen en hieruit voordeel halen, met uitzondering van de aandelen die worden toegekend naar aanleiding van een inbreng in nijverheid [Zie B. Kenmerken: 8.2.2.]. De overdracht van aandelen kan wel beperkt worden door het invoeren van statutaire clausules.

6.3.2. Specifieke clausules Met betrekking tot de overdraagbaarheid van aandelen voorziet de wet de goedkeuringsclausule, de onvervreemdbaarheidsclausule en de clausule van uitsluiting. Een overdracht van aandelen die plaatsvindt in strijd met de opgenomen statutaire clausules, zal gesanctioneerd worden met de nietigheid.270

a. Onoverdraagbaarheidsclausule Uit het artikel L.227-‐13 Code de commerce volgt dat de onoverdraagbaarheid van de aandelen gedurende een periode van maximaal 10 jaar in de statuten kan voorzien worden. Deze mogelijkheid is erg vernieuwend. Voor de invoering van de SAS werd een dergelijke clausule immers strijdig geacht met het principe van de vrije overdraagbaarheid van aandelen. Door het opnemen van een dergelijke clausule zal men niet meer vrij de vennootschap kunnen verlaten. De voorwaarden zullen in de statuten moeten overeengekomen worden, aangezien de wettelijke bepaling erg beknopt is.

268 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2012, 613-‐619. 269 P. LE CANNU, « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), nr. 175-‐178. 270 Artikel L.227-‐15 Code de commerce.

67

De wet bepaalt enkel een maximale duur. De overeengekomen periode kan wel verlengd worden middels het unanieme akkoord van alle vennoten. Tenzij de statuten de draagwijdte van de clausule beperken, zal het verbod de verschillende wijzen van vervreemding omvatten. Ook de schenking, de ruil, de lening en de inbreng zullen bijgevolg onder het verbod vallen. De clausule kan zich richten op specifieke aandelen en moet niet alle aandelen van de SAS treffen.271

b. Goedkeuringsclausule Artikel L.227-‐14 Code de commerce laat het opnemen van een goedkeuringsclausule in de statuten expliciet toe. Dankzij een dergelijke clausule wordt het mogelijk voor de SAS om elke overdracht van aandelen op te volgen. Opnieuw is de wettelijke bepaling erg summier en zullen de statuten de voorwaarden en modaliteiten van de procedure tot goedkeuring moeten regelen. Indien de statuten niets bepalen, zal het stilzwijgen van de vennootschap gedurende 3 maanden beschouwd worden als een goedkeuring. Er heerst onzekerheid over de toepassing van het artikel L.228-‐24 Code de commerce op de goedkeuringsclausule van een SAS. Dit artikel biedt de vennoot die geen goedkeuring kan bekomen een uitweg, door te bepalen dat indien de vennootschap niet akkoord is met de overnemer, de verantwoordelijke organen: “sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de la notification du refus, de faire acquérir les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, soit par un actionnaire ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société en vue d'une réduction du capital.” 272 De meerderheid van de rechtsgeleerden meent dat het artikel moet toegepast worden, dat de uitkoop verplicht is en dat de vennoot geen gevangene kan blijven van zijn titel. 273

c. Clausule tot uitsluiting De wettelijke basis voor de clausule van uitsluiting bij de SAS ligt vervat in het artikel L.227-‐16 Code de commerce. De eerste alinea bepaalt dat: “Dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions.”274 Een dergelijke clausule kan een uitweg bieden in geval van een blokkering of kan aangewend worden om een fout van een vennoot te bestraffen. Uit de wettelijke bepaling volgt dat de redenen tot uitsluiting zullen moeten bepaald worden. Hierdoor wordt verzekerd dat de persoon in kwestie op basis van objectieve criteria uitgesloten wordt. Verder zullen de statuten de procedure van uitsluiting

271 D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, Lextenso éditions, 2010, 631-‐632 en M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 204-‐209 en P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 669-‐670. 272 Artikel L.228-‐24, 2e alinea Code de commerce. 273 D. VIDAL, Droit des sociétés, Parijs, Lextenso éditions, 2010, 632 en M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 209-‐212. 274 Artikel L.227-‐16, 1e alinea Code de commerce.

68

moeten beschrijven en de begunstigde van de overdracht moeten aanduiden. Ofwel zal de vennootschap de aandelen ontvangen, ofwel zal het een overnemer zijn die de plaats van de overdrager inneemt. Uit de rechtspraak volgt dat de procedure op tegenspraak moet gebeuren, dat de motieven van uitsluiting geoorloofd moeten zijn en dat de uitgesloten vennoot moet vergoed worden.275 De tweede alinea biedt de vennootschap een drukkingsmiddel. Zolang de vennoot niet overgegaan is tot de overdracht kunnen zijn non-‐pecuniaire rechten immers opgeschort worden.276 Hierdoor zal de uitgesloten vennoot niet meer betrokken worden bij de werking van de vennootschap.277

6.3.3. Prijsbepaling De bepaling van de prijs van het aandeel is zeer belangrijk. Ingevolge artikel L.227-‐18 Code de commerce kan de prijs op drie verschillende wijzen vastgelegd worden. Ten eerste kan de prijs in de statuten bepaald worden, ten tweede kan de prijs overeengekomen worden tussen de partijen en ten derde wordt verwezen naar het artikel 1843-‐4 Code civil,278 dat ook de prijsbepaling door een expert en de voorzitter van de rechtbank vermeldt.279

7. Kapitaal

7.1. Geen minimumkapitaal Sinds 1 januari 2009 geldt geen minimumkapitaal280 meer voor de SAS. Door de LME281 werd het artikel L.224-‐2 Code de commerce namelijk niet van toepassing verklaard op de SAS.282 Deze afschaffing is niet verrassend volgens MASSART. Het was immers reeds gebleken dat de functies van het maatschappelijk kapitaal als verdeelsleutel van de rechten van de aandeelhouders en als financieringsbron voor de activiteiten van de vennootschap niet verzekerd werden door het opleggen van een minimumkapitaal. Toch kan een stijgend aantal faillissementen vastgesteld worden.

275 J.-‐J. ETTWILLER en C.-‐E. PRIEUR, « Comment organiser efficacement la liberté contractuelle statutaire de la SAS », Rev. Lamy dr. aff. 2003, nr. 57, 13. 276 Artikel L.227-‐17, 2e alinea Code de commerce : “Ils peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-‐ci n'a pas procédé à cette cession.” 277 M. GERMAIN, « La société par actions simplifiée », JCP E 1994, 341 (153) 159. 278 Artikel 1834-‐4 Code civil : “Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-‐ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.” 279 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 215-‐226. 280 Het minimumkapitaal van 37.000 euro werd afgeschaft. 281 Loi n° 2008-‐776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. 282 Artikel L.227-‐1, 3e alinea Code de commerce.

69

MASSART maakt de bedenking dat de Franse wetgever, naar Belgisch voorbeeld, ervoor had kunnen opteren om de opstelling van een financieringsplan te vereisen bij de oprichting van de vennootschap.283 De SAS moet echter wel een kapitaal bezitten en het bedrag zal moet vastgelegd worden in de statuten. Eén euro zou in principe volstaan voor het oprichten van een SAS.284 De oprichters zullen moeten verzekeren dat het bedrag van het geïnvesteerde kapitaal voldoende is om de activiteit te financieren.

7.2. Variabel kapitaal Inzake de variabiliteit van het kapitaal is de meerderheid in de rechtsleer van oordeel dat de SAS niet onder het regime van de SA valt. Inzake de variabiliteit van het kapitaal gaat men uit van de onafhankelijkheid van het juridische statuut van de SAS. Men baseert zich tevens op het artikel L.231-‐1 Code de commerce285 en volgt dezelfde gedachtengang als bij de commanditaire vennootschap op aandelen. De commanditaire vennootschap op aandelen is immers ook onderworpen aan de regels van de SA, maar men stelt dat het verbod van variabiliteit niet van toepassing is. Bijgevolg is ook het kapitaal van de SAS, in tegenstelling tot het kapitaal van de SA, variabel. De variabiliteit zal opgenomen moeten worden in de statuten, waarvoor het unaniem akkoord van de vennoten vereist zal zijn. De optie voor een variabel kapitaal biedt het voordeel dat de vennoten eenvoudig tot de vennootschap kunnen toetreden en deze gemakkelijk kunnen verlaten. Bij de uittrede zullen de andere vennoten niet moeten beslissen over de daling van het kapitaal. Bovendien kan aan de voorzitter, de directeur generaal of de gedelegeerd directeur generaal de bevoegdheid gegeven worden om te beslissen tot een wijziging van het kapitaal binnen de vastgestelde limieten.286

283 T. MASSART, « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus », Bull. Joly Sociétés juli 2008, nr. 5, § 136 (632) 634. 284 L. BETEILLE, E. LAMURE en P. MARINI, Doc. Sen. Nr. 413, 2008, 219. 285 Artikel L.231-‐1, 1ste alinea Code de commerce: “Il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués.” 286 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 179-‐182.

70

8. Inbrengen

8.1. Toegelaten inbrengen De inbrengen in geld en de inbrengen in natura dragen bij tot het kapitaal. Voor beide soorten inbrengen zijn de regels van de SA van toepassing. Voor de evaluatie van de inbreng in natura zal bijgevolg een rapport moeten opgesteld worden door een deskundige. 287 Dankzij de LME is ook de inbreng in nijverheid mogelijk in de SAS, maar een dergelijke inbreng zal niet bijdragen tot de creatie van het kapitaal.288 Aangezien een kapitaal vereist is [zie B. Kenmerken: 7.1.], lijkt het niet mogelijk om een SAS uitsluitend met inbrengen in nijverheid op te richten.289

8.2. Inbreng in nijverheid Op basis van de vierde alinea van het artikel L.227-‐1 Code de commerce kan de SAS aan de hand van een statutaire bepaling de inbreng in nijverheid toelaten. 290 Deze uitzondering op het principiële verbod is pas sinds 1 januari 2009, door een wijziging middels de LME, toegelaten. De wetgever verantwoordt deze aanpassing door te verwijzen naar het feit dat het gebruik van de SAS niet meer beperkt is en dat de SAS ook moet openstaan voor diegenen die enkel hun werk of ideeën kunnen inbrengen.291 De wetgever had vooral de inbreng van knowhow op het oog, wat in gedachte moet gehouden worden bij de studie van wat de inbrenger in nijverheid als tegenprestatie verkrijgt.292

8.2.1. Definitie Het artikel L.227-‐1, 4e alinea Code de commerce laat de SAS toe onvervreemdbare aandelen uit te geven voor de inbreng in nijverheid, zoals beschreven in het artikel 1843-‐2 Code civil. In het artikel 1843-‐2 Code civil wordt de inbreng in nijverheid echter niet beschreven, maar de rechtsleer werkt dit wel uit. Diegene die een inbreng in nijverheid doet zal een werk of een dienst moeten uitoefenen ten voordele van de 287 Artikel L.225-‐8, 2e alinea Code de commerce: “Les commissaires [aux apports] apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature […]. Le rapport déposé au greffe, avec le projet de statuts, est tenu à la disposition des souscripteurs, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat.” 288 Artikel 1843-‐2, 2e alinea Code civil. 289 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2012, 142. 290 Artikel L.227-‐1, 4e alinea Code de commerce : “La société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultant d'apports en industrie tels que définis à l'article 1843-‐2 du code civil. Les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions. Ils fixent également le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation dans les conditions prévues à l'article L. 225-‐8.” 291 S. SCHILLER en P.-‐L. PERIN, « Les apports en industrie dans la SAS », Rev. Sociétés 2009, nr. 1, (59) 59. 292 T. MASSART, « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus », Bull. Joly Sociétés juli 2008, nr. 5, § 136 (632) 636.

71

vennootschap.293 Hij verbindt zich er namelijk toe “de consacrer tout ou partie de son activité aux affaires sociales en mettant à disposition de la société soit son travail, soit son talent, soit ses compétences ou connaissances techniques ou professionnelles.”294 Het karakter van de inbreng is toekomstig en successief en de activiteit mag niet louter occasioneel zijn. 295 Naast het artikel 1843-‐2 bevat de Code civil nog het artikel 1843-‐3296 en 1844-‐1 met betrekking tot de inbreng in nijverheid in het algemeen.

8.2.2. Aandelen

a) Volwaardige aandeelhouder, maar geen bijdrage tot het kapitaal Artikel 1843-‐2, 2e alinea Code civil bepaalt dat: “Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes.” De inbreng van nijverheid zal niet bijdragen tot het kapitaal, maar de inbrenger is wel een volwaardige aandeelhouder. Hij heeft bijgevolg het recht om te delen in de winst, maar zal ook moeten delen in het verlies. Zijn aansprakelijkheid is beperkt tot zijn inbreng. Het delen in de winst zal zich uiten aan de hand van de uitkering van dividenden en de inbrenger heeft ook recht op het deel van de winst dat werd gereserveerd. Verder heeft hij het recht om deel te nemen aan de collectieve beslissingen en heeft hij – net zoals de andere aandeelhouders – recht op informatie en een vorderingsrecht. Hij zal echter niet beschikken over het recht om vragen te stellen, noch over het recht om de aanstelling van een expert te verzoeken, aangezien deze rechten verbonden zijn aan de aandelen die bijdragen tot het kapitaal.

b) De verdeling Met betrekking tot de financiële rechten volgt uit het artikel 1844-‐1 Code civil dat het deel van de winst en de bijdrage tot het verlies van de inbrenger in nijverheid gelijk is aan het deel van de vennoot die het minste heeft ingebracht in de SAS, tenzij hiervan werd afgeweken. Ook de associatieve rechten van de inbrenger in nijverheid worden gelijkgesteld met de rechten van de vennoot die het minste heeft bijgedragen, tenzij de statuten hiervan afwijken. Het recht om deel te nemen aan en te stemmen bij collectieve beslissingen kan de inbrenger niet ontnomen worden.297

293 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2009, 144-‐151. 294 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 151. 295 X., « Section 2 – Régime juridique de l’apport en industrie » in Répertoire de droit des sociétés, 2014, nr. 593. 296 Artikel 1843-‐3, 1e alinea Code civil : “Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie.” 297 Cass. Com. 23 oktober 2007, Hem t. Lacquay, Rev. sociétés 2007, nr 4., (814) 814 – 822 en S. SCHILLER en P.-‐L. PERIN, « Les apports en industrie dans la SAS », Rev. Sociétés 2009, nr. 1, (59) 74 en 75.

72

c) Werkelijke aandelen? Men zou de vraag kunnen stellen of de inbrenger van nijverheid als tegensprestatie wel werkelijk aandelen verkrijgt. De wet gebruikt immers het begrip ‘parts’ en niet ‘actions’. Daarbij is hun regime merkwaardig, want ze dragen niet bij tot het maatschappelijk kapitaal en zijn onvervreemdbaar. Deze onvervreemdbaarheid kan wel eenvoudig omzeild worden. De inbrenger van nijverheid kan namelijk een rechtspersoon zijn en door de wijziging van de controle van de rechtspersoon zullen de aandelen onrechtstreeks overgaan. Bovendien moeten ze op termijn geëvalueerd worden door een deskundige. Volgens de tekst zijn het de aandelen die moeten geëvalueerd worden, terwijl eigenlijk de inbrengen het voorwerp van de evaluatie zouden moeten zijn. De waarde van de aandelen hangt immers niet af van de waarde van de inbreng, maar van het netto-‐actief en de uitkeerbare dividenden van de vennootschap.298

8.2.3. Statuten Uit het artikel L.227-‐1, 4e alinea Code de commerce volgt dat de statuten de modaliteiten van de inschrijving en de herverdeling moeten bevatten en de termijn moeten vaststellen waarna ze moeten geëvalueerd worden. 299 Er zal schriftelijk moeten vastgelegd worden uit wat de inbreng in nijverheid bestaat en waartoe de inbrenger gehouden is. Men voorziet best ook de duur en de gevolgen indien de inbrenger tijdelijk zijn prestatie niet kan uitoefenen of indien die de SAS verlaat. De wet beperkt zich niet expliciet tot fysieke personen, bijgevolg kunnen ook rechtspersonen een inbreng in nijverheid doen. Het is van belang voor de vennoten dat ze de rechten en verplichtingen van de inbrenger duidelijk beschrijven in de statuten.300

8.2.4. Boekhoudrecht en fiscaal recht Aangezien de inbrengen in nijverheid niet bijdragen tot het kapitaal brengen dergelijke inbrengen geen boekhoudrechtelijke gevolgen met zich mee. Het fiscaal regime met betrekking tot de inbreng van nijverheid in een SAS is niet uitgewerkt in de wet. Het is aan de fiscale administratie om een einde te maken aan de onzekerheid die uit het stilzwijgen van de wet voortvloeit. In afwachting van een beslissing kan men zich baseren op de regels die gelden voor andere vennootschapsvormen. Een vast registratierecht van 125 euro zal verschuldigd zijn, zoals bepaald in artikel 680 Code général des impôts. De inbrenger zal dividenden ontvangen, waarop inkomstenbelastingen zullen geheven worden. Bij de vennootschap op aandelen, in tegenstelling tot wat geldt bij de personenvennootschap, worden de dividenden in de regel niet beschouwd als inkomsten uit arbeid en bijgevolg zullen geen sociale bijdragen

298 S. SCHILLER en P.-‐L. PERIN, « Les apports en industrie dans la SAS », Rev. sociétés 2009, nr. 1, (59) 72 en 73 en T. MASSART, « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus », Bull. Joly Sociétés juli 2008, nr. 5, § 136 (632) 638. 299 Zie voetnoot 291. 300 Zie volgende voetnoot.

73

moeten betaald worden. Doordat dit nog niet werd bevestigd voor de SAS, bestaat hierover echter geen zekerheid.301

9. Fiscaal regime Het artikel 1655quinquies Code général des impôts stelt de SAS gelijk met de SA voor de toepassing van de Code général des impôts en haar annexen. Deze gelijkstelling is echter niet volledig.302 Ook het boekhoudrechtelijk regime van de SAS is in principe dat van de SA.303

9.1. De SAS

9.1.1. Vennootschapsbelasting In principe is de SAS onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Het normale tarief van de vennootschapsbelasting bedraagt 33,33%.304 Indien de SAS echter voldoet aan bepaalde voorwaarden kan geopteerd worden voor de toepassing van de personenbelasting.

9.1.2. Personenbelasting Artikel 8 Code général des impôts bepaalt dat: “les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société.”305 Onder dezelfde condities geldt hetzelfde voor: “Des membres des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées et des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues par l'article 239bis AB;”306 Voor het deel van de gerealiseerde winsten dat overeenstemt met hun rechten in de vennootschap zullen de vennoten dus aan de personenbelasting onderworpen zijn indien gekozen werd voor het fiscaal regime van de personenvennootschappen. Hier wordt het principe van de semi-‐transparantie toegepast. De vennootschappen die SAS zal niet onderworpen worden aan de vennootschapsbelasting, maar het zullen de aandeelhouders zijn die belastingen moeten betalen voor het aandeel van de winst dat hen toekomt. Voor de betaling van de belasting wordt de vennootschap als het ware

301 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 150-‐151, S. SCHILLER, P. ETAIN, P.-‐J. GAUDEL, B. DELAFAYE, A.-‐S. KERFANT en B. ZAGDUIN, « L’apport en industrie », Rev. LexisNexis Jurisclasseur maart/april 2010, (6) 6 – 18 en T. MASSART, « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus », Bull. Joly Sociétés juli 2008, nr. 5, § 136 (632) 636 -‐639. 302 A. COURET en P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, Parijs, GLN Joly éditions, 1994, 138. 303 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 641 en 642. 304 Artikel 219 Code général des impôts. 305 Artikel 8, 1ste alinea, 1ste volzin Code général des impôts. 306 Artikel 8, 2e alinea, ten 6° Code général des impôts.

74

even opzij geschoven. Hierbuiten zal echter wel rekening gehouden worden met de rechtspersoonlijkheid en de fiscale persoonlijkheid van de SAS.307 Opdat de SAS zou kunnen opteren voor het regime van de personenvennootschappen moet ze aan de volgende voorwaarden van artikel 239bis AB Code général des impôts voldoen: Haar effecten worden niet verhandeld op een financiële markt, haar kapitaal en de stemrechten zijn voor minimum 50% gehouden door één of meerdere fysieke personen en voor minimum 34% door één of meerdere personen, die bij die SAS de positie van voorzitter, DG, voorzitter van de raad van toezicht, lid van de directie of lid van de fiscale zetel bekleedt. De wet bepaalt dat de participaties van een fonds of investeringsvennootschappen buiten beschouwing worden gelaten voor het bepalen van de percentages. Verder onderwerpt de wet de optie aan de volgende voorwaarden:

1. De vennootschap oefent in hoofdzaak een industriële, commerciële, artisanale of vrije activiteit uit, met uitzondering van het beheer van de eigen roerende en onroerende goederen.

2. De vennootschap stelt minder dan 50 werknemers tewerk en haar jaarlijkse omzet of het balanstotaal is lager dan 10 miljoen euro.

3. De vennootschap bestaat gedurende minder dan 5 jaar sinds de eerste mogelijkheid tot de optie.

Het uitoefenen van de optie vereist het akkoord van alle aandeelhouders, met uitzondering van de investeringsstructuren waarvan hun participatie niet in rekening werd genomen voor de berekening van de percentages van het stemrecht en het kapitaal. De optie zal tenslotte gedurende vijf belastingjaren gelden.308

9.2. De aandeelhouders De uitkeringen gedaan door de SAS aan de aandeelhouders zullen inkomsten uitmaken, waarop de aandeelhouders belastingen zullen moeten betalen. De overdracht van aandelen moet geregistreerd worden en wordt aan 0,1 % belast.309

9.3. De bestuurders De ‘Service de la législation fiscale’ heeft in een voorschrift bepaald dat de regels inzake de vergoeding van de bestuurders van de SA ook van toepassing zijn voor de SAS. Indien de betaalde beloning een normale beloning is voor werk dat daadwerkelijk werd verricht, zal de SAS deze kunnen aftrekken. 310

307 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit de sociétés, Parijs, Lexisnexis, 2012, 29 -‐ 32. 308 Artikel 239bis AB Code général des impôts. 309 Artikel 726, I ten 1° Code général des impôts en M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs, Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 82-‐84 en 377-‐378. 310 Artikel 39-‐1-‐1° Code général des impôts.

75

9.3.1. Fysieke personen Voor de belasting van hun vergoeding verkregen in de uitoefening van hun functie, worden de bestuurders, fysieke personen, naar analogie met de voorzitter van de raad van bestuur van de SA, gelijkgesteld met werknemers. 311 Ze zullen onderworpen zijn aan de personenbelasting. 312

9.3.2. Rechtspersonen Indien de SAS daarentegen wordt bestuurd door een rechtspersoon zal het loon dat aan de rechtspersoon wordt uitgekeerd, voor de vennootschap belastbare inkomsten uitmaken. Of vennootschapsbelasting of personenbelasting zal geheven worden op het loon, zal afhangen van het regime waaraan de vennootschap onderworpen is. 313

C. Het gebruik

Onder de vorige titel werden de eigenschappen van de SAS besproken. Bovenstaande bespreking vormt de basis om de verschillende mogelijkheden tot het gebruik van deze vennootschapsvorm in de praktijk te begrijpen.

1. Algemeen Als enige Franse vennootschapsvorm biedt de SAS de mogelijkheid tot het oprichten van een kapitaalvennootschap met een verregaande contractuele vrijheid. De keuze van de SAS als vennootschapsvorm stemt overeen met de wil van de ondernemer om de efficiëntie van zijn organisatie te verbeteren, door het op maat te snijden van de noden van de deelnemers. De werking van de SAS is eenvoudig, waardoor onnodige procedures kunnen vermeden worden en formele vereisten kunnen aangepast worden. De aanpassing van de organisatie en de formaliteiten aan de noden van de activiteit, zal een positieve invloed hebben op de productiviteit en de kosten van de onderneming.314 Volgens PÉRIN is de grootste troef van de SAS: “la très large délégation à ses utilisateurs, par la loi, des modalités d’organisation de ses pouvoirs internes, qui permet de l’adapter à tous les besoins.”315

2. Kritiek In het kader van de versoepeling van het juridisch regime van de SAS merkt PERRIER echter op dat voor de vrijheid van het statuut van de SAS een prijs moet betaald worden.

311 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 114. 312 Artikel 79 en 80 ter Code général des impôts. 313 A. COURET en P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, Parijs, GLN Joly éditions, 1994, 144. 314 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs, Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 18-‐22 en P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 8 en 9. 315 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 31.

76

Ze somt de: “interrogations multiples, peu de jurisprudence et une dizaine d’années de recul seulement” op.316 Doordat de SAS vrij recent is en er nog niet veel rechtspraak voorhanden is, wordt de SAS verweten te leiden tot onzekerheid. Deze kritiek kan echter beantwoord worden met het argument dat niet alles door de wet of de rechter moet voorzien worden om geldig te zijn. Het is aan de juristen om voorzichtigheid en moed aan de dag te leggen en tot een praktische oplossing te komen, meent VIDAL. De SAS wordt ook vaak bekritiseerd als zijnde erg ingewikkeld, waarbij het opstellen van de statuten wordt geviseerd. Aangezien de wet de organisatie van de SAS niet regelt, moeten de statuten dit immers nauwkeurig beschrijven. Dit is niet eenvoudig en kost tijd en geld. In dit verband kan gewezen worden op de standaardisering in de praktijk voor bepaalde types van gebruik. De standaardisering in de praktijk biedt het voordeel dat aanpassingen mogelijk zijn in tegenstelling tot procedures die zouden vastgelegd worden door de wet.317 Het grootste nadeel dat vele specialisten echter zien in de SAS schuilt in de vrijheid zelf. Sommigen zijn van mening dat personen met slechte voornemens hierdoor immers vrij spel krijgen en anderen geloven dat het stilzwijgen van de wet zal leiden tot het aanspannen van rechtszaken. Specialisten in het arbeidsrecht waarschuwen ten slotte voor het gevaar dat de SAS en zeker de SASU zal gehanteerd worden om het arbeidsrecht te omzeilen. Een groter gevaar dan bij een andere vennootschapsvorm kan echter niet waargenomen worden.318

3. Categorisering Om een beeld te kunnen vormen van het gebruik van de SAS in de praktijk moeten de statuten van de vennootschappen die opteerden voor de SAS bestudeerd worden. Een dergelijk onderzoek werd in 2000 beschreven door P.-‐L. PÉRIN. Een grote variëteit aan oplossingen werd vastgesteld. Voor elke specifieke behoefte werd een vorm van organisatie gevonden. Zowel goed als slecht opgestelde statuten werden opgemerkt. Dit bevestigt de moeilijkheid van het opstellen van de statuten en de noodzaak om zich te laten bijstaan door een specialist ter zaken.319 Aan de hand van dit onderzoek stelt PÉRIN de volgende categorisering voor:

316 C. PERRIER, « Principaux assouplissements récents du régime des sociétés par actions simplifiées (SAS) », Dr. sociétés 2009, nr. 6, alerte 23. 317 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs, Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 19 en 22. 318 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs, Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 22-‐24. 319 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 24.

77

3.1. Eenheid tov. diversiteit van belangen PÉRIN maakt qua type een onderscheid tussen enerzijds de SASU en de interne SAS behorende tot één groep en anderzijds de SAS met meerdere vennoten en verschillende belangen. De SASU en de interne SAS’en worden samengenomen omdat hun organisatie vergelijkbaar is. Het beschermen van de minderheidsaandeelhouders is in deze eerste categorie niet aan de orde. Vaak treft men louter een president met een alomvattende vertegenwoordigings-‐ en beslissingsbevoegdheid aan, die in bepaalde gevallen wordt bijgestaan door een DG. Een controle op de uitoefening van die bevoegdheden wordt soms voorzien, maar niet indien de moedervennootschap de positie van voorzitter bekleedt. De collectieve beslissingen worden georganiseerd met het oog op snelheid en eenvoud en de bevoegdheden van de aandeelhouders worden beperkt tot het minimum. In de tweede categorie wordt meer aandacht besteed aan de bescherming van de individuele belangen en worden vaker controleorganen ingericht. De macht van de meerderheid wordt aanzienlijk ingeperkt en die van de minderheden wordt aangesterkt, door het vereisen van unanimiteit of het toekennen van een vetorecht voor belangrijke beslissingen. De beslissingsprocedures worden gedetailleerd beschreven in de statuten en de mogelijkheid om een vergadering op afstand bij te wonen zal ingeschreven worden. Tenslotte worden onoverdraagbaarheidsclausules vaak gebruikt, in tegenstelling tot de clausules tot uitsluiting.320

3.2. Faciliteit tov. specificiteit van de SAS Een andere groepering die PÉRIN voorstelt is die van de SAS die aan de ene kant gebruikt wordt omwille van de gebruiksgemakken die het biedt en de SAS die aan de andere kant speciaal opgericht wordt om aan een specifieke behoefte te voldoen. In de eerste groep opteert men voor de SAS omdat men wenst te genieten van de versoepeling van het vennootschapsrecht. Dit laat toe om de werking van de onderneming te optimaliseren en deze op maat te snijden van de activiteit. Men kiest echter niet steeds voor de SAS omwille van de gebruiksgemakken. In de tweede groep kiest men voor de SAS om de samenwerking van verschillende aandeelhouders met verschillende belangen te organiseren. Het gebruik van verschillende clausules zoals een arbitrageclausule, een put-‐ of calloptie of een uitsluitingsclausule kan wenselijk zijn om een goede werking te verzekeren.321

320 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 25-‐27. 321 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 27-‐28.

78

4. Wijzen van gebruik In haar beginjaren werd de SAS aangewend voor de filialen die volledig geïntegreerd waren in één enkele groep en na de wijzigingen van 1999 werd ze door verschillende types ondernemingen die verschillende activiteiten uitoefenen gekozen. De SAS is multifunctioneel.322 In zijn werk van 2013 geeft PÉRIN in samenwerking met GERMAIN de volgende wijzen van gebruik ter illustratie: groepsstructuren, familieondernemingen en kapitaalinvesteringen. Deze drie wijzen van gebruik zullen hieronder dieper uitgewerkt worden en daarna zal ingegaan worden op een aantal specifieke activiteiten die ook onder een SAS kunnen uitgeoefend worden.

4.1. Groepen Groepen blijven kiezen voor de SAS.

4.1.1. Filialen en holdings

Filialen Het gebruik van de SAS door groepen werd bij het invoeren van de nieuwe vennootschapsvorm beoogd en gestimuleerd en is vandaag de dag de normale gang van zaken. “L’utilisation de le SAS dans les groupes de sociétés s’impose aujourd’hui presque comme une évidence.” zegt LE BARS. Ondanks deze wijd verspreide toepassing is de rechtsleer ter zake eerder gering. Dit zou kunnen worden toegeschreven aan het feit dat de kennis binnen de kring van de prakticijnzen wordt gehouden en dat men verkiest zijn expertise niet te delen.323 De overdracht van aandelen kan beperkt worden door het opnemen van een goedkeuringsclausule, een onoverdraagbaarheidsclausule en/of een clausule van uitsluiting. Door het stipuleren van deze clausules en in het bijzonder de onoverdraagbaarheidsclausule kan de noodzakelijke stabiliteit voor de samenwerking verzekerd worden. In de statuten kan men bijvoorbeeld ook reeds voorzien in het oplossen van mogelijke conflicten. Men kan een clausule invoeren die de bemiddeling, arbitrage of een ander wijze van alternatieve geschillenbeslechting oplegt. Bovendien genieten de bestuurders specifieke voordelen. Er geldt geen verbod op de cumulatie van mandaten, de bevoegdheden van de voorzitter kunnen gedelegeerd worden aan DG’s en/of GDG’s en het bedrag van de bezoldiging kan geheim gehouden worden.324

322 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 622-‐623 en 631. 323 LE BARS, « L’utilisation de la SAS dans les groupes de sociétés », Bull. Joly Sociétés maart 2008, (254) 254 en 255. 324 LE BARS, « L’utilisation de la SAS dans les groupes de sociétés », Bull. Joly Sociétés maart 2008, (254) 255 – 257.

79

Dankzij de mogelijkheid om een rechtspersoon aan te stellen als voorzitter kan bijvoorbeeld in een groepsstructuur één van de filialen die gespecialiseerd is in administratie en beheer, als voorzitter aan het hoofd gesteld worden van al hun filialen die de vorm van een SAS bekleden.325 De SAS kan opgericht worden om het beheer van gemeenschappelijke risico’s van de ondernemers onder te brengen. Het is de vennootschapsvorm bij uitstek voor de organisatie van joint-‐ventures. De partners kunnen een specifieke activiteit in de gezamenlijk opgerichte SAS organiseren. Het is een perfecte oplossing om het verschil tussen de ene partij die louter knowhow kan inbrengen en de andere partij die instaat voor de financiering van het project, te overbruggen. 326 De SAS wordt verkozen boven de andere vennootschapsvormen die toelaten om een samenwerking te organiseren, omdat de SAS bijkomende voordelen biedt. Ze biedt een beperkte aansprakelijkheid, is soepel en de te vervullen formaliteiten zijn beperkt. Dankzij de flexibiliteit van de SAS kunnen de ondernemers de organisatie afstemmen op hun specifieke noden.

Holdings Maar ook holdings maken gebruik van de SAS, bijvoorbeeld om de controlerende aandeelhouders van een beursgenoteerde vennootschap samen te brengen of om de rechten van de leidinggevende personen van een besloten vennootschap vast te leggen.327 Om de cohesie tussen de aandeelhouders te behouden is ook voor de holdings het gebruik van de clausules ter beperking van de overdracht van aandelen erg nuttig.328

4.1.2. Grensoverschrijdende situaties Ook in grensoverschrijdende situaties biedt het gebruik van een SAS voordelen. De organisatie en het beheer kunnen geregeld worden aan de hand van oplossingen die in het buitenland worden toegepast of clausules die aanleunen bij het recht waar de andere partij meer vertrouwd mee is. Bij samenwerkingen tussen partijen met verschillende nationaliteiten onder een klassieke Franse vennootschapsvorm kan de partij die niet bekend is met het Franse recht immers de indruk hebben dat de Franse partij bevoordeeld is omdat hij beter bekend is met het Franse recht. Meer algemeen laat dit toe om de statuten aan te passen aan de noden van alle partijen.

325 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 313-‐315. 326 LE BARS, « L’utilisation de la SAS dans les groupes de sociétés », Bull. Joly Sociétés maart 2008, (254) 256 en 257. 327 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 36. 328 LE BARS, « L’utilisation de la SAS dans les groupes de sociétés », Bull. Joly Sociétés maart 2008, (254) 258 en 259.

80

Het is zelfs mogelijk om de werking van de SAS te voorzien in verschillende talen.329

4.1.3. Voorbeelden Als voorbeeld kan Airbus SAS, voorgezeten door Fabrice Brégier, vermeld worden. Haar maatschappelijke zetel is gevestigd in Blagnac, nabij Toulouse.330 Airbus SAS bouwt en verkoopt passagiersvliegtuigen wereldwijd en is een filiaal van de beursgenoteerde Airbus Group. 331 Airbus, transformeerde in 2004 van een groupement d’intérêt économique (GIE) naar een SAS. De GIE werd geabsorbeerd door een bestaande SAS, waarin alle belangrijke leden werden samengebracht.332 Ook de luxueuze Group Arnault, de holding met maatschappelijke zetel in Parijs en voorgezeten door zakenman Bernard Arnault is gestructureerd onder de vorm van een SAS.333

4.2. Familieondernemingen Het gebruik van de SAS is echter niet beperkt tot de grote ondernemingen. Ook KMO’s en vooral familieondernemingen kiezen voor deze vennootschapsvorm. De ondernemers worden aangetrokken door de eenvoud van de werking. Het strikte regime van de SA kan vermeden worden en toch kan financiering van het vermogen bekomen worden. De organisatie kan geregeld worden in de statuten, wat toelaat de macht te onderscheiden van het kapitaal. Eventueel door een rechtspersoon als bestuurder aan te stellen, die dan wordt gecontroleerd door een lid van de familie.334 Deze mogelijk tot scheiding van macht en kapitaal kan bovendien voordelig zijn bij de overdracht van de familieonderneming. Het kapitaal kan reeds geleidelijk en in gelijke delen overgedragen worden aan de erfgenamen, terwijl de macht nog behouden wordt. De latere delegatie van de macht moet daarenboven niet in gelijke delen gebeuren.335

4.3. Investeerders Tenslotte zien ook investeerders voordelen in het statuut van de SAS. De investeerders kunnen het beheer over de vennootschap aan een directie toevertrouwen, terwijl ze het recht op informatie genieten en een versterkte controle kunnen organiseren. De investeerders zullen de evolutie van het kapitaal beter kunnen controleren.

329 LE BARS, « L’utilisation de la SAS dans les groupes de sociétés », Bull. Joly Sociétés maart 2008, (254) 257 en 258 en Y. GUYON, « Les aspects communautaires et internationaux de la société par actions simplifiée », Rev. sociétés 2000, (255) 256 en 257. 330 Link : www.societe.com/societe/airbus-‐383474814.html. 331 Link : www.zonebourse.com/AIRBUS-‐GROUP-‐4637/societe/. 332 Link: www.marketbusinessnews.com/airbus-‐sas-‐company-‐information/15460 en M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 116. 333 Links : www.societe.com/societe/groupe-‐arnault-‐sas-‐314685454.html en www.4-‐traders.com/business-‐leaders/Bernard-‐Arnault-‐2/biography/?iPage=5. 334 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 314. 335 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 37.

81

Zaken, zoals de overdracht van aandelen en het vertrek van investeerders, kunnen reeds voorzien worden in de statuten.336

4.4. Société d’exercice libéral par actions simplifiée (SELAS) De wetgever heeft aan de hand van de NRE-‐wet van 15 mei 2001337 het artikel 1 van de wet van 31 december 1990338 aangepast. Dankzij deze wijziging kan de Société d’exercice libéral (SEL) ook georganiseerd worden onder de vorm van een SAS, naast de mogelijkheid om die te organiseren onder een société à responsabilité limitée (SELARL of SELEURL), société anonyme (SELAFA) of société en commandite par actions (SELCA). Een SEL onder de vorm van een SAS wordt een société d’exercice libéral par actions simplifiée (SELAS) genoemd.339 De SELAS heeft als sociaal doel de uitoefening van één of meerdere vrije beroepen, met name beroepen die onderworpen zijn aan specifieke statuten of beroepen waarvan de titel beschermd is. Onder meer architecten, geneesheren, advocaten, deurwaarders, notarissen en expert-‐boekhouders vallen hieronder.340 Het maatschappelijk doel van de SELAS is dus burgerlijk, maar haar structuur is commercieel. Voor de toepasselijke regels moet zowel rekening gehouden worden met de wet van 31 december 1990, die het basisregime voor alle SEL’s bevat, als met de specifieke regels van toepassing op de SAS’en. 341 De SEL wordt bovendien geacht het beroep uit te oefenen, naast de aandeelhouders, en zal dus ook onderworpen zijn aan de specifieke regels verbonden aan de uitoefening van het beroep.342

4.5. Société de participations financières de professions libérales (SPFPL) Nog in 2001 heeft de wetgever aan de hand van de wet van 11 december 2001343 de société de participations financières de professions libérales (SPFPL) ingevoerd. De SPFPL is een vennootschap met financiële participaties in een Société d’exercice libéral en kan dus enkel bestaan bij een SEL.

336 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 37 en 38. 337 Loi n° 2001-‐420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE). 338 Loi n° 90-‐1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales. 339 F. MAURY, « Lois NRE et MURCEF. L’influence réciproque du droit des sociétés et du statut de la profession libérale. À propos des SELAS et des SPFPL », JCP G maart 2002, nr. 18, (813) 813. 340 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 42-‐51. 341 H. LE NABASQUE, « La SAS et la loi sur les nouvelles régulations économiques », Rev. sociétés 2001, 589. 342 S.-‐J. LIÉBER en D. BOTTEGHI, « De l'art complexe de la sanction des sociétés d'exercice libéral », AJDA 2010, 876. 343 Loi n° 2001-‐1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF).

82

Voor het toepasselijke regime van de SPFPL wordt vaak teruggevallen op dit van de SEL. De participatie in een SELAS is mogelijk sinds de wet van 28 maart 2011. Les sociétés de participations financières mentionnées à l'article 31-‐1 peuvent également avoir pour objet la détention des parts ou d'actions de sociétés mentionnées au premier alinéa de l'article 1er ou relevant du livre II du code de commerce ayant pour objet l'exercice de deux ou plusieurs des professions d'avocat, de notaire, d'huissier de justice, de commissaire-‐priseur judiciaire, d'expert-‐comptable, de commissaire aux comptes ou de conseil en propriété industrielle ainsi que la participation à tout groupement de droit étranger ayant pour objet l'exercice de l'une ou de plusieurs de ces professions.344 Meer dan de helft van het kapitaal en de stemrechten moet in het bezit zijn van de personen die hun professionele activiteit uitoefenen bij de vennootschap die het voorwerp is van de participatie.345 en 346

4.6. Sportvennootschappen De sportvennootschappen zijn commerciële vennootschappen met als doel het organiseren en beheren van sportactiviteiten en wedstrijden, in het bijzonder. De Franse wetgever creëerde specifieke regels, die dit specifieke doel volgens hem vereisten. Momenteel kan gekozen worden uit drie specifieke vormen: de entreprise unipersonnelle sportive à responsabilité limitée (EUSRL), société anonyme à objectif sportif (SAOS) of société anonyme sportive professionnelle (SASP).347 Sinds de invoering van de wet van 1 februari 2012 is het de professionele sportclubs bovendien toegelaten om zich onder de vorm van een SA, SARL of SAS348 te organiseren.349 De sportverenigingen die verbonden zijn aan een federatie, gewoonlijk deelnemen aan de organisatie van te betalen sportmanifestaties, die hun inkomsten van meer dan 1,2 miljoen euro opbrengt of die sporters tewerkstellen waarvan het totaal aan bezoldigingen meer bedraagt dan 0,8 miljoen euro, zullen voor het beheer van deze activiteiten een sportvennootschap moeten oprichten.350

344 Artikel 31-‐2, 1ste alinea Loi n° 90-‐1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales. 345 Artikel 31-‐2, 2e alinea Loi n° 90-‐1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales. 346 Voor een meer uitgebreide behandeling van de SPFPL en de SELAS kan verwezen woorden naar F. MAURY, « Lois NRE et MURCEF. L’influence réciproque du droit des sociétés et du statut de la profession libérale. À propos des SELAS et des SPFPL », JCP G maart 2002, nr. 18, 813 – 819, H. LE NABASQUE, « La SAS et la loi sur les nouvelles régulations économiques » Rev. sociétés 2001, 589. 347 Artikel L.122-‐2, 1°, 2° en 3° Code du sport. 348 Artikel L.122-‐2, 4°, 5° en 6° Code du sport. 349 J. MOULY en C. DUDOGNON, « Sport », Rép. civ. Dalloz juni 2012, (1) 28 – 40. 350 Artikel L.122-‐1, 1ste alinea Code du sport.

83

D. Vergelijking De grootste troef van de SAS is de flexibiliteit en de vrijheid die ze biedt in tegenstelling tot de SARL en de SA. In dit deel zal de SAS eerst vergeleken worden met de SARL en daarna met de SA. Deze twee vennootschapsvormen zullen summier omschreven worden en de meest kenmerkende verschillen zullen uitgelicht worden.

1. SAS tov. SARL

1.1. Société à responsabilité limitée (SARL) De société à responsabilité limitée (SARL) is de meest populaire vennootschapsvorm in Frankrijk. Het is een commerciële vennootschap die de vennoten een beperkte aansprakelijk biedt. De vennoten zijn slechts aansprakelijk ten belope van hun inbreng.351 De vennoten kunnen zowel fysieke personen als rechtspersonen zijn en hun maximaal aantal werd vastgelegd op 100. De SARL kan ook opgericht en geleid worden door één persoon en zal dan de vorm van een EURL aannemen. 352 De EURL kwam reeds aan bod in het Hoofdstuk 1: EIRL, onder D. Alternatieven voor de EIRL: 1. EURL. De vennootschappen die een beperkte aansprakelijkheid bieden vallen in principe onder de categorie van de kapitaalvennootschappen. Bij de SARL is het echter niet zo eenvoudig. De SARL heeft immers ook een belangrijk intuitu personae-‐karakter, wat haar dichter bij de personenvennootschappen brengt. Deze dualiteit is ook te vinden in het feit dat inbrengen in nijverheid in de SARL mogelijk zijn en de vereiste van het minimumkapitaal werd verlaten, tegenover het feit dat de SARL, onder bepaalde voorwaarden, obligaties kan uitgeven en een bijzondere meerderheid vereist is bij een buitengewone algemene vergadering.353 De eerste twee zaken zijn immers kenmerkend voor de personenvennootschappen, terwijl de twee laatste zaken karakteriserend zijn voor de kapitaalvennootschappen. De Belgische BVBA en EBVBA corresponderen met de SARL en de EURL.

1.2. Vergelijking Het aandeel van de SARL en EURL in het aantal creaties van ondernemingen in Frankrijk bedroeg respectievelijk 43 en 24% in 2013. Maar ook de SAS en de SASU worden steeds frequenter gekozen. Hun aandeel bedroeg in hetzelfde jaar 15 en 14%.354 Rekening houdend met het gegeven dat de SAS sinds 1999 niet meer voorbehouden is voor de grote ondernemingen en met de wijzigingen die de SAS onderging in 2008, die haar dichter brachten tot de SARL, kunnen we vaststellen dat de SAS concurreert met de SARL.355 Het is dus interessant om beide vennootschapsvormen te vergelijken.

351 Artikel L.223-‐1 Code de commerce. 352 Artikelen L.223-‐1 en L.223-‐3 Code de commerce. 353 B. PETIT, Droit des sociétés, Parijs, LexisNexis Litec, 2006, 121-‐122. 354 O. FILATRIAU en V. BATTO, «Hors auto-‐entreprises, les créations d’entreprises augmentent en 2013», Insee Première januari 2014, nr. 1485, www.insee.fr/fr/ffc/ipweb/ ip1485/ip1485.pdf. 355 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 6.

84

1.2.1. Regulering v. vrijheid Ondanks het feit dat beide vennootschapsvormen steeds nauwer bij elkaar aansluiten geniet de SARL tot op de dag van vandaag de voorkeur bij het merendeel van de ondernemers. Het gereglementeerd kader van de SARL biedt de ondernemers zekerheid en voorspelbaarheid, maar anderzijds weinig keuzemogelijkheid of manoeuvreerruimte. Daarnaast biedt de wet statutaire modellen op maat voor bepaalde types SARL. De SAS wordt daarentegen gekenmerkt door een grote statutaire vrijheid, wat een bepaalde onzekerheid en de nood aan expertise met zich meebrengt.

1.2.2. Inbrengen Zowel inbrengen in geld, in natura en in nijverheid zijn bij beide vennootschappen toegelaten. De inbreng in nijverheid in een SARL is reeds toegelaten sinds 2001. Zie B. Kenmerken: 8.2. voor de bespreking van de inbreng in nijverheid in een SAS.

1.2.3. Kapitaal Net zoals bij de SAS, kan de SARL haar kapitaal vrij bepalen en geldt er geen minimumkapitaal. Zie B. Kenmerken: 7 voor de bespreking van het kapitaal van de SAS. Bij de SARL werd reeds in 2003 het minimumkapitaal afgeschaft.356 Net als bij de SAS kan het kapitaal van de SARL variabel zijn en zal dit in de statuten moeten vermeld worden.357

1.2.4. Commissaris Voor de SARL liggen ook drempelbedragen vast waaronder geen commissaris moet aangesteld worden. Het kan opgemerkt worden dat de drempelbedragen die gelden voor de vrijstelling van de verplichting tot het aanstellen van een commissaris in een SARL hoger liggen dan bij de SAS. [Zie B. Kenmerken: 3.1.3] Bij de SARL geldt 1 500 000 euro voor het balanstotaal, 3 100 000 euro voor de omzet en 50 werknemers. Bijgevolg zal een onderneming die geen commissaris wenst aan te stellen en zich tussen de bedragen van de SAS en de SARL bevindt, best de vorm van een SARL aannemen.

1.2.5. Financiering De SARL kan obligaties uitgeven. Enkel niet-‐verhandelbare aandelen in de vennootschap kunnen echter uitgegeven worden door de SARL, wat beperkingen en kosten zal meebrengen. De SAS heeft daarentegen meer mogelijkheden om kapitaal aan te trekken, namelijk aan de hand van aandelen, kapitaalaandelen, schuldbewijzen of effecten. Noch de SARL, noch de SAS mogen in principe een openbaar beroep op het spaarwezen doen. Onder bepaalde voorwaarden zijn voor de SAS echter wel afwijkingen van dit principe toegelaten. [Zie B. Kenmerken: 5.2 ]

356 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2009, 145-‐146. 357 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditons, 2009, 815.

85

1.2.6. Fiscaal regime Op fiscaal vlak sluiten beide vormen nauw aan. Beiden zijn in principe onderworpen aan de vennootschapsbelasting, maar in bepaalde gevallen kan geopteerd worden voor de personenbelasting.358 [Zie B. Kenmerken: 9.]

2. SAS tov. SA

2.1. Société anonyme (SA) De SA is een kapitaalvennootschap en biedt de vennoten een beperkte aansprakelijkheid.359 De aandeelhouders moeten minimaal met zeven zijn, maar er geldt geen maximum aantal. De SA kan aanzienlijke kapitalen verzamelen. Haar aandelen zijn in principe vrij overdraagbaar en de SA mag een openbaar beroep doen op het spaarwezen. De SA is de vennootschapsvorm bij uitstek voor de grote ondernemingen.360 De Belgische NV correspondeert met de SA.

2.2. Vergelijking De SAS wordt in 58% van de gevallen gekozen door de ondernemingen die 50 werknemers of meer tewerkstellen. Belangrijke structuren met een omvangrijk kapitaal of personeelsbestand kiezen vaak voor de SAS. De SAS biedt immers de mogelijkheid om de werking te vereenvoudigen en specifieke structuren op te stellen die niet kunnen teruggevonden worden onder andere Franse vennootschapsvormen. Dit brengt ons tot de vergelijking van de SAS met de Société anonyme (SA). De SAS neemt een groot deel van de regels met betrekking tot de SA over en biedt dan eigenlijk geen meerwaarde. Toch kunnen verschillen opgemerkt worden.

2.2.1. Maatwerk v. prêt-‐à-‐porter Het grootste verschil tussen de SAS en de SA kan gevonden worden ter hoogte van de organisatie van de machten en bevoegdheden en de werking van de vennootschap. Voor de SA wordt het overgrote deel geregeld door de wet, terwijl de SAS gekenmerkt wordt door een grote statutaire vrijheid. [Zie B. Kenmerken: 2] Zo kan de SAS beheerd worden door slechts één persoon, terwijl bij de SA de instelling van specifieke organen wettelijk voorzien is. Bij de SAS kan een onderscheid gemaakt worden tussen het kapitaal en de macht en geldt er een groot intuitu personae karakter. Het verschil tussen beide vennootschapsvormen wordt mooi beschreven als: “le prêt-‐à-‐porter de la société anonyme et la sur-‐mesure de la SAS”.361

358 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 27-‐29 en 424-‐425. 359 Artikel L.225-‐1 Code de commerce. 360 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 6. 361 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 25-‐27.

86

2.2.2. Inbrengen Het maatschappelijk kapitaal van de SA wordt gevormd door inbrengen in natura en inbrengen in geld.362 De waarde van de inbrengen in geld is duidelijk, terwijl de waarde van de inbrengen in natura moet bepaald worden door een deskundige voor de raming van de inbreng.363 De inbreng in nijverheid wordt in de SA niet toegelaten, maar wel in de SAS. Het kan in herinnering gebracht worden dat de inbrengen in nijverheid in de SAS niet bijdragen tot het kapitaal, maar de aandeelhouders wel volwaardige aandeelhouders zullen zijn [Zie B. Kenmerken, 8.2.]. De SA valt expliciet onder het toepassingsgebied van de tweede Richtlijn van de Raad van 13 december 1976.364 Het artikel 7 van deze tweede richtlijn verbiedt de vergoeding van een inbreng in nijverheid met kapitaalaandelen. Artikel 7 van de tweede richtlijn luidt als volgt: “Het geplaatste kapitaal mag uitsluitend bestaan uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd. Een verplichting tot het verrichten van werk of diensten kan daarvan evenwel geen deel uitmaken.” In tegenstelling tot de SA, valt de SAS niet expliciet onder het toepassingsgebied van de Tweede Richtlijn. Doch verwijst de Franse wetgever in het artikel L.227-‐1, 4e alinea Code de commerce naar het artikel 1843-‐2 Code civil, waarvan de 2e alinea bepaalt dat: “les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donnent lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices et de l'actif net, à charge de contribuer aux pertes.” Hierdoor is de SAS, ondanks dat deze vennootschapsvorm niet onder de toepassing van de tweede richtlijn valt, conform met een letterlijke lezing van het artikel 7 van de tweede richtlijn.

2.2.3. Commissaris De SA zal steeds onderworpen zijn aan de controle van diens rekeningen, terwijl de SAS, onder bepaalde drempels, hieraan kan ontsnappen. 365 [Zie B. Kenmerken, 3.1.3.]

2.2.4. Financiering In principe mag de SAS geen openbaar beroep op het spaarwezen doen. [zie B. Kenmerken, 5.2.] terwijl dit voor de SA wel toegelaten is. Bijgevolg zullen de erg grote

362 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Monchtrestien Lextenso éditons, 2009, 426-‐431. 363 Artikel L.225-‐14 Code de Commerce. 364 Artikel 1, tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, Publicatieblad 31 januari 1977, Nr. L 026, 1-‐13. 365 J. PAILLUSSEAU, A. THEIMER, A. OUTIN-‐ADAM, S. BIENVENUE en A.-‐M. REITA-‐TRAN, « La société par actions simplifiée: une structure pour le PME et le personnes physiques », JCP E juli 2010, nr. 12, 1635, 17.

87

ondernemingen die een aanzienlijk kapitaal wensen te verzamelen aan de hand van een openbaar beroep op het spaarwezen, opteren voor de SA.366

2.2.5. Clausules De stabiliteit bij de aandeelhouders kan in de SAS verzekerd worden door de opname van specifieke clausules. [Zie B. Kenmerken, 2.3. en 6.3.2.] Er geldt een fundamenteel principe van vrije overdraagbaarheid van de aandelen, waar enkel op basis van de wet kan van afgeweken worden. 367 De goedkeuringsclausule is ook voor de niet-‐beursgenoteerde SA toegelaten.368 Of een SA een clausule van onoverdraagbaarheid van de aandelen kan opnemen in haar statuten staat echter niet vast.369

2.2.6. Cumulatie van mandaten Tenslotte geldt geen verbod op de cumulatie van mandaten bij de SAS [Zie B. Kenmerken, 3.3.], wat wel expliciet wordt gelimiteerd bij de SA.370

E. Slot In het Hoofdstuk 2 werd dieper ingegaan op de SAS. De karakteristieken en verschillende gebruiksmogelijkheden van de SAS werden besproken en ook een vergelijking met de alternatieven ontbrak niet. Deze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd in 1994 ingevoerd en in de loop van haar bestaan verschillende malen aangepast. De meest opmerkelijke wijzigingen werden doorgevoerd door de wet ter modernisatie van de economie (LME), waardoor de SAS meer en meer aanleunt bij de SARL. De SAS leunt ook aan bij de SA, waar ze veel regels mee deelt. Doch onderscheidt de SAS zich aan de hand van haar soepele regime. De organisatie en het beheer van de SAS is zo goed als vrij en zal in de statuten moeten uitgewerkt worden.

366 J. PAILLUSSEAU, A. THEIMER, A. OUTIN-‐ADAM, S. BIENVENUE en A.-‐M. REITA-‐TRAN, « La société par actions simplifiée: une structure pour le PME et le personnes physiques », JCP E juli 2010, nr. 12, 1635, 16. 367 P. LE CANNU en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Monchtrestien Lextenso éditons, 2009, 753-‐755. 368 Artikel L.228-‐23 Code de commerce. 369 R.-‐N. SCHÜTZ, « Inaliénabilité », Rép. civil Daloz oktober 2009 (laatste update : januari 2013) (1) 67. 370 Artikel L.225-‐21, L.225-‐54-‐1, L.225-‐67 en artikelen L.225-‐94-‐1 tot en met L.225-‐95-‐1 Code de commerce.

88

HOOFDSTUK 3: Onderzoeksvraag In dit laatste en overkoepelende deel wordt een antwoord gezocht op de onderzoeksvraag of de SAS en de EIRL nuttige modellen zijn vanuit een Belgisch perspectief, i.e. vanuit het oogpunt van een Belgische jurist. De cijfergegevens van het aantal creaties en hun gebruik in Frankrijk zullen gegeven en besproken worden. De EIRL werd ingevoerd in 2010 en is een minder groot succes dan initieel verwacht. De SAS, ingevoerd in 1994, is succesvol en haar aantal nam de jongste jaren bovendien sterk toe. De economische situatie ten tijde van de creatie en de invoering van het model van de EIRL is opmerkelijk en zal daarom summier besproken worden. Aangezien de EIRL recentelijk werd ingevoerd, is het voor dit model interessant om ook even in te gaan op de berekeningen die werden gemaakt voor de fiscale kost. Meer precies betreft het de berekening van het verlies van fiscale inkomsten die de keuze van de ondernemer voor de EIRL en de vennootschapsbelasting met zich zou meebrengen. Om het nut van de modellen te kunnen beoordelen zullen de modellen vervolgens vergeleken worden met de alternatieven die voorhanden zijn in Frankrijk en die wie ook kennen in België. Voor een uitgebreide uiteenzetting van en een vergelijking met de alternatieven die reeds bestonden in Frankrijk bij de invoering van beide modellen, kan verwezen worden naar de punten D. onder de eerste twee hoofdstukken. Tijdens de bespreking van de EIRL werd reeds dieper ingegaan op de verklaring van onbeslagbaarheid, die zowel in België als in Frankrijk bestaat. Daarnaast kennen we de eenpersoons-‐BVBA in België, die correspondeert met de EURL. Met betrekking tot de SAS is het maken van een vergelijkende studie met de Belgische NV opportuun. Er zal afgesloten worden met een conclusie.

A. Cijfers

1. EIRL

1.1. Periode Het is interessant om eerst even in te gaan op de economische situatie in Frankrijk (en Europa) van 2008 tot heden, vooraleer het aantal creaties van de EIRL worden bekeken. De concrete uitwerking van het statuut van de EIRL startte namelijk in 2008 en in 2010 werd het model ingevoerd. Het was een economisch turbulente periode, die de invoering van de EIRL heeft beïnvloed. Critici waren van mening dat de EIRL overbodig was en verweten de invoerders dat ze het louter gebruikten als een middel om de kiezer gunstig te stemmen en de ondernemers aan te tonen dat aan hen gedacht wordt in tijden van crisis.371

371 F.-‐X. LUCAS, « Les dangers de l’EIRL », Dr. et patr. mei 2010, nr. 192, 48-‐49.

89

De financiële en economische crisis zullen erg summier in herinnering gebracht worden.372 Om het economisch klimaat in Frankrijk te schetsen, zal een indicatie van het BBP, de evolutie in de creaties van nieuwe ondernemingen en een idee van het aantal faillissementen gegeven worden. De wens van de Franse wetgever om de individuele ondernemer meer bescherming te bieden en het ondernemerschap te stimuleren zal aan de hand van onderstaande gegevens beter kunnen begrepen worden. Het begin van de financiële crisis kan gesitueerd worden in de zomer van 2007.373 De financiële crisis werd veroorzaakt door moral hazard, informatieassymmetrie en cognitieve fouten. De moeilijkheden startten in Amerika en hadden ten gevolge van de globalisering een wereldwijde impact. 374 De crisis beperkte zich echter niet tot faillissementen en moeilijkheden bij de banken. Een economische recessie volgde. De economische crisis van 2008-‐2009 wordt beschreven als de zwaarste crisis sinds de jaren 30. 375 In 2010 kwam het probleem van de hoge overheidsschulden bij de ontwikkelde Europese lidstaten aan de oppervlakte, met Griekenland als bekendste voorbeeld. De Euro verzwakte en de global stock market nam een diepe duik.376 Het is in deze laatste periode van 2008-‐2010 dat we het ontstaan van de EIRL kunnen plaatsen. Het BBP steeg in Frankrijk tot 2008 en nam een duik van -‐2,45% in 2009. Daarna steeg het BBP terug in 2010 en in 2011 steeg het aanzienlijk. De jaren daarop werd de stijging langzaam voortgezet tot 2013.377 De creaties van nieuwe ondernemingen in Frankrijk verdubbelde bijna over de periode van 2008-‐2010.378 In 2011 werd echter een sterke daling van -‐12% vastgesteld, maar daarna evolueerde het aantal terug in de positieve richting.379 Bij de invoering van de EIRL was het BBP dus terug aan het stijgen. In 2009 daalde het aantal creaties der vennootschappen en entreprises individuelles. Het aandeel van de auto-‐entrepreneur is echter opmerkelijk. Ongeveer dezelfde verhoudingen zijn waarneembaar gedurende de daaropvolgende jaren. 372 Voor een meer uitgebreide bespreking, zie o.m.: H. SCOTT, The Global Financial Crisis, New York, Foundation Press, 2009, 184 p. ; N.E.D. FABER, C.M. GRUNDEMANN, F.E.J. BEEKHOVEN en N. VERMUNT, De kredietcrisis, Mechelen, Kluwer, 2010, 226 p. en V. DUJARDIN, Y. DE CORDT, R. COSTA en V. DE MORIAME, La crise économique et financière de 2008-‐2009 – L’entrée dans le 21e siècle ? », Brussel, P.I.E. Peter Lang, 2010, 383 p. 373 H. SCOTT, The Global Financial Crisis, New York, Foundation Press, 2009, iii. 374 R.H. MAATMAN en C.F. FLINTERMAN, « Financieel toezicht voor en na de kredietcrisis » in N.E.D. FABER, C.M. GRUNDEMANN, F.E.J. BEEKHOVEN en N. VERMUNT, De kredietcrisis, Mechelen, Kluwer, 2010, 27-‐19. 375 R. COSTA en V. DE MORIAME, La crise économique et financière de 2008-‐2009 – L’entrée dans le 21e siècle ?, Brussel, P.I.E. Peter Lang, 2010, 319 – 321. 376 Regional Economic Outlook : Europe Building Confidence, Washington, D.C., International Monetary Fund, 2010, www.imf.org/external/pubs/ft/reo/2010/eur/eng/ereo1010.pdf. 377 Eurostat, http://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/submitViewTableAction.do 378 331.736 in 2008, 580.193 in 2009, 622.039 in 2010 en 549.805 in 2011. 379 France, création d’entreprises de 2000 à 2012, www.apce.com.

90

Grafiek: évolution du nombre de créations d’entreprises depuis 2004380

Grafiek: indice de défaillance des entreprises381 De grafiek geeft aan dat het aantal faillissementen piekte rond december 2009, waarna de situatie langzaam terug verbeterde. In 2012 begon het aantal echter opnieuw te stijgen. De invoering van het model van de EIRL kan gesitueerd worden na de piek van 2009. Frankrijk werd geconfronteerd met een hoog aantal faillissementen en diens gevolgen. [Link Hoofdstuk 1: EIRL, A. Inleiding]

1.2. Evaluatie Bij het invoeren van de EIRL verwachtte men een stijging van het aantal opgerichte ondernemingen. Men voorzag dat de EIRL een succes zou zijn en schatte het aantal EIRL’s tegen eind 2012 op 100.000.382

380 O. FILATRIAU en V. BATTO, En 2012 plus d’immatriculations d’auto-‐entreprises, moins de créations de sociétés, INSEE, www.insee.fr/fr/themes/ document.asp?ref_id=ip1433. 381 Link: www.banque-‐france.fr/economie-‐et-‐statistiques/stats-‐info/detail/defaillancesdentreprises.html. 382 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 17, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp.

91

Na de invoering van de EIRL bleek dat de EIRL echter niet zoveel succes boekte als voorspeld. In 2011 opteerden minder dan 1,5% van de nieuwe ondernemers voor een EIRL, goed voor zo’n 4520 nieuwe creaties.383 In 2011 werden 6040 EIRL’s geteld.384 Slechts 4041 nieuwe EIRL’s zagen in 2012 het licht, wat het totaal aantal gecreëerde EIRL’s in 2012 op 10.081 bracht.385 Volgens de laatste beschikbare cijfers stond het aantal EIRL’s op 30 juni 2013 op ongeveer 17.000.386 In juni 2013 werden dus ongeveer 7000 nieuwe EIRL’s geteld, wat aanzienlijke meer is dan in 2012. Bij de beraming van de kost die het invoeren van de EIRL zou meebrengen voor de Franse schatkist werd in de impactstudie van januari 2010 ingegaan op de optie voor de vennootschapsbelasting.387 De Franse wetgever voorzag een antimisbruikbepaling om het risico op een te zware kost door de optie voor de vennootschapsbelasting af te wenden. Zo zullen er sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd zijn op het deel van de inkomsten uit de professionele activiteit dat de ondernemer overdraagt naar zijn privaat vermogen en dat meer dan 10% van de waarde van de goederen van het geaffecteerde vermogen bedraagt of meer dan 10% van de winst bedraagt. De bepaling kan teruggevonden worden in het artikel L.131-‐6-‐3 Code de la sécurité sociale. Van de 100.000 voorziene EIRL’s had men berekend dat slechts 30.000 een extra kost met zich zouden meebrengen. 388 De kost per eenheid dat de optie voor de vennootschapsbelasting met zich zou meebrengen werd geschat tussen 930 en 2600 euro. De globale kost die het invoeren van de EIRL met zich zou meebrengen tegen 2012 werd geraamd op 50 à 60 Miljoen euro. Men sluit af met de bemerking dat een stijgend aantal creaties van de EURL’s een vergelijkbare kost zou meebrengen. Het totaal aantal EIRL’s was op 2012 echter slechts 1/10 van het voorziene aantal, waardoor het reële verlies voor de Franse schatkist uiteindelijk aanzienlijke lager ligt.

383 C. HAGEGE en C. MASSON, Moins de création d’entreprises individuelles en 2011, INSEE, www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1387). 384 E. DUBUISSON, « Patrimoines affectés, avez-‐vous donc une âme? La propersonnalité au secours de l’entrepreneur indivuel », D. maart 2013, nr. 12, 792 : vermeldt 6043 opgerichte EIRL’s voor het jaar 2011. 385 O. FILATRIAU en V. BATTO, En 2012 plus d’immatriculations d’auto-‐entreprises, moins de créations de sociétés, INSEE, www.insee.fr/fr/themes/ document.asp?ref_id=ip1433. 386 V. LE GRAND, « EIRL et déclaration d’insaisissabilité : quel bilan ? », Rev. proc. coll. november 2013, nr. 6, studie 31. 387 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, Annexe 1: 21–23, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp. 388 Uit de berekening volgt dat 25% van de EIRL’s zou gekozen hebben voor de EURL, wat geen extra financiële kost met zich meebrengt en dat 5% zou transformeren van een EURL naar en EIRL, wat ook geen extra kost zou meebrengen. Dit laat 70% over, waarvan werd voorzien dat slechts 2/3e zou opteren voor de vennootschapsbelasting. Van deze 45% schatte men dat slechts 2/3e tot een significante uitreiking van dividenden zou overgaan. Zo blijft er 30% of 300.000 over.

92

Er wordt gereageerd op het non-‐succes door te zoeken naar de oorzaak van het probleem en een hervorming van de materie te overwegen.389 Op 21 augustus 2013 werd het projet de loi relatif à l’artisanat au commerce et aux très petites entreprises neergelegd. In het persbericht werd medegedeeld dat: “Le régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) est rendu plus accessible, en limitant le formalisme exigé pour bénéficier de la protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur, qu’il soit primo-‐créateur ou déjà en activité.”390 Hoofdstuk III van het wetsontwerp behandelt de EIRL. Artikel 17 van het wetsontwerp betreft de wijziging van het register of de plaats van inschrijving bij het register en past het artikel L.526-‐17 Code de commerce aan, maar ook de artikelen L.526-‐10, L.526.11, L.526.15, L.526.16 en L.526.17 Code de commerce ondergaan (beperkte) wijzigingen. Artikel 18 vereenvoudigt de overgang van een entreprise individuelle naar het regime van de EIRL en voegt een alinea toe aan het artikel L.526-‐18 Code de commerce. Artikel 19 tenslotte, wijzigt de artikelen L.526-‐14 en L.526.19 Code de commerce en verlicht de verplichtingen tot het publiceren van de rekeningen van de EIRL. Het regime van de EIRL zou op deze manier aantrekkelijker moeten worden voor de individuele ondernemers.391 Het valt af te wachten of na de inwerkingtreding van de wet, de voorziene wijzigingen aan het regime van de EIRL diens populariteit zal verhogen.

2. SAS Voor de evaluatie van het aantal SAS’en werden de twee decennia, gedurende dewelke het model van de SAS reeds bestaat, opgedeeld in drie periodes. De periodes werden gekozen aan de hand van de beschikbaarheid van de bronnen. Omwille van de toenemende gelijkenissen tussen de SAS en de SARL, zal ook met deze laatste vennootschap rekening gehouden worden.

Periode 1994-‐1999 Tussen 1994 en 1999 nam een aanzienlijk aantal filialen van de grote groepen de vorm van de SAS aan. Het aantal creaties was in de beginjaren boven de 500 per jaar, maar verminderde na 1996 naar minder dan 400 in 1998. Op 31 december 1999 werden in totaal 3697 SAS’en geteld, waarmee de SAS 0,4% van het totale aantal commerciële vennootschappen vertegenwoordigde.

389 E. DUBUISSON, «Patrimoines affectés, avez-‐vous donc une âme? La propersonnalité au secours de l’entrepreneur individuel», D. maart 2013, (792) 792. 390 Link: www.gouvernement.fr/gouvernement/artisanat-‐commerce-‐et-‐tres-‐petites-‐entreprises. 391 Artikel 17, 18 en 19 Projet de loi relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, adopté par l’assemblée nationale en première lecture, 18 februari 2014 en F. VERDIER, Rapport au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, nr. 1338.

93

In verhouding met het aandeel van 79,6% van de SARL was dit een klein percentage.392 In 1999 werd het grootste aantal SAS’en (30%) gevonden in de industriële sector en ook verscheidene commerciële activiteiten werden in toenemend aantal (tot 25%) onder een SAS georganiseerd.393

Periode 2000-‐2003 Voor deze periode zijn helaas weinig cijfers vindbaar. Volgens het informatierapport opgesteld op vraag van de senaat stond de teller op 1 maart 2002 op 24.890, wat het aandeel van de SAS in verhouding met de andere vennootschapsvormen op 2% brengt. Het aandeel van de SARL verminderde, maar de SARL vertegenwoordigde nog steeds het grootste deel van 68,12%.394 Begin 2003 stond het aantal SAS’en op 49.637, waardoor diens aandeel meer dan verdubbelde.395

Periode 2004-‐2013 Over de periode van 2004 tot 2008 bleef het aandeel van de SAS gelijk. Tussen de jaren 2008 en 2009 is een sterke stijging van het aandeel van de SAS waarneembaar, waar het aantal meer dan verdubbelt. 0ok na 2008 blijft het aantal aanzienlijk toenemen. In 2009 steeg het aandeel van de SAS aanzienlijk396 en in 2010 tikte de SAS af op 14%. Dit is de periode meteen na de inwerkingtreding van de LME. De SAS neemt hiermee procentpunten van de SARL af, maar de overgrote meerderheid blijft kiezen voor de SARL. In 2010 koos 81% voor de SARL.397 Het aandeel van de SAS bleef na 2010 stijgen en in 2013 groeide het aandeel van de SAS tot maar liefst 29%.398 De meest gecreëerde vennootschappen in 2013 zijn te vinden in de sector van de bouw en de industrie. Wat de eenpersoonsvennootschappen betreft worden de meeste nieuwe creaties vastgesteld in de financiële en verzekeringssector, alsook in de sociale sector.399 392 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 17 en 18. 393 P.-‐L. PERIN, La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 22. 394 J. BOURDAIN, « Les français et les actions: pour une relation de confiance au service de la croissance », Rapport d’information, 2002-‐2003, nr. 367, www.senat.fr/rap/r02-‐367/r02-‐3673.html. 395 M. GERMAIN en P.-‐L. PERIN, SAS : La société par actions simplifiée, Etudes – Formules, Parijs, Joly éditions -‐ Lextenso éditions, 2013, 551. 396 Een stijging van 4 naar 10% werd waargenomen. 397 C. HAGEGE en C. MASSON, « En 2010, hausse des créations d’auto-‐entreprises, mais aussi de sociétés, Division Répertoire statistique et autres infrastructures », Insee Première, januari 2011, nr. 1334. 398 C. HAGEGE en C. MASSON, « Moins de créations d’entreprises en 2011 », Insee Première, januari 2012 nr. 1387 en O. FILATRIAU en V. BATTO, « Hors auto-‐entreprises, les créations d’entreprises augmentent en 2013 », Insee Première, januari 2014, nr. 1485. 399 O. FILATRIAU en V. BATTO, « Hors auto-‐entreprises, les créations d’entreprises augmentent en 2013 », Insee Première, januari 2014, nr. 1485.

94

Grafiek : Het toenemend aandeel van de SARL unipersonnelles en de SAS onder de vennootschappen (2004 – 2010)400

SARL : société à responsabilité limitée ; SAS : société par actions simplifiée.

Champ : ensemble des activités marchandes non agricoles.

Bron : Insee, répertoire des entreprises et des établissements (Sirene)

Grafiek: De verdeling van de gecreëerde vennootschapen per juridische vorm401

Lecture : en 2013, la part de l’ensemble des SARL parmi les sociétés créées s’établit à 67 %, celle de l’ensemble des SAS à 29 %.

Champ : ensemble des activités marchandes non agricoles.

Source : Insee, Répertoire des entreprises et des établissements (Sirene).

400 C. HAGEGE en C. MASSON, « En 2010, hausse des créations d’auto-‐entreprises, mais aussi de sociétés, Division Répertoire statistique et autres infrastructures », Insee Première, januari 2011 nr. 1334. 401 O. FILATRIAU en V. BATTO, «Hors auto-‐entreprises, les créations d’entreprises augmentent en 2013», Insee Premiere, januari 2014, nr. 1485.

95

B. Alternatieven in Frankrijk en België "Il y a presque autant de formes de sociétés que de sortes de fromages.”402 Alles wordt in vakjes gestoken en gelabeld en laat er geen twijfel over bestaan, het Franse vennootschapsrecht heeft een ruime waaier aan labels. In dit onderdeel zal ingegaan worden op de labels die de ondernemer in Frankrijk en België als alternatief voor de SAS en de EIRL kan kiezen.

1. Voor de EIRL Om te vermijden dat de schuldeisers hun rechten kunnen uitoefenen op alle goederen van de individuele ondernemer, kan men in Frankrijk opteren voor de klassieke beperkte aansprakelijkheid (EURL), men kan kiezen om bepaalde goederen onbeslagbaar te laten verklaren of men kan een scheiding tussen het private en het professionele vermogen doorvoeren. Indien men niet wil kiezen heeft de Franse wetgever nog steeds het label ‘entreprise individuel’ achter de hand. Het lijkt mij dat er verschillende regimes worden aangeboden die hetzelfde doel beogen, zonder dat deze regimes 100% op punt staat. Het mag echter niet fout begrepen worden dat de bescherming van de ondernemer het enige doel was dat wetgever bij de creatie van de EIRL voor ogen had, want ook de stimulatie van het ondernemerschap werd beoogd. [Zie hoofdstuk 1: A.3] Naar mijn mening had de Franse wetgever beter de optimalisatie van een van de alternatieven voor de EIRL nagestreefd, in de plaats van de EIRL in te voeren. Zo had hij de kostbare tijd en financiën kunnen gebruiken om bijvoorbeeld de verklaring van onbeslagbaarheid verder op punt te stellen, in de plaats van de EIRL in te voeren. Beide regimes zijn immers erg verwant. [Zie hoofdstuk 1: D.2.]

Déclaration d’insaisissabilité en onbeslagbaarheidsverklaring De uitbreiding van de verklaring van onbeslagbaarheid werd in de impactstudie van de EIRL aangehaald, maar dit idee werd uiteindelijk verworpen om de reden dat: “toute nouvelle mesure d’extension du dispositif comporterait des risques juridiques au regard des débats qui ont eu lieu, à l’occasion de l’examen en 2008 du projet de loi de modernisation de l’économie prévoyant une extension de l’insaisissabilité, au-‐delà de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, à l’ensemble des biens immobiliers bâtis et non bâtis. Un tel dispositif prive en effet de droits les créanciers professionnels, sans limiter symétriquement les droits des créanciers personnels.” Men was van oordeel dat enkel de affectatie van een vermogen de mogelijkheid bood om het private vermogen en de private schuldeisers duidelijk te onderscheiden van het professionele vermogen en de professionele schuldeisers.403 Uit de bespreking van het regime van de EIRL blijkt echter dat deze scheiding niet altijd stand houdt. Als economische of fiscale sanctie kan de scheiding opgeheven worden en het is onzeker of de het toekennen van zakelijke

402 M. COZIAN, A. VIANDIER en F. DEBOISSY, Droit de sociétés, Parijs, Lexisnexis 2012, 11. 403 Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 8, www.assemblee-‐nationale.fr/13/projets/pl2265-‐ei.asp.

96

zekerheden aan de professionele schuldeiser verboden is. [Zie Hoofdstuk 1: B.4.3.]

Ook in België kennen we de verklaring van onbeslagbaarheid van de gezinswoning. Als we deze vergelijking van het Franse en Belgische regime uit het eerste hoofdstuk, D.2. in een tabel plaatsten, krijgen we het volgende: Onbeslagbaarverklaring

Frankrijk België Wanneer? wet van 1 augustus 2003 de wet van 25 april 2007 Voor wie? “Une personne physique immatriculée à

un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante” Fysieke personen: ambachtslui, handelaars, commerciële tussenpersonen, vrije beroepers en landbouwers.

“De natuurlijke persoon die in België een beroepsbezigheid in hoofdberoep, bijberoep of een beroepsbezigheid na pensionering uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of een statuut verbonden is”

Rechten? “Ses droits sur… ” “zakelijke rechten, andere dan het gebruiksrecht en het recht van bewoning op …”

Voor wat? “…sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel” ‘résidence principale’: het familiegoed waar de ondernemer verondersteld is effectief te leven en hoogstwaarschijnlijk zijn familie, dus niet: tweede verblijf

“…op het onroerend goed waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft gevestigd” ‘hoofdverblijfplaats’: de plaats waar het gezin of de alleenstaande gewoonlijk leeft, i.e. gedurende het grootste deel van het jaar effectief verblijft

Verklaring? Bij de notaris; kost 100 euro Bij de notaris; kost 500 euro Registratie? In het register waarin de ondernemer is

geregistreerd en indien die niet geregistreerd is, publicatie in een blad voor wettelijke aankondigingen

Registratie op het hypotheekkantoor van het arrondissement waar het onroerend goed gelegen is

Tegenwerpe-‐lijk aan wie?

Schuldeisers wiens rechten ontstaan na verklaring en naar aanleiding van de professionele activiteit

Idem

Afstand? Wet laat toe om ten opzichte van bepaalde schuldeisers afstand te doen van de verklaring

Wet maakt het onmogelijk om afspraken te maken en een voordeel toe te kennen aan een bepaalde schuldeiser. Zelfstandige zal in bepaalde gevallen, voor het bekomen van krediet, genoodzaakt zijn om afstand te doen van de verklaring

97

2. Voor de EIRL en SAS

EURL en EBVBA Om de stap naar het aannemen van de EIRL kleiner te maken, bepaalde de wetgever dat de EIRL geen rechtspersoonlijkheid heeft en poogde hij de te vervullen formaliteiten te beperken. Persoonlijk betwijfel ik echter of de wetgever door het uitsluiten van de rechtspersoonlijkheid zijn doel bereikt en daadwerkelijk de mentale drempel kan wegnemen voor de ondernemer om het statuut aan te nemen. De EIRL krijgt inderdaad niet het label ‘rechtspersoon’, maar lijkt toch gevolgen van de rechtspersoonlijkheid met zich mee te brengen.404 Voor de uitoefening van de professionele activiteit in het kader van de EIRL zal de ondernemer een benaming met zijn naam en de vermelding van ‘EIRL’ of ‘entrepreneur individuel à responsabilité limitée’ moeten gebruiken. 405 Bovendien zal de EIRL een afzonderlijk patrimonium met zich meebrengen, namelijk het geaffecteerde vermogen. Professionele schuldeisers zullen in principe hun rechten louter kunnen uitoefenen op dit geaffecteerde vermogen.406

De EURL had dus misschien toch kunnen volstaan voor de EIRL. [Zie Hoofdstuk 1: D.1.] Ook het model van de SAS wordt bij diens bespreking vergeleken met de SARL. [Zie Hoofdstuk 2: D.1] De EURL is de eenpersoonsvorm van de SARL. De Belgische equivalent van de EURL is de EBVBA. Twee opmerkelijke verschillen tussen de Belgische BVBA en de Franse SARL zijn hier van belang.

Ten eerste is er in België wel een minimumkapitaal vereist van 18.550 euro of 12.400 euro, indien het een EBVBA betreft. De Belgische ondernemer moet dus wel een aanzienlijke som bij elkaar kunnen halen, opdat hij zijn activiteit onder een EURL kan brengen. De Belgische wetgever zag ook het probleem van de kapitaaldrempel en wou in tijden van crisis het ondernemerschap aanmoedigen door een ‘goedkope’ variant van de BVBA voor de startende ondernemers te creëren.407 Met de wet van 12 januari 2010 voerde hij de starters-‐BVBA in.408 De S-‐BVBA kan eenhoofdig opgericht worden -‐ zij het enkel door natuurlijke personen – met minimum 1 euro. Ten laatste vijf jaar na de oprichting zal de vennootschap echter wel een kapitaal van minimum 18.550 euro of 12.400 euro moeten hebben en verliest dan haar specifieke ‘startersstatuut’.409

404 H. GEINER en N. HEIJERICK, Inleiding tot het vennootschapsrecht, Brugge, Die Keure, 2009, 13-‐14 en A. DE GRAEVE, J. ROODHOOFT en B. WINDEY, Praktisch vennootschapsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2010, 27 en 28. 405 Artikel L.526-‐6, laatste alinea Code de commerce. 406 Artikel L.526-‐6, 1ste alinea Code de commerce. 407 M. WYCKAERT en S. BOGAERTS, « Recente ontwikkelingen rond het kapitaalbegrip: het einde van een era of verfijning gericht op overleving? » in B. ALLEMEERSCH en V. SAGAERT, Actuele ontwikkelingen inzake vennootschapsrecht, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 79-‐84. 408 Wet van 12 januari 2010, tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid " Starter ", B.S. 26 januari 2010, 3158. 409 Artikel 213 W. Venn.

98

Ten tweede zijn in België enkel de inbrengen in geld en in natura toegelaten en geen inbrengen in nijverheid, wat wel toegelaten is in Frankrijk. Het moet opgemerkt worden dat deze inbreng in nijverheid niet bijdraagt tot het kapitaal, maar dat de inbrengers wel als volwaardige aandeelhouders worden beschouwd.

3. Voor de SAS

SA – NV Dan rest ons nog de vergelijking van de SAS met de Belgische NV. De NV is net als de SAS zowel voor grote als kleinere bedrijven toegankelijk. De NV vereist minimaal twee oprichters, terwijl de SAS wel een unipersonele vorm kent. De organisatie van het bestuur is bij de NV strakker dan bij de SAS. Maar ook de NV is op vraag van de praktijk soepeler geworden. Zo is de vergaderflexibiliteit toegenomen door het toelaten van eenvoudigere procedures tot bijeenroeping van de algemene vergadering van een niet-‐genoteerde NV en de uitdrukkelijke toelating van schriftelijke besluitvorming.410 De mogelijkheid van een schriftelijke algemene vergadering bestaat ook in Frankrijk.411 Bij de NV is het ingebrachte kapitaal essentieel en primeert het financiële boven de kwaliteiten van de aandeelhouders.412 De SAS is daarentegen gekenmerkt met een sterk intuitu personae karakter. Bij beide vennootschappen genieten de aandeelhouders een beperkte aansprakelijkheid en zijn de aandelen vrij overdraagbaar, mits andersluidende clausule. Het artikel 510 W. Venn. vermeldt de onvervreemdbaarheidsclausule, de goedkeuringsclausules en de clausule die een voorkooprecht voorziet. De onvervreemdbaarheidsclausule moet in de tijd beperkt zijn en verantwoord zijn op grond van het belang van de vennootschap. De goedkeuringsclausule en de clausule die in een voorkooprecht voorziet mogen er niet toe leiden dat de onvervreemdbaarheid van de aandelen langer dan 6 maanden duurt.413 Voor de SAS vermeldt de Code de commerce de onvervreemdbaarheidsclausule, goedkeuringsclausule en de clausule tot uitluiting. Met betrekking tot de onvervreemdbaarheidsclausule voorziet het artikel L.227-‐13 Code de commerce in een maximumtermijn van 10 jaar en is de meerderheid van de rechtsgeleerden van de opinie dat de uitkoop verplicht is indien de vennootschat haar goedkeuring niet verleent voor de overdracht, aangezien de vennoot geen gevangene kan blijven van zijn titel. [Zie Hoofdstuk 2: B.6.3.2.]

410 F. HELLEMANS, « De algemene vergadering anno 2010 versus anno 2001 » in B. ALLEMEERSCH en V. SAGAERT, Actuele ontwikkelingen inzake vennootschapsrecht, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 3-‐37. 411 Artikel L.223-‐27, eerste alinea Code de commerce. 412 A. DE GRAEVE, J. ROODHOOFT en B. WINDEY, Praktisch vennootschapsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2010, 83. 413 Artikel 510 W. Venn.

99

Als tegengewicht van de beperkte aansprakelijkheid vereist de NV wel een minimumkapitaal van 61.500 euro.414 De SAS legt daarentegen geen minimumkapitaal op. Inbrengen in nijverheid zijn niet mogelijk in een NV, inbrengen in geld en natura wel. De NV valt net zoals de SA onder het toepassingsgebied van de tweede richtlijn 77/91/EEG van 13 december 1976 en bijgevolg ook onder het verbod van artikel 7 om een verplichting tot het verrichten van werken of diensten te doen bijdragen tot het geplaatste kapitaal.415 De NV kan een publiek beroep op het spaarwezen doen, maar de SAS in principe niet. Doch gelden er uitzonderingen voor de SAS [Zie Hoofdstuk 2: B.5.2.]. Met betrekking tot het aanstellen van een commissaris volgt uit het artikel 141 W. Venn dat de niet-‐genoteerde, kleine vennootschappen in de zin van artikel 15 niet verplicht zijn om een commissaris te benoemen. Artikel 15, §1 W.Venn. luidt als volgt : “Kleine vennootschappen zijn deze vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die voor het laatst [en het voorlaatst] afgesloten boekjaar, niet meer dan één der volgende criteria overschrijden:

-‐ jaargemiddelde van het personeelsbestand: 50 -‐ jaaromzet, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde: [7.300.000euro] -‐ balanstotaal: [3.650.000 euro]

tenzij het jaargemiddelde van het personeelsbestand meer dan 100 bedraagt.” Hier mag niet meer dan één criteria overschrijden worden en ook bij de SAS mogen twee van de drie drempels niet overschreden zijn. De drempels van de SAS liggen wel aanzienlijk lager met: 20 werknemers, een jaaromzet van 2 miljoen euro en een balanstotaal van 1 miljoen euro.416 We zien dat de Belgische NV toch heel wat verschillen vertoont met de SAS en niet dus niet meteen als een alternatief voor de SAS zal kunnen dienen.

414 Artikel 439 W. Venn. 415 Artikel 1, tweede richtlijn 77/91/EEG d.d. 13 december 1976. 416 Artikel L.227-‐9-‐1 Code de commerce.

100

C. Conclusie De SAS en de EIRL zijn samengenomen in deze masterproef omwille van het feit dat Frankrijk één van de weinige landen in Europa is dat deze modellen aanbiedt. Dit bracht ons tot de vraag of deze modellen nuttig zijn vanuit een Belgisch perspectief. De modellen werden besproken en ze werden vergeleken met de alternatieven in Frankrijk en in België. Het uitgebreid vergelijken van beide modellen onderling is daarentegen niet erg nuttig, omwille van hun essentiële verschillen. De Entrepreneur individuel à responsabilité limitée wordt beheerst door de specifieke artikelen L.526-‐6 tot en met L.526-‐21 Code de commerce. De individuele ondernemer die opteert voor het model van de EIRL zal goederen, rechten, plichten en zekerheden affecteren aan het professionele vermogen, i.e. het geaffecteerde vermogen. Het professionele vermogen is te onderscheiden van het private vermogen. Bijgevolg zullen de professionele schuldeisers wiens rechten zijn ontstaan na de affectatie, enkel hun rechten kunnen uitoefenen op het professionele vermogen. Op deze wijze wordt de aansprakelijkheid van de ondernemer dus beperkt, behoudens de gevallen van fraude of grove fout, zonder dat een rechtspersoon wordt gecreëerd. De Société par actions simplifiée is een vennootschap op aandelen met een beperkte aansprakelijkheid, dat wordt beheerst door de specifieke artikelen L.227-‐1 tot en met L.227-‐20 Code de commerce. Zoals gezegd heeft de SAS een eenpersoonsvorm, namelijk de SASU. Ook de regels van de SA zijn op de SAS van toepassing, met uitzondering van bepaalde artikelen.417 Het meest opvallende kenmerk van de SAS is de grote vrijheid die wordt verleend om de organisatie en het beheer van de vennootschap in de statuten te regelen. Deze soepelheid is vernieuwend en biedt verschillende gebruiksmogelijkheden. Het slaat aan in de praktijk, want meer en meer ondernemers opteren voor de SAS. Niet elke Franse ondernemer zoekt bescherming tegen de financiële risico’s die het ondernemen met zich meebrengen. Dit lijkt ook niet noodzakelijk. De kosten om zich te organiseren onder een bepaald regime zullen niet altijd opwegen tegen de baten van de beperkte verhaalsmogelijkheden van de professionele schuldeisers. Onder meer de boekhoudkundige en fiscale verplichtingen zijn belangrijke elementen waarmee de ondernemer rekening zal houden wanneer hij overweegt om zich onder een bepaald statuut te organiseren. Omwille van het feit dat er voor de EIRL alternatieven voorhanden zijn met ruimte voor aanpassingen, ben ik van mening dat het niet wenselijk is om de EIRL in België te introduceren. Het lijkt me beter om te focussen op de regimes die reeds voorhanden zijn 417 De artikelen L.224-‐4, L.225-‐17 tot en met L.225-‐126, L.225-‐243 en L.233-‐8, I Code de commerce.

101

en deze te ontdoen van de onnodige en belemmerende formaliteiten om zo de Belg te stimuleren tot ondernemen. Zo denk ik dat we in België de verklaring van onbeslagbaarheid en de EBVBA verder kunnen verbeteren en zo hetzelfde doel kunnen bereiken als wat de EIRL beoogt: vooreerst het ondernemerschap en de economische groei stimuleren en ten tweede de ondernemer bescherming bieden en schrijnende situaties ten gevolge van faillissement vermijden. Bij de invoering van een nieuw statuut of de aanpassing van bestaande statuten moet gestreefd worden naar het beantwoorden van de realistische wensen van de ondernemers. Naar mijn mening heeft de Franse wetgever aan de hand van de invoering van de SAS dit ook gedaan door een nieuwe en soepelere vennootschapsvorm te creëren. Het is inderdaad waar dat de SAS enerzijds aanleunt bij de SARL door de aanpassingen van de LME en anderzijds bij de SA door de gemeenschappelijke regels en de uitzonderingen op het verbod voor de SAS om een openbaar beroep op het spaarwezen te doen. Doch blijft de SAS uniek dankzij de vrijheid om de organisatie en het beheer van de vennootschap in de statuten te regelen. De keuzemogelijkheid voor de ondernemers breidt zich uit. Indien men zich goed informeert, is het naar mijn mening in het voordeel van de ondernemer om hier voor een extra vennootschap te kunnen kiezen. De SAS lijkt mij dus wel nuttig, maar of dit tot de conclusie leidt dat het invoeren van een SAS in België wenselijk is, lijkt me wat kort door de bocht. Wel lijkt de invoering van een SAS in België mij op het eerste zicht wenselijker dan het invoeren van een EIRL. Om een volledig gefundeerd antwoord te kunnen geven op de vraag of het invoeren van de SAS in België wenselijk is, zullen echter nog veel meer zaken moeten nagegaan worden, zoals onder meer de specifieke behoeftes van de ondernemers in België, de beschikbare financiën, de politieke wil en beschikbare mensen. Het kan eventueel overwogen worden om naar analogie met de BVBA en de S-‐BVBA, onder een bestaand alternatief, zoals de NV, een subcategorie in te voeren. Het is een erg interessante materie en kan nog verder uitgewerkt worden, maar dit valt helaas buiten het bestek van deze masterproef. De achtergrond, de werking, de alternatieven en het gebruik van de SAS en de EIRL werden in deze masterproef besproken. Het antwoord op de vraag of de SAS en de EIRL interessante modellen zijn vanuit een Belgisch perspectief is genuanceerd, maar in essentie komt het er naar mijn mening op neer dat de EIRL niet erg nuttig is en de SAS wel.

102

Bibliografie

Rechtspraak GwH Frankrijk 10 juni 2010, nr. 2010-‐607 DC, www.conseil-‐constitutionnel.fr. Cass. 23 april 2013. Cass. 13 maart 2012. Cass. 28 juni 2011. Cass. Com. 23 oktober 2007, Hem t. Lacquay, Rev. sociétés 2007, nr 4., 814 – 822.

Rechtsleer

Tijdschriften ARNAUD-‐EMERY A., « Focus sur la fiscalité de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) » JCP N januari 2012, nr. 2. BARIÈRE F. en ELINEAU R., « L’EIRL ou l’échec du droit des sociétés ? », Dr. sociétés mei 2011, nr. 5, studie 8. BONNET V., « Les sûretés et l’EIRL » JCP N oktober 2012, nr. 40, 1-‐7. CHAMPAUD C. en DANET D., « Sociétés et autres groupements – sociétés en général », RTD Com. juni 2010, 349-‐367. DE CLERCQ M., « De onbeslagbaarheid van de gezinswoning gewijzigd en verduidelijkt », Not.Fisc.M. 2014, afl. 3, 58-‐65. DONDERO B., « L’EIRL », JCP G 2010, 679. DONDERO B., « L’EIRL, ou l’entrepreneur fractionné – à propos de la loi du 15 juin 2010 », JCP G juni 2010, nr. 25, 1274 (679). DUBUISSON E., « Angoisse du praticien face à un entrepreneur individuel qui veut s’engager comme EIRL », JCP N september 2010, nr. 35, 1263. DUBUISSON E., « Patrimoines affectés, avez-‐vous donc une âme? La propersonnalité au secours de l’entrepreneur individuel », D. maart 2013, 792-‐797. DIAGRE J.J. en FRANCOIS B., « La société par actions simplifiée: une société pouvant faire appel au marché? », Rev. sociétés maart 2010, nr. 1, 11-‐16. ETTWILLER J.-‐J. en PRIEUR C.-‐E., « Comment organiser efficacement la liberté contractuelle statutaire de la SAS », Rev. Lamy dr. aff. 2003, nr. 57, 13. GERMAIN M., « La société par actions simplifiée », JCP E 1994, 341 153-‐162. GUYON Y., « Les aspects communautaires et internationaux de la société par actions simplifiée » Rev. sociétés 2000, 255-‐261. LE BARS B., « L’utilisation de la SAS dans les groupes de sociétés », Bull. Joly Sociétés maart 2008, 254-‐260. LE BARS B., « Réforme de l’appel public à l’épargne: entrée pragmatique du droit français dans l’ère de l’offre public de titres financiers», D. 2009, nr. 22, 1500-‐1503. LEBEL C., « Adoption de l’EIRL et autres mesures relatives à l’entreprise individuelle », JCP E juli 2010, nr. 26, 362, 1-‐6. LE CANNU P., « Société par actions simplifiée » in Répertoire de droit des sociétés, 2000 (laatste update: januari 2014), 1-‐263.

103

LE CORRE P.-‐M., « L’heure de vérité de l’EIRL : le passage sous la toise du droit des entreprises en difficulté », D. januari 2011, 91-‐98. LEGRAND V., « EIRL et déclaration d’insaisissabilité : quel bilan ? », Rev. proc. coll. november 2013, nr. 6, studie 31. LEGRAND V., « L’accès au crédit de l’EIRL ou comment concilier l’inconciliable? », LPA oktober 2011, nr. 200, 4. LEGRAND V., « L’EIRL à patrimoines multiples ou questionnaire à choix multiples ? », D. oktober 2012, nr. 36, 2402-‐2407. LE NABASQUE H., « La SAS et la loi sur les nouvelles régulations économiques » Rev. sociétés 2001, 589. LETELLIER H., « Les avantages de l’EIRL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, 77-‐79. LIÉBER S.-‐J. en BOTTEGHI D., « De l'art complexe de la sanction des sociétés d'exercice libéral », AJDA 2010, 876. LIENHARD A., « SARL et SAS : décret d’application de la loi de modernisation de l’économie », D. 2009, nr. 9, 548. LUCAS F.-‐X., « Défense et illustration de l’EURL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, 67-‐73. LUCAS F.-‐X., « Les dangers de l’EIRL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, 80-‐81. MACORIG-‐VENIER F., « Entreprise en difficulté – Prévention et règlement amiable », RTD Com. april-‐juni 2011, 409-‐419. MALECKI C., « La loi pour l’initiative économique et l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », D. 2003, 2000-‐2005. MARMOZ F., «L’EIRL : nouvelle technique d’organisation de l’entreprise », D. juli 2010, nr. 25, 1570 -‐ 1580. MASSART T., « La modernisation de la SAS ou comment apporter moins pour gagner plus », Bull. Joly Sociétés juli 2008, nr. 5, § 136 632-‐640. MAURY F., « Lois NRE et MURCEF. L’influence réciproque du droit des sociétés et du statut de la profession libérale. À propos des SELAS et des SPFPL », JCP G maart 2002, nr. 18, 813-‐819. MOULY J. en DUDOGNON C., « Sport », Rép. civ. Dalloz juni 2012, 1-‐40. PAILLUSSEAU J., THEIMER A., OUTIN-‐ADAM A., BIENVENUE S. en REITA-‐TRAN A.-‐M., « La société par actions simplifiée: une structure pour le PME et le personnes physiques », JCP E juli 2010, nr. 12, 1635, 8. PERRIER C., « Principaux assouplissements récents du régime des sociétés par actions simplifiées (SAS) », Dr. sociétés 2009, nr. 6, alerte 23. PIERRE J.-‐L., « L’entreprise à patrimoine affecté : la résurgence d’un serpent de mer », JCP E december 2009, nr. 51-‐52, 2184 10–19. POMADE A., « L’auto-‐entreprenariat : une solution à la création d’entreprise ? Mise en perspective avec la SASU, l’EURL et l’EIRL », Rev. sociétés november 2010, 495-‐501. PRIEUR J., « Les limites de l’EIRL », Dr. et patr. april 2010, nr. 191, 78-‐79. SAINTOURENS B., « L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Commentaire de la loi n˚ 2010-‐658 du 15 juin 2010 », Rev. sociétés september 2010, 351-‐366. SCHILLER S. en PERIN P.-‐L., « Les apports en industrie dans la SAS », Rev. Sociétés 2009, nr. 1, 59-‐82.

104

SCHÜTZ R.-‐N., « Inaliénabilité », Rép. civil Daloz oktober 2009 (laatste update : januari 2013) 1-‐100. X., « Actualités – Entrepreneurs individuels à responsabilité limitée – estimation du patrimoine affecté », Rev. sociétés april 2013, p. 188. X., « Régime fiscal de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) », Dr. fisc. maart 2012, nr. 12, 1-‐74. X., « Procédure civile – Avocat : exercice de la profession en EIRL » D. april 2011, nr. 16, 1090. X., « Section 2 – Régime juridique de l’apport en industrie » in Répertoire de droit des sociétés, 2014, 592-‐608. ZAGDUIN B., « L’apport en industrie », Rev. LexisNexis Jurisclasseur maart/april 2010, 6-‐18.

Boeken AUBRY C. en RAU C., Cours de droit civil français, 3e editie, 1856 – 1863. BILLION P., « EIRL et droit comparable » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 195-‐207. COURET A. en LE CANNU P., Société par actions simplifiée, Parijs, GLN Joly éditions, 1994, 215 p. COSTA R. en DE MORIAME V., La crise économique et financière de 2008-‐2009 – L’entrée dans le 21e siècle?, Brussel, P.I.E. Peter Lang, 2010, 383 p. COZIAN M., VIANDIER A. en DEBOISSY F., Droit de sociétés, Parijs, LexisNexis, 2012, 850 p. DE GRAEVE A., ROODHOOFT J. en WINDEY B., Praktisch vennootschapsrecht, Antwerpen, De Boeck, 2010, 240 p. DUBUISSON E. en GERMAIN M., « L’affectation d’un patrimoine : transmission » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 65 – 91. DUBUISSON E. en GERMAIN M., « Pourquoi recourir au régime de l’EIRL? » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 11 – 24. DUJARDIN V., DE CORDT Y., COSTA R. en DE MORIAME V., La crise économique et financière de 2008-‐2009 – L’entrée dans le 21e siècle ? », Brussel, P.I.E. Peter Lang, 2010, 383 p. FABER N.E.D., GRUNDEMANN C.M., BEEKHOVEN F.E.J. en VERMUNT N., De kredietcrisis, Mechelen, Kluwer, 2010, 226 p. GEINER H. en HEIJERICK N., Inleiding tot het vennootschapsrecht, Brugge, Die Keure, 2009, 264 p. GERMAIN M. en MAGNIER V., Les sociétés commerciales, Parijs, Lextenso éditions 2011, 1082 p. GERMAIN M. en PERIN P.-‐L., SAS : La société par actions simplifiée : Etudes – Formules, Parijs Joly éditions, Lextenso éditions, 2013, 600 p. HELLEMANS F., « De algemene vergadering anno 2010 versus anno 2001 » in ALLEMEERSCH B. en SAGAERT V., Actuele ontwikkelingen inzake vennootschapsrecht, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 300 p.

105

LE CANNU P. en B. DONDERO, Droit des sociétés, Parijs, Montchrestien Lextenso éditions, 2012, 1072 p. LEFEBVRE F., Société par actions simplifiée: Régime juridique et fiscal, Levallois, éditons Francis Lefebvre, 1994, 237 p. LEROYER A.-‐M. en PILLEBOUT J.-‐F., « L’EIRL et droit des régimes matrimoniaux et des successions » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 113-‐130. MAATMAN R.H. en FLINTERMAN C.F., « Financieel toezicht voor en na de kredietcrisis » in FABER N.E.D., GRUNDEMANN C.M., BEEKHOVEN F.E.J. en VERMUNT N., De kredietcrisis, Mechelen, Kluwer, 2010, 226 p. MALLET-‐BRICOUT B., « L’affectation d’un patrimoine: fonctionnement et cessation » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 41-‐64. MARTIN D., « L’affectation d’un patrimoine : constitution du patrimoine » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 25-‐39. PERIN P.-‐L., La société par actions simplifiée : L’organisation des pouvoirs, Parijs, Joly Editions 2000, 323 p. PETIT B., Droit des sociétés, Parijs, LexisNexis Litec, 2006, 285 p. ROUSSEL F., « EIRL et droit du crédit et des sûretés : Le financement » in F. TERRE (ed.), EIRL entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Parijs, LexisNexis, 2011, 93-‐110. SCOTT H., The Global Financial Crisis, New York, Foundation Press, 2009, 184 p. VIDAL D., Droit des sociétés, Parijs, Lextenso éditions, 2010, 794 p. VIDAL D., La Société par actions simplifiée : Commentaire de la loi 94-‐1 du 3 Janvier 1994, Parijs, Editions Montchrestien, 1994, 123 p. WYCKAERT M. en BOGAERTS S., « Recente ontwikkelingen rond het kapitaalbegrip: het einde van een era of verfijning gericht op overleving? » in ALLEMEERSCH B. en SAGAERT V., Actuele ontwikkelingen inzake vennootschapsrecht, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 300 p.

Wetgeving

Europees Artikel 1, tweede richtlijn 77/91/EEG d.d. 13 december 1976. De twaalfde richtlijn 89/667/CEE van 21 december 1989 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschapen met beperkte aansprakelijkheid. Richtlijn 2009/102/EG van 16 september 2009 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschapen met beperkte aansprakelijkheid.

Frans Artikel 1167 Code civil. Artikel 2284 Code civil. Artikel 1834-‐4 Code civil.

106

Artikel 1836 Code civil. Artikel 1843-‐2 en 1843-‐3 Code civil. Artikel L.123-‐1-‐1 Code de commerce. Artikel L.223-‐1 Code de commerce. Artikel L.223-‐3 Code de commerce. Artikel L.223-‐27 Code de commerce. Artikel L.224-‐4 Code de commerce. Artikel L.225-‐8 Code de commerce. Artikel L.225-‐14 Code de commerce. Artikel L.225-‐17 Code de Commerce. Artikel L.225-‐21 Code de commerce. Artikel L.225-‐54-‐1 Code de commerce Artikel L.225-‐67 Code de commerce Artikel L.225-‐94-‐1 tot en met L.225-‐95-‐1 Code de commerce. Artikel L.225-‐126 Code de commerce. Artikel L.225-‐243 Code de commerce. Artikel L.225-‐248 Code de commerce. Artikel L.227-‐1 tot en met L.227-‐10 Code de commerce. Artikel L.227-‐15 tot en met L.227-‐19 Code de commerce. Artikel L.228-‐23 en L.228-‐24 Code de commerce. Artikel L.231-‐1 Code de commerce Artikel L.233-‐8 Code de commerce. Artikel L.237-‐18 Code de commerce. Artikel L.237-‐27 Code de commerce. Artikel L.244-‐2 Code de commerce. Artikel L.526-‐1 tot en met L.526-‐19 Code de commerce. Artikel L.611-‐1 Code de commerce. Artikel L.632-‐1 Code de commerce Artikelen R.123-‐1 Code de commerce. Artikelen R.210-‐3 en R.210-‐4 Code de commerce. Artikel R.210-‐8 Code de commerce. Artikel R.227-‐1 Code de commerce. Artikel R.526-‐3-‐1 Code de commerce. Artikel L.122-‐1 en L.122-‐2 Code du sport. Artikel 8 Code général des impôts. Artikel 39-‐1-‐1° Code général des impôts. Artikel 79 en 80ter Code général des impôts. Artikel 219 Code général des impôts. Artikel 239bis AB Code général des impôts. Artikel 726 Code général des impôts Artikel L.411-‐1 en L.411-‐2 Code monétaire et financier. Artikel 14 EIRL-‐wet.

107

Décret n° 2011-‐172 du 11 février 2011 modifiant l'article R. 743-‐140 du code de commerce relatif au tarif général des greffiers des tribunaux de commerce, JORF 13 februari 2011, nr. 0037, 2786. Loi n° 85-‐697 du 11 juillet 1985 relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l'exploitation agricole à responsabilité limitée. Loi n° 90-‐1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales. Loi n° 94-‐1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée, JORF 4 januari 1994, 129. Loi n° 99-‐587 12 juillet 1999 sur l’innovation la recherche, JORF 13 juli 1999, 10396. Loi n° 2001-‐420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE). Loi n° 2001-‐1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF). Loi n° 2003-‐721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique. Loi n° 2007-‐211 du 19 février 2007 instituant la fiducie. Loi n° 2008-‐776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Loi n° 2010-‐658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, JORF 16 juin 2010, nr. 0137, 10984. Loi n° 2011-‐900 du 29 juillet 2011 de finances rectificatives pour 2011, JORF 30 juli 2011, 12969. Ordonnance n° 2009-‐80 du 22 janvier 2009 relative à l'appel public à l'épargne et portant diverses dispositions en matière financière, JORF 23 januari 2009, 1431. Ordonnance n° 2010-‐1512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Artikel P.48-‐8 Règlement intérieur du Barreau de Paris, www.avocatparis-‐bdd.org. Chartre pour l’accès au crédit des EIRL, 31 mei 2011.

Voorbereidende documenten BETEILLE L., LAMURE E. en MARINI P., Doc. Sen. Nr. 413, 2008, 219. BOURDAIN J., « Les français et les actions: pour une relation de confiance au service de la croissance », Rapport d’information, 2002-‐2003, nr. 367, www.senat.fr/rap/r02-‐367/r02-‐3673.html. CGPME, « Commentaires de la CGPME sur le projet de loi relatif au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée », www.cgpme.fr. Commentaire de la décision n° 2010-‐607 DC, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, nr. 29, www.conseil-‐constitutionnel.fr. Commission des affaires économiques, 9 februari 2010, zitting van 18u30, verslag nr. 42, www.assemblee-‐nationale.fr. Compte Rendu intégral, Assemblée Nationale XIIIe législature, Session ordinaire de 2009-‐2010, www.assemblee-‐nationale.fr.

108

DE ROUX X., « La création d’un patrimoine d’affectation », Remise du rapport de Xavier à Hervé Novelli, 5 november 2008, 24 p., www.economie.gouv.fr. FILATRIAU O. en BATTO V., En 2012 plus d’immatriculations d’auto-‐entreprises, moins de créations de sociétés, INSEE, www.insee.fr. HAGEGE C. en MASSON C., « En 2010, hausse des créations d’auto-‐entreprises, mais aussi de sociétés, Division Répertoire statistique et autres infrastructures », Insee Première, januari 2011, nr. 1334. HAGEGE C. en MASSON C., « Moins de créations d’entreprises en 2011 », Insee Première, januari 2012 nr. 1387. Projet de loi relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, adopté par l’assemblée nationale en première lecture, 18 februari 2014. Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, Assemblée Nationale, 27 januari 2010, nr. 2265, www.assemblee-‐nationale.fr. Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), Etude d’impact januari 2010, 31 p., www.assemblee-‐nationale.fr. VERDIER F., Rapport au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, nr. 1338.

Belgisch Artikel 213 W. Venn. Artikel 439 W. Venn. Artikel 510 W. Venn. KB 16 juli 1992 betreffende de bevolkingsregisters en het vreemdelingenregister. Artikel 72 -‐ 78, 80 en 82 Wet houdende diverse bepalingen (IV) van 25 april 2007. Wet van 12 januari 2010, tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid " Starter ", B.S. 26 januari 2010, 3158.

Voorbereidende documenten Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers, Schriftelijke vragen en antwoorden: 2 december 2013, Kamer 5e zitting van de 53e zittingsperiode, QRVA 53 138, 279-‐280, www.dekamer.be.

Links Banque de France, Démographie d'Entreprises, Nombre de défaillances, Tous secteurs, Toutes tailles, Cumul 12 mois, Brut, webstat.banquefrance.fr. Entreprise individuelle ou société : le développement de la « forme sociétale », INSEE Auvergne oktober 2007, brief nr. 45., www.insee.fr. Eurostat, eurostat.ec.europa.eu. Fiches nominatives d'activité parlementaire des ministres sous la XIIIe législature, Hervé Novelli, p. 14, www.assemblee-‐nationale.fr. Fiches nominatives d'activité parlementaire des ministres sous la XIIIe législature, Frédéric Lefebvre, p. 15, www.assemblee-‐nationale.fr.

109

www.4-‐traders.com. www.apce.com. www.assemblee-‐nationale.fr. www.banque-‐france.fr. www.eirl.fr. www.gouvernement.fr www.imf.org. www.insee.fr. www.lautoentrepreneur.fr www.marketbusinessnews.com. www.nsz.be. www.societe.com. www.wisselkoers.eu. www.zonebourse.com.

Franse!SAS!en!EIRL!(Entrepreneur!individuel!à!responsabilité!...

Documents

Transcript of Franse!SAS!en!EIRL!(Entrepreneur!individuel!à!responsabilité!...