Gewerbemiete und Teileigentum - prewest.de · ne bürokratischen Aufwand rechtswirksam ist. Jede...

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Gewerbemieteund

Teileigentum

8–9/066. JahrgangHeft 30August/September 2006S. 209–292Erscheinungsort Bonn

BeiträgeE. Ruff: Indexklauseln im Gewerbemietrecht

Wirtschaft und VerbändeKfW: Unternehmensfinanzierung

GewerbemieteUnfallersatztarif (BGH)Geschäftsgrundlage; Mieteneinbruch am Wohnungsmarkt(OLG Dresden)EKZ; Beitrittspflicht zur Werbegemeinschaft (BGH)Gaststättenpacht; Preisgleitklausel (OLG Rostock)Anlage und Verzinsung der Barkaution (OLG Nürnberg)Abwälzung der Hausverwaltungskosten (OLG Köln)BK-Abrechnung im gemischt genutzten Gebäude (KG)Schönheitsreparaturpflicht, starre Fristen (OLG München)Gebrauchstauglichkeit; behördliche Beanstandung (OLG Düsseldorf)Besitzschutzanspruch der GbR/oHG (OLG Brandenburg)

TeileigentumNeuzugang zur Post-Schließfachanlage (OLG Frankfurt)Reklametafeln an der Außenfassade (OLG Köln)

WettbewerbWohnungsverwaltung; Abwerbung (OLG Oldenburg)Kfz-Anhänger mit Werbeschildern (BGH)

BesteuerungK.-Chr. Callsen: Umschau September 2006Steuerberaterhaftung (BGH)

Magazin

BeiträgeE. Ruff,Indexklauseln im Gewerberaummietrecht 211

Wirtschaft und VerbändeKreditanstalt für Wiederaufbau,Unternehmensfinanzierung: Banken entdecken den Mittelstand neu 218

GewerbemieteVerschaffen von mietvertraglicher Lagerraumnutzung für die verkauften Inventargegenstände; Haftung des Verkäufers für Folgeschäden bei baubehördlicher Nutzungsuntersagung der Einlagerung (OLG München – mit Anm. Fellner) 219Aufklärungspflichten eines Vermieters; Kfz-Miete; Unfallersatztarif (BGH) 220Geschäftsgrundlage; Mieteneinbruch am Wohnungsmarkt; Bedingungen des öffentlichen Baukredits (OLG Dresden) 223Einkaufszentrum; Beitrittspflichten und Beiträge zur Werbegemeinschaft aufgrund Formularmietvertrags (BGH) 224Gaststättenpacht; Preisgleitklausel; Negativattest; Indexbestimmung; Verwirkung der Pachtzinserhöhung(OLG Rostock) 226Gewerberaummiete; Anlageform und Verzinsung der Barkaution (OLG Nürnberg) 230Gewerberaummiete; Abwälzungsklausel zu den Hausverwaltungskosten; Überraschungsklausel zur Kostenhöhe (OLG Köln) 231Gewerberaummiete; Betriebskostenabrechnung im gemischt genutzten Gebäude (KG) 232Gewerberaummiete; Pacht; Betriebskostenabrechnung;Belegeinsicht; Belegzusendungen; Plausibilität sinkender Kosten; Hausmeisterkosten des Gesamtgebäudes (OLG Düsseldorf) 233Gewerberaummiete; Ladengeschäft; formularvertragliche Schönheitsreparaturpflicht des Mieters; starre Fristen; Verjährung; Zurückerhalten der Mietsache (OLG München) 234Gewerberaummiete zum Zwecke eines Vereinslokals oder Gastronomiebetriebs; Gebrauchstauglichkeit; behördliche Beanstandung; Genehmigungsfähigkeit; Mangel (OLG Düsseldorf) 235Gewerberaummiete; Internet-Café; Genehmigungs-fähigkeit; Mangel; Kautionszahlung vor Beginn des Mietverhältnisses (OLG Düsseldorf – nur Leits.) 237Ladenlokal; gewerbliche Miete; Mangel der Einbruchsicherheit (BGH) 237Geschäftsraummiete; Mangel der Hofzufahrt zu den Geschäftsräumen; Hoftorsperre (KG) 239Gewerberaummiete; Lagerhalle; Beweislast für Mangelfolgeschaden an eingelagerten Gegenständen (BGH) 240Ladenlokal; Schriftformmangel des Mietvertrags der Erbengemeinschaft; Widerspruch gegen eine stillschweigende Vertragsverlängerung; Rechtskraft-erstreckung zum Vertragsfortbestand; Rechtsmangel in der Kette von Untermietverhältnissen ohne weiteresHauptmietverhältnis; neues Hauptmietverhältnis zwischen Untermieter und Hauptvermieter (BGH) 241Gewerberaummiete; Vermietung an einen Lebensmittelmarkt im Konzernverbund; Kündigungsbeschränkung des Mieters; Rückgabe der Mietsache; Besitzaufgabe und Schlüsselrückgabe; Vorenthaltung und Schönheitsreparaturmaßnahmen (OLG Düsseldorf) 243Geschäftsraummiete; Verlust der Mieterrechte; ver-tragsauflösende Bedingungen; Kautionszahlung (KG) 245Gewerberaummiete; Insolvenz des Mieters; Ehefrau als Vermieterin; Eigenkapitalersatzeinwand; fristloses Kündigungsrecht des Vermieters im Mietvertrag bei Vermögensverfall des Mieters (OLG Düsseldorf) 248

Inhalt Eigenkapitalersetzende Nutzungsregelung des Betriebsgrundstücks (BGH) 250Geschäftsraummiete; Metallveredelungsbetrieb; Umfang des Vermieterpfandrechts; Nutzungsentschädigungspflicht des Insolvenzverwalters (OLG Düsseldorf) 250Geschäftsraummiete; Verjährung von Ersatzansprüchen des Vermieters; Rückgabe vor Vertragsbeendigung; Endrenovierungspflicht des Mieters (OLG Düsseldorf) 253Geschäftsraummiete; Besitzschutzanspruch der GbR/oHG (OLG Brandenburg) 254Aparthotel; Pauschalflugreise; nicht glasbruchsichere Eingangstür; Verkehrssicherungspflicht (BGH) 255Nachweismakler; Benennung des Vermieters;Provisionsanspruch; Ursachenzusammenhang von Nachweis und Hauptvertrag (BGH) 256Grunddienstbarkeit Wegerecht; Unterhaltungspflicht des Berechtigten; Winterdienst; Zufahrt zum Gewerbebetriebsgrundstück des Berechtigten (BGH) 257Haustürgeschäft; Verpfändungserklärung der Ehefrau des Schuldners in dessen Geschäftsräumen (BGH – nur Leits.) 258Haustürgeschäft; Geschlossener Immobilienfonds; Widerruf der Beitrittserklärung (BGH) 258„Sofortiges“ Anerkenntnis bei Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens (BGH – nur Leits.) 259Restaurantbetrieb; Rechtsschutzbedürfnis zur Räumungsklage gegen den bereits ausgezogenen Mitmieter nach Beendigung des Mietverhältnisses (KG) 259Mieten, Pachten, Nutzungsentschädigungsanspruch und Nutzungsersatzanspruch in der Zwangsverwaltung (BGH) 260Pfändung von Mieten oder Pachten in der Insolvenz;Zwangsvollstreckungsverfahren während der Insolvenz; Beschränkung auf die Zwangsverwaltung (BGH) 261Kurzfassungen/Leitsätze Gewerbemiete etc. 263

TeileigentumTeileigentumsräume; Vermietung an die Post; Neuzugang zur Schließfachanlage durch einen Außenwanddurchbruch; bauliche Veränderung (OLG Frankfurt/M.) 268Vermietete Teileigentumsräume; beleuchtete Reklametafeln an der Außenfassade (OLG Köln) 270Kurzfassungen/Leitsätze Teileigentum etc. 271

WettbewerbWettbewerb; Wohnungsverwaltung; Kundenwerbung; Abwerbung als anderweitiger Zwangsverwalter (OLG Oldenburg) 272Wettbewerb; Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern (BGH) 273Kurzfassungen/Leitsätze Wettbewerb etc. 274

BesteuerungK.-Chr. Callsen, Umschau September 2006 276Steuerberatervertrag als Dienstvertrag; Fehlerbehebung durch Nachbesserung;Steuerberaterhaftung (BGH) 278Steuerberatung; Schaden durch Steuerzahlungen;Reiterhof mit jugendlichen Pensionsgästen; Umsatzsteuer (BGH) 280BMF-Schreiben: Anwendung der 1%-Regelung auf Fahrzeuge 282BMF-Schreiben: Abziehbarkeit von zugewendeten Aufwendungen 282Kurzfassungen/Leitsätze Steuerrecht etc. 283

MagazinPolitik und Recht 284Bücher und Veröffentlichungen 291Impressum 290

210 Gewerbemiete und Teileigentum · Heft 30 · 8–9/06 · August/September 2006

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1. Mit einer Indexklausel soll die Miete regelmäßig steigen

Durch den Abschluss eines Miet- oder Pachtvertrags einigensich Vermieter und Mieter über die regelmäßige monatliche Mie-te oder Pacht (nachfolgend nur noch als Miete bezeichnet). AlsVermieter sollte man allerdings auch schon an die Zukunft den-ken und vertragliche Vereinbarungen zur Mietanpassung vor-sehen. Denn im Gegensatz zur Wohnraummiete, bei der mandie Miete entsprechend den Bestimmungen der §§ 557–561BGB erhöhen kann, mangelt es bei der Gewerberaummiete aneiner gesetzlichen Mieterhöhungsmöglichkeit. Gerade bei lang-fristigen Mietverhältnissen könnte es sich für den Vermieter bit-ter rächen, wenn der Vertrag keine Mieterhöhungsklausel ent-hält.

Der Vermieter steht immer vor der Frage, ob die Miete nochdem gegenwärtigen Preisniveau entspricht. Löhne, Gehälter undPreise steigen Jahr für Jahr. Bei einem länger andauernden Miet-verhältnis wird demnach der Vermieter die vereinbarte Mietenicht nur dem Betrag nach, sondern auch hinsichtlich des Wer-tes gewährleistet haben wollen. Mietanpassungen über Umsatz-oder Ertragsklauseln bzw. als Staffelmiete sind daher ge-bräuchlich. Will man von der allgemeinen Preisentwicklung pro-fitieren und die Miete in regelmäßigen Abständen erhöhen, bie-tet sich auch eine Indexmiete an. Die Mieterhöhung mittels ei-ner Indexklausel – auch Wertsicherungsklausel genannt – istweit verbreitet. Es ist ein beliebtes und einfaches Mieter-höhungs-Instrument. Wann und um wie viel die Miete steigt,hängt von der Indexentwicklung ab. Dass die Miete auch ein-mal sinken könnte, ist dabei eher theoretisch.

2. Für Index-Klauseln gelten seit 1999 neue Vorschriften

Mit der Einführung des Euro zum 1.1.1999 wurde die frühe-re Genehmigungsvorschrift für Indexklauseln, § 3 des Wäh-rungsgesetzes, gestrichen. Genehmigungsbehörde war früherdie Deutsche Bundesbank bzw. die Landeszentralbanken als de-ren Filialen. Durch die Umstellung von Deutscher Mark auf Eu-ro hatte die Deutsche Bundesbank ihre Stellung als „Hüterin un-serer Währung“ an die Europäische Zentralbank verloren. Undim Eurowährungsraum war eine der deutschen Genehmi-gungsvorschrift entsprechende Bestimmung von Anfang annicht vorgesehen1. In Deutschland wollte man allerdings auchweiterhin die „Hand auf den Indexklauseln haben“ und hat des-halb eine nationale Ersatzvorschrift geschaffen. Die neue Grund-lage für Indexklauseln findet sich jetzt im Preisangaben- undPreisklausel-Gesetz – PrAKG2 und in der Preisklauselverord-nung – PrKV3. Für die Indexierungskontrolle ist nun anstelleder Bundesbank das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhr-kontrolle zuständig4.

Was schon bisher unter der alten Genehmigungsvorschriftaufgrund von entsprechenden Genehmigungsgrundsätzen derDeutschen Bundesbank gang und gäbe war, steht nun aus-drücklich in der Preisklauselverordnung. Für Miet- und Pacht-verträge spielen die folgenden drei unterschiedlichen Arten vonWertsicherungsklauseln eine Rolle:

• Indexklauseln, die gemäß §1 PrKV genehmigungsfrei sind(Leistungsvorbehaltsklauseln und Spannungsklauseln)

Gewerbemiete und Teileigentum · Heft 30 · 8–9/06 · August/September 2006

Erwin Ruff, Dipl.-Verwaltungswirt (FH), Bietigheim-Bissingen

Indexklauseln im Gewerberaummietrecht

Gewerbemiete und Teileigentum6. Jahrgang 2006 Zitat: GuT Heft 30 · August/September 2006

• Indexklauseln, die gemäß § 4 PrKV schon allgemein geneh-migt sind (automatische Standardgleitklauseln)

• Indexklauseln, für die gemäß §§ 2 und 3 PrKV eine Einzel-genehmigung erforderlich ist (genehmigungspflichtige Gleit-klauseln).

Die Vertragspartner sind zunächst einmal auf keine bestimmteKlausel festgelegt. Eine Einschränkung gibt es nur bei Mietod-er Pachtverträgen, die von Anfang an auf eine bestimmteLaufzeit von weniger als 10 Jahren abgeschlossen werden. Hierkönnen die Vertragspartner nur eine genehmigungsfreie Klau-sel vereinbaren, also entweder eine Leistungsvorbehaltsklauseloder eine Spannungsklausel. Sofern der Mietvertrag auf eineVertragslaufzeit von zehn und mehr Jahren abgeschlossen wird,kann jede der zulässigen Indexklauseln vereinbart werden. Al-lerdings wird hier die Verwendung einer nach § 4 Abs.1 PrKVallgemein genehmigten Standardklausel empfohlen, weil sie oh-ne bürokratischen Aufwand rechtswirksam ist.

Jede Wertsicherungsklausel hat ihre Besonderheiten,Vor- undNachteile, auf die nachstehend näher eingegangen wird. Damitauch keine Missverständnisse aufkommen, vorweg noch einHinweis: Bei Wohnraummietverträgen richtet sich eine Index-klausel nach § 557b BGB, weil die Preisklauselverordnung auf-grund des § 4 Abs. 2 PrKV hierauf nicht anwendbar ist. Umge-kehrt kann bei gewerblichen Mietverhältnissen nicht auf § 557bBGB zurückgegriffen werden, weil gewerbliche Indexklauselnausschließlich nach der Preisklauselverordnung zu beurteilensind.

3. Die Leistungsvorbehaltsklausel

3.1 Keine automatische MieterhöhungEin genehmigungsfreier Leistungsvorbehalt im Sinne von §1

Nr.1 PrKV ist eine Indexklausel, bei der sich einerseits die Mie-te an den wirtschaftlichen Verhältnissen orientiert. Andererseitskommt es aber zu keiner automatischen Mieterhöhung, wennder zugrunde liegende Index steigt. Mit einem Leistungsvorbe-halt schafft man lediglich die Voraussetzung dafür, dass sichdie Miete künftig ändern kann. Das bedeutet: Wegen der feh-lenden automatischen Mietanpassung müssen sich Vermieterund Mieter an einen Tisch setzen und aushandeln, um welchenBetrag die Miete steigen soll, sobald sich der Index nach obenverändert hat. Man kann auch von einer „Anlass-Klausel“ spre-chen: Die Erhöhung des Index gibt Anlass, die Miete neu aus-zuhandeln. Beispiel: Nach dem Mietvertrag sollen Verhand-lungen über die neue Miethöhe immer dann stattfinden, sobaldein bestimmter Preisindex um 5 Prozent gestiegen ist. Ein ge-nehmigungsfreier Leistungsvorbehalt setzt demnach voraus,

1) Vgl. Schmidt-Räntsch, Wertsicherungsklauseln nach dem Euro-Ein-führungsgesetz, NJW 1998, 3166.

2) Vom 3.12.1984 (BGBl. I S.1429), zuletzt geändert am 25.11. 2003 (BGBl.I S. 2304).

3) Vom 23. 9.1998 (BGBl. I S. 3043), zuletzt geändert am 19. 6. 2001 (BGBl.I S.1149).

4) Unter www.bafa.de/1/de/download/pdf/publikationen/wirtschaft_indexie-rungskontrolle_publikationen_merkblatt_wsk.pdf hat das Bundesamt einMerkblatt über Wertsicherungsklauseln in Miet- und Pachtverträgen insInternet eingestellt.

dass eine Mietanpassung nur auf Verlangen einer der Vertrags-parteien erfolgen soll und hinsichtlich des Ausmaßes der An-passung ein Ermessensspielraum besteht.

Zwar kann dem Vermieter gemäß §§ 315 und 316 BGB eineinseitiges Bestimmungsrecht zur Anpassung der Miete nachbilligem Ermessen eingeräumt werden5. Dies ist allerdings ausMietersicht nicht erstrebenswert, weshalb im Mietvertrag derVerhandlungsklausel der Vorzug gegeben werden sollte.

Mit der Indexsteigerung ändert sich nur die Vergleichsgrößeautomatisch, nicht aber auch die Miethöhe6. Der Leistungsvor-behalt legt auch keinen bestimmten Termin für eine Mietan-passung fest, sondern nur ein Ereignis, nach dessen Eintritt wei-tere Mietverhandlungen möglich werden. Dieses Ereignis istdas Erreichen eines im Mietvertrag vereinbarten Indexstandesoder eine bestimmte Indexentwicklung. Nur wenn sich die Ver-tragspartner anschließend ausdrücklich darauf geeinigt haben,um wie viel sich die Miete erhöhen soll, steht der neue Betragabsolut fest. Die Mieterhöhung tritt dann zum ausgehandeltenZeitpunkt in Kraft. Zur Wahrung der Schriftform bedarf dieMieterhöhung eines schriftlichen Nachtrags zum Mietvertrag7.

Beispiel für einen Leistungsvorbehalt:„Ändert sich der durch das Statistische Bundesamt ermittel-

te Verbraucherpreisindex für Deutschland – VPI – gegenüberdem für den Monat des Vertragsabschlusses veröffentlichten In-dex um mindestens 8 Prozent, kann jede Partei eine Neufest-setzung der Miete verlangen. Maßstab dafür soll die Verände-rung des Index sein, soweit dies der Billigkeit entspricht. DieÄnderung der Miete wird ab dem auf das Änderungsverlangenfolgenden Monat wirksam. Jede weitere Änderung des Preis-index rechtfertigt die Forderung nach einer Neufestsetzung derMiete nur, wenn sie seit dem Zeitpunkt der letzten Festsetzungjeweils wiederum mindestens 8 Prozent beträgt.“

Nach einer Empfehlung des Statistischen Bundesamts sollauf die Veränderung des Preisindex in Prozent und nicht in Pro-zentpunkten abgestellt werden, weil das Basisjahr bei einer Ver-änderung in Prozent keine Rolle spielt. Nur bei einer Verände-rung in Prozentpunkten ist das Basisjahr maßgebend, z. B. Ba-sisjahr = 20008.

3. 2 Eine Schiedsgutachter-Klausel kann Streit schlichtenAuch wenn man sich zu Beginn des Mietverhältnisses noch

so gut versteht, sollte man trotzdem daran denken, dass sichdas irgendwann auch ändern könnte. Deshalb sollte der Miet-vertrag unbedingt eine Vereinbarung enthalten,wonach die neueMiethöhe auch von einem beliebigen Dritten i.S.v. § 317 BGBbestimmt werden kann. Eine derartige Vereinbarung hilft dannweiter, wenn sich Vermieter und Mieter nicht über die neueMiethöhe einigen können. Hier hilft der unabhängige Schieds-gutachter weiter, indem er die neue Miethöhe für beide Seitenverbindlich festsetzt.

Formulierungshilfe:„Einigen sich die Vertragsparteien nicht über die künftige

Miethöhe, so entscheidet ein auf Antrag einer oder beider Par-teien von der Industrie- und Handelskammer zu benennenderSachverständiger als Schiedsgutachter gem. § 317 BGB nachbilligem Ermessen darüber, ob und in welcher Höhe eine Än-derung der Miete eintreten soll. Die Kosten des Verfahrens trägtjede Partei zur Hälfte. Die neue Miete ist alsdann vom Erstendes auf den Tag der Antragstellung folgenden Monats für bei-de Parteien verbindlich und ggf. nachzuentrichten.9“

3. 3 Sinn und Zweck des SchiedsgutachtensSchiedsgutachten werden aufgrund einer vorherigen Verein-

barung der streitenden Parteien angefertigt, wenn sich Proble-me nicht mehr eigenständig schlichten lassen. Der von beidenSeiten akzeptierte Sachverständige soll durch sein Gutachteneine Einigung herbeiführen, ohne lange Verfahrenzeiten und oh-ne dass ein Gericht bemüht werden muss. Trotzdem lässt dieSchiedsgutachtenabrede im Einzelfall die gerichtliche Über-prüfung offen. In der Praxis ist die fachliche Schiedsgutachter-

funktion nachweislich sehr erfolgversprechend, weil hier denParteien ein Weg angeboten wird, ihren Konflikt ohne Risiken,ohne lange Laufzeiten und mit überschaubaren Kosten einver-nehmlich beizulegen10.

Auch wenn hier und da schon der Einwand hörbar wurde,man sei dem Schiedsgutachter mehr oder weniger auf Gedeihund Verderb ausgeliefert, hat er sich streng neutral zu verhal-ten. Er muss in seinem Gutachten nachvollziehbar und nach-prüfbar erläutern, wie sich die neue Miethöhe berechnet11. Da-zu muss er beispielsweise auch angeben, welche Vergleichs-mieten und Vergleichsobjekte er herangezogen hat. Sofern der-artige Angaben im Gutachten fehlen, ist es natürlich wertlos12.Die Entscheidung des Schiedsgutachters hat rechtsgestaltendeWirkung, was nichts anderes bedeutet, als dass er die neue Mie-te für beide Vertragspartner verbindlich festlegt. Selbst wennman das Mietgutachten für falsch hält, darf es die eine oder an-dere Vertragspartei nicht einfach ignorieren. Wer mit der neu-en Miete nicht einverstanden ist, kann das Gutachten nach § 318BGB nur vor Gericht zu Fall bringen. Ansonsten sind Vermie-ter und Mieter daran gebunden13. Eine Klage gegen die Ent-scheidung des Gutachters wird nur dann Erfolg haben, wenn siegrob unbillig ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Ergebnis of-fenbar, d. h. für einen sachkundigen und unbefangenen Beob-achter aufdrängend unrichtig ist14. Im Streitfall hat das Gerichtdie Miethöhe gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu bestimmen15.

Wenn es in der Leistungsvorbehaltsklausel heißt, dass beiVeränderung des gewählten Index beide Vertragspartner be-rechtigt sind, die Aufnahme von Verhandlungen über eine Neu-festsetzung der Miete zu verlangen, kann das nach Ansicht des3. Senats des OLG Frankfurt auch dazu führen, dass der be-auftragte Schiedsgutachter sogar berechtigt sein kann, eine nied-rigere als die bisher vereinbarte Miete festzusetzen16. Solch einFall könnte beispielsweise eintreten, wenn zwar der Verbrau-cherpreisindex gestiegen, hingegen das allgemeine Mietniveaugesunken wäre. Andererseits vertritt der 2. Senat des OLGFrankfurt das genaue Gegenteil: Wenn bei einer Indexsteige-rung Verhandlungen über die Neufestsetzung der Miete verein-bart seien, könne die neue Miete nur in der gleichen Bewe-gungsrichtung der Bezugsgröße erfolgen, da sonst der Zweckder Klausel unterlaufen würde. Wenn demnach der Index ge-stiegen sei, könne dementsprechend die Miete auch nur stei-gen17. Auch das OLG Celle ist bei einer „Wertsicherungsklau-sel“ der Auffassung, dass eine Mietneufestsetzung nur in Rich-tung der Bezugsgröße gerechtfertigt sei18. Nach anderer Ansichtdes OLG Köln könne sich trotz Erhöhung der Bezugsgröße jenach Entwicklung des Gewerberaummietmarkts eine gleichbleibende oder sogar eine geringere Miete ergeben19.

Bei der Formulierung einer Schiedsgutachterklausel könnteman auch festlegen, an welchen Gesichtspunkten sich der

5) Palandt, BGB, Rdnr. 34 zu § 245.6) OLG Hamburg, Urteil v. 6. 2.1985 – 4 U 30/84, WuM 1986, 82 = ZMR

1985, 237 = DWW 1985, 99.7) Schultz,Wertsicherung im Gewerberaummietrecht, NZM 2000, 1135.8) www.destatis.de/download/d/preis/allg_info.pdf.9) Im Sachverständigenverzeichnis der IHK stehen geeignete bestellte und

vereidigte Sachverständige in ganz Deutschland, http://svv.ihk.de.10) Im Internet findet man ein detailliertes Mustergutachten des Sachver-

ständigen B. Kothe: www.immo-wert-kothe.de/index.php?option=com_content&task=view&id=27&Itemid=56.

11) BGH, Urteil v. 16.11.1987 – II ZR 111/87, MDR 1988, 381.12) BVerfG, Beschluss v. 11.10.1994 – 1 BvR 1398/93, WuM 1994, 661 =

ZMR 1995, 7 = DWW 1994, 381.13) OLG Frankfurt a. M., Urteil v. 3.12.1998 – 3 U 257/97, WuM 1999, 31

= ZMR 1999, 244 = NZM 1999, 118.14) BGH, Urteil v. 21. 4.1993 – XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034.15) BGH, Urteil v. 20. 6.1997 – V ZR 39/96,WuM 1997, 545 = ZMR 1997,

501 = NJW 1997, 2671.16) OLG Frankfurt a. M., Urteil v. 3.12.1998 – 3 U 257/97,WuM 1999, 31.17) OLG Frankfurt a. M., Urteil v. 10.11. 2000 – 2 U 228/99, NZM 2001,

526.18) OLG Celle, Urteil v. 5. 4. 2001 – 2 U 196/00, NZM 2001, 468 = ZMR

2001, 527.19) OLG Köln, Urteil v. 9. 4.1999 – 3 U 84/98, ZMR 1999, 633.

Indexklauseln im Gewerbemietrecht


Schiedsgutachter zu orientieren hat. Aus einer Seminarunterla-ge zum Fachanwalts-Lehrgang Miet- und WEG-Recht ist hier-zu zu entnehmen:Wird eine „Anpassung“ der Miete bei Errei-chen des vertraglich vorgesehenen Stellenwerts vereinbart, sosind die Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertrags-schluss auch für die Veränderung der Miete maßgebend. Wardie Miete bei Vertragsbeginn im Vergleich zur marktüblichenMiete höher oder niedriger, so ist dieses Verhältnis auch bei derneuen Miete einzuhalten. Wird der Begriff der „Neufestsetzung“gewählt, ist bei Erreichen der Miete die dann geltende Markt-miete festzustellen und vertraglich zu vereinbaren. Da bei bei-den Klauseltypen letztlich eine starke Anknüpfung an die Markt-miete stattfindet, können sich erhebliche Verwerfungen für ei-ne der Vertragsparteien ergeben. Daher sollte man entweder denAbänderungsrahmen begrenzen oder Sonderkündigungsrechtevorsehen20.

Nach einer neueren Entscheidung des BGH zur Auslegungeiner Schiedsgutachterklausel ist der Sachverständige ver-pflichtet, die im konkreten Fall vertraglich angemessene Mie-te zu bestimmen; nicht hingegen soll er die ortsübliche Mieteermitteln21. Zu urteilen war über eine Schiedsgutachterklausel,wonach der Sachverständige „nach billigem Ermessen“ ent-scheide. Nach Ansicht des BGH war der Sachverständige durchdiese Klausel nicht auf die ortsübliche Miete festgelegt. Von Be-deutung ist diese Entscheidung vor allem für Mietverhältnisse,bei denen eine Miete vereinbart wurde, die erheblich von derortsüblichen Miete abweicht.

Davon zu unterscheiden sind Vereinbarungen, wonach überdie Grundmiete nach gewisser Zeit neu verhandelt werden soll,ohne dass es auf die Veränderung eines Index ankommt. Sofernhier die Ausgangsmiete die ortsübliche war, kann als Ergebnisder Neuverhandlung ebenfalls nur die ortsübliche Miete als an-gemessen betrachtet werden22.

Es lässt sich auch verhindern, dass der Schiedsgutachter trotzAnstiegs des Vergleichsindex die neue Miete nach unten korri-giert. Dazu muss es in der Indexklausel lediglich heißen: „Diebisherige Miete ist zugleich die Mindestmiete.“ Dieser Wortlautgewährleistet auch, dass sich die Miete bei einer Indexsenkungnicht nach unten reduziert. Man kann nämlich beim Leistungs-vorbehalt eine Mietminderung ausschließen, sofern der Indexsinken oder sich das allgemeine Mietniveau vermindern sollte.Anders bei einer automatischen Gleitklausel: Hier führt jede In-dexverminderung im vereinbarten Umfang automatisch zu ei-ner Mietreduzierung.

3. 4 Der Preis des Gutachtens ist dispositiv

Das Honorar für einen Schiedsgutachter wird – wie bei pri-vaten Aufträgen üblich – bereits zum Zeitpunkt der Beauftra-gung vereinbart, wobei nur Aufwandspauschalen für Zeitein-heiten Sinn machen. Die Kostenverteilung unter den Vertrags-partnern ergibt sich normalerweise aus der Schiedsgutachten-Klausel des Mietvertrags. Denkbar ist auch die fallbezogeneQuotelung durch den Schiedsgutachter. In den meisten Fällensind die Kosten eines Schiedsgutachtens deutlich günstiger alsdie eines Rechtsstreits.

Weil das Mietgutachten keine Leistung i.S.v. § 34 HOAI istund es für das Honorar keine amtliche Honorartabelle gibt, lässtes sich vom Prinzip her mit dem Gutachter frei aushandeln – sogenannter Grundsatz der freien Honorarvereinbarung. Der Gut-achter wird sich bei seiner Honorarforderung an der Miethöhe,der Art seiner Ermittlungen und des Arbeitsumfangs ausrich-ten. Ein Anhaltspunkt für das Stundenhonorar kann § 6 HOAIsein. Das sind derzeit bis zu 82 €/Stunde. Neben einem Pau-schalpreis ist auch ein Honorar in Höhe eines gewissen Pro-zentsatzes vom ermittelten Mietwert, bezogen auf ein Jahr, mög-lich. Sollte beim Auftrag für das Mietgutachten keine Ho-norarvereinbarung geschlossen worden sein, gilt nach dem BGBdie übliche Vergütung als vereinbart. Einen Anhaltspunkt fürdas Honorar kann auch die Honorartabelle von Dröge geben23.

3. 5 Zeitpunkt für die MieterhöhungDer Mietvertrag sollte den Fälligkeitszeitpunkt für die neue

Miete eindeutig regeln. Nachdem ein Leistungsvorbehalt vor-aussetzt, dass die neue Miethöhe „ausgehandelt“ wird, kann derVermieter einen höheren Betrag frühestens ab dem Zeitpunktfordern, ab dem er die Mieterhöhung ins Gespräch gebrachthat24. Frühestens zu diesem Zeitpunkt muss der Mieter mit ei-ner Mieterhöhung rechnen. Ein späterer Zeitpunkt erscheintnicht sachgerecht. Insbesondere dürfte es für den Vermieter nichthinnehmbar sein, wenn die neue Miethöhe erst nach Abschlussder Preisverhandlungen wirksam würde. Sonst hätte es ja derMieter in der Hand, die Verhandlungen bis zum Sankt-Nim-merleins-Tag hinauszuzögern, um ja keine höhere Miete zahlenzu müssen. Andererseits ist es auch so, dass sich der Vermieterschon regen muss, wenn die Voraussetzungen für Neuverhand-lungen gegeben sind. Wer hier zuwartet, kann etliche Zeit spä-ter selbstverständlich keine rückwirkende Mieterhöhung for-dern. Zur Zahlung fällig wird die neue Miete – rückwirkendauch für die Zeit ab dem ersten Mieterhöhungsverlangen – erstab deren verbindlicher Feststellung.

3. 6 Was spricht für und gegen einen Leistungsvorbehalt?Ein Leistungsvorbehalt bedarf keiner Genehmigung. Ver-

mieter wünschen aber meistens eine Wertsicherungsklausel mitautomatischer Mietpreisänderung. Hingegen sind Mieter mehran einem Leistungsvorbehalt interessiert. Es gibt keine Vorga-ben bezüglich der Laufzeit des Vertrags, sodass der Vermieterauch nicht für mindestens 10 Jahre auf sein Kündigungsrechtverzichten muss. Ob das ein Vor- oder ein Nachteil ist, zeigt sicherst am konkreten Fall.

Als Nachteil muss der Vermieter in Kauf nehmen, dass sichdie Miete nicht automatisch erhöht. Und wenn er Verhandlun-gen mit seinem Mieter scheut oder gar vergisst, bekommt erauch keinen Aufschlag. Hingegen braucht sich der Mieter beieinem Indexanstieg von sich aus gar nicht zu melden und kanngelassen dem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters entge-gensehen. Der umgekehrte Fall – ein Anlass zur Mietsenkung– ist eher unwahrscheinlich.

4. Die SpannungsklauselEine Spannungsklausel gemäß §1 Nr. 2 PrKV ist eine Wert-

sicherungsklausel, bei der die in ein Verhältnis zueinander ge-setzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oderzumindest vergleichbar sind. Eine solche Klausel ist nicht aneine mindestens 10-jährige Vertragslaufzeit gebunden.

Die Spannungsklausel ist genehmigungsfrei, was sich aus-drücklich aus §1 Nr. 2 PrKV ergibt. Das war auch schon unterder Geltung des früheren § 3 WährG so. Entscheidend für dieGenehmigungsfreiheit ist die „Gleichartigkeit“ der Leistungen.Die Bezugsgröße muss also immer eine im Wesentlichen gleich-artige oder zumindest vergleichbare Leistung sein25. Beispiel:Die Miete soll sich jeweils der vergleichbaren Miete für ge-werblich genutzte Räume gleicher Art und Lage anpassen. Fak-tisch koppelt man über eine Spannungsklausel die Miethöhe andie Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete.

Formulierungshilfe:„Sollten sich am 1. Dezember eines Jahres die Mieten in der

Gemeinde für Mietobjekte gleicher Art, Lage und Ausstattunggegenüber dem Berechnungspreis von … €/m2 nach Auskunftder Industrie- und Handelskammer um … Prozent oder mehr

20) www.goerg. de/service/downloads.21) BGH, Urteil v. 29.1. 2003 – XII ZR 6/00, NZM 2003, 358.22) OLG Köln, Urteil v. 29.11. 2000 – 11 U 153/98, GuT 2002, 133.23) Ferdinand Dröge, Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Ge-

werberaum, Luchterhand Verlag, 3. Auflage 2005 und www.ferdinand-droege.de/Honorar/Mietwert/Gewerbe/gewerbe. html.

24) BGH, Urteil v. 26. 5.1978 – V ZR 82/76, WPM 1978, 1133.25) BGH, Urteil v. 2. 2.1983 – VIII ZR 13/82, NJW 1983, 1909 = ZMR 1983,

269 und Urteil v. 16. 4.1986 – VIII ZR 60/85, ZMR 1986, 278 = WuM1986, 274; OLG Hamburg, Urteil v. 6. 2.1985 – 4 U 30/84, WuM 1986,82 = ZMR 1985, 237 = DWW 1985, 99.


Gewerbemiete und Teileigentum · Heft 30 · 8–9/06 · August/September 2006 213

verändert haben, so verändert sich die vereinbarte oder zuletztfestgesetzte Miete vom Beginn des folgenden Kalenderjahresan im gleichen prozentualen Verhältnis.“

Sofern die Bezugsgröße allerdings nicht vergleichbar ist, wiebeispielsweise die Entwicklung der Hypothekenzinsen, des Be-amtengehalts, der Grundstückswerte oder des Baukostenindex,liegt keine genehmigungsfreie Spannungsklausel vor; dann istdie Klausel genehmigungspflichtig. Das gilt auch, wenn sichdie gewerbliche Miete entsprechend der Entwicklung der Woh-nungsmieten ändern soll, weil Wohnungsmieten und Gewerbe-mieten grundsätzlich nicht miteinander vergleichbar sind26. DieSpannungsklausel wird gleichfalls genehmigungspflichtig,wenn man auf einen anderen Mietvertrag Bezug nimmt, der sei-nerseits eine genehmigungsbedürftige Wertsicherungsklauselenthält27. Genehmigungsfrei bleibt jedoch eine Spannungs-klausel, die ausschließlich auf eine Erhöhung der Miete ausge-richtet ist28.

In Gewerbemietverträgen werden Spannungsklauseln seltenvereinbart, weil es sehr schwer ist, geeignete vergleichbare Miet-objekte zu finden. Daher ist von einer Spannungsklausel eherabzuraten.

5. Die automatische Indexklausel

5.1 Bei einer Standardklausel entfällt dasGenehmigungsverfahren

Bis einschließlich 31.12.1998 musste noch jede Indexklau-sel mit automatischer Mieterhöhung gemäß § 3 WährG durchdie Landeszentralbank genehmigt werden. Seit 1.1.1999 kannman sich das Genehmigungsverfahren ersparen und seinenMietvertrag schneller unter Dach und Fach bringen. Davon pro-fitiert aber nur, wer gewisse gesetzliche Vorgaben einhält. Nurdann gilt die Indexklausel nach § 4 Abs.1 PrKV als allgemeingenehmigt; man spricht auch von der Genehmigungsfiktion.

Wie bereits oben erwähnt, gilt dies nur für Gewerberäume.Überwiegt bei einem Mischmietverhältnis die gewerbliche Nut-zung, so ist auf eine Indexklausel die Preisklauselverordnunganzuwenden29. Liegt hingegen das Schwergewicht bei derWohnnutzung, gilt das Wohnraummietrecht und der Inhalt derIndexklausel hat sich an § 557b BGB zu orientieren.

Vertragsklauseln in Miet- und Pachtverträgen, nach denen dieÄnderung bestimmter Wertmesser (Indizes) automatisch die Än-derung der Miete nach sich ziehen soll, unterliegen grundsätz-lich der Genehmigungspflicht nach § 2 PrAKG i.V. m. der PrKV.Vom Grundsatz her besteht ein Indexverbot mit Genehmi-gungsvorbehalt. Nach § 4 Abs.1 PrKV gelten Indexklauseln inMiet- und Pachtverträgen über nicht zu Wohnzwecken genutz-te Gebäude oder Räume jedoch als genehmigt, sofern die fol-genden Voraussetzungen vorliegen:• Es wird eine der in § 4 Abs.1 Nr.1 PrKV genannten Bezugs-

größen verwendet.• Der Vermieter oder Verpächter verzichtet für die Dauer von

mindestens 10 Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündi-gung oder der Mieter oder Pächter hat das Recht, die Ver-tragsdauer auf mindestens 10 Jahre zu verlängern.Gemäß § 2 Abs.1 PrKV muss die Preisklausel hinreichend

bestimmt sein. Die Klausel muss erkennen lassen, welche Prei-se oder Werte für den Wertmesser bestimmend sein sollen. Ei-ne Ausrichtung „an der allgemeinen wirtschaftlichen Lage“ oder„am allgemeinen Preisgefüge“ reicht beispielsweise nicht aus.Von den nach § 4 Abs.1 Nr.1 PrKV zulässigen Wertmessernspielt der Preisindex die wichtigste Rolle. Gemäß § 4 Abs.1Nr.1a PrKV sind das• der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Verbraucherpreis-

index für Deutschland – VPI (früher: Preisindex für die Le-benshaltung aller privaten Haushalte für Deutschland)

• der von einem Statistischen Landesamt ermittelte Preisindexfür die Gesamtlebenshaltung

• der Verbraucherpreisindex (HVPI) des Statistischen Amts derEuropäischen Gemeinschaft (Eurostat).

Welcher dieser drei Indizes ist nun der bessere oder der rich-tige? Primär gibt es keinen guten oder schlechten Index. OhneEinschränkung kann man sich einen dieser zulässigen Indizesauswählen. Nach einer Empfehlung des Statistischen Bundes-amts sollte allerdings der für ganz Deutschland ermittelte Preis-index „VPI“ verwendet werden. Er gibt die Preisentwicklung inDeutschland zumindest genauer an als der Europäische IndexHVPI, der erst seit 1999 als Bezugsgröße zulässig ist und sichauf den Bereich der gesamten Europäischen Union bezieht30.

5. 2 Keine unangemessene Benachteiligung einerVertragspartei

Einseitigkeitsklauseln sind unzulässig und keiner darf be-nachteiligt werden. Eine derartige Klausel, die entweder denVermieter oder den Mieter unangemessen benachteiligt, ver-stößt gegen § 2 Abs. 2 Nr.1 PrKV und ist unwirksam. Eine un-angemessene Benachteiligung liegt insbesondere dann vor,wenn der Anstieg des Preisindex zwar die Miete noch obentreibt, sein Absinken aber nicht die Miete vermindert.

Auch eine Klausel, die nur einem Vertragspartner das Rechtzubilligt, eine Anpassung zu verlangen, ist unzulässig, weil die-ser nur dann davon Gebrauch machen wird, wenn sich dies fürihn günstig auswirkt. Einseitigkeit liegt auch vor, wenn nur ei-ne Vertragspartei das Recht hat, im jeweiligen Anpassungszeit-punkt zwischen mehreren Wertmessern zu wählen. Dies würdeihr die Möglichkeit geben, immer denjenigen Index auszu-wählen, der sich stärker auf die Höhe der Geldschuld als auf ih-re Ermäßigung auswirkt.

Ebenfalls unzulässig ist gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 PrKV eineKlausel, wonach sich die Miete gegenüber der Änderung desPreisindex überproportional ändert. Dies bedeutet, dass eineMietanpassung maximal in der Höhe zulässig ist, in der sich derPreisindex geändert hat. Wenn beispielsweise der Preisindex um5 Prozent gestiegen ist, darf die Miete ebenfalls nur um maxi-mal 5 Prozent erhöht werden.

Auch wer Punkte mit Prozent koppelt, hat eine unzulässigeKlausel. Beispiel: Eine Klausel, wonach eine Indexänderungum 5 Punkte zu einer Mieterhöhung um 5 Prozent führen soll,ist unzulässig, weil 5 Punkte weniger sind als 5 Prozent. Daswäre ausnahmsweise nur bei einem Ausgangsindex von genau100 identisch.

Nachdem die Genehmigungsvoraussetzungen des § 2 PrKVsowohl für die Genehmigungsvorschrift des § 3 PrKV als auchfür die Genehmigungsfiktion nach § 4 PrKV gelten, können sol-chermaßen unzulässige Klauseln auch nicht im Wege einer Ein-zelgenehmigung legalisiert werden.

Formulierungshilfe Indexklausel:„Ändert sich der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Ver-

braucherpreisindex für Deutschland – VPI gegenüber dem fürden Monat des Mietbeginns veröffentlichten Index um minde-stens 5 Prozent, so ändert sich automatisch die Miete im glei-chen Verhältnis. Die Änderung der Miete wird ab dem auf dieÄnderung des Index folgenden Monat wirksam. Bei jeder wei-teren Indexänderung gegenüber der jeweils letzten Änderungder Miete ist diese Regelung entsprechend anwendbar.“

Üblicherweise werden Indexklauseln verwendet,wonach dieMiete erst dann angepasst wird, wenn der Index beispielswei-se um 5 Prozent gestiegen ist. Man kann aber auch eine jährli-

26) Gather, Ausgewählte Fragen des gewerblichen Mietrechts, DWW 2002,54; Lützenkirchen,Wegfall der Preisindizes für spezielle Haushaltstypenab 1.1. 2003, NZM 2001, 835 mit zustimmendem und ablehnendem Li-teraturnachweis.

27) BGH, Urteil v. 2. 2.1983 – VIII ZR 13/82, NJW 1983, 1909 = ZMR 1983,269.

28) BGH, Urteil v. 26.11.1975 – VIII ZR 267/73, MDR 1976, 310 = NJW1976, 422.

29) BGH, Urteil v. 16. 4.1986 – VIII ZR 60/85,WuM 1986, 274 = MDR 1986,842 = ZMR 1986, 278.

30) Der zuständige Referent des Statistischen Bundesamts hat dem Autor ineinem ausführlichen Telefonat die derzeitigen Nachteile des HVPI be-schrieben.



che Mietanpassung vereinbaren. Dann sollte es heißen: „Ändertsich der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Verbraucher-preisindex für Deutschland – VPI gegenüber dem Vorjahr, soändert sich, ohne dass es einer Änderungserklärung bedarf, dieMiete automatisch zum 1. Januar des nächsten Jahres im glei-chen Verhältnis.“

Wer auf Nummer sicher gehen will, ob es sich bei seiner In-dexklausel auch wirklich um eine allgemein genehmigte Stan-dardklausel nach § 4 PrKV handelt, kann bei der zuständigenGenehmigungsbehörde ein so genanntes Negativattest einho-len. Es genügt in diesem Fall ein formloses Anschreiben mit ei-ner Kopie des unterschriebenen Mietvertrags an das Bundesamtfür Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle31. Das Bundesamt prüft indiesem Zusammenhang auch die langfristige Bindung des Ver-mieters unter dem Gesichtspunkt des Schriftformerfordernis-ses32. Insbesondere greift die Genehmigungsfiktion nicht, wenndie von den Parteien erstrebte langfristige Bindung wegen Ver-fehlens der gesetzlich gebotenen Schriftform scheitert33.

5. 3 Die Miete erhöht sich automatischDer Vorteil der allgemein genehmigten Standardklausel liegt

auf der Hand: Sobald sich der vereinbarte Index um die maß-gebende Größe ändert, ändert sich auch die Miete automatisch34.Wenn also beispielsweise der gewählte Preisindex wie verein-bart um 5 Prozent gestiegen ist, erhöht sich die Miete automa-tisch um 5 Prozent. In diesem Fall wirkt ein Erhöhungsverlan-gen des Vermieters nicht konstitutiv für den Eintritt der Miet-erhöhung, sondern bestimmt lediglich den Fälligkeitszeit-punkt35. Die Parteien können auch vereinbaren, dass die Miet-erhöhung erst wirksam wird, wenn dem Mieter zusätzlich nocheine Erhöhungserklärung in schriftlicher Form zugeht. Auchkann die Mieterhöhungsautomatik bei Mängeln der Mietsache(vorübergehend) nicht durchsetzbar sein36.

Liegen die Voraussetzungen für eine automatische Miet-erhöhung vor, sollte der zur Abgabe des Zahlungsverlangensberechtigte und verpflichtete Vermieter alsbald tätig werden.Sofern er die Zahlungsaufforderung längere Zeit vor sich her-schiebt, könnte sein Anspruch gemäß § 242 BGB verwirken.Denn wenn der Vermieter längere Zeit schweigt, darf der Mie-ter unter Umständen darauf vertrauen, dass er die höhere Mie-te nicht schuldet37. Allerdings müssen über den Zeitablauf hi-naus noch besondere Umstände im Verhalten des Vermietersvorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Mieter habedarauf vertrauen dürfen, dass der Vermieter seine Forderungnicht mehr geltend mache. Beispiel: Sofern weder der Vermie-ter noch der Mieter bemerkt haben, dass eine automatischeMietanpassung eingetreten ist, und man erst nach Jahren da-rauf aufmerksam wurde, darf der Vermieter die Mieterhöhungeinfordern38. Im Falle einer automatischen Mietanpassung al-lein durch Indexveränderung soll nach Ansicht des OLG Celleselbst nach Ablauf von mehr als sechs Jahren der Mieter-höhungsanspruch nicht verwirkt sein, weil sich der Mieter selbstüber das Eintreten der Anpassungsvoraussetzungen aus den all-gemein zugänglichen Veröffentlichungen des Statistischen Bun-desamts informieren konnte39.

Ein Erhöhungsanspruch könnte allerdings dann verwirkt sein,wenn der Vermieter über einen längeren Zeitraum hinweg dieMieterhöhung nicht verlangt und der Mieter darauf vertrauendarf, dass an ihn keine Nachforderung mehr gestellt wird. Da-zu ein – eher atypisches – Beispiel aus der Rechtsprechung: Seinerstes Mieterhöhungsverlangen hat der Vermieter bereits zweiMonate nach der Indexveränderung geltend gemacht. Auf einezweite Mieterhöhungsmöglichkeit hat er sogar ausdrücklich ver-zichtet. Und nach der dritten Erhöhungsmöglichkeit hat er sichvier Jahre lang nicht gemeldet. Weil der Vermieter sowohl aufseinen ersten als auch seinen zweiten Mieterhöhungsanspruchkurzfristig reagiert hatte, sich allerdings beim dritten Er-höhungsanspruch vier Jahre lang Zeit gelassen hatte, kann erdiesen wegen Verwirkung nicht mehr durchsetzen. Er hätte sicheinfach früher regen müssen. Weil er nämlich im Gegensatz zufrüher so lange geschwiegen hatte, konnte der Mieter davon aus-

gehen, dass sein Vermieter trotz der Möglichkeit einer Mehr-forderung auch weiterhin mit der bisherigen Miete zufriedensein werde40.

Wenn die Voraussetzungen zur Mietanpassung vorliegen,könnte der Vermieter seine Forderung auch in zwei Schrittengeltend machen. Beispiel: Bei eingetretener Indexerhöhung vonmonatlich 100 € ab 1. 8. 2006 könnte der Vermieter z. B.zunächst nur 65 € mehr fordern und in einem zweiten Schrittab 1.1. 2007 die restlichen 35 € geltend machen. Allerdings wä-re die Mieterhöhung aus der 2. Stufe dann nicht mehr rückwir-kend zum 1. 8. 2006 zu beanspruchen41.

5. 4 Folgen einer frühen Vertragskündigung des MietersWurde ein Mietvertrag mit einer Standard-Indexklausel auf

unbestimmte Zeit geschlossen und hat der Vermieter für dieDauer von zehn Jahren auf sein ordentliches Kündigungsrechtverzichtet, wirkt sich eine Vertragskündigung des Mieters vorAblauf von zehn Jahren nicht auf die Wirksamkeit der Index-klausel aus. Denn nach § 4 Abs.1 Nr. 2 PrKV muss nur der Ver-mieter für zehn Jahre auf sein Kündigungsrecht verzichten. Fürden Mieter gilt diese zeitliche Beschränkung nicht. Auf dietatsächliche Dauer der Vertragslaufzeit kommt es auch nicht anbei einer fristlosen Kündigung gemäß § 543 BGB durch denVermieter wegen einer erheblichen Vertragsverletzung des Mie-ters42.

5. 5 Diese Wertsicherungsklauseln bedürfen einerGenehmigung

In der PrKV sind neben den genehmigungsfreien Indexklau-seln und den allgemein genehmigten Standardklauseln auchnoch genehmigungspflichtige Indexklauseln geregelt43. WelcheWertsicherungsklauseln nur mit einer Einzelgenehmigung wirk-sam sind, ergibt sich aus § 3 PrKV. Dabei müssen auch die all-gemeinen Genehmigungsvoraussetzungen des § 2 PrKV gege-ben sein. Nur mit Genehmigung geht es beispielsweise, wenndie Miete von der künftigen Entwicklung von Löhnen, Gehäl-tern, Ruhegehältern oder Renten abhängig gemacht wird. Lie-gen die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion des § 4Abs.1 PrKV allerdings nicht vor, kommt auch keine Genehmi-gung über einen Rückgriff auf § 3 PrKV in Betracht. Den Ver-wendern kann man daher nur den Rat geben: Nach Möglichkeitsollte man nur eine bereits nach § 4 Abs.1 PrKV allgemein ge-nehmigte Wertsicherungsklausel vereinbaren. Nur so erspartman sich das bürokratische Genehmigungsverfahren und ver-meidet die Unwirksamkeit seiner Indexklausel.

Für eine genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel –das ist jede Klausel, die nicht nach §1 PrKV genehmigungsfreioder nach § 4 Abs.1 PrKV als allgemein genehmigt gilt – istbeim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle eine Ein-zelgenehmigung zu beantragen. Hierzu genügt ein formloser

31) Frankfurter Straße 29–35, 65760 Eschborn; www.bafa. de; E-Mail: [email protected]. de; Telefon: 0 61 96/908-479; Telefax:0 61 96/908-558.

32) Vgl. dazu Nr. 7 des BAFA-Merkblatts.33) OLG Rostock, Urteil v. 10.1. 2005 – 3 U 61/04, NZM 2005, 506.34) BGH, Urteil v. 10.10.1979 – VIII ZR 277/78, WuM 1981, 66 = ZMR

1980, 83 = NJW 1980, 589.35) OLG Celle, Urteil v. 9. 5. 2001 – 2 U 236/00, GuT 2002, 41.36) OLG Düsseldorf,Urteil v. 7.10.1993 – 10 U 3/93,WuM 1994, 324 = MDR

1994, 371 = NJW-RR 1994, 399.37) OLG Düsseldorf, Urteil v. 23.10.1997 – 10 U 47/97,WuM 1999, 172 =

ZMR 1998, 89.38) OLG Düsseldorf, Urteil v. 18. 3.1999 – 10 U 113/98, ZMR 2002, 34 =

NZM 2001, 892; rechtskräftig infolge Nichtannahme der Revision durchBeschluss des BGH v. 10.1. 2001 – XII ZR 115/99.

39) OLG Celle, Urteil v. 9. 5. 2001 – 2 U 236/00, GuT 2002, 41.40) OLG Düsseldorf, Urteil v. 18. 3.1999 – 10 U 113/98, ZMR 2002, 34 =

NZM 2001, 892.41) OLG Koblenz, Urteil v. 18. 7.1996 – 5 U 67/96, NJWE-MietR 1997, 131.42) BGH, Urteil v. 2. 5.1979 – VIII ZR 125/78,WuM 1979, 210 = ZMR 1979,

268 = BB 1979, 860; OLG Rostock, Urteil v. 10.1. 2005 – 3 U 61/04,NZM 2005, 506 = OLGR Rostock 2005, 486.

43) Aus gutem Grund geht der Autor nicht näher auf die genehmigungs-pflichtigen Wertsicherungsklauseln ein, weil die Vertragspartner auf dieeinfachere Klausel mit Genehmigungsfiktion verwiesen werden sollen.



Genehmigungsantrag, dem man eine Kopie des vollständigenund unterschriebenen Mietvertrags beifügen muss. Das Ge-nehmigungsverfahren ist gebührenfrei.

5. 6 Alte Genehmigungen gelten auch weiterhinGemäß § 8 Satz 1 PrKV gelten alle nach dem früheren § 3

WährG erteilten Genehmigungen für laufende Verträge auchheute noch unbefristet weiter. Damit ist klar, dass eine geneh-migte Indexklausel nicht geändert werden muss, nur weil seit1.1.1999 das neue Gesetz gilt. Auf der anderen Seite ist es so:Sofern die Landeszentralbank eine beantragte Genehmigungentsprechend der bis 31.12.1998 geltenden Gesetzeslage rechts-wirksam versagt hat, bleibt es bei dieser Ablehnung. Eine sol-cherart bestandskräftig versagte Klausel kann auch nicht nachdem neuen Recht geheilt werden.

Etwas komplizierter ist es mit einer Indexklausel, die vor1999 geschlossen, aber der Landeszentralbank niemals zur Ge-nehmigung vorgelegt wurde. Ist diese Klausel heute unwirksamoder muss sie nachträglich nach der neuen PrKV genehmigtwerden? Hier gibt es zwei unterschiedliche Lösungen. Soferndiese Klausel den Anforderungen des neuen § 4 Abs.1 PrKVentspricht, gilt sie heute über die Genehmigungsfiktion als all-gemein genehmigt. Das ermöglicht sogar die rückwirkende An-passung der Miete, weil die zunächst schwebend unwirksameVertragsklausel mit dem 1.1.1999 als von Anfang an wirksamwurde44. Wird die Klausel jedoch nicht von § 4 Abs.1 PrKVgedeckt, bedarf sie auch noch heute der nachträglichen Geneh-migung des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle.Ohne Genehmigung ist sie zunächst schwebend unwirksam undbei Versagen der Genehmigung wirkungslos45.

5. 7 Letzte Rettung über eine ergänzendeVertragsauslegung

Was ist, wenn eine vereinbarte Indexklausel nicht genehmi-gungsfähig ist, die Genehmigung überhaupt nicht beantragt odersogar verweigert wurde? Das macht eine Klausel nicht völligunwirksam. Vielmehr ist im Weg der ergänzenden Vertragsaus-legung die unwirksame Klausel durch eine nicht genehmi-gungsbedürftige wirksame Klausel zu ersetzen46. Einer derar-tig ersetzten Klausel müssen beide Vertragspartner nach denGrundsätzen von Treu und Glauben zustimmen. Dabei ist da-von auszugehen, dass die Vertragsparteien eine Anpassung derMiete nach billigem Ermessen gewollt haben47.

Selbst wenn sich aus dem Mietvertrag keine Anhaltspunktefür eine ergänzende Vertragsauslegung ergeben würden, müss-te der Mieter ersatzweise einer genehmigungsfreien Wertsi-cherungsklausel – in der Regel einem Leistungsvorbehalt – zu-stimmen48. Die Auslegung muss sich allerdings daran orientie-ren, was die Vertragsparteien mit der ursprünglichen – aber un-wirksamen – Klausel erreichen wollten.

6. Rechnen mit dem Index

6.1 Der Index als Abbild der PreisentwicklungDas Statistische Bundesamt, die Statistischen Ämter man-

cher Bundesländer und das Statistische Amt der EuropäischenGemeinschaft (Eurostat) ermitteln und veröffentlichen jedenMonat ihre Indizes der Verbraucherpreise. Mit dem Preisindexfür die Verbraucherpreise wird die durchschnittliche Preisent-wicklung aller Waren und Dienstleistungen der privaten Haus-halte für Konsumzwecke ermittelt. Daraus gewinnt man Er-kenntnisse zur Preisentwicklung über einen längeren Zeitraumhinweg. Dieser Index ist ein wichtiger Indikator für die Beur-teilung der Geldwertstabilität.

Ein Preisindex wird nicht für einen bestimmten Stichtag, bei-spielsweise den 1. August 2006, sondern für einen Berichts-monat, beispielsweise August 2006, ermittelt. Er wird monat-lich veröffentlicht49.

6. 2 Indexrevision zum Januar 2003Zum 1.1. 2003 hat das Statistische Bundesamt den Preisin-

dex für die Lebenshaltung auf das neue Basisjahr 2000 umge-stellt50. Damit liegen der amtlichen Preisermittlung nun die Ver-

braucherpreise auf Basis der Verbrauchergewohnheiten des Jah-res 2000 zu Grunde. Frühere Basis war das Jahr 1995. Seit derBekanntgabe der neuen Preisindizes für das Basisjahr 2000 wirddie alte Preisbasis 1995 nicht weiter berechnet.

Zugleich wurde auch der Name geändert. Was bisher unter„Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte inDeutschland“ bekannt war, nennt das Statistische Bundesamtjetzt „Verbraucherpreisindex für Deutschland – VPI“. Ein neu-er Name – der Inhalt bleibt aber unverändert. Allerdings ist mitder neuen Preisbasis 2000 die Berechnung von Verbraucher-preisindizes für die Haushaltstypen

– 4-Personen-Haushalte von Beamten und Angestellten mithöherem Einkommen

– 4-Personen-Haushalte von Arbeitern und Angestellten mitmittlerem Einkommen

– 2-Personen-Rentner-Haushalte mit geringem Einkommen

ersatzlos entfallen. Gestrichen wurden auch die regionalenPreisindizes für das frühere Bundesgebiet und für die neuenLänder einschließlich Berlin-Ost. Es gibt auch keine Umrech-nungsformel oder ähnliche Hilfsmittel, mit der man wenigstensden vertraglich vereinbarten Preisindex, z. B. 4-Personen-Ar-beitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen, fortführenkönnte. Für die Preisentwicklung in Deutschland wird nur nochder VPI ermittelt.

Für eine Wertsicherungsklausel in einem neuen Gewerbe-mietvertrag, das betrifft einerseits die Leistungsvorbehalts-klausel und andererseits die automatische Indexklausel, kanndaher nur noch einer der auch in § 3 Abs.1 Satz 2 und § 4 Abs.1Nr.1a PrKV erwähnten Preisindizes verwendet werden, näm-lich

– der durch das Statistische Bundesamt ermittelte Verbraucher-preisindex für Deutschland – VPI

– der durch ein Statistisches Landesamt ermittelte Verbrau-cherpreisindex für ein Bundesland

– der durch das Statistische Amt der Europäischen Gemeinschaftermittelte Verbraucherpreisindex – HVPI.

Das Statistische Bundesamt hat den Verbraucherpreisindexfür Deutschland rückwirkend auf das Jahr 2000 berechnet. An-stelle der bis zum Januar 2003 veröffentlichten Indizes auf derBasis 1995 gelten die Ergebnisse der neuen Basis 2000. Im Er-gebnis bedeutet dies, dass die seither auf der Basis 1995 veröf-fentlichten Indexzahlen rückwirkend ab Januar 2000 für ungül-tig erklärt und durch die Ergebnisse auf der neuen Basis 2000ersetzt wurden. Das wurde erforderlich, weil es wegen des neu-en „Warenkorb 2000“ Differenzen zu den bereits veröffentlich-ten Zahlen auf der alten Basis 1995 gab (sog. Revisionsdiffe-renzen).

6. 3 So wirkt sich die Indexrevision auf eine bestehendeWertsicherungsklausel aus

Erstmals für Januar 1991 hat das Statistische Bundesamt den„Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte inDeutschland“ berechnet. Wer in seiner vor 2003 vereinbartenWertsicherungsklausel auf diesen Index Bezug nimmt, musswegen der neuen Preisbasis 2000 an der Klausel nichts verän-

44) OLG Rostock, Urteil v. 4. 3. 2002 – 3 U 203/00, GE 2002, 1331; AGKoblenz, Urteil v. 31.1. 2006 – 411 C 3042/05, ZMR 2006, 451.

45) OLG München, Urteil v. 15. 3.1996 – 21 U 5382/95, ZMR 1996, 371.46) OLG Hamm, Urteil v. 17. 4.1996 – 33 U 87/95, NJWE-MietR 1996, 226;

OLG Köln, Urteil v. 9. 4.1999 – 3 U 84/98, ZMR 1999, 633; Palandt,BGB, Rdnr. 27 zu § 245.

47) AG Torgau, Urteil v. 16.1. 2004 – 1 C 133/03, juris-Nr. KORE419532004mit Verweis auf die ältere BGH-Rechtsprechung; OLG Rostock, Urteil v.10.1. 2005 – 3 U 61/04, NZM 2005, 506.

48) BGH, Urteil v. 18.10.1985 – V ZR 144/84, NJW 1986, 932 = DWW 1986,75 = MDR 1986, 304.

49) Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamts erfolgen in den Medi-en, im Internet unter www. destatis. de/themen/d/thm_preise. htm oderdurch telefonischen Ansagedienst unter der Nummer 06 11/75-2888.

50) Mitteilung des Statistischen Bundesamts,WuM 2002, 662.



dern51. Dieser Index wird nämlich unter dem neuen Namen „Ver-braucherpreisindex für Deutschland – VPI“ inhaltlich unverän-dert weitergeführt.

Auch wenn sich die Indexklausel auf einen weggefallenenTeilindex bezieht, beispielsweise auf den 4-Personen-Haushaltvon Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen, wirddie Klausel dadurch nicht gegenstandslos. Das entspräche näm-lich nicht dem Willen beider Vertragspartner bei Vertragsschluss.Denn durch die Wertsicherungsklausel sollte ja ausdrücklich dieMiete an die Geldentwertung ankoppelt werden.

Problemlos wird der Umstieg auf einen neuen Index, wennder Mietvertrag den Fall eines wegfallenden Index bereits vor-sieht. Wo das nicht der Fall ist, hilft die ergänzende Vertrags-auslegung weiter. Fakt ist doch, dass bisher eine wirksame In-dexklausel bestand. Deshalb ist man in der Literatur überwie-gend der Meinung, dass der entfallene Teilindex in der Wertsi-cherungsklausel automatisch durch den allein fortgeführten Ver-braucherpreisindex für Deutschland ersetzt wird52. Denn mankann sich nicht weiter auf einen Index beziehen, den es gar nichtmehr gibt. Dass diese Auffassung sachgerecht ist, kann manauch daraus entnehmen, dass laut Mitteilung des StatistischenBundesamts die verschiedenen Preisindizes von 1981–2001 na-hezu identisch verlaufen sind53.

Bleibt noch zu erörtern, wie sich die Indexumstellung unterdem Gesichtspunkt der Indexierungskontrolle auswirkt. Ausdem Merkblatt des Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhr-kontrolle ergibt sich dazu: „Bei der Masse der Miet- und Pacht-verträge, die in den Geltungsbereich der Genehmigungsfiktionfallen, stellt sich die Frage der Indexierungskontrolle nicht, daein förmliches Genehmigungsverfahren hier ohnehin nicht vor-gesehen ist. Die bloße Indexumstellung lässt die in diesen Fäl-len kraft Gesetzes eintretende Genehmigungswirkung un-berührt, denn der Verbraucherpreisindex für Deutschland ist einzulässiger Vergleichsmaßstab.“ Soweit ist das eindeutig. Nach-dem auch bei einem Leistungsvorbehalt keine Genehmigung er-forderlich ist, kann auch hier problemlos der neue Index ver-wendet werden.

Verwirrung schafft allerdings folgender Passus des Merk-blatts: „Tauschen die Parteien einen seit 2003 nicht mehr be-rechneten Preisindex gegen den Verbraucherpreisindex fürDeutschland aus und ändern den Vertrag dementsprechend istzu unterscheiden: Ist eine Wertsicherungsklausel, die sich aufeinen „alten“ Preisindex bezieht, noch von einer Landeszen-tralbank genehmigt worden, so ist eine preisrechtliche Geneh-migung des BAFA erforderlich, wenn die Parteien sich im We-ge der Vertragsänderung auf eine Indexumstellung verständi-gen. Hat dagegen das BAFA die Genehmigung erteilt, dann er-fasst diese auch die geänderte Klausel, die nunmehr den Ver-braucherpreisindex für Deutschland als Vergleichsmaßstab hat.Das setzt allerdings voraus, dass die Parteien nicht zusätzlichwesentliche Änderungen der Wertsicherungsklausel vorneh-men.“ Hierbei lässt das Bundesamt keinerlei Bezug zur Anpas-sung der Indexklausel im Wege der ergänzenden Vertragsaus-legung erkennen. Nachdem bei der ergänzenden Vertragsausle-gung eine ausdrückliche Vertragsänderung nicht vorgenommenwird, muss man wohl zum Ergebnis kommen, dass hierzu auch

keine erneute Genehmigung erforderlich ist, selbst wenn die Ur-sprungsklausel noch gemäß § 3 WährG von einer Landeszen-tralbank genehmigt wurde.

6. 4 Rechnerisches Umsteigen auf den neuen IndexWer in seiner Indexklausel auf einen entfallenen Teilindex

verweist, muss diesen alten auf den neuen Index umrechnen.Das ist allerdings für den Laien nicht machbar, weil dazu kei-ne offiziellen Umrechnungsfaktoren veröffentlicht wurden. Des-halb hilft hier das Statistische Bundesamt weiter. Es hat hierzuein kostenloses interaktives Programm ins Internet eingestellt,das die selbstständige Berechnung von Leistungsanpassungenbei vorhandenen Wertsicherungsklauseln ermöglicht54. Eineschriftliche Berechnungsanleitung zu diesem Programm stehtals PDF-Datei zur Verfügung55, oder man kann sie unter derTelefonnummer 06 11/75-3777 anfordern. Gegen einen Ko-stenersatz in Höhe von 30 € schickt das Statistische Bundes-amt eine schriftliche Zahlungsanpassungsberechnung. DasFormblatt dazu gibt es per Fax-Abruf unter der Telefonnummer06 11/75-3622 oder bei der Telefon-Hotline 06 11/75-3777.

Wer seine bestehende Indexklausel anpasst und den Miet-vertrag insoweit ändert, trägt dadurch allenfalls zur Klarstellungbei56. Weil die neue Preisbasis 2000 rückwirkend auf Januar2000 berechnet wurde, kommt die neue Vertragsregelung eben-falls ab 1.1. 2000 zur Anwendung. Bis zum 31.12.1999 bleibtes bei der seitherigen Indexänderung.

Auch die Statistischen Landesämter haben auf die Basis 2000umgestellt und berechnen nur noch einen einheitlichen Ver-braucherpreisindex für das jeweilige Bundesland. Anstelle ei-nes entfallenen Teilindex gilt dann der Gesamtverbraucherpreisdes jeweiligen Statistischen Landesamts weiter.

6. 5 Umstellung der Indexveränderung von Punkteauf Prozent

In meist älteren Mietverträgen finden sich Indexklauseln,wo-nach die Indexveränderung nach Punkten (Prozentpunkten) er-mittelt wird. Derartige Klauseln sind wenig praktikabel. Es istbesser, die Indexklausel auf eine prozentuale Anpassung um-zustellen. Das wird auch vom Statistischen Bundesamt dringendempfohlen, weil bei einer Prozent-Klausel die Veränderung ei-ner Indexreihe unabhängig vom zugrunde gelegten Preisbasis-jahr ist. Für diese Umstellung ist allerdings eine schriftliche Än-derung des Mietvertrags unabdingbar.

Eine Indexveränderung nach Punkten ist die Differenz zwi-schen dem neuen und dem alten Index. Diese einfache Sub-traktion ist allerdings dann nicht möglich, wenn sich der Aus-gangsindex aus der alten Basis (beispielsweise 1995) und derErhöhungsindex aus der neuen Basis 2000 ergibt. Um einePunkteveränderung korrekt zu ermitteln, war es bisher erfor-derlich, die vom Statistischen Bundesamt oder von einem Sta-tistischen Landesamt auf der jeweiligen Originalbasis ermittel-ten Indexwerte auf das entsprechende alte Basisjahr umzu-rechnen. Dies geschah mittels Umbasierungsfaktoren, die eszukünftig allerdings nicht mehr gibt.

Vielen ist auch nicht klar, dass die Veränderung des Index inProzent oder in Punkten gemessen werden kann und dies zuunterschiedlichen Ergebnissen führt. Beispiel: Eine Indexer-höhung von 104 auf 109 Punkte sind zwar 5 Punkte, aber nur4,81 Prozent.

Es ist einfacher, auf eine Indexveränderung in Prozent ab-stellen. Weil das Statistische Bundesamt die Berechnung des

51) So auch Klingmüller/Wichert, Änderungen bei den Preisindizes des Sta-tistischen Bundesamts zum Januar 2003 und ihre Bedeutung für Wertsi-cherungsklauseln im Gewerberaummietrecht, ZMR 2003, 797.

52) Klingmüller/Wichert, a. a. O. mit zahlreichen zustimmenden Literatur-nachweisen; so auch AG Koblenz, Urteil v. 31.1. 2006 – 411 C 3042/05,ZMR 2006, 451.

53) Mitteilung des Statistischen Bundesamts,WuM 2003, 134.54) www.destatis.de/wsk/.55) www.destatis.de/basis/d/preis/preis_wert.php.56) DNotI-Report 2003/02, www.dnoti.de/Report/2003/rep0203. htm.



Dokumentation, Analyse, Entwicklung

GuTGewerbemiete und Teileigentum

Prewest Verlag Pressedienste Medien und Kultur GmbH Postfach 30 13 45 · 53193 Bonn

Verbraucherpreisindex etwa alle 5 Jahre auf ein neues Preisba-sisjahr umstellt, spielt das Preisbasisjahr bei einer Prozent-Klau-sel keine Rolle. Eine Indexveränderung in Prozent berechnetsich mit der Formel

(neuer Indexalter Index

� 100) –100

Das Ergebnis ist von der Wahl des Basisjahres unabhängig.

7. ZusammenfassungIm gewerblichen Mietrecht ist eine Mieterhöhung nur nach

entsprechender schriftlicher Vereinbarung möglich. Bei einemauf längere Zeit konzipierten Mietverhältnis ist einerseits derVermieter an einer auf Dauer steigenden Miete interessiert. An-dererseits ist für den Mieter der langjährige Bestandsschutz sei-nes Geschäftsraummietvertrags wichtig, weil mit dem Verlustdes Geschäftsraums seine wirtschaftliche Existenz auf demSpiel stehen kann. Ein Mietvertrag mit einer Indexklausel, vor-nehmlich einer automatischen Gleitklausel mit einer mindestenszehnjährigen Vertragsbindung, ist im Ergebnis für beide Ver-

tragspartner eine verlässliche Grundlage. Die Mieterhöhungensollten so vereinbart werden, dass ein fairer Interessen- und Ri-sikoausgleich zwischen Vermieter und Mieter entsteht.

Wegen des unbürokratischen Verfahrens wird der Abschlusseiner nach § 4 Abs.1 PrKV allgemein genehmigten Gleitklau-sel empfohlen. Gute Dienste kann auch das von der Industrie-und Handelskammer – IHK – empfohlene Muster eines Ge-werberaummietvertrags leisten. Im Zweifel sollten die Ver-tragspartner fachkundigen Rat bei der IHK oder bei einemRechtsanwalt einholen. Das Bundesamt für Wirtschaft und Aus-fuhrkontrolle prüft auf Wunsch jede Indexklausel schon im Ent-wurf und stellt auch ein sog. Negativattest aus, wenn eine ge-nehmigungsfreie oder allgemein genehmigte Klausel vorliegt.

Neue Indexklauseln sind nur noch auf der Basis der erwähn-ten Preisindizes möglich. Bestehende Klauseln mit anderen Teil-indizes werden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegungauf den neuen Index umgestellt. Eine bestehende Punkte-Klau-sel sollte durch eine Vertragsanpassung in eine Prozent-Klau-sel geändert werden.


Indexklauseln im Gewerbemietrecht / Unternehmensfinanzierung

Kreditanstalt für Wiederaufbau, Frankfurt/Main

Unternehmensfinanzierung: Banken entdecken den Mittelstand neuStudie von KfW Bankengruppe und Wirtschaftsverbänden konstatiert bessere Finanzierungsbedingungen / Lage kleiner Betriebe bleibt schwierig

Die Banken wenden sich wieder verstärkt dem Geschäft mitUnternehmenskunden zu. Das ist das zentrale Ergebnis der dies-jährigen Unternehmensbefragung, die die KfW Bankengruppein Zusammenarbeit mit 28 Fach- und Regionalverbänden derWirtschaft durchgeführt hat. Für 12% der befragten Unterneh-men haben sich die Finanzierungsbedingungen deutlich ver-bessert. Das ist der höchste Wert seit der ersten gemeinsamenStudie im Jahr 2001. Auch insgesamt ist die Entwicklung posi-tiv: Nur noch 33% der Unternehmen klagen über mehr Proble-me beim Kreditzugang. Dieser Wert liegt fast 10 Prozentpunk-te unter dem Vorjahreswert.

„Nicht nur für den einzelnen Unternehmer, sondern auchgesamtwirtschaftlich ist die insgesamt wieder bessere Kredit-versorgung überaus erfreulich. Denn wer kein Geld von derBank bekommt, der investiert weniger oder gar nicht, schafftweniger Wachstum und Arbeitsplätze“, sagte Ingrid Matthäus-Maier, Mitglied des Vorstands der KfW Bankengruppe. Für diebeteiligten Verbände zeigte sich der Präsident des Hauptver-bandes des Deutschen Einzelhandels (HDE), Hermann Franzenerfreut über die festgestellten Verbesserungen im Bereich derUnternehmensfinanzierung: „Die positive Tendenz beim Zu-gang zu Bankkrediten ist im wesentlichen Ausfluss der besse-ren konjunkturellen Situation und Anpassungsreaktionen derUnternehmen vor allem auf den Gebieten Transparenz und Of-fenlegung der wirtschaftlichen Informationen zum Unterneh-men“, erläuterte Franzen.

Nach wie vor problematisch ist aber die Finanzierungslageder kleinen Unternehmen: Sie klagen weiterhin überdurch-schnittlich oft über schlechtere Finanzierungsbedingungen, er-fahren häufiger Kreditablehnungen und sind auch häufiger alsgroße von einer Verschlechterung des Ratings betroffen. Außer-dem konnten sie seltener ihre Eigenkapitalquote erhöhen.

Mit der am 7. September 2006 in Berlin vorgestellten Studie„Unternehmensfinanzierung: Banken entdecken den Mittelstandneu. Kreditzugang für kleine Unternehmen bleibt problema-tisch.“ legen KfW Bankengruppe und Verbände bereits zum

fünften Mal ihre gemeinsame Untersuchung zur Finanzie-rungssituation deutscher Unternehmen vor. An der aktuellen Be-fragung, die Ende März 2006 abgeschlossen wurde, haben sichrund 6.000 Unternehmen aller Branchen, Größenklassen undRegionen beteiligt.

Die wichtigsten Ergebnisse der Unternehmensbefragung2006 im Überblick:

– Der Finanzmarktwandel schreitet weiter voran. Die für dieUnternehmen damit verbundenen Probleme haben sich ent-spannt: Die Kreditaufnahme ist im vergangenen Jahr für nurnoch 33% (Vorjahr: 42%) der Unternehmen schwieriger ge-worden. Gleichzeitig melden 12% (7%) eine Verbesserung.

– Ein Grund für die positive Entwicklung ist, dass viele Un-ternehmen auf die Entwicklungen auf den Finanzmärkten rea-giert haben. So konnten knapp 40% der Unternehmen ihrRating im letzten Jahr verbessern. Nur bei 8% hat es sichverschlechtert. Über 40% der Unternehmen haben zudem ih-re Eigenkapitalquote erhöhen können, während nur 17% ei-ne gesunkene Quote melden.

– Je kleiner ein Unternehmen ist, desto schwieriger sind die Fi-nanzierungsbedingungen: 46% der Unternehmen mit bis zu1 Mio. EUR Umsatz klagen über eine schlechtere Finanzie-rungsbedingungen, aber nur 12 % der Unternehmen mit mehrals 50 Mio. EUR Umsatz.

– Die wichtigsten Gründe für die Verschlechterung sind für Un-ternehmen aller Größenklassen nach wie vor gestiegene An-forderungen an die Offenlegung von geschäftlichen Infor-mationen und die Sicherheitenstellung.

– Die Ablehnungsquote für Investitionskredite ist von knappein Viertel auf unter 20% gesunken. Hauptgründe für eineAblehnung bleiben unzureichende Sicherheiten und zu nied-rige Eigenkapitalquoten.

– Kleinen Unternehmen wird bei schlechter Bonität weitauseher als größeren der Kredit verweigert. Größere Unterneh-men können Bonitätsnachteile kompensieren, indem sie ei-nen Risikoaufschlag auf die Zinsen zahlen.

– Viele Unternehmen empfinden die Beratungsleistung derBanken und Sparkassen als unzureichend. Vor allem kleineUnternehmen klagen überdurchschnittlich über eine Ver-schlechterung der Beratungsqualität der Banken und Spar-kassen: So hat für 23% der Unternehmen mit bis zu 1 Mio.EUR Umsatz, aber nur für 5% der Unternehmen mit mehrals 50 Mio. EUR Umsatz die Beratungsqualität abgenom-men. Offenbar haben die Banken ihre Beratungskapazitäten

stärker als bisher auf (vermeintlich) profitablere Kundschaftkonzentriert.

– Für alle Unternehmen spielen die klassischen Finanzie-rungsinstrumente Bankkredite und Innenfinanzierung wei-terhin die herausragende Rolle. Je größer ein Unternehmenist, desto wichtiger werden alternative Finanzierungsformenwie mezzanines Kapital oder Beteiligungskapital. Immerhinrund 9% der Unternehmen wollen ihre Finanzierungsstruk-tur durch die Aufnahme von Mezzanine-Kapital verbessern.

Die Studie „Unternehmensfinanzierung: Banken entdeckenMittelstand neu“ sowie alle Unterlagen zur Pressekonferenzkönnen unter www.kfw. de im Bereich „Presse“ abgerufen wer-den.


Unternehmensfinanzierung / Gewerbemiete

G e w e r b e m i e t e

Ist Gegenstand eines Vertrages nicht nur der Verkauf vonGegenständen, sondern auch die Verschaffung der Nut-zungsmöglichkeit von Lagerräumen, dann hat der Verkäu-fer ungefragt, d. h. von sich aus, auf eine Genehmigungs-pflicht und auf das mögliche Fehlen der erforderlichen Ge-nehmigung hinzuweisen. Dies gilt vor allem dann, wenn dasFehlen der erforderlichen Genehmigung zu einer Nut-zungsuntersagung durch eine Verwaltungsbehörde hin-sichtlich der Lagerräume führen kann.

Hat der Käufer, dem vom Verkäufer auch die Nutzungs-möglichkeit von Lagerräumen einzuräumen war, die La-gerräume während der vom Vermieter nicht ordentlichkündbaren Mietzeit nutzen können, dann ist insoweit voneiner Vertragserfüllung auszugehen. Sind dem Käufer je-doch wegen eines vor Ablauf der Mietzeit eingeleiteten Nut-zungsuntersagungsverfahrens Anwaltskosten sowie Ver-waltungs- und Gerichtsgebühren entstanden, dann sind die-se dem Käufer vom Verkäufer grundsätzlich zu ersetzen, so-fern der Verkäufer seiner Aufklärungspflicht nicht nachge-kommen ist.

(OLG München, Urteil vom 21. 7. 2006 – 19 U 2573/06)

Zum Sachverhalt: Die Klägerin macht Gewährleistungs- bzw.Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend.

Mit Vertrag vom 23. 2.1995 erwarb die Rechtsvorgängerinder Klägerin von der Beklagten diverse Inventargegenstände fürDM 320 000,– zuzüglich 15% USt., die zu einem großen Teilaus eingebauten Kühlaggregaten und einer eingebauten Hei-zung bestanden. Diese wiesen wie das übrige gekaufte Inven-tar keine Sachmängel auf. Der nach erfolgter Anzahlung nochzu leistende Restkaufpreis war bis zum Dezember 1996 in Ra-ten zu zahlen. Nach diesem Vertrag war die Beklagte auch ver-pflichtet, der Klägerin die Nutzung der von ihr angemietetenLagerflächen zu ermöglichen, was im Vertrag vom 23. 2.1995wie folgt geregelt wurde: „Bis zur endgültigen Zahlung des ge-samten Kaufpreises darf der Käufer die Lagerräume als Unter-mieter zu einer monatlichen Nutzungsentschädigung von DM6. 410 zzgl. 15 % MWst. nutzen. Nach der Zahlung des Rest-

§§ 433, 535, 280 BGBVerschaffen von mietvertraglicher Lagerraumnutzung

für die verkauften Inventargegenstände;Haftung des Verkäufers für Folgeschäden bei baubehörd-

licher Nutzungsuntersagung der Einlagerung

kaufpreises geht der Hauptmietvertrag auf den Käufer / Unter-mieter über, der auch sämtliche Rechte und Pflichten (Haus-ordnung u. a.) erwirbt“.

Nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises schloss dieKlägerin mit der Vermieterin der Beklagten über die bereits vonder Klägerin als Untermieterin genutzten Lagerflächen einenMietvertrag, der bis zum 31.12. 2001 befristet war, ab. Zu eineretwaigen Verlängerung des Mietverhältnisses wurde folgendeRegelung getroffen: „Wird es nicht spätestens 3 Monate vor Ab-lauf der Mietzeit gekündigt, so verlängert es sich jedes Mal um1 Jahr“.

Die Beklagte hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin nichtauf baurechtliche Genehmigungspflichten und auf das mögli-che Fehlen einer solchen Genehmigung hingewiesen.

Am 21. 2. 2001 ordnete die Landeshauptstadt München, Re-ferat für Stadtplanung und Bauordnung, wegen der fehlendenbaurechtlichen Genehmigung u. a. eine Nutzungsuntersagungan. Das von der Klägerin betriebene Widerspruchsverfahren, dieAnfechtungsklage und die Berufung blieben erfolglos.

Das Landgericht München I hat die Klage abgewiesen. DasOberlandesgericht München hat die Beklagte unter Abänderungdes landgerichtlichen Urteils zur Bezahlung der Anwaltskostensowie der Verwaltungs- und der Gerichtsgebühren verurteilt.

Aus den Gründen: Die zulässige Berufung der Klägerin führtinsofern zum Erfolg, dass die Beklagte wegen des unterlasse-nen Hinweises auf die baurechtliche Genehmigungspflichtig-keit der Anlagen und auf das mögliche Fehlen einer solchen Ge-nehmigung die Kosten für das Verwaltungs- und das Wider-spruchsverfahren sowie für die Anfechtungsklage und die Be-rufung gemäß § 463 BGB a. F. bzw. aus p.V.v. bzw. aus c.i.c. zutragen hat. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, da eswegen der faktischen Erfüllung des Vertrages vom 23. 2.1995keinen Anspruch auf die von der Klägerin begehrte Teilwande-lung der sachmängelfreien Einbauten gibt.

Der Vertrag vom 23. 2.1995 war kein reiner Kaufvertrag überInventar, sondern verpflichtete die Beklagte auch, der Klägerinbzw. deren Rechtsvorgängerin die Nutzung der Lagerräume zuermöglichen. Der zweite Punkt ist in dem Vertrag wegen derfehlenden Angabe einer Nutzungsdauer unscharf geregelt wor-den, so dass die durch den Vertrag vom 23. 2.1995 mit der Be-klagten und durch den Mietvertrag mit der Vermieterin der Be-klagten eingeräumte und nicht ordentlich kündbare Nutzungs-möglichkeit der Lagerräume als Unter- bzw. als Hauptmieterinbis zum 31.12. 2001 als Vertragserfüllung auch hinsichtlich die-ses zweiten Punktes anzusehen ist. Eine Nutzung der La-

gerräume über den 31.12. 2001 hinaus war auf Grund diesesMietvertrages nicht gesichert, da die Vermieterin die Möglich-keit gehabt hätte, eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit derKlägerin durch eine Kündigung zu verhindern. Zur Überzeu-gung des Berufungsgerichts hat die Klägerin trotz des Verwal-tungsaktes vom 21. 2. 2001, durch den eine Nutzungsuntersa-gung verfügt worden war, die Lagerräume sogar über 31.12.2001 hinaus genutzt. Unter Berücksichtigung des Protokolls desVerwaltungsgerichts München vom 20.10. 2003 über den vondiesem durchgeführten Augenschein dürfte eine zumindest teil-weise Nutzung der Lagerräume bis zu diesem Zeitpunkt erfolgtsein.

Die Klägerin hat zur Überzeugung des Berufungsgerichtsjedoch einen Anspruch auf Ersatz der Kosten, die ihr durch denBescheid der Landeshauptstadt München, durch das Wider-spruchsverfahren vor der Regierung von Oberbayern, durch dieAnfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht München unddurch die Berufung zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshofentstanden sind. Diese Kosten sind als Begleitschaden gemäß§ 463 BGB a. F. oder aus p.V.v. oder aus c.i.c. (vgl. zur früherenAbgrenzung zwischen den kaufrechtlichen Gewährleistungs-ansprüchen zur p.V.v. und zur c.i.c. sowie zum früheren Mei-nungsstreit: Palandt / Putzo, BGB, 61. Auflage, Rn. 1 bis 7 vor§ 459 BGB a. F. sowie Rn. 15 zu § 463 BGB a. F.) zu ersetzen,da die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen hatte, die Rechts-vorgängerin der Klägerin auf die baurechtliche Genehmi-gungspflichtigkeit sowie auf das mögliche Fehlen einer solchenGenehmigung hinzuweisen. Nach den Feststellungen des Land-gerichts München I im unstreitigen Teil des Tatbestandes hat dieBeklagte bei Umbaumaßnahmen vor dem 23. 2.1995 von einemMitarbeiter der Bau ausführenden Firma von der baurechtlichenGenehmigungspflichtigkeit der Anlagen erfahren. Diesen Um-stand sowie die Unkenntnis über das Vorliegen bzw. das Feh-len einer solchen Genehmigung hätte die Beklagte von sich ausoffenbaren müssen, da auch zum Zeitpunkt des Vertragsab-schlusses die Rechtsvorgängerin der Klägerin nach der im Ver-kehr herrschenden Anschauung und unter Berücksichtigung desGrundsatzes von Treu und Glauben über das mögliche Fehleneiner notwendigen baurechtlichen Genehmigung, die – wie hiergeschehen – u. a. zu einer Nutzungsuntersagung führen kann,zu informieren gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs/Putzo,BGB, 61. Auflage, Rn. 5 zu § 123 BGB, Rn. 37 zu § 242 BGBund Rn. 11 zu § 463 BGB a. F.).

Hierauf sind die Parteien mit der Verfügung des Berufungs-gerichts vom 14. 6. 2006 hingewiesen worden. Der Klägerver-treter hat auf diesen Hinweis hin mit dem nachgelassenenSchriftsatz vom 12. 7. 2006 die Kosten des Verwaltungs- und desWiderspruchsverfahrens sowie die Kosten der Anfechtungskla-ge und der Berufung unter Einschluss der hierbei entstandenenAnwaltskosten auf € 30 264,62 beziffert und diese im Einzel-nen durch die Vorlage von Gebührenrechnungen belegt. Damitsind wenigstens hilfsweise Schadensersatzansprüche für dieKlägerin wegen der unterlassenen Aufklärung geltend gemachtworden.

Soweit es die Anwaltskosten anbelangt, ist zwischen den Klä-gervertretern, die die Klägerin auch in dem Nutzungsuntersa-gungsverfahren vertreten haben, und dieser ein Stundenhono-rar von € 230,– vereinbart worden. Die angesetzte Stunden-zahl ist zwar hoch, aber bewegt sich unter Berücksichtigung desVerfahrensumfangs noch im Rahmen des Möglichen. Im Hin-blick darauf, dass Honorarvereinbarungen, nach denen nicht aufGrund eines Streitwerts nach der Gebührentabelle, sondern nachZeit auf Grund eines vereinbarten Stundensatzes abgerechnetwird, zulässig und auch üblich sind, beschränkt sich der Scha-densersatzanspruch der Klägerin nicht auf die Erstattung der ge-setzlichen Anwaltsgebühren. Der zum Ansatz gebrachte Stun-densatz von € 230,– bewegt sich, wie gerichtsbekannt ist, imRaum München noch im Rahmen des Üblichen und ist wie vonden Klägervertretern bestätigt von der Klägerin auch gezahltworden.

Die Klägerin hat vortragen lassen, dass ihre Rechtsvorgän-gerin den Vertrag vom 23. 2.1995 nicht abgeschlossen hätte,wenn diese von der Genehmigungspflicht der Anlagen gewus-st sowie von dem Fehlen der erforderlichen Genehmigung undder Genehmigungsfähigkeit der Anlagen nach einer Anfrage beider Landeshauptstadt München erfahren hätte. Unter Berück-sichtigung der von der Klägerin investierten Summe erscheintdies dem Berufungsgericht glaubhaft.

Sollte die Klägerin, wovon das Berufungsgericht ausgeht, dieKosten für das Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren sowiedie Kosten für die Anfechtungsklage und die Berufung Steuermindernd geltend gemacht haben, dann ist dies nicht im Wegedes Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen, da die von der Be-klagten zu zahlende Schadensersatzleistung als Betriebsein-nahme der Klägerin zu werten und damit zu versteuern ist.

Anmerkung des Mitteilers:

Nach dem neuen Recht wäre m.E. dieser Fall in gleicher Wei-se zu entscheiden gewesen. Wie im alten Recht besteht ein Kon-kurrenzverhältnis zwischen den kaufrechtlichen Gewährlei-stungsregelungen und den allgemeinen Vorschriften. Da es umden Ersatz von Kosten als Schaden geht, ist es egal, ob man über§ 437 Nr. 3 BGB bzw. über § 311 Abs. 2 BGB zur Anwendungdes § 280 Abs.1 BGB kommt oder diesen direkt anwendet. Werdie kaufrechtliche Lösung bevorzugt, muss sich keine größerenGedanken darüber machen, ob die fehlende Genehmigung ei-nen Rechts- oder einen Sachmangel darstellt, da die Rechtsfol-gen identisch sind (vgl. Faust in BeckOK BGB, Rn. 10 zu § 435BGB).

RiOLG Dr. Christoph Fellner, München

Bietet der Autovermieter dem Unfallgeschädigten einFahrzeug zu einem Tarif an, der deutlich über dem Nor-maltarif auf dem örtlich relevanten Markt liegt, und bestehtdeshalb die Gefahr, dass die Haftpflichtversicherung nichtden vollen Tarif übernimmt, muss der Vermieter den Mie-ter darüber aufklären.

Es kommt nicht darauf an, ob der Vermieter mehrere odernur einen einheitlichen Tarif anbietet. Erforderlich, aberauch ausreichend ist es, den Mieter deutlich und unmiss-verständlich darauf hinzuweisen, dass die (gegnerische)Haftpflichtversicherung den angebotenen Tarif möglicher-weise nicht in vollem Umfang erstatten werde.

(BGH, Urteil vom 28. 6. 2006 – XII ZR 50/04)

1 Zum Sachverhalt: Die Klägerin, eine Autovermieterin,macht gegen den Beklagten rückständige Miete für die Über-lassung eines Mietwagens geltend.

2 Mit Vertrag vom 26. April 2003 mietete der Sohn des Be-klagten nach einem Verkehrsunfall, bei dem der von ihm ge-führte Pkw des Beklagten beschädigt worden war, von der Klä-gerin für die Zeit vom 26. April 2003 bis 10. Mai 2003 einenErsatzwagen zum so genannten Standardtarif von 136,40 € zu-züglich Mehrwertsteuer je Tag. Die Klägerin stellte 2137,95 €in Rechnung. Dabei legte sie ihren „Standard-Tarif – 18 Tage“zugrunde, einen Pauschaltarif, der insgesamt für den Beklagtenetwas günstiger war als die Berechnung nach dem Einzelta-gessatz für 14 Tage. Die Haftpflichtversicherung des Unfall-gegners, dessen volle Haftung für den Unfallschaden nicht strei-tig ist, zahlte nur 746,97 €. Die Differenz verlangt die Kläge-rin vom Beklagten, der sich darauf beruft, die Klägerin habe vorAbschluss des Mietvertrages nicht darüber aufgeklärt, dass ei-ne Anmietung zu einem erheblich günstigeren Tarif möglich ge-wesen sei, dessen Ersatz von der gegnerischen Haftpflichtver-

§§ 241, 311, 249 BGBAufklärungspflichten eines Vermieters;

Kfz-Miete; Unfallersatztarif


Gewerbemiete

sicherung nicht abgelehnt worden wäre. Wegen der Verletzungdieser Pflicht stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu, mit demer aufrechne.

3 Das Amtsgericht Lampertheim hat den Beklagten antrags-gemäß zur Zahlung von 1390,98 € nebst Zinsen verurteilt. DieBerufung ist, abgesehen von einer Reduzierung des Zinszeit-raums um einen Tag, erfolglos geblieben. Dagegen wendet sichder Beklagte mit der vom Landgericht Darmstadt zugelassenenRevision.

4 Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zurAufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.

5 1. Das Landgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteiensei ein Mietvertrag zustande gekommen. Dem Beklagten steheein Schadensersatzanspruch, mit dem er gegen den Mietzins-anspruch der Klägerin aufrechnen könnte, nicht zu. Eine Pflicht-verletzung der Klägerin bei Abschluss des Mietvertrages seinicht erkennbar. Die Preiskalkulation der Mietwagenunterneh-mer bei Unfallersatzwagen sei zwar nicht immer nachvollzieh-bar. Auch im vorliegenden Fall stimme der Vortrag der Kläge-rin zur Rechtfertigung des Tarifs bei Unfallersatzwagen nichtmit den tatsächlichen Umständen überein.

6 Neben dem Standardtarif bei Unfallersatzwagen gebe esnoch einen günstigeren Tarif, wenn der Kunde mit Kreditkartezahle. Weitere Vergünstigungen gebe es nicht. Auf die Mög-lichkeit der Zahlung mit Kreditkarte müsse der Vermieter nichthinweisen. Grundsätzlich treffe die Parteien die Pflicht, sich ge-genseitig über die Umstände aufzuklären, die allein der einenPartei bekannt und für die andere Partei sowie den Vertrags-schluss erkennbar von Bedeutung seien. Der Umfang der Auf-klärungspflicht hänge dabei von den Umständen des Einzelfallsund den Grundsätzen von Treu und Glauben ab. Zwar verhaltesich der Vermieter vertragswidrig, wenn er trotz ausdrücklicherFrage des Geschädigten, ob eine Vergünstigung bei Bar- oderKreditzahlung möglich sei, nicht oder wahrheitswidrig antworte.Ungefragt müsse er den Kunden aber nicht darauf hinweisen,dass bei einer Zahlung mittels Kreditkarte der Mietpreis gün-stiger werde. Eine solche Hinweispflicht könne schon deshalbnicht angenommen werden, weil bei der Anmietung eines Un-fallersatzwagens der Einsatz der Kreditkarte des Geschädigtennicht die Regel sei. Die Anmietung erfolge, weil das Fahrzeugdes Anmietenden durch einen Dritten geschädigt worden sei.Der Geschädigte gehe also davon aus, dass er einen Ersatzan-spruch gegen den Dritten habe und deshalb letztlich für die Ko-sten der Ersatzanmietung nicht aufkommen müsse. Bei Einsatzder Kreditkarte müsste der Geschädigte in Vorleistung tretenund würde dem Mietwagenunternehmer sein Konto zum unbe-grenzten Zugriff zur Verfügung stellen.

7 Dass der Beklagte die Mietwagenkosten in voller Höhe be-zahlen müsse, sei nur auf den ersten Blick unbillig. Er könnenämlich von der Haftpflichtversicherung den vollen Ersatz dervon ihm zu zahlenden Mietwagenkosten verlangen. Der Preis-kampf zwischen den Versicherern und den Mietwagenunter-nehmern könne nicht auf dem Rücken des Geschädigten aus-getragen werden. Der bei einem Unfall Geschädigte könne des-halb einen Mietwagen zu dem ihm angebotenen Tarif anmie-ten, wenn er für ihn nicht erkennbar außerhalb des Üblichen lie-ge. Da der Geschädigte dem Unfallgegner gegenüber nicht ge-gen seine Schadensminderungspflicht verstoße, müsse die geg-nerische Haftpflichtversicherung die angefallenen Mietwagen-kosten als den zur Schadenswiedergutmachung erforderlichenGeldbetrag erstatten.

8 Ein Hinweis auf billigere eigene Internet-Angebote müs-se das Mietwagenunternehmen schon wegen der fehlenden Ver-gleichbarkeit der Vertriebswege und der regelmäßigen Forde-rung nach Kreditkartenzahlung bei einer Internet-Buchung nichtgeben. Die Frage brauche aber nicht entschieden zu werden, dadie Klägerin erst seit Mai 2003 über das Internet anbiete.

9 Schließlich müsse der Kunde auch nicht auf möglicheSchwierigkeiten mit der gegnerischen Haftpflichtversicherung

hingewiesen werden. Abgesehen davon, dass dem Vermieter derVorwurf eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ge-macht werden könne, müsse der Mieter selbst dafür sorgen, obund wie er den Schaden ersetzt erhalte. Ein solcher Hinweis wä-re nichtssagend, weil Schwierigkeiten bei der Schadensab-wicklung immer möglich seien und offensichtlich auch nicht al-le Haftpflichtversicherer die Bezahlung der geltend gemachtenMietwagenkosten ablehnten.

10 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revisi-on nicht stand.

11 a) Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Auf-klärungspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter eines Un-fallersatzwagens besteht, ist in Rechtsprechung und Literaturstreitig.

12 Eine Aufklärungspflicht wird unter anderem bejaht vonOLG Koblenz (NJW-RR 1992, 820); OLG Karlsruhe (DAR1993, 229, 230); OLG Frankfurt (NZV 1995, 108, 109); OLGStuttgart (NZV 1999, 169); LG Frankfurt (NZV 1996, 34); LGRegensburg (Urteil vom 7. Oktober 2003 – 2 S 191/03 – NJW-RR 2004, 455); LG Dresden (Urteil vom 15. Dezember 2005 –8 S 122/05 –); LG Gießen (zfs 1994, 287); LG Bonn (Urteil vom24. Mai 2004,VersR 2004, 1284); AG Frankfurt (NJW-RR 1999,708); AG Düsseldorf (NJW-RR 2001, 133, 134); AG Ettlingen(Urteil vom 11. Februar 2004 – 3 C 202/03 –); AG Hamburg-Harburg (Urteil vom 16. April 2003 – 647 C 508/02 –); AGKarlsruhe (Urteil vom 16. September 2003 – 5 C 138/03 –); AGHeidelberg (Urteil vom 5. Februar 2004 – 23 C 504/03 –);MünchKomm/Emmerich BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 141 m.w. N.;Geigel/Rixecker Der Haftpflichtprozess 24. Aufl. § 3 Rdn. 67;Notthoff VersR 1996, 1200, 1205 und 1998, 144, 146 m.w. N.;Etzel/Wagner VersR 1993, 1192, 1193, 1195; Griebenow NZV2003, 353, 356, 357 m.w. N.; Freyberger MDR 2005, 301, 303.

13 Eine Aufklärungspflicht verneinen OLG Karlsruhe (OLG-Report 2004, 535); LG Heidelberg (Urteil vom 23. September2004 – 1 S 7/04 –); LG Karlsruhe (Urteil vom 5. April 2004 –5 S 203/01 –); LG Erfurt (Urteil vom 4. Juni 2004 – 2 S 3/04–); LG Berlin (Urteil vom 17. Juli 2003 – 51 S 39/03); LG Hal-le (Urteil vom 7. August 2003 – 2 S 52/03 –); LG Düsseldorf(Urteil vom 19. September 2003 – 20 S 36/03 – Schaden-Pra-xis 2004, 53); LG Freiburg (Urteil vom 9. Februar 2004 – 1 O131/03 –); Körber (NZV 2000, 68 f.); Göhringer (zfs 2004, 437f.).

14 Der Bundesgerichtshof konnte die Frage einer Auf-klärungspflicht gegenüber dem Mieter eines Unfallersatzfahr-zeuges bisher offenlassen (BGHZ 132, 373 ff.). Sie ist nun-mehr zu entscheiden.

15 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Se-natsurteil vom 28. April 2004 – XII ZR 21/02 – NJW 2004,2674, 2675 [= GuT 2004, 160]) obliegt dem Vermieter grund-sätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hin-sichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Be-zug auf die Mietsache, die – für den Vermieter erkennbar – vonbesonderer Bedeutung für den Entschluss des Mieters zur Ein-gehung des Vertrages sind und deren Mitteilung nach Treu undGlauben erwartet werden kann. Das Bestehen der Auf-klärungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls,insbesondere nach der Person des Mieters und dessen für denVermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahren-heit. Allerdings ist der Vermieter nicht gehalten, dem Mieter dasVertragsrisiko abzunehmen und dessen Interessen wahrzuneh-men. Der Mieter muss selbst prüfen und entscheiden, ob derbeabsichtigte Vertrag für ihn von Vorteil ist oder nicht. Es istseine Sache, sich umfassend zu informieren und zu klärungs-bedürftigen Punkten in den Vertragsverhandlungen Fragen zustellen.

16 c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Aufklärungs-pflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter, der nach einemUnfall ein Ersatzfahrzeug anmietet, im Grundsatz zu bejahen.

17 aa) Auf dem Markt für Mietwagen herrscht in Deutsch-land eine Tarifspaltung. Wer aus privaten oder geschäftlichen


Gewerbemiete

Gründen einen Pkw mietet und die Miete selbst zahlt, hat dafürden so genannten „Normaltarif“ zu entrichten. Benötigt der Ge-schädigte dagegen nach einem Unfall einen Ersatzwagen, wirdihm von zahlreichen Vermietern ein so genannter „Unfaller-satztarif“ angeboten (Griebenow a. a. O. 353). Dieser übersteigtmeist erheblich den für Selbstzahler angebotenen „Normalta-rif“. Derzeit liegen die Unfallersatztarife durchschnittlich ummindestens 100% über dem örtlichen „Normaltarif“ (vgl. Pa-landt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 249 Rdn. 31; Freybergera. a. O.). Zuschläge bis zu 200% über dem „Normaltarif“ sindkeine Seltenheit (vgl. Griebenow a. a. O. 353). Selbst Über-höhungen bis zu 465% kommen vor (Palandt/Heinrichs a. a. O.m.w. N.).

18 bb) Ein durchschnittlicher Unfallgeschädigter gerät durcheinen Verkehrsunfall nicht nur unvermittelt, sondern in aller Re-gel erstmals in eine Situation, einen Pkw anmieten zu müssen.Hält er den Unfallgegner für verantwortlich, geht er davon aus,dass dessen Haftpflichtversicherung die Kosten eines Mietwa-gens in vollem Umfang übernimmt. Er wird in dieser Auffas-sung bestärkt, wenn ihm der Vermieter einen Pkw zum „Unfall-ersatztarif“ anbietet. Diese Anmietung zum „Unfallersatztarif“kann sich nachträglich als nachteilig für den Mieter herausstel-len. Lehnt die gegnerische Haftpflichtversicherung die Regu-lierung nach dem „Unfallersatztarif“ ab, weil der Mieter mit derVereinbarung dieses Tarifs gegen seine Schadensminderungs-pflicht verstoßen habe, muss der Mieter die Differenz zum „Nor-maltarif“ aus eigener Tasche bezahlen. Ein Nachteil zu Lastendes Mieters kann auch dann entstehen, wenn die gegnerischeHaftpflichtversicherung den Haftungsanteil des Mieters am Un-fall anders bewertet und den Schaden des Mieters nicht zu 100%ersetzt. Der Mieter muss in diesen Fällen die auf ihn entfallen-de Quote aus dem „Unfallersatztarif“ selbst tragen. Hätte er zum„Normaltarif“ gemietet, hätte er nur die Quote aus dem „Nor-maltarif“ selbst zu tragen.

19 cc) Diese Tarifspaltung und die ihm damit drohendenNachteile sind dem Mieter in der Regel nicht bekannt. Er gehtvielmehr davon aus, dass der „Unfallersatztarif“ gerade für sei-ne Situation entwickelt wurde, von der gegnerischen Haft-pflichtversicherung akzeptiert wird und für ihn insgesamt einegünstige Regelung darstellt. Er weiß regelmäßig auch nicht, dasser, falls sein Verursachungsbeitrag nachträglich anders gewer-tet wird, er bei Anmietung zum „Normaltarif“ einen geringerenNachteil hätte. Demgegenüber weiß der Vermieter, dass die Ta-rifspaltung zu den genannten Nachteilen führen kann, und erweiß auch, dass dem Mieter weder die Tarifspaltung noch dieihm daraus drohenden Gefahren vertraut sind, sondern dieserdavon ausgeht, dass die Mietwagenkosten vollständig ersetztwerden, zumindest ihm aber kein Nachteil entsteht. Mit demAutovermieter und dem Unfallgeschädigten stehen sich somitzwei ungleiche Vertragspartner gegenüber. Treu und Glaubengebieten es in einem solchen Fall, dass der (wissende) Vermie-ter den (unwissenden) Mieter aufklärt.

20 dd) Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Haft-pflichtversicherer sei zur Erstattung der hohen Unfallersatzta-rife verpflichtet, so dass schon deshalb keine Aufklärungspflichtbestehen könne. Dem Vermieter könne nicht zugemutet werden,auf das rechtswidrige Verhalten der Versicherer hinzuweisen,um sich dadurch letztlich selbst zu schaden. Dem Mieter seikein Schaden entstanden, weil er in jedem Fall Anspruch aufErstattung des Unfallersatztarifs habe.

21 Diese Auffassung mag eine gewisse Berechtigung gehabthaben, weil die Entscheidung des VI. Zivilsenats von 1996(BGHZ 132 a. a. O.) in der Praxis dahin ausgelegt wurde, derGeschädigte könne einen Unfallersatztarif stets und uneinge-schränkt ersetzt verlangen (vgl. Freyberger a. a. O. S. 302). Nachder neueren Rechtsprechung des VI. Zivilsenats zu den Unfall-ersatztarifen (Urteile vom 26. Oktober 2004 – VI ZR 300/03 –NJW 2005, 135 ff. [= GuT 2005, 26 KL]; vom 15. Februar 2005– VI ZR 74/04 – NJW 2005, 1041 ff. [= GuT 2005, 125 KL];vom 15. Februar 2005 – VI ZR 160/04 – NJW 2005, 1043 ff.[= GuT 2005, 124 KL]; vom 19. April 2005 – VI ZR 37/04 –

BGHZ 163, 19 ff. [= GuT 2005, 181 KL] und vom 14. Februar2006 – VI ZR 126/05 – NJW 2006, 1506 ff. [= GuT 2006, 154KL]) ist der Haftpflichtversicherer gerade nicht ohne Weitereszur Erstattung von über dem „Normaltarif“ liegenden „Unfall-ersatztarifen“ verpflichtet. Vielmehr kann der Geschädigte vomSchädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGBals erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjeni-gen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirt-schaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten fürzweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte istdabei ebenso wie bei anderen Kosten der Wiederherstellung undebenso wie in anderen Fällen, in denen er die Schadensbeseiti-gung selbst in die Hand nimmt, nach dem aus dem Grundsatzder Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot ge-halten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren mögli-chen den wirtschaftlichsten Weg der Schadensbehebung zuwählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten,dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt – nichtnur für Unfallgeschädigte – erhältlichen Tarifen für die Anmie-tung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeuges (innerhalb eines ge-wissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreisersetzt verlangen kann (BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 – VI ZR117/05 – zur Veröffentlichung bestimmt [= GuT 2006, 264 KL]).

22 Einer Aufklärungspflicht steht auch nicht das weitere Ar-gument der Vermieter entgegen, dass die Haftpflichtversiche-rer bisher die „Unfallersatztarife“ beglichen hätten.

23 Seit 1992 bestand zwischen Mietwagenunternehmen undVersicherungswirtschaft Streit darüber, ob die Haftpflichtver-sicherung den so genannten „Unfallersatztarif“ zu ersetzen hat-te (Freyberger a. a. O. S. 301). Am 7. Mai 1996 entschied derVI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 132, 373 f.), dassder Geschädigte dadurch, dass er nach einem Unfall ein Er-satzfahrzeug zum „Unfallersatztarif“ anmietet, nicht gegen diePflicht verstoße, den Schaden gering zu halten, vielmehr seien„im Grundsatz“ die durch den Unfallersatztarif entstandenenKosten erforderlich im Sinne von § 249 BGB. In der Folge ent-wickelte sich eine Regulierungspraxis, die den Unfallersatzta-rif überwiegend als erstattungsfähig ansah. Die Frage, ob derGeschädigte auch Zugriff auf preiswertere Tarife hatte, wurdehäufig nicht mehr gestellt (Freyberger a. a. O. 301). Gleichwohlkam es auch nach dieser Entscheidung immer wieder zu Schwie-rigkeiten bei der Regulierung von „Unfallersatztarifen“. Die In-stanzgerichte haben es oft abgelehnt, erheblich über dem „Nor-maltarif“ liegende „Unfallersatztarife“ als erstattungsfähig an-zusehen (vgl. LG Bonn, Urteil vom 24. Mai 2004, VersR 1284;LG Freiburg, Urteil vom 11. März 1997, NJW-RR 1997, 1069;LG Bonn, Urteil vom 25. Februar 1998, NZV 1998, 417; AGFrankfurt, Urteile vom 20. November 1998, NJW-RR 1999, 708und vom 6. September 2001, NZV 2002, 83; AG Düsseldorf,Urteil vom 7. März 2000, NJW-RR 2001, 133) Nach den Fest-stellungen des LG Regensburg (Urteil vom 7. Oktober 2003a. a. O.) wird die Durchsetzbarkeit von Unfallersatztarifen in derPraxis „inzwischen sehr skeptisch bis ablehnend“ beurteilt.

24 2. Umstritten ist der Umfang der Aufklärungspflicht.

25 a) Das Oberlandesgericht Koblenz (a. a. O.) hat 1992 ei-ne Pflicht des Autovermieters bejaht, potentielle Kunden überdie Art des gewünschten Vertrages zu befragen und ihnen allefür ihre Entscheidungen wesentlichen Fakten offen zu legen.Der Kunde sei ungefragt auf mögliche Abrechnungsschwierig-keiten gegenüber Versicherungen im Falle der Anmietung zu ei-nem „Unfallersatztarif“ und auf im Vergleich zu diesem Tarifgünstigere eigene Tarife des Autovermieters aufmerksam zu ma-chen. Diese Entscheidung hat in Rechtsprechung und Literaturüberwiegend Zustimmung gefunden (Nachweise bei KörberNZV 2000, S. 68, 75). Auch der 32. Deutsche Verkehrsge-richtstag 1994 hat empfohlen, den Autovermietern eine Pflichtzur Aufklärung über ihre verschiedenen Tarife aufzuerlegen. ZurBegründung wird angegeben, dass es dem durchschnittlichenMietwagenkunden nur infolge einer solchen Information mög-lich sei, Kenntnis über die Möglichkeiten des Autovermie-tungsmarktes zu erlangen (Körber a. a. O.). Seit der Entschei-


Gewerbemiete

dung des Bundesgerichtshofs vom 7. Mai 1996 (a. a. O.), in derder VI. Zivilsenat die Frage, ob den Vermieter eine Aufklärungs-pflicht treffe, offen gelassen hat, wird der Umfang der Auf-klärungspflicht von den Instanzgerichten sehr unterschiedlichbeurteilt. Es hat sich ein breites Spektrum an Auffassungen ent-wickelt.

26 Das Landgericht Bonn (a. a. O.) ist der Auffassung, der ge-werbliche Vermieter müsse den Mieter insbesondere darauf hin-weisen, dass der angebotene Unfallersatztarif über den Sätzenliege, die von den Haftpflichtversicherungen übernommen wür-den; zugleich müsse er über seine weiteren günstigeren Tarifeinformieren. Nach Meinung des Amtsgerichts Ettlingen (a. a. O.)muss der Autovermieter darauf hinweisen, dass neben dem Un-fallersatztarif ein billigerer Normaltarif besteht. Nach Meinungdes Landgerichts Regensburg (a. a. O.) wissen die Autovermie-ter aufgrund ihrer Erfahrungen mit Haftpflichtversicherungenund Gerichten, dass die Durchsetzbarkeit von Unfallersatztari-fen inzwischen sehr skeptisch bis ablehnend beurteilt werde.Auf bevorstehende Schwierigkeiten bei der Durchsetzung derMietwagenrechnung müsse der Pkw-Vermieter deshalb vor Ab-schluss des Mietvertrages den Mieter hinweisen. Insbesonderemüsse er ihn auch darüber informieren, dass es „Normaltarife“gebe, die vom „Unfalltarif“ erheblich nach unten abwichen. DasAmtsgericht Frankfurt (NJW-RR 1999, 708) hat entschieden,der Vermieter müsse, wenn er wisse, dass der von ihm konkretangebotene Mietwagentarif über den Sätzen liege, die von ei-ner Haftpflichtversicherung ohne Abzug akzeptiert würden, denUnfallgeschädigten auf die möglicherweise entstehendenSchwierigkeiten bei der Erstattung hinweisen und den Kundenvon sich aus über günstigere Tarife informieren, und zwar un-abhängig davon, ob er selber günstigere Normal- oder Pau-schaltarife anbieten könne. Das Amtsgericht Düsseldorf(a. a. O.) ist der Ansicht, der Vermieter müsse den Mieter auf dieBesonderheiten des gespaltenen Tarifmarkts hinweisen und ihndarauf aufmerksam machen, dass die Versicherung des Unfall-gegners möglicherweise nicht ohne Weiteres bereit sein werde,den angebotenen Unfallersatztarif zu akzeptieren.

27 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl.Senatsurteil vom 28. April 2004 a. a. O.) richtet sich nicht nurdas Bestehen, sondern auch der Umfang der Aufklärungspflichtnach der Person des Mieters und dessen für den Vermieter er-kennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahrenheit. Aller-dings ist der Vermieter nicht gehalten, dem Mieter das Ver-tragsrisiko abzunehmen und dessen Interessen wahrzunehmen.Der Mieter muss selbst prüfen und entscheiden, ob der beab-sichtigte Vertrag für ihn von Vorteil ist oder nicht.

28 c) Das bedeutet, dass die Interessen des Vermieters gegendie des Mieters abzuwägen sind. Neben dem Bedürfnis des Un-fallgeschädigten nach Information über die Angebote des Ver-mieters und den gespaltenen Mietmarkt muss berücksichtigtwerden, dass dem Vermieter nicht zugemutet werden kann, aufsein jeweils günstigstes Angebot aufmerksam zu machen. Müss-te er gar, wie vom Amtsgericht Frankfurt gefordert (NJW-RR1999, 708), auf günstigere Angebote der Konkurrenz hinwei-sen, wäre er gezwungen, seine Preise entsprechend anzupassenoder als Anbieter auszuscheiden. In der Marktwirtschaft hat aberderjenige, der den Vertrag schließt, sich selbst zu vergewissern,ob er für ihn von Vorteil ist oder nicht. Die Aufgabe der Preis-kontrolle ist in den Grenzen der §§134, 138 BGB primär demMarkt und dem darauf bestehenden Wettbewerb als „Ent-deckungsverfahren“ zugewiesen (Körber a. a. O. S. 75). Eine Of-fenbarungspflicht des Leistungsanbieters über seine Preisge-staltung und diejenige der Mitbewerber besteht in der Markt-wirtschaft gerade nicht (Schiemann JZ 1996, 1077, 1078).

29 d) Der Senat hält es deshalb nicht für erforderlich, dassder Autovermieter auf günstigere (eigene) oder gar fremde An-gebote hinweist. Lediglich dann, wenn er dem Unfallgeschä-digten einen Tarif anbietet, der deutlich über dem Normaltarifauf dem örtlich relevanten Markt liegt, und dadurch die Gefahrbesteht, dass die Haftpflichtversicherung nicht den vollen Tarifübernimmt, muss er den Mieter darüber aufklären. Deshalb

kommt es nicht darauf an, ob der Vermieter mehrere oder – wieim vorliegenden Fall von ihm behauptet – nur einen einheitli-cher Tarif anbietet. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es,den Mieter deutlich und unmissverständlich darauf hinzuwei-sen, dass die (gegnerische) Haftpflichtversicherung den ange-botenen Tarif möglicherweise nicht in vollem Umfang erstattet(entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt in einemsolchen Hinweis kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsge-setz, weil der Hinweis nicht der Rechtsverfolgung gegenüberdem Haftpflichtversicherer dient); es ist dann Sache des Mie-ters, sich kundig zu machen, etwa indem er Kontakt zur Haft-pflichtversicherung aufnimmt, weitere Angebote einholt odersich anwaltlich beraten lässt.

30 3. Danach steht dem Beklagten ein Schadensersatzan-spruch aus c.i.c. (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Satz 1, 249 BGB) inHöhe der Klageforderung zu, mit dem er wirksam gegen dieseaufgerechnet hat.

31 Zwar hat das Landgericht keine Feststellungen zum „Nor-maltarif“ getroffen. Nach dem unwidersprochen gebliebenenVorbringen des Beklagten liegt der hier geltend gemachte Miet-zins deutlich über dem auf dem örtlich relevanten Markt beste-henden Normaltarif. Die Klägerin hätte den Beklagten deshalbdarauf hinweisen müssen, dass die Haftpflichtversicherung denangebotenen Tarif möglicherweise nicht in vollem Umfang er-setzen werde. Es ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte„aufklärungsrichtig“ verhalten hätte (vgl. Palandt/ Heinrichsa. a. O. § 280 Rdn. 39 unter Hinweis auf BGHZ 72, 92, 106; 124,151, 159). Die Unsicherheit darüber, zu welchem Preis der Be-klagte bei ordnungsgemäßer Aufklärung einen Wagen gemie-tet hätte, geht zu Lasten des Autovermieters (Körber a. a. O.S. 76). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beklagte ei-nen Wagen zu einem günstigeren, vom Haftpflichtversicherernicht beanstandeten Tarif angemietet hätte mit der Folge, dassdie Klageforderung nicht entstanden wäre. Der Beklagte kanngemäß § 249 Abs.1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wieer ohne das schädigende Verhalten des Vermieters gestandenhätte (Palandt/Heinrichs a. a. O. § 311 Rdn. 56).

Mitgeteilt von RiBGH Wellner, Karlsruhe

Hinw. d. Red.: Zur Rechtsbesorgung durch den Mietwa-genunternehmer vgl. ausführlich BGH – VI ZR 268/04 – in GuT2006, 87 KL; auch BGH – VI ZR 338/04 – in GuT 2006, 154KL m.w. Hinw.

Der Einbruch der Mieten am Wohnungsmarkt rechtfer-tigt auch dann keine Anpassung des Errichtungsdarlehensnach den Grundsätzen zum Wegfall der Geschäftsgrundla-ge, wenn der öffentlich-rechtliche Kreditgeber durch Zins-verbilligung einen Anreiz für die Schaffung des Wohnraumsgegeben hat.

(OLG Dresden, Beschluss vom 25.1. 2005 – 8 U 2150/04)

Aus den Gründen: Die zulässige Berufung hat keine Aussichtauf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht [Dresden] die auf An-passung der laufenden Darlehensverträge in Form der Ermäßi-gung der vereinbarten Annuitäten auf die in den Wohnhäusernjeweils erzielte Netto-Ist-Miete, hilfsweise auf Stundung derAnnuitäten bis zum 31.12. 2009 gerichtete Klage abgewiesen.

1. Entgegen ihrer mit der Berufung weiterverfolgten Ansichtkönnen die Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche nichtauf die Regeln zum Wegfall der Geschäftsgrundlage stützen(vgl. nunmehr § 313 BGB). Unabhängig davon, ob die sonsti-gen Voraussetzungen vorliegen (vgl. dazu zuletzt BGH, Urteilvom 22.12. 2004 – VIII ZR 41/04 [=WuM 2005, 132] unter II1 m.w. N.), scheitern solche Ansprüche jedenfalls daran, dass

§ 313 BGBGeschäftsgrundlage;

Mieteneinbruch am Wohnungsmarkt;Bedingungen des öffentlichen Baukredits


Gewerbemiete

die Klägerinnen das Risiko der Verwendung der zinsverbilligtausgereichten Darlehen und damit das Risiko der Rentierlich-keit ihrer Investitionen allein zu tragen haben.

a) Zutreffend gehen die Klägerinnen selbst davon aus, dassbeim Darlehensvertrag das Verwendungsrisiko grundsätzlichbeim Darlehensnehmer liegt (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 467‹469›; Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 313 Rn. 43, 54m.w. N.; ähnliches gilt beim Grundstückskauf für den Käufer‹BGHZ 74, 370; OLG Dresden, OLGR 2001, 256›, im Bereichder gewerblichen Miete für den Mieter ‹OLG Dresden, ZMR2002, 261, bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BGHvom 1. 9. 2004 – XII ZR 73/01 [= GuT 2004, 238]› und im Fal-le eines gewerblich geleasten Fahrzeuges für den Leasingneh-mer ‹Senat, OLG-NL 1996, 193›). Umstände, die es aus-nahmsweise rechtfertigen könnten, ihnen dieses Risiko jeden-falls teilweise abzunehmen und es der Beklagten aufzubürden,sind nicht ersichtlich.

Die angeführte gravierende Äquivalenzstörung, der Einbruchdes Wohnungsmietmarktes in Görlitz, betrifft nicht das jewei-lige Darlehensverhältnis als solches, namentlich die insoweitvereinbarten Konditionen, sondern die Frage, ob sich die – wennauch von der Beklagten befürworteten und deshalb subventio-nierten – Immobilieninvestitionen wirtschaftlich lohnen. Dererstinstanzlich in Bezug genommenen Entscheidung des Bun-desgerichtshofs vom 31.1.1963 (DB 1963, 448), die Roth ander zitierten Literaturstelle (MüKo-BGB, 4. Aufl., § 313 Rn.200) als durchaus problematisch einschätzt, lässt sich nichtsfür die Klägerinnen Günstiges entnehmen. Diese Entscheidunghatte ein Darlehen zum Gegenstand, welches der dortige Klä-ger aus dem Verkauf von Ford-Aktien mit der Maßgabe zur Ver-fügung gestellt hatte, dass das Darlehen später in Höhe des danngeltenden Wiederbeschaffungspreises der Aktien zurückzuzah-len war. Der Bundesgerichtshof bejahte einen Wegfall der Ge-schäftsgrundlage, nachdem die Ford-Aktien in der Zwischenzeitaufgrund besonderer, für die börsenunerfahrenen Parteien un-vorhersehbarer Umstände weit über das normale Maß hinausgestiegen 5 waren und zugleich die von den Darlehensnehmernübernommenen Verpflichtungen die Grenzen ihrer wirtschaft-lichen Leistungsfähigkeit völlig sprengten. Mit diesem beson-deren Sachverhalt ist der vorliegende Fall nicht annähernd ver-gleichbar. Der Zweck, zu dem die beklagten Darlehensnehmerjenes Rechtsstreites das Darlehen aufgenommen hatten, spiel-te für die Entscheidung gerade keine Rolle. Umgekehrt hängtdas Ausmaß der Verpflichtungen der hiesigen Klägerinnen ge-rade nicht von äußeren, ihrem Einfluss entzogenen Umständenab, sondern ist im jeweiligen Darlehensvertrag abschließendfestgelegt.

b) Soweit die Berufung im Anschluss an die Kommentie-rung von Heinrichs (a. a. O., § 313 Rn. 44) eine relevante Über-schreitung des Risikobereiches einer Partei dann annimmt, wennsich der andere Teil die geplante Verwendung soweit zu Eigengemacht hat, dass sein Verlangen, den Vertrag trotz der aufge-tretenen Störung unverändert durchzuführen, gegen das Verbotwidersprüchlichen Verhaltens verstößt, mag der genannteRechtssatz in dieser Allgemeinheit richtig sein. Auch kann, wiedie Berufung weiter geltend macht, die Berücksichtigung derVerwendung bei der Höhe des Entgeltes im Einzelfall durchausindizielle Bedeutung dafür haben, ob sich der andere Teil diegeplante Verwendung zu Eigen gemacht hat. Anders als in denbei Palandt-Heinrichs (a. a. O.) und in der Berufungsbegründungwiedergegebenen Beispielen scheidet im Streitfall aber eineNeuordnung des Verwendungsrisikos zu Lasten der anderen Par-tei aus. Mit ihrer Risikobetrachtung stellen die Klägerinnen dieDinge gewissermaßen auf den Kopf. Zwar hat die Beklagte aufdie Verwendung der Darlehen Einfluss genommen, indem siedas jeweilige Darlehen objektbezogen gewährte, eine Subven-tion in Form der Zinsvergünstigung als Anreiz für die Schaf-fung (seinerzeit) vergleichsweise preiswerten Wohnraums be-willigte und im Gegenzug für einen überschaubaren ZeitraumHöchstmieten von anfänglich 9,00 DM 6 bzw. 9,50 DM je Qua-dratmeter Wohnfläche vorgab. Dieses Maß an Einflussnahme,

an „Sich-zu-Eigen-Machen“ der Darlehensverwendung, reichtindessen nicht ansatzweise aus, um den Standpunkt der Be-klagten, die ausgereichten Darlehen seien unverändert zu be-dienen, zumal die Klägerinnen bereits von den Subventionenprofitiert hätten, als widersprüchlich erscheinen zu lassen. DieInvestitionsbereitschaft knüpfte in allererster Linie an eine Wirt-schaftlichkeitsberechnung an, die die jeweilige Klägerin im ur-eigenen Interesse vornehmlich unter Berücksichtigung der zuerwartenden Sanierungskosten einerseits und der erzielbarenMieten andererseits anzustellen hatte; auch steuerliche Vortei-le spielten eine erhebliche Rolle. Der gewisse zusätzliche In-vestitionsanreiz, den die Beklagte mit Blick auf eigene bzw.auf wohnungswirtschaftliche Ziele des Freistaates Sachsen ge-setzt hat, begrenzte für die ersten Jahre – im Interesse sozialschwächerer Mieter – lediglich die Ertragschancen der Kläge-rinnen nach oben. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es jedochumgekehrt nicht, die Beklagte an sich aus einem Nachgeben desWohnungsmietmarktes ergebenden Investitionsrisiken zu be-teiligen.

2. Angesichts der nach Auffassung des Senates unzweifel-haften Rechtslage mögen die Klägerinnen erwägen, das Rechts-mittel zur Vermeidung weiterer erheblicher Verfahrenskostenzurückzunehmen.

a) Die formularmäßige Verpflichtung des Mieters in ei-nem Einkaufszentrum, einer Werbegemeinschaft in Formeiner GbR beizutreten, verstößt wegen des damit verbun-denen Haftungsrisikos des Mieters gegen § 307 Abs.1 Satz 1BGB.

b) In einem Formularmietvertrag muss die Höhe derBeiträge, die der Mieter in einem Einkaufszentrum an eineWerbegemeinschaft zu leisten hat, wegen der nach § 307Abs.1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenz bestimmbarsein; mindestens muss eine Höchstgrenze festgesetzt sein,damit der Mieter die auf ihn zu kommenden Kosten kalku-lieren kann.


– Vorinstanz: OLG Hamburg GuT 2004, 162 –

1 Zum Sachverhalt: Die Klägerin, eine Werbegemeinschaft ineinem Einkaufszentrum, verlangt von der Beklagten, die dortMieterin ist, ihr beizutreten und die satzungsgemäßen Beiträgezu zahlen.

2 Mit Vertrag vom 18. Dezember 1990 mietete die Beklagtevon der M. Gesellschaft eine Geschäftsraumfläche von insge-samt 4771,01m2 im M. SB Warenhaus/Einkaufszentrum in H.Die Beklagte betreibt dort ein Geschäft für Spielwaren sowieKinder- und Jugendbedarf aller Art. In §19 des Mietvertragesheißt es:

„§19 – Werbegemeinschaft 1. Der Mieter verpflichtet sich,auf Verlangen des Vermieters einer Werbegemeinschaft beizu-treten. Details werden vom Vermieter festgelegt.

Die Kosten werden gemäß den Flächen laut § 8 des Mietver-trages abgerechnet. Der Vermieter ist berechtigt, aus berechtig-tem Anlass einen anderen Schlüssel zu bestimmen.

Die auf den Hauptmieter (SB-Warenhaus) entfallenden Ko-sten werden mit maximal 50% der Gesamtsumme festgesetzt.

2. …“

3 Die Klägerin wurde am 7. November 2001 in Form einerGbR gegründet. In § 6 des Gesellschaftsvertrages ist die Höheder Beiträge der Gesellschafter geregelt. Sie berechnen sichaus dem Produkt der gemieteten Fläche mit einem bestimmtenDM-Betrag, der nach der Größe der gemieteten Fläche gestaf-felt ist. Die Vermieterin hat der Klägerin ihre Ansprüche aus

§§ 535, 307 BGBEinkaufszentrum; Beitrittspflichten und Beiträge zurWerbegemeinschaft aufgrund Formularmietvertrags


Gewerbemiete

§19 des Mietvertrages abgetreten. Die Klägerin verlangt vonder Beklagten, ihr beizutreten und ihr entsprechend der Satzungfür die Zeit von November 2001 bis einschließlich November2002 insgesamt 7894,66 € als Beitrag zu bezahlen.

4 Das Landgericht Hamburg hat der Klage in vollem Um-fang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Ober-landesgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision sucht die Klägerin, dieWiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils zu erreichen.

5 Aus den Gründen: Die Revision hat keinen Erfolg.

6 I. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in GuT2004, 162 abgedruckt ist, hat ausgeführt: Die in §19 Nr. 1 Satz 1des Mietvertrages formularmäßig vorgesehene Beitrittspflichtzu einer Werbegemeinschaft sei unwirksam. Dabei handele essich allerdings nicht um eine überraschende Klausel, die nach§§ 3 AGBG, 305 c Abs.1 BGB nicht Vertragsbestandteil ge-worden wäre. Vielmehr seien in gewerblichen Mietverträgenüber Objekte in Einkaufszentren Abreden über die gemeinsa-me Werbung nicht ungewöhnlich. Auch sei die Regelung imkonkreten Vertrag nicht überraschend, da ihr ein eigener Para-graf mit unterstrichener Überschrift gewidmet sei, der im We-sentlichen ohne weiteres zu verstehen sei. Die Regelung in §19Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages enthalte jedoch eine den Gebo-ten von Treu und Glauben zuwiderlaufende unangemessene Be-nachteiligung des Vertragspartners (§ 9 Abs.1 AGBG, § 307Abs.1 Satz 1 BGB), die in der Beitrittspflicht zu einer Werbe-gemeinschaft auf Verlangen des Vermieters liege. Einer solchenBeitrittspflicht bedürfe es nicht. Zwar möge die Gründung ei-ner Werbegemeinschaft der Mieter eine zweckmäßige Organi-sationsform für die gemeinsame Werbung sein, wenn sie derVermieter nicht in eigener Regie durchführen wolle. Auch mö-ge die Beitrittsmöglichkeit zu einer Werbegemeinschaft wegender damit verbundenen Mitbestimmungsrechte dem Interesseder Mieter in der Regel eher entsprechen als eine bloße Umla-ge der Kosten der vom Vermieter durchgeführten Werbemaß-nahmen. Eine auf freiwilliger Grundlage gebildete Werbege-meinschaft könne ihren Zweck jedoch auch ohne den Beitrittaller Mieter erfüllen, wenn nur die Umlage der zweckentspre-chenden Kosten auf alle Mieter durch vertragliche Regelungsichergestellt sei. Eine Zwangsmitgliedschaft in der Werbege-meinschaft sei jedoch bedenklich, da sie gewichtige Interessendes Mieters verletzen könne. Insbesondere sei die durch Art. 9Abs.1 GG gewährleistete Entscheidungsfreiheit tangiert, einerprivaten Vereinigung beizutreten oder auch fernzubleiben. Da-bei könne dahingestellt bleiben, ob diese grundgesetzliche Ge-währleistung unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung habe.Jedenfalls zeige sich an ihr das Gewicht der hier formularver-traglich eingeschränkten Mieterinteressen. Hinzu komme, dassder Mieter, der wie hier Zwangsmitglied einer Werbegemein-schaft in Form einer GbR werden solle, als deren Gesellschaf-ter weit reichenden zivilrechtlichen Haftungsrisiken ausgesetztsei. Dies jedoch sei nicht der Fall, wenn die Kosten der ge-meinsamen Werbung lediglich auf die einzelnen Mieter umge-legt würden. Die Beklagte sei daher nicht verpflichtet, der Klä-gerin beizutreten.

7 Darüber hinaus sei sie aber auch nicht verpflichtet, der Klä-gerin die geforderten Beiträge zu bezahlen. Zwar sei trotz Un-wirksamkeit der in §19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages vorge-sehenen Beitrittspflicht die in Satz 3 geregelte Umlegung derKosten auf die Mieter entsprechend den Mietflächen wirksam.Dies verstoße nicht gegen den Grundsatz des Verbots der gel-tungserhaltenden Reduktion. Auch wenn Satz 1 gänzlich ent-falle, bleibe erkennbar, dass in Satz 3 die Kosten der gemein-samen Werbung einer Werbegemeinschaft auf die einzelnenMieter verteilt werden sollten. Außerdem verstoße die Rege-lung in Satz 1 nur im Verhältnis zum Verwendungsgegner ge-gen § 9 Abs.1 AGBG, § 307 Abs.1 Satz 1 BGB, so dass der Mie-ter jedenfalls berechtigt sei, einer vom Vermieter gegründetenWerbegemeinschaft beizutreten. Zum gleichen Ergebnis gelan-ge man aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung, da ge-

setzliche Vorschriften fehlten und die ersatzlose Streichung vonSatz 1 keine interessengerechte Lösung wäre. Gegen die for-mularvertragliche Vereinbarung einer Beitragspflicht aller Mie-ter zu den Kosten einer Werbegemeinschaft in einem Ein-kaufszentrum unabhängig vom Beitritt zu dieser bestünden kei-ne Bedenken, solange alle Mieter potentiell von der mit denBeiträgen finanzierten Werbung profitierten. Keine Bedenkenbestünden auch dagegen, dass die Höhe der Kosten aufgrundder genannten Regelung des Mietvertrages durch die Mitglie-der der Werbegemeinschaft bestimmt werden solle. Das hierallein einschlägige Transparenzgebot sei nicht verletzt. An die-ses dürften keine unerfüllbaren oder unzumutbaren Anforde-rungen gestellt werden. Wegen der unsicheren Entwicklung derzukünftigen Verhältnisse, auf die die Werbegemeinschaft rea-gieren müsse, sei die Bezugnahme auf die Festlegung der Bei-tragshöhe durch die Werbegemeinschaft ausreichend, zumal diejeweiligen Mieter durch den jederzeitig möglichen Beitritt zuder Gemeinschaft hierauf einen Einfluss hätten. Außerdem gel-te für die Tätigkeit der Werbegemeinschaft der Grundsatz derWirtschaftlichkeit, was zu einer Begrenzung der Höhe derBeiträge führe.

8 Trotzdem könne die Klägerin die Beiträge nicht mehr ver-langen. Denn es sei inzwischen Abrechnungsreife eingetreten.Deshalb könnte die Klägerin für die Beitragsjahre 2001 und2002 lediglich den Abrechnungssaldo fordern. Tatsächlich ver-lange sie jedoch Vorauszahlungen, worauf sie keinen Anspruchmehr habe.

9 II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprü-fung nur im Ergebnis stand.

10 1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davonaus, dass die in §19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages normiertePflicht der Beklagten, einer noch zu gründenden Werbege-meinschaft beizutreten, Vertragsbestandteil geworden ist. Dennhierbei handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel, dienach § 305 c Abs.1 BGB (§ 3 AGBG) nicht in den Mietvertrageinbezogen worden wäre. Vielmehr ist es nicht ungewöhnlich,dass es den Mietern in Einkaufszentren vertraglich zur Pflichtgemacht wird, einer Werbegemeinschaft beizutreten, die von al-len Mietern und vom Betreiber des Einkaufszentrums gebildetwird (vgl. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 – XII ZR 279/97– NJW 2000, 1714, 1717 [=WuM 2000, 593] und vom 19. Ju-li 2000 – XII ZR 252/98 – veröffentlicht bei Juris; Bub inBub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3.Aufl. Kap. II Rdn. 501 a; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des ge-werblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 181,665; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 127 c; Eggers-berger in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummie-te Kap. 23 Rdn. 78; Lindner-Figura NZM 1999, 738, 739 jem.w. N.). Die Klausel besitzt daher für einen durchschnittlichenMieter in einem Einkaufszentrum keinen Überraschungseffekt.Sie ist außerdem, wie das Oberlandesgericht zutreffend aus-führt, leicht zu verstehen und drucktechnisch so angeordnet,dass mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist.

11 2. Hingegen vermag der Senat nicht der Ansicht des Be-rufungsgerichts zu folgen, wonach in der formularvertraglichbegründeten Pflicht des Mieters, einer Werbegemeinschaft bei-zutreten, unabhängig von deren Rechtsform und den sonstigenUmständen eine unangemessene Benachteiligung des Mietersim Sinne von § 307 BGB (§ 9 AGBG) liegen soll, da eine bloßeUmlage der Kosten der vom Vermieter in eigener Regie durch-geführten Werbung ausreichend sei. Denn der Mieter erhältdurch die Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft Mit-wirkungs- und Kontrollrechte, die er bei einem reinen Umla-geverfahren nicht hätte. Außerdem genießen die jeweils getrof-fenen Werbemaßnahmen, wenn sie von der aus allen Mieternbestehenden Gemeinschaft getragen werden, eine höhere Ak-zeptanz bei den Mietern, als wenn sie der Vermieter allein trä-fe. Dies wiederum kann zu einer besseren Einvernahme zwi-schen den Mietern des Einkaufszentrums und damit zu dessenErfolg beitragen. Schließlich kann der Vermieter die Verpflich-


Gewerbemiete

tung aller Mieter, der Werbegemeinschaft beizutreten, praktischnur durch die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungenerreichen.

12 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man – entgegen derMeinung des Berufungsgerichts – auch nicht im Hinblick aufArt. 9 Abs.1 GG. Richtig ist zwar, dass diese Norm, die wegenihrer mittelbaren Drittwirkung bei der Auslegung des § 307 BGB(§ 9 AGBG) mit zu beachten ist, nicht nur den Beitritt zu einerVereinigung, sondern auch das Recht schützt, einer pri-vatrechtlichen Vereinigung von vornherein fernzubleiben oderaus ihr auszutreten (sog. negative Vereinigungsfreiheit; vgl. BG-HZ 130, 243, 254; BVerfG NJW 2001, 2617). Das Grundrechtschützt die (negative) Vereinigungsfreiheit jedoch nicht schran-kenlos. Die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit – auch inForm einer allgemeinen Geschäftsbedingung – ist hier jeden-falls durch sachliche Gründe gerechtfertigt: Die Beklagte ist auseigenem Entschluss Mieterin in einem Einkaufszentrum ge-worden, in dem eine weitgehend übliche und für effektiv ge-haltene Werbegemeinschaft aller Mieter gegründet werden soll-te. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ist nichtersichtlich. Im Übrigen aber könnten verfassungsrechtliche Be-denken, wenn sie tatsächlich bestünden, entgegen der Meinungdes Berufungsgerichts schwerlich dadurch ausgeräumt werden,dass einerseits dem Mieter die Möglichkeit eingeräumt wird,der Werbegemeinschaft nicht beizutreten, ihm aber andererseitsdie Pflicht auferlegt wird, den vollen Mitgliedsbeitrag zur Ge-meinschaft zu leisten. Denn das in Art. 9 Abs.1 GG verankerteRecht, einer Vereinigung fernzubleiben oder aus ihr austretenzu können, umfasst das Recht, dass der Einzelne, der einer Ver-einigung nicht beitritt, diese auch nicht durch finanzielle Beiträ-ge unterstützen muss. Genau dies aber wäre nach der Lösungdes Berufungsgerichts der Fall.

13 3. Zu Recht aber hat das Berufungsgericht eine unange-messene Benachteiligung der Beklagten darin gesehen, dass dieWerbegemeinschaft nach §19 des Mietvertrages auch in derRechtsform einer GbR gegründet werden kann. Denn als Ge-sellschafterin einer GbR wäre die Beklagte weitgehenden Haf-tungsrisiken ausgesetzt (vgl. nur Palandt/Sprau BGB 65. Aufl.§ 714 Rdn. 11f.), was bei anderen Organisationsformen gege-benenfalls vermeidbar wäre. Insbesondere würde die Beklagteauch persönlich für Wettbewerbsverstöße der GbR haften (vgl.OLG Celle OLGR Celle 2005, 746). §19 Nr. 1 Satz 1 des Miet-vertrages verstößt aus diesem Grund gegen § 307 BGB (§ 9AGBG) und ist damit unwirksam. Dieses Ergebnis steht – ent-gegen der Meinung der Revision – im Einklang mit der Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. April 1979 (– II ZR141/78 – NJW 1979, 2304). Danach kann ein Mitglied einerWerbegemeinschaft, bei der unklar ist, ob sie ein nicht rechts-fähiger Verein oder eine GbR ist, aus dieser nur dann aus wich-tigem Grund austreten, wenn es sich zuvor um eine Satzungs-änderung bemüht hat, durch die klargestellt werden solle, dassdie Haftung der Mitglieder der Werbegemeinschaft beschränktsei. Aus der Entscheidung folgt nicht, dass, wie die Revisionmeint, die Beklagte der Klägerin zunächst beitreten und sichdann um eine ihre Haftung einschränkende Satzungsänderungbemühen müsste.

14 4. Die in §19 Nr. 1 des Mietvertrages zwischen der Be-klagten und der Vermieterin enthaltene Klausel ist darüber hi-naus in ihrem ganzen Umfang unwirksam, da sie gegen dasTransparenzgebot (§ 307 Abs.1 Satz 2 BGB, § 9 AGBG) ver-stößt.

15 Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Über-nahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung desGebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdrücklichenund inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Nur dann ist es demMieter möglich, sich zunächst ein grobes Bild davon zu ma-chen, welche zusätzliche Kosten auf ihn zukommen können (Se-natsurteil vom 6. April 2005 – XII ZR 158/01 – NJW-RR 2006,84, 85 [= GuT 2005, 213]). Diesen Anforderungen genügt §19Nr. 1 des Mietvertrages nicht. Vielmehr ist dort über die tatsäch-liche Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft nur bestimmt,

dass sie gemäß den Flächen abgerechnet werden. Dies genügtdem Transparenzgebot genauso wenig wie der Umstand, dassdie Werbegemeinschaft nach Treu und Glauben den Grundsatzder Wirtschaftlichkeit beachten muss, weil auch dadurch diedem Mieter entstehenden Kosten nicht kalkulierbar sind. Viel-mehr muss die Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft be-stimmbar sein, z. B. durch einen bestimmten Prozentsatz derMiete; mindestens jedoch muss eine Höchstgrenze festge-schrieben werden (Bub in Bub/Treier a. a. O.; Wolf/Eckert/Balla. a. O. Rdn. 666; Fritz a. a. O. Rdn. 127 c; Eggersberger in Lind-ner-Figura/Oprée/Stellmann Kap. II Rdn. 80; Lindner-Figuraa. a. O. 739). Auch in diesem Fall kann sich die Gemeinschaftdie für ihre Aktivitäten erforderliche Flexibilität bewahren.

16 5. Somit kommt es nicht mehr darauf an, ob das Beru-fungsgericht die Klägerin, wie diese geltend macht, verfah-rensfehlerhaft nicht rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass dieBeiträge für die Vergangenheit abzurechnen seien und nurmehrder Abrechnungssaldo verlangt werden könne. Ebenso wenigspielt die Gegenrüge der Beklagten eine Rolle, das Berufungs-gericht habe, weil es §19 Nr. 1 des Mietvertrages teilweise alswirksam angesehen habe, gegen das Verbot der geltungserhal-tenden Reduktion verstoßen.


Zur Wirksamkeit und gerichtlichen Überprüfung derPreisgleitklausel im Pachtvertrag über eine Gaststätte imVerfahren der Zahlungsklage des Verpächters aus einerPachterhöhung und auf zukünftige Zahlung bei Vorliegeneines Negativattests des Bundesamtes für Wirtschaft.

Zur Verwirkung des Anspruchs auf Pachterhöhung auseiner Preisgleitklausel.

(OLG Rostock, Urteil vom 2. 6. 2006 – 3 U 113/05 – rkr.)

Zum Sachverhalt: Die Klägerin macht mit ihrer Klage den Dif-ferenzbetrag aus einer Pachterhöhung aufgrund einer Wertsi-cherungsklausel sowie die Verurteilung auch zur künftigen Zah-lung des erhöhten Pachtzinses geltend.

Die Beklagten schlossen mit der R.-C. GmbH & Co. KG C.B. KG P. am 5. 4.1995 drei Pachtverträge für jeweils eine Gast-stätte auf dem Campingplatz in P. Die Klägerin ist die Rechts-nachfolgerin der Verpächterin.

Im Einzelnen vereinbarten die Parteien eine monatliche Pachtfür die Gaststätten „S.“ und „E.“ von jeweils 2000,00 DM, fürdie Gaststätte „I. B.“ 1500,00 DM sowie hierneben Betriebs-kostenvorauszahlungen.

Die Parteien vereinbarten eine Vertragslaufzeit von 10 Jah-ren – somit bis zum 4. 4. 2005 und sahen im weiteren eine Op-tionsmöglichkeit vor.

In § 7 des jeweiligen Vertrages sahen die Parteien folgendePreisgleitklausel vor:

„(1) Ändert sich der vom Statistischen Bundesamt festge-stellte Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushaltemit mittlerem Einkommen, der im Basisjahr 1985 mit 100 Punk-ten bewertet ist, gegenüber dem Stand bei Vertragsbeginn oderder letzten Mietanpassung um mehr als 10 Punkte, so ändertsich der in § 2 vereinbarte Mietzins prozentual entsprechend.Einer besonderen Aufforderung bedarf es nicht.

(2) Sollte die Klausel von der Landeszentralbank nicht ge-nehmigt werden, so verpflichten sich die Parteien bei einer Ver-änderung des Lebenshaltungskostenindex von mehr als 10

§§ 581, 535, 550, 557b, 242 BGB;§ 2 PAPKG; §§1, 4, 8 PrKV

Gaststättenpacht; Preisgleitklausel; Negativattest;Indexbestimmung; Verwirkung der Pachtzinserhöhung


Gewerbemiete

Punkten gegenüber dem Stand bei Vertragsbeginn oder gegen-über der letzten Mietanpassung in Vertragsverhandlungen übereine Abänderung des Mietzinses einzutreten …“

Mit Vereinbarung vom 4. 2.1999 wurde die Vertragsverlän-gerung für Herrn S. A., den Beklagten zu 1., bis 2010 verein-bart, das Optionsrecht aus den ursprünglichen Verträgen solltedavon unberührt bleiben. Die Vereinbarung wurde nur von ihmgezeichnet.

Im April 2003 fragte die Klägerin erstmals unter der Inter-netadresse www…de und beim Statistischen Bundesamt ab,wann nach den vertraglichen Voraussetzungen eine Erhöhungder Miete aufgrund der Wertsicherungsklausel eingetreten sei.Aus dieser Abfragemitteilung ergibt sich, dass die Vorausset-zungen für eine Erhöhung im April 2001 erstmals gegeben wa-ren. Die prozentuale Veränderung des Indexes für einen 4-Per-sonen-Arbeiter- und Angestelltenhaushalt mit mittlerem Ein-kommen zwischen Vertragsschluss und erstmaliger Überschrei-tung des Schwellenwertes betrug 8,1%.

Hierauf beantragte die Klägerin beim Bundesamt für Wirt-schaft und Ausfuhrkontrolle die Genehmigung der im Vertragenthaltenen Preisgleitklausel. Dieses erteilte hierüber am17. 7. 2003 eine Negativbescheinigung.

Mit Schreiben vom 30. 9. 2003 forderte die Klägerin die Be-klagten unter Fristsetzung zum 14.10. 2003 auf, für die Zeit vonMai 2001 bis September 2003 für die Gaststätte „S“ 2402,07 €,für die Gaststätte „I. B.“ 1801,48 € und für die Gaststätte „E.“2402,07 € jeweils zzgl. Umsatzsteuer nachzuzahlen.

Unter Darstellung der Berechnung des Anspruches im Ein-zelnen beantragte die Klägerin, 1. die Beklagten zu verurteilen,an die Klägerin als Gesamtschuldner 12 946,91 € nebst Zinsenzu zahlen; 2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurtei-len, an die Klägerin für die auf dem Campingplatz R.-C. in P.gelegene Gaststätte „S.“ einen Mietzins i. H. v. 1105,41 €, fürdie ebendort gelegene Gaststätte „E“ i. H. v. 1105,41 € und fürdie ebenso dort gelegene Gaststätte „I. B.“ i. H. v. 829,06 €monatlich zukünftig,erstmals zum 3. 6. 2005 und sodann biszum Ablauf der einzelnen Mietverträge am 4. 4. 2010 zu zah-len.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Klägerin könne einePachterhöhung aus der im Pachtvertrag enthaltenen Preisgleit-klausel nicht mehr herleiten. Die Erhöhung der Pacht sei ver-wirkt. Bis zur Genehmigung und Geltendmachung der Er-höhung der Pacht seien mehr als 8 Jahre verstrichen. Die Klä-gerin habe einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen,dass sie die erhöhte Pacht nicht geltend machen werde. Ein sol-cher sei auch durch den Abschluss der Zusatzvereinbarung imFebruar 1999 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt habe es anjeglicher Aktivität der Klägerin hinsichtlich der Wertsiche-rungsklausel gefehlt. Auch habe es keinen Hinweis auf die an-stehenden Genehmigungen oder eine Erhöhung der Pacht ge-geben. Die Beklagten seien daher vom Verfall der Wertsiche-rungsklausel ausgegangen. Eine rückwirkende Geltendmachungder Erhöhung für fast 2,5 Jahre stelle zudem eine unbillige Här-te dar. Mit einer solchen Forderung hätten die Beklagten 2003nicht mehr rechnen müssen. Auf Verlangen des Vorstandes derKlägerin nämlich hätten sie bis 2002 Investitionen i. H. v. ca.30 000,00 € vorgenommen. In diesem Zeitraum hätten die Par-teien nicht einmal andeutungsweise über eine Pachterhöhunggesprochen. Aufgrund ihrer Investitionen hätten sich die Be-klagten darauf einrichten können, dass die Wcrtsicherungs-klausel nicht mehr zum Zuge komme.

Weiterhin bestehe zwischen der im Vertrag vorgesehenenKlausel und derjenigen, nach der die Pachterhöhung berechnetworden sei, keine Übereinstimmung. Die vereinbarte Klauselgehe von einem vom Statistischen Bundesamt festgestellten Le-benshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mitt-lerem Einkommen aus. Die Berechnung sei aufgrund einesPreisindexes für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushal-ten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommenerfolgt.

Das Landgericht Stralsund gab der Klage in vollem Umfangstatt. Zur Begründung führte es aus, der Anspruch der Klägerinergebe sich aus § 581 Abs.1 Satz 2 BGB. Selbst wenn es sichum eine Formularklausel handele, stehe ihrer Wirksamkeit dieAGB-rechtliche Unklarheitenregelung nicht entgegen. Für die-se genüge es nicht, dass Streit über die Auslegung der Klauselbestehe. Die Klausel sei ohne jeden vernünftigen Zweifel da-hin auszulegen, dass mit dem vom Statistischen Bundesamt fest-gestellten Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaus-halte mit mittlerem Einkommen der Preisindex für die Lebens-haltung von 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Ange-stellten mit mittlerem Einkommen bezogen auf das frühere Bun-desgebiet gemeint sei. Die Parteien hätten offenbar einen offi-ziellen Index gemeint. Es komme nicht darauf an, was sie mitden einzelnen Begriffen bei der Ausformulierung gemeint hät-ten, sondern welcher offizielle Index gemeint sein sollte. Vonmittlerem Einkommen sei lediglich bei 4-Personen-Haushal-len von Arbeitern und Angestellten die Rede. Dass es sich da-bei um einen Index für das frühere Bundesgebiet handeln soll-te, ergebe sich schon daraus, dass die Parteien als Basisjahr 1985gewählt hätten. 1985 sei ein Lebenshaltungskostenindex für dieneuen Bundesländer nicht erhoben worden.

Die Investitionen der Beklagten hätten entgegen deren Vor-trag mit der Pacht nichts zu tun. Es sei nicht ersichtlich, dassdiese mit einem Verzicht auf die Mietanpassung in Zusam-menhang gestellt worden sei.

Eine Verwirkung sei nicht schon deshalb gegeben, weil dieKlägerin den Anspruch längere Zeit nicht geltend gemacht ha-be. Es fehle an einem Umstandsmoment. Auch sonst könntensich die Beklagten nicht darauf berufen, auf die Nichtanwen-dung der Preisgleitklausel vertraut zu haben, da ihnen die Er-höhungsmöglichkeit schon nach ihrem eigenen Sachvortragnicht bewusst gewesen sei.

Soweit sich die Klage auf künftige Leistungen richte, sei die-se gem. § 259 ZPO zulässig, da die Besorgnis bestehe, dass sichdie Beklagten der Leistung entziehen werden. Dem stehe nichtentgegen, dass die Zusatzvereinbarung im Februar nicht vonbeiden Beklagten gezeichnet worden sei, da alle Beteiligten nachihrem Vorbringen davon ausgegangen seien, dass über den Wort-laut der Vereinbarung hinaus beide Beklagten weiterhin Ver-tragspartner sein sollten.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Siewiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Er-gänzend greifen sie die Auslegung des Landgerichtes, die Par-teien hätten den Lebenshaltungskostenindex für einen 4-Perso-nen-Haushalt von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Ein-kommen vereinbaren wollen, dahin an, dass von Arbeitern undAngestellten auch Auszubildende und Praktikanten mit weit un-terdurchschnittlichem Einkommen erfasst würden. Darüber hi-naus sei es auch fehlerhaft, einen 4-Personen-Haushalt anzu-nehmen, denn die überwiegende Zahl aller Haushalte Deutsch-lands seien Ein-Personen-Haushalte. Soweit das Landgerichtdavon ausgehe, dass der Lebenshaltungskostenindex für das Alt-bundesgebiet gemeint sei, weil als Basisjahr 1985 vereinbartworden sei, könne dies schon deshalb nicht zutreffen, weil derAuskunft des Statistischen Bundesamtes ein Basisjahr 2000 zu-grunde gelegt worden sei.

Schließlich berufen sich die Beklagten im Berufungsverfah-ren darauf, dass die Klägerin ihnen mit Schreiben aus Dezem-ber 2002 dringlich die Aufhebung des Mietverhältnisses an-empfohlen habe, da sie sonst ihre Rechte ausschöpfen werde.

Aus den Gründen: II. Die Berufung ist zulässig und hat teil-weise Erfolg.

Die Klägerin kann die geltend gemachten Zahlungen nach§ 7 des Pachtvertrages i.V. m. § 535 BGB verlangen. Auch dieKlage auf künftige Leistung ist gem. § 259 ZPO zulässig undgem. § 7 des Pachtvertrages, § 535 BGB gegenüber dem Be-klagten zu 1. begründet.


Gewerbemiete

1. Die Vereinbarung der Parteien in § 7 des Pachtvertragessieht eine automatische Anpassung der Miete gekoppelt an dieEntwicklung eines vom Statistischen Bundesamt ermittelten Le-benshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mitt-lerem Einkommen vor. Es handelt sich somit um eine Preis-gleitklausel.

a) Zu ihrer Wirksamkeit bedurfte eine Preisgleitklausel biszum 31.12.1998 der Genehmigung der Deutschen Bundesbankoder einer deren Aufgaben wahrnehmenden Landeszentralbankgem. § 3 WährG. § 3 WährG wurde mit dem EuroEG zum1.1.1999 aufgehoben und mit Art. 9 § 4 des EuroEG entspre-chende Regelungen in das Preisanpassungs- und Preisklausel-gesetz (PAPKG) eingeführt.

Hiernach gilt zunächst der Grundsatz des § 2 Abs.1 S.1PAPKG, wonach der Betrag von Geldschulden nicht unmittel-bar und selbständig durch den Preis oder Wert von anderen Gü-tern oder Leistungen bestimmt werden darf, die mit den ver-einbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind (s.hierzu auch Rademacher, ZMR 1999, 218; Stapel, WuM 1999,204; Schmidt-Räntsch, NJW 1998, 3166). Ausnahmen von die-sem Indexierungsverbot sind gem. § 2 Abs.1 S. 2 PAPKG zuläs-sig, wenn Zahlungen langfristig zu erbringen sind oder beson-dere Gründe des Wettbewerbs eine Wertsicherung rechtferti-gen und die Preisklausel nicht eine der Vertragsparteien unan-gemessen benachteiligt. Darüber hinaus sieht § 2 Abs. 2 PAPKGvor, dass weitere Ausnahmen vom Indexierungsverbot durchRechtsverordnung der Bundesregierung geregelt werden kön-nen.

Von dieser Verordnungsermächtigung hat die Bundesregie-rung mit der Preisklauselverordnung (PrKV) Gebrauch ge-macht. Nach §1 PrKV sind grundsätzlich genehmigungsfreizulässig Leistungsvorbehalte, Spannungsklauseln und Kosten-elementeklauseln. Somit bleiben als grundsätzlich dem Inde-xierungsverbot unterliegend nur Preisgleitklauseln. Von demVerbot des § 2 Abs. 2 S.1 PAPKG lässt § 4 PrKV auch für Preis-gleitklauseln Ausnahmen zu, die in Miet- und Pachtverträgenüber Gebäude und Räume, die keine Wohnräume sind, enthal-ten sind (zur Systematik auch Herrlein/Kandelhard, MietrechtZAP-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 557b Rn. 49 ff.). Verzichtetder Vermieter für mindestens zehn Jahre auf das Recht zur or-dentlichen Kündigung oder steht dem Mieter das Recht zu, dieVertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Lea-singrechts, 9. Aufl., Rn. 413; Herrlein/Kandelhard, a. a. O.,§ 557b Rn. 51; Börstinghaus/Eisenschmid, ArbeitskommentarMietrecht, 2001, S. 262), können derartige Klauseln dennochals genehmigungsfrei gelten. Voraussetzung ist, dass eine derin § 4 PrKV als zulässig geregelten Bezugsgrößen gewählt wird(vgl. Herrlein/Kandelhard, a. a. O., § 557b Rn. 51; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 413).

Auf die hier zu beurteilende Klausel ist § 4 PrKV anzuwen-den, auch wenn diese bereits vor Inkrafttreten der Verordnungvereinbart worden ist. § 8 PrKV enthält nur für bereits nach § 3WährG genehmigte Wertsicherungsklauseln eine Übergangs-vorschrift. Hiernach werden diese durch die Rechtsänderungennicht berührt (Zubrod, Beilage zu WuM 12/1998, 19; Kinne,GE 1998, 1069). Dies aber bedeutet nur, dass einmal erteilteGenehmigungen fortgehen sollen, ohne dass es hierzu einer er-neuten Bestätigung durch das Bundesamt für Wirtschaft bedarf(Rademacher, a. a. O.; Stapel, a. a. O.; Schmidt-Räntsch, a. a. O.).Dies aber hindert die Vertragsparteien nicht, sich die Wirksam-keit der bereits genehmigten Klausel durch einen erneuten Be-scheid bestätigen zu lassen. Erst recht gilt dies dann, wenn dieParteien bis zum 31.12.1998 die Genehmigung der DeutschenBundesbank nicht beantragt hatten.

b) Somit bleibt es auch nach dem 1.1.1999 dabei, dass sol-che Klauseln, die der Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV nichtunterliegen, der Genehmigung bedürfen, für welche das Bun-desamt für Wirtschaft zuständig ist. Liegen dagegen die Vo-raussetzungen einer Genehmigungsfiktion nach § 4 PrKV vor,

entfällt die Prüfung der Klausel durch die Behörde. In diesenFällen sind die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion imFalle eines Zahlungsrechtsstreits durch das Zivilgericht zu prü-fen (OLG Rostock NZM 2005, 506).

Sind sich die Parteien jedoch unsicher, ob die von ihnen ge-wählte Klausel der Genehmigungsfiktion unterliegt, können siebeim Bundesamt für Wirtschaft ein Negativattest beantragen, inwelchem dieses mitteilt, dass die vereinbarte Preisklausel kraftGesetzes als genehmigt greift (Gerber/Eckert, GewerblichesMiet- und Pachtrecht, 6. Aufl., Rn. 135). Zweck eines solchenNegativattestes ist es, den Parteien die Unsicherheit darüber zunehmen, ob die von ihnen gewählte Vertragsklausel zu ihrerWirksamkeit einer Genehmigung bedarf oder nicht. Somit kanndurch Einholung eines solchen Negativattestes vermieden wer-den, dass die Parteien über längere Zeit auf die Genehmi-gungsfreiheit der Klausel vertraut haben, im Rahmen eines Zah-lungsrechtsstreites aber sich herausstellt, dass diese wegen ei-ner bestehenden Genehmigungsbedürftigkeit keine Wirkungentfaltet hat. Die Prüfungskompetenz dafür, ob eine Genehmi-gung erforderlich ist oder nicht, hat die Bundesregierung mitder PrKV dabei grundsätzlich der Genehmigungsbehörde über-tragen. Aus diesen Erwägungen hat der Senat bereits mit Urteilvom 8. 4. 2002 – 3 U 203/00 – GE 2002, 1331) entschieden, dassein solches Negativattest das Vorliegen der für die Genehmi-gungsfiktion erforderlichen Voraussetzungen der zivilgerichtli-chen Nachprüfung entzieht (so auch Herrlein/Kandelhard,a. a. O., § 557b Rn. 58; Both, MietrechtKompakt 2002, 160; a. A.Gerber/Eckert, a. a. O., Rn. 136). Soweit sich die Gegenansichtdarauf stützt, es sei nicht ausgeschlossen, dass die Genehmi-gungsbehörde fehlerhaft annehmen könne, die Schriftform des§ 550 BGB sei eingehalten und der Vertrag damit auf zehn Jah-re fest geschlossen ist, überzeugt dies nicht. Diese Bindungs-wirkung, die Fehler der beurteilenden Behörde nicht ausschließt,besteht stets dann, wenn die zivilrechtliche Beurteilung an ei-ne öffentlich-rechtliche Genehmigung gebunden ist. Hier ge-bieten es sowohl der unterschiedliche Rechtsweg als auch derdurch die Genehmigung geschaffene Vertrauensschutz, den ein-mal genehmigten Rechtszustand der zivilrechlichen Nachprü-fung zu entziehen. Gerade im Hinblick auf das durch das Ne-gativattest erzeugte Vertrauen verzichten die Parteien darauf, ihrVertragswerk nachzubessern, was jedenfalls vernünftige Ver-tragsparteien getan hätten, wenn das Bundesamt sie darauf hin-gewiesen hätte, dass die erforderliche langfristige vertraglicheBindung nicht gegeben ist.

c) Aus den unter b) dargestellten Grundsätzen folgt, dassdann, wenn die Parteien die Genehmigungsfiktion des § 4 PrKVzugrundegelegt haben, im Rahmen der Überprüfung deren Vo-raussetzung durch das Gericht auch zu prüfen ist, ob etwa diemindestens zehnjährige Bindung der Vertragsparteien, die nach§ 4 PrKV Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist, durcheinen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGBverloren gegangen ist (OLG Rostock NZM 2005, 506). Hat je-doch die Genehmigungsbehörde – wie hier – ein Negativattesterteilt, ist auch die Frage der Einhaltung des Schriftformerfor-dernisses im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 4PrKV jedenfalls für die Zeit vor Erteilung des Attestes nichtmehr durch das Zivilgericht zu prüfen. Die durch die Gültigkeitder Wertsicherungsvereinbarung belastete Vertragspartei wirdhierdurch nicht unbillig benachteiligt, weil sie das Mietver-hältnis wegen Verfehlens der gesetzlich gebotenen Schriftforrn(§ 550 BGB) ordentlich kündigen oder jedenfalls unter Hinweisauf die Kündbarkeit Nachverhandlungen zur Miethöhe verlan-gen kann. Dafür, dass der Vertrag die Voraussetzung der zehn-jährigen Bindung nach dem 17. 7. 2003 als dem Zeitpunkt derErteilung des Negativattestes verloren hat, ist nichts ersicht-lich.

d) Aus den gleichen Gründen ist die Frage, ob die Parteieneine der Bezugsgrößen des § 4 PrKV gewählt haben, im Rah-men der Prüfung der Wirksamkeit der Klausel nicht durch denSenat zu prüfen.


Gewerbemiete

2. Gegen die Berechnung der Mieterhöhung, wie sie die Klä-gerin vorgenommen hat, hegt der Senat mit dem Landgerichtkeine Bedenken.

a) Soweit diese zu ihrer Nachvollziehbarkeit auf die Auskunftdes Statistischen Bundesamtes von April 2003 Bezug nimmt,hält der Senat dies für ausreichend, da hierin sämtliche für dieBerechnung und insbesondere für die zur Anpassung führendenParameter erläutert sind. Weitergehendes ist von der Klägerinnicht zu verlangen, da sie ihren Anspruch lediglich schlüssigdarlegen muss.

b) Der Einwand der Beklagten, die Berechnung der Miet-erhöhung beruhe auf einem anderen als dem vereinbarten In-dex, vermag hier weder gegen die Berechnung der Mieterhö-hung noch gegen die Wirksamkeit der gewählten Vertragsklau-sel durchzugreifen.

aa) Zwar haben die Parteien einen Index gewählt, der vomStatistischen Bundesamt auch zum Zeitpunkt der Mieterhöhung,nämlich im April 2001, nicht erhoben wurde. Es ist jedoch nichtzu beanstanden, dass sowohl die Klägerin als auch das Land-gericht die Klausel nach dem tatsächlichen Willen der Parteienausgelegt haben. Im Zusammenhang mit der Umstellung dernoch zu erhebenden Indices durch das Statistische Bundesamtist dies ausdrücklich in der Literatur bejaht worden. Eine Wert-sicherungsklausel in einem nach dem 1.1. 2003 geschlossenenVertrag, die sich an einen der früher geführten Indices anlehnt,lasse zweifelsfrei den Willen der Parteien erkennen, die Mietan-passung an einem vom Statistischen Bundesamt geführten In-dex auszurichten (Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 410). DiesemGedanken folgt der Senat mit dem Landgericht in dem hier vor-liegenden Fall. Auch hier haben die Parteien deutlich zu erken-nen gegeben, dass sie sich an einem vom Statistischen Bun-desamt ermittelten und veröffentlichten Index ausrichten wol-len.

Bei der Bestimmung des zwischen den Parteien tatsächlichals gewollt vereinbarten Index folgt der Senat den Ausführun-gen des Landgerichtes und hält diese für überzeugend.

bb) Der Einwand der Beklagten, es bestehe keine Überein-stimmung zwischen dem Begriff des Arbeitnehmers einerseitsund den Arbeitern und Angestellten andererseits, weil Letztereauch Auszubildende und Praktikanten erfassen, geht fehl. Ar-beitnehmer nämlich ist, wer aufgrund eines privatrechtlichenArbeitsverhältnisses weisungsgebunden und in persönlicher Ab-hängigkeit von einem anderen zur fremdbestimmten Arbeits-leistung gegen Vergütung verpflichtet ist (Palandt/Weidenkaff,BGB, 65. Aufl., Vorbem. 7 vor § 611). Die Arbeitnehmer wer-den, was noch heute zumindest für das Kündigungsrecht im Ge-setz verankert ist, in Arbeiter und Angestellte unterteilt (Pa-landt/Weidenkaff, a. a. O.,Vorbem. 8 vor § 611). Damit führt dieBerücksichtigung von Auszubildenden nicht zur Differenzie-rung zwischen Arbeitnehmern,Arbeitern und Angestellten, son-dern wird vom Arbeitnehmerbegriff mit erfasst.

cc) Auch der Verweis der Beklagten darauf, dass die über-wiegende Zahl der deutschen Haushalte Ein-Personen-Haus-halte seien, verlangt keine anderweitige Betrachtung. Ein In-dex über die Lebenshaltungskosten eines Ein-Personen-Haus-haltes wurde und wird vom Statistischen Bundesamt nicht er-hoben, so dass die Klausel auch nicht zugunsten solcher Haus-halte ausgelegt werden kann.

3. Verwirkung können die Beklagten nicht mit Erfolg gegendie Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der erhöhten Pacht ein-wenden. Dieser ergibt sich nicht schon daraus, dass der Ver-mieter die ihm zustehende höhere Miete über einen längerenZeitraum nicht geltend macht und/oder die Genehmigung derVertragsklausel über längere Zeit nicht beantragt hatte (BGHNJW 1984, 1684 [=WuM 1984, 127]; OLG Celle NJW-RR1988, 723; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 419). Es müssen wei-tere Umstände hinzutreten, die bei dem Mieter ein Vertrauendarauf rechtfertigen, der Vermieter wolle die ihm nach der Wert-sicherungsklausel zustehende erhöhte Miete nicht geltend ma-chen (OLG Celle, Urteil vom 9. 5. 2001 – Az: 2 U 236/00 ‹zi-

tiert nach juris› [= GuT 2002, 41]; OLG Celle NJW-RR 1991,271; OLG Düsseldorf ZMR 1995, 154 [=WuM 1995, 580];Wolf/Eckert/Ball, Rn. 419; vgl. auch Rehborn, MietrechtKom-pakt 2002, 53). Dies können ausdrückliche Erklärungen desVermieters ebenso sein, wie eine langjährige entgegenstehen-de Vertragspraxis, etwa wenn der Vermieter anderweitige Miet-erhöhungen über Jahre und mehrfach praktiziert hat (OLGKarlsruhe OLGR 2003, 303).

Auf den Umstand, dass die Klägerin über längere Zeit eineMieterhöhung nicht geltend gemacht hatte, lässt sich eine Ver-wirkung des Anspruches schon deshalb nicht gründen, weil dieParteien eine Preisgleitklausel vereinbarten, deren Wirkung au-tomatisch bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen eintritt. Vorlie-gend haben die Parteien den automatischen Eintritt der Miet-erhöhung sogar ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen. So-mit bedarf es zur Anpassung der Miete keiner Erklärung desVermieters (BGH NJW 1980, 589 [=WuM 1981,66]; OLG Cel-le, Urteil vom 9. 5. 2001 – Az: 2 U 236/00 ‹zitiert nach juris›[= GuT 2002, 41]). Die Anpassungserklärung ist, haben die Par-teien eine automatische Mietanpassung vertraglich vorgesehen,nicht konstitutiv. Unter diesen Umständen war es den Beklag-ten unbenommen aber auch zuzumuten, selbst die Entwicklungdes vereinbarten Index zu beobachten, den Eintritt der vertrag-lich bestimmten Voraussetzungen der Mieterhöhung festzustel-len und diese zu berechnen. Der Mieter ist nicht schutzwürdig,kann er sich doch in gleicher Weise wie der Vermieter über dasEintreten der Anpassungsvoraussetzungcn informieren (Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 419 m.w. N). Ein Mieter, der Nach-zahlungen entgehen will, wird daher die Indexentwicklung be-obachten. Die Beklagten waren nicht gehindert, zumindest hin-reichende Rückstellungen vorzunehmen, um den bestehendenAnspruch der Klägerin späterhin zu befriedigen. Ebenso hättensie auch ihrerseits auf den Eintritt der Mieterhöhung hinweisenund die Klägerin zu einer Erklärung veranlassen können, ob die-se hierüber einen Verzicht ausüben will.

Schon aus diesen Gründen vermögen die Beklagten nichtdamit durchzudringen, dass ihnen eine sich über Jahre er-streckende Nachforderung in der hier geltend gemachten Höhenicht zuzumuten sei.

Eine Verwirkung können die Beklagten hierneben auch nichtdarauf stützen, dass sie auf Verlangen des Vorstandes der Klä-gerin erhebliche Investitionen in die Gaststätten vorgenommenund dabei darauf vertraut hätten, dass die Klägerin Mieterhö-hungen nicht geltend machen werde. Dass die Parteien hierü-ber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten, tragen dieBeklagten nicht vor. Auch dafür, dass die Klägerin anderweitigdiesen Eindruck bei den Beklagten erweckt hätte, ist nichts er-sichtlich, denn die Beklagten selbst haben ausgeführt, im Zu-sammenhang mit den Investitionen sei nicht über Mieterhö-hungen gesprochen worden.

4. Künftige Leistungen ab dem 5. 4. 2005 kann die Klägerinallerdings nur von dem Beklagten zu 1. verlangen.

a) Einen Anspruch auf künftige Leistungen gegen beide Be-klagte kann die Klägerin nicht auf § 2 des Mietvertrages stüt-zen. Dieser sieht zwar ein Optionsrecht der Mieter vor, dass die-ses ausgeübt worden ist, ist jedoch weder vorgetragen noch er-sichtlich.

b) Den Anspruch kann die Klägerin jedoch gegen den Be-klagten zu 1. aus der Vereinbarung vom 4. 2.1999 herleiten. Indieser haben die Klägerin und der Beklagte zu 1. in §1 verein-bart, dass das Mietverhältnis mit dem Beklagten zu 1. nach Ab-lauf der Vertragsbindung bis zum 4. 4. 2010 fortgesetzt werde.Die Vertragsfortsetzung zu unveränderten Bedingungen ver-pflichtet den Beklagten zu 1. für deren Dauer zur Errichtung derwirksam erhöhten Miete.

Dass der Beklagte zu 1. hier auch handelnd für den Beklag-ten zu 2. die Vereinbarung geschlossen hat, ist nicht ersichtlich.Vielmehr spricht der Wortlaut der Vereinbarung dagegen, dagem. deren § 2 das Optionsrecht aus dem Mietvertrag unberührtbleiben sollte. Die Vereinbarung kann folglich nur dahin aus-gelegt werden, dass für den Fall, dass das Optionsrecht nicht


Gewerbemiete

durch beide Mieter ausgeübt wird, das Mietverhältnis jedenfallsmit dem Beklagten zu 1. fortgesetzt werden sollte. Dass die Par-teien in der Folgezeit eine Differenzierung, wer das Vertrags-verhältnis fortsetzt, nicht mehr vorgenommen haben, steht die-ser Auslegung nicht entgegen. Aufgrund der Auslegung der Ur-kunde nach ihrem insoweit klaren Wortlaut vermag der Senatder gegenläufigen Ansicht des Landgerichtes nicht zu folgen.

c) Bei der Tenorierung war zu berücksichtigen, dass Streit-gegenstand nur der Erhöhungsbetrag ist, sodass der Beklagte zu1. nicht zur Zahlung der im Vertrag bestimmten Monatspachtzu verurteilen ist.

III. […] Die Revision lässt der Senat gem. § 543 Abs. 2 Nr.1ZPO zu. Er misst der Beantwortung der Frage, ob und in wel-chem Umfang ein Negativattest das Zivilgericht in seiner Ent-scheidung bindet, grundsätzliche Bedeutung zu.

Hinw. d. Red.: Die Entscheidung ist rechtskräftig. – Zu „In-dexklauseln im Gewerbemietrecht“ s. in diesem Heft den Bei-trag Ruff, GuT 2006, 211.

1. Der Vermieter von Gewerberäumen ist auch bei Feh-len einer entsprechenden Regelung im Mietvertrag ver-pflichtet, eine Barkaution getrennt von seinem übrigen Ver-mögen anzulegen.

Kommt der Vermieter dieser Verpflichtung nicht nach, sokann der Mieter an der noch zu bezahlenden Restkautionein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.

2. Die Kaution ist mangels abweichender Vereinbarungwie eine Spareinlage zu verzinsen.

(OLG Nürnberg, Urteil vom 23. 2. 2006 – 13 U 2489/05)

Aus den Gründen: II. 2. Dem Kläger steht ein Anspruch aufZahlung von 5203,41 Euro Restkaution zu.

a) Die von der Beklagten zu leistende Kaution beträgt17 000,– DM (§ 20 des Mietvertrages vom 11.10. 2000). DerKautionsbetrag hat sich weder durch die Reduzierung der ge-mieteten Fläche ab 1. 5. 2001 noch wegen eines Mangels (ge-ringere tatsächliche Mietfläche als im Mietvertrag ausgewie-sen) vermindert.

Der Text des § 20 des Mietvertrages, wonach die Kauticn zweiBruttomieten beträgt, nimmt erkennbar die Höhe der in § 3 desVertrages vereinbarten Bruttomiete von 8500,– DM als Be-rechnungsgrundlage für die Kaution. Ein Wille der Vertrags-parteien, daß sich bei späteren Änderungen der Mietflächeund/oder der Miethöhe auch die Höhe der Kaution – gegebe-nenfalls auch zu Lasten der Beklagten – entsprechend verän-dern soll, läßt sich daraus nicht entnehmen. Die Verringerungder gemieteten Fläche und der Miete zum 1. 5. 2001 waren beiVertragsschluß noch nicht absehbar. Dies entspricht auch derRechtsprechung des BGH zu der für die Wohnraummiete gel-tenden Vorschrift des § 551 Abs.1 BGB. Maßgeblich für diezulässige Höhe der Sicherheit ist danach die im Zeitpunkt derKautionsvereinbarung geschuldete Miete, spätere Erhöhungenoder Ermäßigungen bleiben außer Betracht (BGH NJW 2005,2773 [=WuM 2005, 573]).

Der Kautionsbetrag ist auch nicht gemindert, weil die ge-mieteten Räume bereits zum Zeitpunkt der Kautionsvereinba-rung einen nicht bebehbaren Mangel [Mietfläche, Red.] aufge-wiesen hätten. [wird ausgeführt]

b) Die Beklagte hat auf die Kaution bei Beginn des Miet-verhältnisses 4866,78 DM sowie am 5. 5. 2004 1000, 21 Eurobezahlt. Höhere Zahlungen hat die Beklagte nicht nachgewie-sen. […]

c) Nach Abzug der beiden Zahlungen, die zugunsten der Be-klagten zu berücksichtigen sind, vom Kautionsbetrag verbleibtein Betrag von 5203,41 Euro.

§§ 273, 535 BGBGewerberaummiete;

Anlageform und Verzinsung der Barkaution

[…] 4. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Anspruch desKlägers auf Zahlung der Restkaution auf ein Zurückbehal-tungsrecht berufen, da der Kläger nicht nachgewiesen hat, daßder Kautionsbetrag getrennt von seinem Vermögen und zu demfür Spareinlagen mit gesetzlicher Kündigungsfrist üblichenZinssatz angelegt wird (§ 273 BGB).

a) Die Frage, ob der Vermieter von Gewerberäumen ver-pflichtet ist, eine Barkaution getrennt von seinem Vermögen an-zulegen, ist umstritten. § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach dieAnlage der Kaution vom Vermögen des Vermieters getrennt er-folgen muß, gilt nur für die Wohnraummiete; in § 578 BGB wirder für Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind,nicht für anwendbar erklärt, da der Gesetzgeber angesichts derim allgemeinen ausgeglichenen Verhandlungssituation einenRegelungsbedarf verneint hat. Ausgelöst durch die Entschei-dung des BGH vom 21. 9.1994 (BGHZ 127, 138 [=WuM 1994,679]), in der der BGH bei Fehlen einer abweichenden vertrag-lichen Vereinbarung eine Verpflichtung zur Verzinsung der Kau-tion auch bei der Geschäftsraummiete angenommen hat, ist je-doch die Meinung im Vordringen, daß auch bei Gewerberaumdie Kaution getrennt vom Vermögen des Vermieters zu ver-wahren ist. Begründet wird dies mit einer ergänzenden Ver-tragsauslegung (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichenLeasing-, Miet- und Pachtrechts, 9. Aufl., Rn. 703; Emmerich,in: Staudinger, BGB (2003), § 551 Rn. 19, 35; Schmidt-Futte-rer, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 Rn. 85; KG NJW-RR 1999, 738;anderer Ansicht: Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsraum-miete, 3. Aufl., Rn. 790, die aber ebenfalls die Möglichkeit ei-ner derartigen ergänzenden Auslegung sehen; LG Stuttgart ZMR1997, 472; LG Bonn NJW-RR 1997, 1099; offengelassen von:KG DWW 2004, 85).

Die Verpflichtung des Klägers, die Kaution getrennt von sei-nem übrigen Vermögen anzulegen, ergibt sich aus ergänzenderAuslegung der zwischen den Parteien zustandegekommenen Si-cherungsabrede. Nach § 20 des Mietvertrages dient die Kau-tion zur Sicherstellung aller Verpflichtungen aus dem Mietver-hältnis und ist nach Beendigung des Mietverhältnisses und nachErfüllung aller vertraglichen Vereinbarungen an den Mieterzurückzuerstatten. Bei der Kaution handelt es sich damit umeine Sicherheitsleistung, die Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte aus dem Pachtverhältnis sichern soll. Ein Zugriff desKlägers auf die Kauticn soll erkennbar erst im Verwertungsfallin Betracht kommen. Er erhält damit den Betrag zur treuhän-derischen Verwaltung (so auch OLG Frankfurt/M. NJW-RR1991, 1416 [=WuM 1991, 484]). Dem Sicherungsinteresse desKlägers ist aber genügt, wenn er die Zugriffsmöglichkeit aufden Kautionsbetrag erhält; es ist dafür nicht notwendig, den Be-trag vollständig ins Vermögen des Vermieters zu überführen.Vielmehr entspricht es umgekehrt dem Sicherungsinteresse derBeklagten, einen Verlust der Kaution bei Insolvenz des Klägerszu verhindern, der einträte, wenn der Betrag vollständig ins Ver-mögen des Klägers überginge. Den erkennbaren und berech-tigten Interessen beider Teile entspricht damit, wie auch bei an-deren Sicherheiten, die Annahme einer treuhänderischen Ver-waltung durch den Sicherungsnehmer.

Die Anerkennung einer Verpflichtung, die Kaution vom Ver-mögen des Vermieters getrennt zu halten, läuft auch nicht – wiedas LG Bonn (NJW-RR 1997, 1099) meint – der gesetzgeberi-schen Intention zuwider, § 551 BGB für gewerbliche Mietver-hältnisse nicht für anwendbar zu erklären. Die Tatsache, daß derGesetzgeber keine Schutzvorschriften zugunsten des gewerbli-chen Mieters für erforderlich gehalten hat, steht einer interes-sengerechten Vertragsauslegung nicht entgegen.

Die Verpflichtung des Vermieters gewerblicher Mieträume,die vom Mieter geleistete Mietkaution zu dem für Spareinla-gen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz zuverzinsen, wenn der Vertrag keine abweichende Regelung vor-sieht, hat der BGH – ebenfalls aufgrund einer ergänzenden Ver-tragsauslegung – bejaht (BGHZ 127, 138 [=WuM 1994, 679]).

b) Der Kläger ist diesen Verpflichtungen unstreitig hinsicht-lich des bereits erhaltenen Teils der Kaution nicht nachgekom-


Gewerbemiete

men. Er hat mitgeteilt, daß ihm eine Anlage der bereits erhal-tenen Zahlungen auf einem separaten Kautionskonto bishernicht möglich gewesen sei. Sein Angebot, die von der Beklag-ten bereits gezahlten Teile der Kaution auf einem Anderkontoseines Prozeßvertreters oder dem der Beklagten zu hinterlegen,bis eine Anlage auf einem Kautionssparbuch möglich sei, istnicht ausreichend. Es handelt sich dabei um kein Angebot, mitdem der Kläger einen Annahmeverzug der Beklagten herbeiführen könnte; denn eine vertragskonforme Anlage wäre ihmauch ohne Mitwirkung der Beklagten möglich.

c) Die Beklagte kann auf die Verletzungen der Verpflichtun-gen des Klägers auch ein Zurückbehaltungsrecht stützen. Die-ses ergibt sich aus § 273 BGB, da der Anspruch des Klägers aufBezahlung der Kaution und der Anspruch der Beklagten auf ei-ne vertragskonforme Anlage des Kautionsbetrages auf demsel-ben Schuldverhältnis (Vereinbarung einer Mietsicherheit imRahmen des Mietvertrages vom 11.10. 2000) beruhen und zwi-schen ihnen ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zu-sammenhang in der Weise besteht, daß es gegen Treu und Glau-ben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksichtauf den anderen geltend gemacht und durchgesetzt werdenkönnte (zu dieser Voraussetzung Palandt/Heinrichs, a. a. O.,§ 273 Rn. 9). Es sind keine Gründe ersichtlich, den Mieter zuweiteren Zahlungen auf die Kaution zu zwingen, obwohl derVermieter seinerseits seiner Verpflichtung zur sicheren Ver-wahrung und zur verzinslichen Anlage des Kautionsbetragesnicht nachkommt. Es kann dahinstehen, ob der Auffassung desKG (DWW 2004, 85) zu folgen ist, wonach der Wortlaut des§ 551 BGB in einer solchen Situation ein Zurückbehaltungs-recht des Mieters ausschließt. Denn die Vorschrift des § 551BGB gilt nicht für gewerbliche Mietverhältnisse. Jedenfalls imRahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berück-sichtigung der berechtigten Interessen beider Vertragsparteienist es nicht ausgeschlossen, ein Zurückbehaltungsrecht des Mie-ters anzunehmen, wenn nach dem bisherigen Verhalten des Ver-mieters eine vertragskonforme Verwendung der Kaution nichtgewährleistet ist.

Eine von dem Vermieter in einem gewerblichen Mietver-trag verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung, mit derdem Mieter die Kosten der Hausverwaltung überbürdetwerden, ist als Überraschungsklausel unwirksam, wenn die-se Kosten im Mietvertrag nicht beziffert sind, aber einen sohohen Betrag ausmachen, dass der Mieter nach dem ge-samten Inhalt der Nebenkostenregelung des Mietvertragsmit einem solchen Betrag vernünftigerweise nicht zu rech-nen brauchte.

(OLG Köln, Urteil vom 4. 7. 2006 – 22 U 40/06)

Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Abrechnungvon Hausverwaltungskosten als Mietnebenkosten in einem ge-werblichen Mietverhältnis.

Der Kläger ist Eigentümer eines Geschäftshauses in L. DieVerwaltung des Hauses lässt er von einer Hausverwaltungsfir-ma führen, mit der er ein Entgelt von 5,5% der Bruttosollmie-te (mtl. 31 320,00 €) vereinbart hat. Er hat in dem Gebäude seit15. 8. 2002 an die Beklagte Gewerberäume zum Betrieb einesMusik-Fachgeschäfts vermietet. Gemäß § 4 des Mietvertragshat die Beklagte monatliche Vorauszahlungen auf die Neben-kosten zu leisten, nämlich 1000 € für Heizung und 1000 € fürBetriebskosten jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Anlage 1zum Mietvertrag enthält eine Aufstellung der einzelnen Be-triebskosten. Unter Nr.17, der letzten Position dieser Aufstel-lung, sind als „sonstige Betriebskosten“ u. a. die Kosten der

§§ 535, 305c BGBGewerberaummiete; Abwälzungsklausel zu den

Hausverwaltungskosten; Überraschungsklausel zur Kostenhöhe

kaufmännischen und technischen Hausverwaltung der Mietsa-che aufgeführt. Die Höhe der Hausverwaltungskosten ist nichtangegeben.

Die erste Nebenkostenabrechnung des Klägers für den Zeit-raum 15. 8. bis 31.12. 2002 weist anteilige Heizungs- und Be-triebskosten (ohne Hausverwaltung) von 9555,54 € brutto undzusätzlich anteilige Hausverwaltungskosten von 8159,38 €

brutto (mtl. 1813,20 €) aus. Auf den Gesamtbetrag dieser Ne-benkosten von 17 714,92 € hat der Kläger die Vorauszahlun-gen von 10 440,00 € angerechnet. Der Differenzbetrag von7274,92 €, dessen Zahlung die Beklagte verweigert, ist Ge-genstand der Klage.

Das Landgericht Köln hat die Klage zugesprochen. Die Be-rufung der Beklagten, mit der ausschließlich die Geltendma-chung von Verwaltungskosten angegriffen wird, führt zur Ab-weisung der Klage.

Aus den Gründen: II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zah-lung restlicher Nebenkosten für den Zeitraum 15. 8. bis 31.12.2002. Denn der nur in Höhe von 9555,54 € entstandene An-spruch (Nebenkosten ohne Hausverwalterkosten) ist durch dieNebenkostenvorauszahlungen der Beklagten erloschen. EinenAnspruch auf Zahlung von Verwaltungskosten von 8159,38 €aus § 4 des Mietvertrags in Verbindung mit Nr.17 der Anlage 1zum Mietvertrag hat der Kläger nicht. Denn bei dieser Klauselhandelt es sich, soweit sie den Mietern die Kosten der Haus-verwaltung auferlegt, um eine unwirksame allgemeine Ge-schäftsbedingung.

1. Bei dem Mietvertrag der Parteien handelt es sich um ei-nen vom Vermieter gestellten Formularvertrag, dessen Rege-lungen sich nach den §§ 305 ff. BGB n. F. beurteilen, soweit sienicht zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt wordensind. Dies war bezüglich der Regelung in Nr.17 der Anlage 1zum Mietvertrag nicht der Fall, wie sich aus der vorgelegtenKorrespondenz über die Verhandlungen ergibt. Es handelt sichbei dieser Klausel somit, wie bereits das Landgericht unbean-standet angenommen hat, um eine allgemeine Geschäftsbedin-gung.

2. Zwar ist die Bestimmung in Nr.17 der Anlage 1 zum Miet-vertrag nicht schon wegen unangemessener Benachteiligungdes Mieters gemäß § 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 Nr.1 BGB un-wirksam. Denn eine Vereinbarung, mit der der Vermieter denMieter von Gewerberäumen mit den Kosten einer vom Vermieterbeauftragten Hausverwaltung belastet, wird grundsätzlich alszulässig angesehen (OLG Nürnberg, WuM 1995, 308, 309;Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdn.34, 6). § 556 Abs. 3 BGB steht dem nicht entgegen, weil dieseVorschrift nur für Mietverhältnisse über Wohnraum gilt.

3. Die Überbürdung von nichtbezifferten Hausverwaltungs-kosten auf die Beklagte durch eine allgemeine Geschäftsbe-dingung ist jedoch als Überraschungsklausel gemäß § 305 cBGB unwirksam, weil sie jedenfalls in ihrer konkreten Aus-wirkung von den Erwartungen des Vertragspartners des Ver-wenders deutlich abweicht und dieser mit ihr vernünftigerwei-se nicht zu rechnen brauchte.

Der Vertragspartner des Verwenders muss darauf vertrauendürfen, dass sich die AGB im Rahmen dessen halten, was beiWürdigung aller Umstände bei Verträgen dieser Art zu erwar-ten ist. Gehen allgemeine Geschäftsbedingungen über dieseGrenzen hinaus, werden sie als überraschende Klauseln nichtVertragsinhalt (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 305 c, Rdn.2). Dies ist hier unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltsder Nebenkostenregelung des Vertrags, insbesondere der Artund Weise, wie die Verwaltungskosten – ohne Angabe der Höhe– in der Aufstellung der Betriebskosten aufgeführt sind, der Fall.

Die Regelung verschleiert im Zusammenhang mit den zuniedrig angesetzten Nebenkostenvorauszahlungen die Höhe derHausverwalterkosten und damit die wahre Höhe der vom Mie-ter insgesamt zu tragenden Betriebskosten.

Sie enthält keine Angaben zur Höhe der Hausverwalterko-sten. Sie gibt nicht annähernd zu erkennen, in welcher Größen-


Gewerbemiete

ordnung sich die davon erfasste Position bewegt. Auch ein Mie-ter, der die Überbürdung von Hausverwaltungskosten einkal-kuliert, kann bei einer derartigen Regelung an unauffälliger Stel-le ohne Bezifferung oder einen sonstigen Hinweis auf die Höheder Kosten nicht erwarten, dass sich dahinter eine Kostenposi-tion verbirgt, die – zusätzlich zu den gesondert erhobenen Be-triebskosten für „Hausreinigung“ (Nr. 9 der Anlage 1) und„Hauswart“ (Nr.14 der Anlage 1) – mit 8159,38 € höher ist alsdie Summe aller übrigen Betriebskosten unter Nr. 1 bis 16 derAnlage 1 zum Mietvertrag, obgleich die Erwähnung der Haus-verwalterkosten als „sonstige Betriebskosten“ unter der – letz-ten – Nr. 17 der Betriebskostenaufstellung auf einen nur gerin-gen Betrag schließen lässt. Dies ist irreführend. Der Mieter mussder Nebenkostenregelung des Mietvertrags zumindest in gro-bem Umfang entnehmen können, welche Belastungen nebender Grundmiete auf ihn zukommen. Nur so kann er entschei-den, ob das Mietobjekt sich für ihn „rechnet“ oder nicht. Je höherdie auf ihn zukommenden Kosten, um so wichtiger ist der deut-liche Hinweis auf diese Kosten (vgl. auch KG, NZM 2002, 954).

Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – auch die im Mietver-trag vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen nicht erkennenlassen, dass weitere Kosten in weit höherem Umfang auf denMieter zukommen werden. Zwar schafft die Höhe der Neben-kostenvorauszahlungen keinen Vertrauenstatbestand für denMieter, dass diese Beträge dem letztlich errechneten Betrag ent-sprechen werden (OLG Hamm, NZM 2003, 717 m.w. Nachw.).Jedoch darf die tatsächliche Höhe der auf den Mieter zukom-menden Nebenkosten auch nicht durch eine bei weitem zu nied-rig angesetzte Nebenkostenvorauszahlung einerseits und eineunklare Nebenkostenregelung andererseits so verschleiert wer-den, dass die Größenordnung der vom Mieter insgesamt zu tra-genden Betriebskosten nicht einmal entfernt erkennbar wird.Dies ist aber der Fall, wenn die nur als „sonstige Betriebsko-sten“ aufgeführten Kosten der Hausverwaltung für sich alleinfast das Doppelte der Vorauszahlungen für die gesamten Be-triebskosten ausmachen.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Höhe der Ne-benkosten sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vor-hersehbar gewesen. Denn die Höhe der Verwaltungskosten,5,5% der Bruttosollmiete, war ihm bekannt und konnte exaktberechnet werden. Die Höhe der Nebenkostenvorauszahlungenhätte also ohne weiteres angemessen festgesetzt werden kön-nen. Da dies nicht geschehen ist, hatte die Beklagte keinen Hin-weis auf die tatsächliche Höhe der anfallenden Kosten, son-dern musste von lediglich geringen Kosten im Verhältnis zuden übrigen im einzelnen aufgeführten Betriebskosten ausge-hen.

Damit erweist sich die Regelung bei Würdigung aller Um-stände des Einzelfalls als überraschend im Sinne des § 305 cBGB und damit unwirksam.

[…] IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revisi-on sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidungweder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab,noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzel-fall hinaus grundsätzliche Bedeutung.

Mitgeteilt von VRiOLG Dr. Müller, KölnAnm. d. Red.: Vgl. grundlegend BGH – XII. ZS – GuT 2004,

160.

Zur Notwendigkeit eines „Vorwegabzugs“ der ver-brauchsunabhängigen Betriebskosten bei gemischt genutz-ten Gebäuden.

(KG, Urteil vom 24. 7. 2006 – 8 U 224/05)

Aus den Gründen: B. Nebenkostennachforderungen

Der Klägerin stehen Nachzahlungen in Höhe von 6314,56EUR aus Betriebskosten- und Heizkostenabrechnungen zu. ImEinzelnen kann die Klägerin Ausgleich der Nachzahlungsfor-derungen wie folgt verlangen:

a) Betriebkostenabrechnung 2000 vom 8. August 2000 vonnoch 648,87 EUR […]

b) Betriebkostenabrechnung 2001 vom 23. August 2002 von2251,33 EUR

c) Betriebkostenabrechnung 2002 vom 22. August 2003 von2306,80 EUR

d) Heizkostenabrechnung 2000/2001 von noch 270,52 EUR[…]

e) Heizkostenabrechnung 2001/2002 von 372,03 EUR

f) Heizkostenabrechnung 2002/2003 von 465,01 EUR

1. Es ist davon auszugehen, dass die Betriebskostenabrech-nungen ordnungsgemäß erstellt worden sind und den allgemei-nen Anforderungen des § 259 BGB entsprechen. Sie enthalteneine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Er-läuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Be-rechnung des Anteils des Mieters und den Abzug der Voraus-zahlungen des Mieters (BGH NJW 1982, 573 [=WuM 1982,207]).

Nach den Allgemeinen Vertragsbedingungen Gewerbemiet-vertrag (AVB), die Vertragsbestandteil des Mietvertrages vom11./12. Juni 1998 geworden sind, erfolgt die Umlage der Be-triebskosten nach dem Verhältnis der jeweils tatsächlichen Miet-flächen, soweit nicht für einzelne oder alle Betriebskosten vomVermieter ein anderer Umlageschlüssel gewählt wird (vgl. Ziff.6. 3). Der Abrechnungsmaßstab muss der Billigkeit entsprechen,d. h. er muss nach objektiven Kriterien ausgerichtet und mög-lichst nah am Verbrauch orientiert sein. Grundsätzlich ist dieAbrechnung nach dem Verhältnis der Flächen angemessen (vgl.OLG Hamm WuM 1983, 315; Senatsurteil vom 12. 4. 2001 – 8U 2143/99 – GE 2001, 850).

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass sämtliche Ab-rechnungen „falsch“ – gemeint ist wohl nicht fällig – seien, weilbei dem gemischt genutzten Objekt von Wohnraum und Ge-schäftsraum die nicht verbrauchsabhängig erfassten Betriebs-kosten nicht getrennt nach Wohn- und Geschäftsraum aufgeteiltworden seien. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dasseine Betriebskostenabrechnung von vornherein deswegen nichtfällig ist, wenn die Betriebskosten für die im Gebäude befind-lichen Gewerbetriebe nicht getrennt ausgewiesen und vorwegabgezogen sind. Aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 556 aAbs. 1 Satz 1 BGB folgt nicht, dass die auf die gewerbliche Nut-zung entfallenden Betriebskosten stets vorweg abzuziehen sind(vgl. BGH Urteil vom 08. März 2006 – VIII ZR 78/05 – GE2006, 502 [=WuM 2006, 200]). In dieser Entscheidung hat derBGH für preisfreien Wohnraum entschieden, dass ein Vorweg-abzug der Kosten für Gewerbeflächen in gemischt genutztenAbrechnungseinheiten für alle oder einzelne Betriebskostenar-ten jedenfalls dann nicht geboten ist, wenn die auf die Gewer-beflächen entfallenden Kosten nicht zu einer ins Gewicht fal-lenden Mehrbelastung der Wohnraummieter führen (vgl. auchLG Düsseldorf DWW 1990, 240; LG Frankfurt/a.M. NZM1998, 434 [=WuM 1997, 630]; LG Braunschweig ZMR 2003,114). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass durch denVorwegabzug verhindert werden soll, dass die Wohnungsmie-

§§ 535, 259 BGBGewerberaummiete; Betriebskostenabrechnung

im gemischt genutzten Gebäude


Gewerbemiete

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ter mit Kosten belastet werden, die allein oder in höherem Maßeaufgrund einer gewerblichen Nutzung entstehen (BGH GE2006, 502 [=WuM 2006, 200]).

Es kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob sichder Beklagte, der selbst Gewerbemieter ist, hierauf berufenkann. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass der von derKlägerin gewählte Abrechnungsmaßstab für die Betriebskostennach Flächenanteil – mit Ausnahme bezüglich der Grundsteu-er, die nach dem Verhältnis der Rohmieterträge umgelegt ist –unbillig wäre. Der Beklagte hat hier auch nicht konkret geltendgemacht, in Bezug auf welche Betriebskosten im Verhältnis zuden Wohnraummietern Unbilligkeit vorliegen würde.

Soweit der Beklagte sich weiter darauf beruft, dass die Ab-rechnung nicht ordnungsgemäß sei, weil einzelne Gewerbe-mieter wie ein türkischer Imbiss, ein Internet-Café und eineArztpraxis, einen höheren Wasserverbrauch hätten, ist der Ein-wand ebenfalls unerheblich. Zwar kann auch im Verhältnis vonGewerberaummietern untereinander ein differenzierter Ab-rechnungsmaßstab geboten sein, wenn einzelne Gewerbe beibestimmten Abrechnungspositionen einen spezifisch höherenVerbrauch haben oder Kosten verursachen. Dann kann ein Vor-wegabzug in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 12. April2001 – 8 U 2143/99 –, GE 2001, 850 für Grundsteuer). Vorlie-gend ist nicht ersichtlich, dass die genannten anderen Gewer-beeinheiten erheblich höhere Wasserkosten verursachen wür-den als die als Anwaltskanzlei genutzten Büroräume des Be-klagten. Der Beklagte hat auch keinerlei Anhaltspunkte dazuvorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass eine Unbilligkeit vor-liegen würde. Bezüglich des türkischen Imbisses hat der Be-klagten weder zur Größe noch zum Umfang des Geschäfts et-was vorgetragen, die Schlüsse auf einen etwaigen höheren Ver-brauch zuließen. Soweit es das Internet-Café und die Arztpra-xis betrifft, ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen diesehöhere Wasserkosten haben sollen als die Anwaltskanzlei desBeklagten. Im Übrigen betrifft dieser Einwand bezüglich derWasserkosten auch nur die Betriebskostenabrechnung für 2000.In den Abrechnungen für die Folgejahre 2001 und 2002 ist –nach Einbau von Wasseruhren – der Wasserverbrauch für dieeinzelnen Einheiten erfasst und damit verbrauchsabhängig er-fasst.

Soweit es die Grundsteuer angeht, hat die Klägerin unwi-dersprochen vorgetragen, dass die Verteilung der Grundsteuer-beträge nach den Rohmieterträgen auf die einzelnen Abrech-nungseinheiten erfolgt ist. Dies entspricht der Rechtsprechungdes Senat (vgl. Senatsurteil vom 12. 4. 2001, a. a. O.).

Der Beklagte hat demnach erhebliche Einwendungen gegendie Abrechnungen nicht erhoben. Zudem sind Einwendungendes Mieters gegen einzelne Betriebskostenpositionen nur dannzu berücksichtigen, wenn er diese aufgrund der eingesehenenBelege konkretisiert (OLG Düsseldorf GE 2003, 878 [= GuT2003, 147]; LG Berlin GE 2003, 1492 f.; LG Berlin GE 2003,1492; Kinne/Schach/Bieber, a. a. O., § 556 BGB, Rdnr.100a).

Soweit der Beklagte geltend macht, dass er die Klägerin ver-geblich aufgefordert habe, die Belege für die Abrechnungen ge-gen Aufgabe der Kosten zu übersenden, ist auch dies unerheb-lich. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht ein Anspruchdes Mieters auf Übersendung von Fotokopien auch gegen Über-nahme der Kosten nicht. Dem Interesse des Mieters an einerÜberprüfung der Abrechnung wird in der Regel bereits dadurchRechnung getragen, dass er vom Vermieter Einsicht in die derAbrechnung zugrunde liegenden Belege verlangen kann (BGHUrteil vom 8. März 2006 – VIII ZR 78/05 –, a. a. O.). Es istauch nichts dazu vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dasses dem Beklagten ausnahmsweise nicht zugemutet werdenkönnte, die Belege bei der Klägerin einzusehen.

2. Die Heizkostenabrechnungen sind entsprechend den An-forderungen der Heizkostenverordnung erstellt. Der Beklagtenhat Einwendungen dagegen auch nicht erhoben.

II. […] Die Revision wird nicht zugelassen, da weder dieRechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbil-

dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert(§ 543 Abs. 2 Nr.1und 2 ZPO).

Mitgeteilt von VRiKG Bieber, Berlin

1. Will der Mieter sich erfolgreich gegen eine Betriebs-kostennachforderung des Vermieters verteidigen, setzt diesin Ausübung seines Prüfungsrechts grundsätzlich die vor-herige Einsichtnahme in die Berechnungsunterlagen voraus.

2. Ausnahmsweise kann der (hier: gewerbliche) Mieternach Treu und Glauben Übermittlung von Fotokopien derRechnungsbelege verlangen, wenn ihm die Einsichtnahmein die Abrechnungsunterlagen in den Räumen des Vermie-ters oder dessen ortsnaher Hausverwaltung nicht zugemu-tet werden kann, etwa weil Mieter und Vermieter heillos zer-stritten sind, der Ort der Belegeinsicht nicht in zumutbarerWeise und angemessener Zeit mit öffentlichen Verkehrs-mitteln zu erreichen ist oder der in einer entfernt liegendenStadt wohnende Vermieter sich trotz Aufforderung des Mie-ters weigert, die Belege am Ort des Mietobjekts zur Einsichtbereit zu stellen.

3. Durchgreifende Bedenken gegen die materielle Be-rechtigung des Kostenansatzes ergeben sich nicht allein da-raus, dass einzelne der im Folgejahr ausgewiesenen Kostenniedriger sind als die des Vorjahres.

4. Betreut der Hausmeister eine aus mehreren Gebäudenbestehende Liegenschaft, kann der Pächter auch dann an-teilig mit den vertraglich als umlagefähig vereinbartenHausmeisterkosten belastet werden, wenn er für das ge-pachtete Hotel selbst nicht unmittelbar tätig geworden ist.

(OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. 6. 2006 – I-10 U 164/05)

Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung hat in der SacheErfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagten entgegen der Auf-fassung des Landgerichts [Düsseldorf] ein fälliger Anspruch aufZahlung rückständiger Betriebskosten für die Abrechnungsjah-re 2000 (= 4196,83 €) und 2001 (= 8914,47 €) in Höhe voninsgesamt 13111,40 € zu. Dies beruht im Einzelnen auf fol-genden Überlegungen:

1. Die Beklagten haften dem Kläger gesamtschuldnerisch ent-weder unmittelbar als Pächter aus § 535 Abs. 2 BGB oder je-denfalls aus §128 HGB als Gesellschafter der von ihnen gebil-deten Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die fälligen streit-gegenständlichen Betriebskostennachforderungen.

Der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieterzu tragenden Betriebskosten wird grundsätzlich mit der Ertei-lung einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fällig (BGH,Urt. v. 8. 3. 2006,VIII ZR 78/05 [=WuM 2006, 200]). Nach stän-diger Rechtsprechung (zuletzt BGH, Urt. v. 20. 7. 2005, GE2005, 1118 = ZMR 2005, 937 [=WuM 2005, 579]) ist eine Be-triebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß, wenn sie denallgemeinen Anforderungen des § 259 BGB genügt und bei Ge-bäuden mit mehreren Wohneinheiten folgende Mindestangabenenthält: Eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Anga-be und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel,die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug der Vo-rauszahlungen des Mieters. Diesen Anforderungen genügen ausden insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Ent-scheidung sowohl die Betriebskostenabrechnung des Klägersfür 2001 als auch die Betriebskostenabrechnung 2000 in ihrermit Schriftsatz vom 25. 5. 2004 überreichten korrigierten Fas-sung.

Erhebliche Einwendungen gegen den Kostenansatz haben dieBeklagten insgesamt nicht erhoben. Will der Mieter sich erfolg-

§§ 242, 535, 581 BGB; §138 ZPO; § 29 NMVGewerberaummiete; Pacht; Betriebskostenabrechnung;Belegeinsicht; Belegzusendungen; Plausibilität sinkender

Kosten; Hausmeisterkosten des Gesamtgebäudes


Gewerbemiete

reich gegen eine Betriebskostennachforderung des Vermietersverteidigen, darf er sich im Prozess nicht darauf beschränken,die materielle Berechtigung des Kostenansatzes insgesamt oderhinsichtlich einzelner Betriebskostenarten zu bestreiten. SeinBestreiten erfüllt nur dann die prozessualen Anforderungen des§138 Abs. 2 ZPO, wenn er konkret zu den einzelnen Abrech-nungsposten Stellung bezieht und seine Bedenken gegen diematerielle Berechtigung der Abrechnung plausibel darlegt. Dassetzt in Ausübung seines Prüfungsrechts grundsätzlich die vor-herige Einsichtnahme des Mieters in die Berechnungsunterla-gen voraus. Macht der Mieter – wie hier die Beklagten – vonseinem Einsichtsrecht keinen Gebrauch, bleibt sein Bestreitennach §138 Abs. 3 ZPO unberücksichtigt (OLG Düsseldorf,NZM 2000, 762; ZMR 2003, 570 [= GuT 2003, 147 KL]; LGBerlin, GE 2003, 1492; GE 2001, 1469).

Auf die Überlassung von Fotokopien gegen Kostenerstattunghat der Mieter weder aus einer entsprechenden Anwendung des§ 29 NMV noch aus § 242 BGB einen Anspruch (BGH, Urt. v.8. 3. 2006, VIII ZR 78/05 [=WuM 2006, 200] für die Wohn-raummiete; Senat, WuM 1993, 411 für gewerbliche Mietver-hältnisse). Ausnahmsweise kann der Mieter nach Treu und Glau-ben Übermittlung von Fotokopien der Rechnungsbelege ver-langen, wenn ihm die Einsichtnahme in die Abrechnungsun-terlagen in den Räumen des Vermieters oder dessen ortsnaherHausverwaltung nicht zugemutet werden kann, etwa weil Mie-ter und Vermieter heillos zerstritten sind oder der Ort der Bele-geinsicht nicht in zumutbarer Weise und angemessener Zeit mitöffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen ist. Gleiches gilt,wenn der – wie der Kläger – in einer entfernt liegenden Stadt(hier: Berlin) wohnende Vermieter sich trotz Aufforderung desMieters weigert, die Belege am Ort des Mietobjekts zur Ein-sicht bereit zu stellen. Dass ein solcher Ausnahmefall hier vor-liegt, ergibt sich nicht bereits aus der nicht näher konkretisier-ten Behauptung der Beklagten, der Kläger sei ihrer vorprozes-sualen Aufforderung, die Gesamtkosten zu belegen, nur frag-mentarisch nachgekommen.

Durchgreifende Bedenken gegen die materielle Berechtigungdes Kostenansatzes ergeben sich entgegen der Auffassung desLandgerichts und der Beklagten auch nicht allein daraus, dasseinzelne der im Jahr 2001 ausgewiesenen Kosten niedriger sindals die des Jahres 2000. Weder ist – wie das Landgericht ohnetatsächliche Grundlage angenommen hat – üblicherweise dasGegenteil zu erwarten noch widerspricht die hinsichtlich derKostenpositionen „Gebäudeversicherung Hotel“, „Grundsteu-er Hotel“, „Hausmeister Gewerbe“ und „Straßenreinigung“ für2001 ausgewiesene Kostensenkung – wie die Beklagten mei-nen – jeglicher Lebenserfahrung. Auch insoweit hätten die Be-klagten zunächst Einsicht in die Abrechnungsbelege nehmenund sich danach verbleibende Unklarheiten durch den Vermie-ter oder eine von diesem beauftragte sachkundige Person er-läutern lassen müssen. Insoweit trifft den Vermieter, der denMieter auf die Belegeinsicht verweist, bereits vor Ort eine ent-sprechende Erläuterungspflicht (BGH, Urt. v. 8. 3. 2006, VIIIZR 78/05 [=WuM a. a. O.]).

Mangels Ausübung ihres Einsichtsrechts ist es den Beklag-ten schon aus diesem Grund verwehrt, sich insbesondere da-rauf zu berufen, der von dem Kläger eingesetzte Hausmeistersei auch noch für andere Objekte des Klägers tätig. Dass derHausmeister – wie die Beklagten vortragen – für die W.-Straße… nicht tätig geworden sein soll, steht dem Kostenansatz nichtgrundsätzlich entgegen. Betreut der Hausmeister eine – wie hier– aus mehreren Gebäuden bestehende Liegenschaft, kann derPächter auch dann anteilig mit den vertraglich als umlagefähigvereinbarten Hausmeisterkosten belastet werden, wenn er fürdas gepachtete Hotel selbst nicht unmittelbar tätig geworden ist(vgl. Senat, Urt. v. 23.12.1999, DWW 2000, 54). Im Übrigenist der Vortrag der Beklagten auch substanzlos.

Soweit die Beklagten den Ansatz der Heiznebenkosten be-streiten, handelt es sich um die Kosten der Heizungswartung,die der Kläger für die auf die Beklagten bzw. auf die von ihnengebildete BGB-Gesellschaft entfallende Vertragszeit (1. 8. bis

31.12. 2000) in Einklang mit § 9 Ab. 3 HeizKV für das Rumpf-abrechnungsjahr 2000 zeitanteilig umgelegt hat. Die von denBeklagten insoweit beanstandete Kostensteigerung von 164,9%für 2001 hat der Kläger plausibel damit erklärt, dass den Be-klagten in 2001 die vertraglich vereinbarten zwei Heizungs-wartungen anteilig berechnet worden sind, während in der Ab-rechnung 2000 lediglich eine Wartung angesetzt sei. Rechtser-hebliches hierzu ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu ent-nehmen. Ihre Behauptung, die Heizungsanlage werde von derPächterin des Restaurants, der R.-GmbH betrieben, ist sub-stanzlos und steht zudem in Widerspruch zu den in § 4 Nrn. 1und 7 PV hinsichtlich der Wartung der Heizungsanlage durchden Kläger getroffenen Regelungen. Dass die Wartungsrech-nung an die Hausverwaltung H-GmbH und nicht unmittelbar anden Kläger als Hauseigentümer adressiert ist, stellt die sachli-che Richtigkeit der Umlage nicht in Frage. Ob der Kläger diein Rechnung gestellten Betriebskosten bezahlt hat, ist für diematerielle Berechtigung der streitgegenständlichen Betriebs-kostenabrechnungen ohne Belang. Durch den Nichtansatz vonMüllabfuhrkosten für 2000 werden die Beklagten nicht be-nachteiligt.

[…] 3. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zu-lassung der Revision liegen nicht vor.

Mitgeteilt von RiOLG Geldmacher, Düsseldorf

Auch bei einem gewerblichen Mietverhältnis ist eineSchönheitsreparaturklausel mit einer starren Fristenrege-lung unwirksam.

Sobald der Vermieter in der Lage ist, die Mieträume nachder endgültigen Besitzaufgabe durch den Mieter uneinge-schränkt zu besichtigen, liegt ein Zurückerhalten der Miet-sache i. S. d. § 548 Abs. 1 S. 2 BGB vor und die Ver-jährungsfrist fängt an zu laufen. Eine vom Mieter unter-lassene Schlüsselrückgabe ändert hieran nichts.

(OLG München, Urteil vom 22. 9. 2006 – 19 U 2964/06)

Zum Sachverhalt: Der Kläger begehrt von dem Beklagten Zah-lung wegen unterlassener Durchführung von Schönheitsrepa-raturen sowie wegen Schäden am Mietobjekt.

Der Kläger vermietete dem Beklagten in München ein La-dengeschäft mit Nebenräumen sowie ein angrenzendes Appar-tement als Einheit. § 8 Abs. 2 des Formularmietvertrages vom17.11.1999 über die streitgegenständlichen Mieträume lautetewie folgt: „Der Mieter ist verpflichtet, die Schönheitsreparatu-ren alle 5 Jahre, jeweils gerechnet vom Beginn des Mietver-hältnisses, fachgerecht auszuführen“.

Der Beklagte erklärte die Kündigung des Mietverhältnissesmit den Schreiben vom 4. 6. und 21.10. 2004. Der Kläger er-klärte die Kündigung des Mietverhältnisses mit dem Schreibenvom 27.10. 2004.

Der Beklagte verließ das Mietobjekt, ohne Schönheitsrepa-raturen durchgeführt oder Schäden am Mietobjekt beseitigt zuhaben.

Am 23.11. 2004 besichtigte der Kläger mit einem Sachver-ständigen die Mieträume. Hierbei wurden diverse Schäden fest-gestellt.

Zur Geltendmachung seiner Ansprüche ließ der Kläger am30. 5. 2005 einen Mahnbescheidsantrag stellen. Der Mahnbe-scheid vom 13. 6. 2005 wurde dem Beklagten am 16. 6. 2005 zu-gestellt. Der Beklagte legte gegen den Mahnbescheid form- undfristgerecht Widerspruch ein.

Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung.

§§ 535, 548, 307 BGB; § 9 AGBGBGewerberaummiete; Ladengeschäft;

formularmietvertragliche Schönheitsreparaturpflicht des Mieters; starre Fristen;

Verjährung; Zurückerhalten der Mietsache


Gewerbemiete

Das Landgericht München I hat den Beklagten mit Endurteilvom 24. 3. 2006 verurteilt, an den Kläger € 13 881,72 nebst 10%Zinsen aus € 13 866,38 seit dem 5. 2. 2005 zu bezahlen. Es hat§ 8 Abs. 2 des Mietvertrages als wirksame Vertragsklausel an-gesehen, weshalb der Beklagte die Durchführung von Schön-heitsreparaturen geschuldet habe. Die vom Sachverständigenermittelten Schäden hat es als zutreffend angenommen. DenEintritt der Verjährung hat es mit der Begründung verneint, derBeklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger die streit-gegenständlichen Räumlichkeiten vor dem 30.11. 2004zurückerhalten habe. Ihm sei nicht der Beweis gelungen, demKläger die Schlüssel zurückgegeben zu haben. Letzteres wärejedoch notwendig gewesen.

Aus den Gründen: Die zulässige Berufung des Beklagten führtzum Erfolg, da ein Anspruch auf Durchführung von Schön-heitsreparaturen nicht bestanden hat und im Übrigen sämtlicheAnsprüche des Klägers verjährt sind.

Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundes-gerichtshofs sind Klauseln in Mietverträgen über Wohnraum-mietverhältnisse, durch die dem Mieter die Durchführung vonSchönheitsreparaturen auferlegt wird, unwirksam, wenn sie star-re Fristen enthalten. Eine starre Fristenregelung liegt vor, wenndie Durchführung von Schönheitsreparaturen nach Ablauf ei-nes nach Jahren bemessenen Zeitraums ohne jeden Zusatz ver-langt wird. Eine unangemessene Benachteiligung des Mietersi.S. d. § 9 AGBG a. F. bzw. § 307 BGB wird durch starre Fri-sten deshalb gesehen, weil der Vermieter, der gemäß § 535 Abs.1 S. 2 BGB für die Aufrechterhaltung des vertragsmäßigen Zu-stands zu sorgen hat, nur dann bei Nichtabwälzung der Pflichtzur Durchführung von Schönheitsreparaturen tätig werdenmuss, wenn solche wegen des Zustands der Mietsache tatsäch-lich durchzuführen sind (vgl. BGH NJW 2004, 2586 [=WuM2004, 463]; 2005, 3416 [= GuT 2005, 259 f. KL = WuM 2005,716]; 2006, 1728 [= WuM 2006, 248]). Diese Argumentationleuchtet ein, da es in der Tat keinen Sinn macht, den MieterSchönheitsreparaturen durchzuführen zu lassen, wenn diese we-gen des guten Zustands der Mietsache noch nicht notwendigsind. Dies gilt auch für gewerbliche Mietverhältnisse, da die Re-novierung eines nicht renovierungsbedürftigen Gewerbemiet-raums in gleicher Weise sinnlos ist (vgl. hierzu auch: Ahlt inGuT 2005, 50 f).

Im vorliegenden Fall liegt eine solche unwirksame starre Fri-stenregelung vor, da hier nach der vorformulierten Schönheits-reparaturklausel alle fünf Jahre, jeweils gerechnet vom Beginndes Mietverhältnisses, Schönheitsreparaturen durchgeführt wer-den sollten. Zusätze wie „in der Regel“ oder „sofern erforder-lich“ hat diese Klausel nicht enthalten.

Unabhängig von der Unwirksamkeit dieser Klausel sind Er-satzansprüche des Klägers wegen der unterlassenen Durch-führung von Schönheitsreparaturen und wegen der vom Sach-verständigen festgestellten Schäden gemäß § 548 BGB ver-jährt.

Diese Vorschrift, die gleichermaßen für das Wohnungs- wiedas Gewerberaummietrecht gilt, besagt, dass der Lauf der sechs-monatigen Verjährungsfrist mit dem Zurückerhalten der Miet-sache durch den Vermieter beginnt. § 200 BGB setzt im Ge-gensatz zu § 198 BGB a. F. nicht zwingend die Entstehung ei-nes Anspruchs für den Fristlaufbeginn voraus (vgl. BGH GuT2005, 59).

Der Begriff „Zurückerhalten“ i.S. d. § 548 BGB ist nichtgleichzusetzen mit dem Begriff „Rückgabe“ i.S. d. § 546 BGB(vgl. OLG Bamberg ZMR 2000, 282). Während § 546 Abs. 1BGB die Verpflichtung des Mieters zur Einräumung des un-mittelbaren Besitzes regelt, dient § 548 Abs. 1 BGB der zügi-gen Abwicklung von Ersatzansprüchen wegen Veränderungenoder Verschlechterungen der Mietsache, wozu auch Ersatzan-sprüche wegen der unterlassenen Durchführung von Schön-heitsreparaturen gehören. Der Begriff „Ersatzansprüche des Ver-mieters wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsa-

che“ ist weit auszulegen (vgl. BGHZ 128, 79 sowie Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Auflage, Rn. 37 und 56 zu § 548 BGB).Die Verjährungsfrist beginnt somit auch bei einer Schlechter-füllung der Rückgabepflicht zu laufen (vgl. OLG Hamm ZMR1996, 373). Für die Frage des Zurückerhaltens kommt es des-halb grundsätzlich nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Ver-mieter freien Zugang zur Mietsache hat. Dies ist nicht nur dannder Fall, wenn der Vermieter die Schlüssel zum Mietobjekt be-kommen hat. Hat der Mieter die Räume verlassen, ohne dieSchlüssel zurückzugeben, dann ist es ausreichend, wenn derVermieter zur Untersuchung der Mieträume in der Lage war undhinreichend sicher von der endgültigen Besitzaufgabe des Mie-ters ausgehen konnte (vgl. OLG Hamm ZMR 1996, 372). Fürdie hinreichend sichere Annahme einer endgültigen Besitzauf-gabe durch den Mieter ist eine vollständige Räumung des Miet-objekts nicht notwendig (vgl. BGH WuM 1981, 262).

Hier hat der Kläger unstreitig am 23.11. 2004 die Mieträu-me zusammen mit dem Sachverständigen besichtigen und dieim Gutachten aufgeführten Schäden feststellen können. Wie dieam 23.11. 2004 vom Sachverständigen aufgenommenen Fotosim Gutachten zeigen, sind die Mieträume zum Besichtigungs-zeitpunkt geräumt gewesen. Lediglich auf dem Foto vom Bal-kon ist ein wenig Sperrmüll in Form von vertrockneten Topf-pflanzen, eines vergammelten Katzenbaums und eines Bildesmit zerbrochener Glasabdeckung zu sehen. Es besteht somitkein vernünftiger Zweifel daran, dass zu diesem Zeitpunkt ei-ne endgültige Besitzaufgabe durch den Beklagten vorgelegenhat, da weder eine Gewerbefortführung durch den Beklagtennoch eine weitere Wohnnutzung durch den Beklagten im streit-gegenständlichen Mietobjekt möglich war. Die Tatsache, dassder Kläger die Schlüssel nicht erhalten hatte, spielt nach deroben dargestellten Rechtsprechung keine Rolle. Würde – wiees das Landgericht München I gemacht hat – ausschließlich aufdie Schlüsselrückgabe abgestellt werden, dann würde in all denFällen, in denen die Schlüssel nicht zurückgegeben werden, niedie Verjährungsfrist des § 548 BGB zu laufen beginnen. Diesentspräche aber nicht dem Zweck des § 548 BGB, Ersatzan-sprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Miet-sache zügig abzuwickeln.

Die Sechsmonatsfrist des § 548 BGB ist unter Berücksichti-gung der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB bei Stellung des Mahn-bescheidsantrags schon abgelaufen gewesen, so dass der Klä-ger sich nicht erfolgreich auf § 691 Abs. 2 ZPO berufen kann.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung unstreitig be-reits in der ersten Instanz mit der Klageerwiderung erhoben.

Mitgeteilt von RiOLG Dr. Fellner, München

Solange eine Behörde einen ordnungswidrigen Zustanddes Mietobjekts nicht beanstandet hat, liegt bei dessen Ge-brauchstauglichkeit ein Sachmangel nicht vor.


Zum Sachverhalt: Der Kläger macht aus einem gewerblichenMietvertrag über Räume „zum Betrieb eines Vereinslokals oderin der Gastronomie liegenden Branche“ im Hause Zahlungenauf Mietzins für die Monate Januar 2003 bis Dezember 2004geltend (20 247,12 €). Der monatliche Mietzins beträgt 1400,–DM (= 715,81 €), die Nebenkostenvorauszahlung war in Höhevon 250,– DM (= 127,82 €) monatlich festgelegt, insgesamtsind 1650,– DM = 843,63 €/Monat geschuldet.

Die Parteien schlossen den schriftlichen Mietvertrag unterdem 17. April 1999 mit Wirkung ab 1. Mai 1999. In einem Zu-satz zu diesem ist folgendes vereinbart:

§§ 535, 536, 543 BGBGewerberaummiete zum Zwecke eines Vereinslokals oder Gastronomiebetriebs; Gebrauchstauglichkeit;

behördliche Beanstandung; Genehmigungsfähigkeit;Mangel


Gewerbemiete

„Ich G. A. bin damit einverstanden, wenn ein Schallschutzvon den Behörden verlangt wird, werden die Kosten vom Ver-mieter und Mieter zusammen übernommen. Die Nutzungsän-derung für das kleine Lokal wird vom Vermieter durchgeführt.Die Toiletten vom großen Ladenlokal werden kompl. vom Ver-mieter renoviert.“.

Der Beklagte stellte in dem Objekt Spielautomaten auf, ge-nutzt wurden die Räume vom Verein V. Der Kläger beantragteeine Nutzungsänderung bei der Stadt D. Unter dem 22. April1999 erteilte die Stadt D. dem Y. vom Verein V. eine „Belas-sung“.

Die Mieten einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen fürNovember und Dezember 2002 bezahlte der Beklagte zunächstnicht, weshalb vor dem Amtsgericht Duisburg (73 C 158/03)ein Rechtsstreit anhängig war, in welchem der Beklagte an-tragsgemäß verurteilt wurde.

Unter dem 21. November 2002 kündigte der Beklagte dasMietverhältnis fristlos unter Berufung darauf, der Kläger habedie Einholung einer Nutzungsänderung abgelehnt.

Der Beklagte hat gemeint, zur Mietzinszahlung aufgrund derwirksamen fristlosen Kündigung nicht verpflichtet zu sein. DerKläger habe es nachhaltig abgelehnt, eine Nutzungsänderungzu einem in der Gastronomiebranche liegenden Betrieb einzu-holen. Diese sei erforderlich, um die Räume als Gaststätte zunutzen. Des weiteren habe er einen Wasserschaden nicht beho-ben, was zu Folgeschäden geführt habe. Der Kläger habe seineMitwirkung an der Rückgabe der Räume verweigert, diese wür-den nicht mehr genutzt.

Das Landgericht Duisburg hat nach Vernehmung des Zeu-gen B. der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattge-geben und zur Begründung ausgeführt, aufgrund der Aussagedes Zeugen stehe fest, dass der Kläger lediglich die Nutzungals Vereinslokal habe sicherstellen müssen, was er unstreitig ge-tan habe. Das Vorbringen des Beklagten zum Wasserschaden seiunsubstantiiert und beweislos.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zulässige Berufung desBeklagten. Er meint, die Klausel des Mietvertrages sei so zuverstehen, dass er jederzeit die Änderung der Nutzung in einezu einem in der Gastronomiebranche liegenden Betrieb verlan-gen könne. Dies erfordere auch Änderungen im Bereich desSchallschutzes. Die Einholung einer dahingehenden Nut-zungsänderung habe der Kläger nachhaltig abgelehnt.

Der Kläger meint, er habe lediglich die Nutzung als Ver-einslokal sicherstellen müssen.

Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung des Beklagtenhat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zah-lung von Mietzins für die Monate Januar 2003 bis einschließ-lich Dezember 2004 aus § 535 Abs. 2 BGB i.V. m. Ziffer 2 desMietvertrages vom 17. April 1999 in Höhe von 17 179,41 €(1400,– DM � 24 = 33 600,– DM = 17 179,41 €;) und zwarJanuar 2003 bis März 2004 = 15 Monate = 21000,– DM = 10 737,13 € und April bis Dezember 2004 = 9 Monate = 12 600,– DM = 6442,28 €).

Der Mietzinsanspruch des Klägers ist trotz der vom Beklag-ten unter dem 21. November 2002 erklärten fristlosen Kündi-gung des Mietverhältnisses entstanden, denn Kündigungsgrün-de liegen nicht vor (§ 543 Abs.1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Klä-ger war nicht verpflichtet, eine Nutzungsänderung für „einenin der Gastronomiebranche liegenden Betrieb“ herbeizuführen;dies war Sache des Beklagten. Es steht auch nicht fest, dass dasObjekt nicht genehmigungsfähig gewesen wäre. Des weiterenliegen Mängel wegen der unterbliebenen Nutzungsänderungnicht vor; denn ein behördliches Tätigwerden ist nicht ersicht-lich.

a. Der Kläger hat nach Abschluss des Mietvertrages durchdie eingeholte „Belassung“ die Nutzung als Vereinslokal si-chergestellt. Der Beklagte trägt nicht vor, dass von Seiten derBehörden Beanstandungen erhoben worden seien.

b. Soweit der Beklagte vorbringt, er habe seit dem Jahr 2002den Betrieb einer Gaststätte beabsichtigt und der Kläger habenachhaltig und vertragswidrig die Herbeiführung einer Nut-zungsänderung abgelehnt, stellt dies nicht eine die fristloseKündigung rechtfertigende Gebrauchsentziehung im Sinne von§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Der Beklagte selbst hätte sich umdie Einholung einer Genehmigung zur Nutzungsänderungbemühen müssen. Dies hat er unterlassen und auch nicht vor-getragen, dass eine solche nicht erteilt worden wäre bzw.behördliche Maßnahmen angedroht worden seien, weshalb auchein Mangel gemäß § 536 BGB nicht ersichtlich ist.

aa. Grundsätzlich ist anerkannt, dass durch behördliche Ver-bote oder Auflagen herbeigeführte Gebrauchshindernisse und -beschränkungen keinen Rechts-, sondern einen Sachmangel imSinne von § 536 Abs.1 BGB darstellen (BGH NJW 1980, 777zu den Anforderungen der Warenhausverordnung); OLG Düs-seldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 1993, 275 zu Brandschutzbestim-mungen; Senat, GuT 2005, 14; ferner Beschluss vom 28. 2 2000,24 W 6/00 zur Genehmigungsfähigkeit einer Galerie n.v.;). Dennsie hindern den Mieter daran, die gemietete Sache vereinba-rungsgemäß zu nutzen (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des ge-werblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn.228 m.w. N.).

Ein solches, die Nutzung einschränkendes Verbot liegt hierjedoch nicht vor und ist auch nicht angedroht worden. Anhalts-punkte dafür, dass aus bauordnungsrechtlichen oder sonstigenordnungsbehördlichen Gründen eine Nutzungsgenehmigunghätte verweigert werden können, hat der insoweit darlegungs-und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Er ist offen-sichtlich mit den zuständigen Behörden noch nicht einmal inKontakt getreten, um gegebenenfalls erforderliche Änderungenbzw. Umgestaltungen in Erfahrung zu bringen. Da der Beklag-te diese Kontaktaufnahme unterlassen hat, konnten naturgemäßmängelbegründende ordnungsbehördliche Maßnahmen nichtergehen bzw. angedroht werden.

Bei bereits erfolgter gewerblicher Nutzung und sich darausmöglicherweise ergebenden gewerbeordnungs- und/oder bau-ordnungsrechtlichen Maßnahmen verbietet sich eine generali-sierende Betrachtungsweise ohnehin. Die Anforderungen imEinzelfall sind maßgeblich durch die individuelle Ausgestaltungdes Objekts und die sich aus dem Ermessensgebrauch der zu-ständigen Behörde ergebende Handhabung bestimmt. OhneRücksprache mit jener kann jedenfalls nicht zuverlässig fest-gelegt werden, welche baulichen Änderungen erforderlich sind(vgl. auch Beschluss des Senats vom 14.11. 2005 – I-24 U 74/05z. Vö. b. [= GuT 2006, 237 L]). Gerade im Hinblick darauf, dassin den Räumlichkeiten zuvor eine Versammlungsstätte mitSpielautomaten betrieben worden war, mithin eine geräuschin-tensive, gewerbliche Nutzung bereits erfolgt ist, bleibt auch of-fen, welche Maßnahmen von der zuständigen Behörde über-haupt verlangt worden wären.

Soweit der Beklagte Schallschutzmängel behauptet, ist die-ses Vorbringen substanzlos, da durch keinerlei Tatsachenbe-hauptungen nachvollziehbar dargestellt, zumal Mängel in die-sem Bereich regelmäßig nur durch sachverständige Begutach-tung festzustellen sind. Hierzu fehlt jegliches Vorbringen desBeklagten. Es ist nicht behauptet oder sonst ersichtlich, dassvon Seiten Dritter Beschwerden über störende Lärmbelästi-gungen aus den Mieträumen geführt worden sind. Gleiches giltfür den behaupteten Wasserschaden, zu welchem der Beklagtein der Berufungsinstanz nichts mehr dargetan hat.

bb. Der Kläger hat auch sonst keine Vertragsverletzung be-gangen. Denn es wäre die Aufgabe des Beklagten, nicht des Klä-gers, gewesen, Genehmigungen (soweit erforderlich) einzuho-len. Die im Mietvertrag festgelegte Zweckvereinbarung „zumBetrieb eines Vereinslokals oder in der Gastronomie liegendenBranche“ (Ziffer 1. MV) umfasste zwar ausdrücklich den Be-trieb einer Gastronomie. Der Vermieter muss jedoch nur dieGenehmigungsfähigkeit der überlassenen Räume für den vor-gesehenen Zweck gewährleisten (vgl. auch Senat, Beschlussvom 23. März 2004, – I-24 W 3/04 n.v.; Beschluss vom 14. No-


Gewerbemiete

vember 2005 a. a. O.). Das bloße Fehlen der Nutzungsgeneh-migung stellt noch keinen Mangel dar. Zwar bedarf ein Mieterbei einer beabsichtigten Nutzungsänderung einer behördlichenGenehmigung (vgl. BVerwG BauR 1990, 582). Er darf auch oh-ne deren (auch vorläufige) Erteilung den Betrieb nicht aufneh-men, andernfalls handelt er ordnungswidrig. Einen Mangel stelltdas bloße Fehlen der Genehmigung jedoch nicht dar, weil imFalle der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens die Beschaf-fenheit der Mietsache nicht beeinträchtigt ist (BGH MDR 1992,1147 [=WuM 1992, 687]). Nur im Ausnahmefall kommt dasFehlen der Genehmigung einem Sachmangel gleich, wenn derMieter über einen langen Zeitraum mit der Unsicherheit bela-stet bleibt, ob die Genehmigung erteilt wird oder nicht (BGH,a. a. O; vgl. hierzu auch Senat, B. v. 23. 3. 2004). Hierfür ist abernichts ersichtlich.

cc. Der Kläger befand sich mit der Herbeischaffung der Ge-nehmigung auch nicht in Verzug bzw. hat diese nicht zu Unrechtnachhaltig verweigert. Für das Einholen der Nutzungsgeneh-migung ist grundsätzlich der Mieter zuständig (vgl. die ge-nannten Beschlüsse des Senats, s.o.), was der Beklagte aller-dings nicht betrieben hat. Auf einen Sachmangel kann sich derMieter nicht berufen, wenn es ihm obliegt, eine behördliche Ge-nehmigung zu beschaffen, er aber untätig bleibt (OLG Düssel-dorf, 10. Zivilsenat, MDR 1993, 443; Senat, B. v. 14.11. 2005,a. a. O., Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 232).

Dem steht die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 17.April 1999 nicht entgegen. Das Landgericht hat zutreffend aus-geführt, dass die Vereinbarung gemäß §§133, 157 BGB inso-weit auslegungsbedürftig ist, als der Wortlaut offen lässt, obnach Vertragsschluss vom Mieter gewünschte Nutzungsände-rungen ebenfalls vom Vermieter herbeizuführen sind. Die land-gerichtliche Würdigung aufgrund der Aussage des Zeugen B,die Parteien seien bei Vertragsschluss übereinstimmend davonausgegangen, dass die Zusatzvereinbarung alleine vor dem Hin-tergrund des Betriebs eines Vereinslokals im Hinblick auf dieseinerzeit geänderten gesetzlichen Regelungen getroffen wor-den war und die Verpflichtung des Klägers zur Beschaffung derNutzungsgenehmigung sich nur darauf beziehen sollte, ist nach-vollziehbar und überzeugend. Sie wird vom Beklagten in derBerufungsbegründung auch nicht angegriffen.

c. Mithin ist der Kläger zur Zahlung des Mietzinses ver-pflichtet, zumal es unerheblich ist, ob er das Mietobjekt nutzt,da er allein das Verwendungsrisiko trägt (§ 537 Abs.1 BGB, vgl.auch Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 515 m.w. N.). Eine Minde-rung des Mietzinses ist nicht eingetreten, denn Mängel sind nichtersichtlich. Insoweit darf auf die obigen Ausführungen Bezuggenommen werden.

Mithin darf sich der Beklagte auch nicht auf ein Zurückbe-haltungsrecht berufen, zumal er zur Erfüllung des Mietvertra-ges nicht länger bereit war, den Vertrag – wenn auch unwirk-sam – gekündigt hat und nach eigenem Vorbringen das Objektgeräumt hat (vgl. BGH NJW 1982, 874 [=WuM 1982, 296];OLG Düsseldorf MDR 1989, 640).

2. […] Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543Abs. 2 ZPO.

Mitgeteilt von VRiOLG Ziemßen, Düsseldorf

1. Leistet der Mieter die Kaution nicht vereinbarungs-gemäß vor Beginn des Mietverhältnisses, so gerät der Ver-mieter mit der Überlassung des Mietobjekts in vertragsge-rechtem Zustand nicht in Verzug.

2. Gewährt der Vermieter „den Gebrauch der Mietsachein einem für den vorgesehenen Zweck grundsätzlich geeig-neten Zustand“, schuldet er eine entsprechende Genehmi-gungsfähigkeit.

§§ 535, 536 BGBGewerberaummiete; Internet-Café; Genehmigungsfähigkeit; Mangel;

Kautionszahlungspflicht vor Beginn des Mietverhältnisses

3. Ein Sachmangel liegt noch nicht vor, wenn der Mieter,der die Genehmigung einzuholen hat, untätig bleibt, obwohlnichts gegen die Genehmigungsfähigkeit spricht.

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11. 2005 – I-24 U 74/05)

Hinw. d. Red.: Rechtsbeständig; nach dem Hinweis hat derBeklagte die Berufung zurückgenommen. – Die Entscheidungkann bis zum 25.10. 2006 bei der Redaktion GuT ([email protected]) zur kostenfreien Zusendung per e-mail angefordertwerden.

a) Eine unzureichend vermauerte Wandöffnung, die denEinbruch in ein vermietetes Ladenlokal erleichtert, kann ei-nen Mangel der vermieteten Räume darstellen.

b) Zu den Voraussetzungen der Anzeigepflicht des Mie-ters nach § 536 c Abs.1 BGB.


1 Zum Sachverhalt: Die Klägerin verlangt vom BeklagtenSchadensersatz aus einem gewerblichen Mietvertrag.

2 Die Klägerin mietete mit Vertrag vom 22. Oktober 1997von der P. GmbH Gewerberäume in O. In dieses Mietverhält-nis ist auf Vermieterseite der Beklagte durch Erwerb des Grund-stücks eingetreten.

3 Vor Abschluss des Mietvertrages war an der Rückseite desGebäudes eine Tür- oder Fensteröffnung ohne Verbund mit demRestmauerwerk zugemauert worden. Auf diese von innen nichtsichtbare Beschaffenheit war die Klägerin nicht hingewiesenworden. Die Gebäuderückseite, an der sich ursprünglich die Öff-nung befand, grenzt an ein Brachgelände der Deutschen BahnAG.

4 Die Klägerin betreibt in den angemieteten Räumen einElektrogeschäft. Sie nutzt es zum Verkauf und zur Vorführungvon hochwertigen Videoprojektoren, Lautsprechern und Ab-spielgeräten. In der Nacht vom 29. auf den 30. Juni 2002 dran-gen Einbrecher, nachdem sie die Gebäudemauer an der zuge-mauerten Stelle durchbrochen hatten, in den Verkaufsraum derKlägerin ein und entwendeten Waren, deren Wert die Klägerinmit 50 000 € beziffert.

5 Mit ihrer Teilklage verlangt die Klägerin vom Beklagtenu. a. Schadensersatz in Höhe von 856,51 €, weil ihr bei demEinbruch ein Verstärker mit einem solchen Nettoeinkaufswertentwendet worden sei. Das Amtsgericht Oberhausen hat die Kla-ge insoweit mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte ha-be keine Pflichtverletzung begangen. Auf die Berufung der Klä-gerin hat das Landgericht Duisburg den Beklagten zur Zahlungdes geforderten Schadensersatzes in Höhe von 856,41 € nebstZinsen verurteilt, weil die Mieträume bei Abschluss des Miet-vertrages mangelhaft gewesen seien und der Klägerin dadurchder behauptete Schaden entstanden sei. Dagegen wendet sichder Beklagte mit der vom Landgericht zugelassenen Revision.

6 Aus den Gründen: Die Revision bleibt ohne Erfolg.

7 1. Das Landgericht hat ausgeführt: Der Klägerin sei durcheinen anfänglichen Mangel der Mietsache ein Schaden in Höhevon 856,41 € entstanden, für den der Beklagte gemäß § 566Abs.1 in Verbindung mit § 536 a Abs.1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein-zustehen habe. Die Mieträume seien bei Abschluss des Miet-vertrages hinsichtlich des Mauerwerks mangelhaft im Sinne des§ 536 Abs.1 BGB gewesen. Ein Mangel liege vor, wenn dieMietsache mit einem Fehler behaftet sei, der ihre Tauglichkeitzu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebe oder erheblich min-dere. Zwar hätten die Klägerin und die damalige Vermieterinkeine ausdrückliche Vereinbarung über die Beschaffenheit desMauerwerks getroffen. Auszugehen sei jedoch davon, dass die

§§ 536, 536c BGBLadenlokal; gewerbliche Miete;Mangel der Einbruchsicherheit


Gewerbemiete

Räume zu dem von der Klägerin beabsichtigten Nutzungszweckgeeignet sein sollten. Dazu gehöre nach der Verkehrsanschau-ung auch, dass die Räume den nach ihrem äußeren Erschei-nungsbild erkennbaren Sicherheitsstandard erfüllten. Von innenhätten die Räume den Eindruck einer einheitlichen massivenAußenmauer hervorgerufen. Es lägen keine Anhaltspunkte dafürvor, dass die damaligen Geschäftsführer der Klägerin dentatsächlichen Zustand des Mauerwerks bei Vertragsschluss ge-kannt hätten. Derartiges werde von dem Beklagten auch nichtkonkret behauptet. Zudem habe der heutige Geschäftsführer derKlägerin im Rahmen seiner Anhörung nachvollziehbar erklärt,es sei erforderlich, entweder durch fremde Gärten oder um dengesamten Straßenblock herumzugehen, um auf die Hinterseitedes Grundstücks zu gelangen und die äußere Vermauerung zusehen; daher habe bei Anmietung keine Besichtigung von außenstattgefunden. Die Klägerin habe nach dem Eindruck, den dieRäume von innen bei der Vermietung machten, den von einemmassiven Mauerwerk ausgehenden üblichen Sicherheitsstan-dard als vertraglich geschuldet voraussetzen dürfen. Dieser seijedoch tatsächlich nicht eingehalten gewesen, was zu einemMangel der Mieträume führe. Denn die Vermauerung der Wand-öffnung sei nicht fachgerecht vorgenommen worden und habedeswegen einen Baumangel dargestellt. Die Vermauerung seinämlich unstreitig ohne Verbund mit dem übrigen Mauerwerkerfolgt. Soweit die Öffnung mit einem Gitter versperrt gewesensei, sei dieses nicht hinreichend einzementiert worden. Bei derVermauerung sei – ebenfalls unstreitig – mit Zement gespartworden. Überdies sei die Mauer auch nicht von der gleichenStärke wie das Restmauerwerk gewesen. Ein Putz – wie er ander umgebenden Wand aufgebracht gewesen sei – habe gefehlt,so dass sich die eingesetzte Mauer schon optisch vom übrigenMauerwerk unterschieden habe. Durch diese nicht fachgerech-te und nach außen erkennbare Vermauerung sei die Gefahr ei-nes Einbruchs erhöht worden und habe sich an dieser Stelle auchtatsächlich realisiert. Mit dem Einbruch sei die Beeinträchti-gung der Gebrauchstauglichkeit der Mieträume wegen des be-schriebenen Baumangels deutlich geworden.

8 Da es sich um einen Mangel handele, der als Gefahren-quelle bereits bei Abschluss des Vertrages vorhanden gewesensei, treffe den Beklagten die in § 536 a Abs.1 Satz 1 Alt. 1 BGBfestgeschriebene Garantiehaftung, so dass es nicht darauf an-komme, ob er von dem Mangel hätte Kenntnis haben könnenoder müssen. Für den aus dem anfänglichen Mangel entstan-denen Schaden habe der Beklagte gemäß § 566 Abs.1 BGB alsErwerber des Grundstücks einzustehen. Dies ergebe sich bereitsaus dem Wortlaut der Vorschrift. Darüber hinaus würde derZweck des § 566 Abs.1 BGB, die Rechte des Mieters bei einemEigentumswechsel nicht zu verkürzen, nicht erreicht werden,wenn der Erwerber sich darauf berufen könnte, während derDauer seines Eigentums sei zwar der Schaden eingetreten, mitder weiteren Voraussetzung des Ersatzanspruchs, dem Vorlie-gen eines Mangels zur Zeit des Abschlusses des Vertrages, ha-be er allerdings nichts zu tun.

9 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei schließlichdavon auszugehen, dass der Klägerin durch den Einbruch u. a.auch der bislang geltend gemachte Schaden für den streitge-genständlichen Verstärker in Höhe von 856,41 € entstanden sei.Die Zeugin S. habe nämlich glaubhaft ausgesagt, der Verstär-ker sei unmittelbar vor dem Einbruch noch vorhanden und nachdem Einbruch zusammen mit anderen Elektrogeräten ver-schwunden gewesen.

10 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichenÜberprüfung stand.

11 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht das Vorliegen einesanfänglichen Mangels der Mietsache im Sinne des § 536 a BGBbejaht.

12 Ein Mangel der Mietsache liegt dann vor, wenn der nachdem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist. Es sindallein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des demMieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs be-

stimmen, welchen Zustand die vermietete Sache spätestens beiÜberlassung an den Mieter und von da ab während der gesam-ten Vertragsdauer aufweisen muss. Ein Mangel ist nur dann an-zunehmen, wenn die „Ist-Beschaffenheit“ des Mietobjekts vonder „Soll-Beschaffenheit“ der Mietsache abweicht. Haben dieParteien einen konkret gegebenen schlechten Bauzustand alsvertragsgemäß vereinbart, so sind insoweit Erfüllungs- und Ge-währleistungsansprüche des Mieters ausgeschlossen.

13 Ist keine ausdrückliche Regelung zum „Soll-Zustand“ ge-troffen, muss anhand von Auslegungsregeln (§§133, 157, 242BGB) geprüft werden, was der Vermieter schuldet bzw. wel-chen Standard der Mieter aufgrund seines Vertrages vom Ver-mieter verlangen kann. Dabei ist die Verkehrsanschauung alsAuslegungshilfe heranzuziehen. In der Regel ist auf den Stan-dard zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, wobeiVeränderungen der Anschauungen über den vertragsgemäßenStandard oder neue wissenschaftliche Erkenntnisse im Einzel-fall zu einer Vertragsanpassung führen können (Senatsurteil vom10. Mai 2006 – XII ZR 23/04 – zur Veröffentlichung bestimmt,m. N. [= GuT 2006, 189]).

14 Diese Maßstäbe hat das Berufungsgericht beachtet und ei-nen anfänglichen Mangel im Sinne des § 536 Abs.1 Alt. 1 BGBrechtsfehlerfrei bejaht. Es ist durch Auslegung des Vertragesund unter Heranziehung der Verkehrsanschauung zu dem Er-gebnis gelangt, dass die Vermieterin bei Abschluss des Vertra-ges auch hinsichtlich des Mauerwerks den üblichen Sicher-heitsstandard schuldete. Dies wird auch von der Revision zuRecht nicht in Abrede gestellt. Allerdings macht sie geltend,dass der Zustand der Räume dem üblichen Sicherheitsstandardentsprochen habe, denn dieser verlange nicht, dass das Gebäu-de in einer Weise gegen Einbruch gesichert sei, dass ein solcherüberhaupt nicht mehr möglich sei. Einbrüche in Geschäftslo-kale ereigneten sich immer wieder, ohne dass dabei zugleich einMangel der Mietsache vorliege. Mieträume müssten daher, umdem üblichen Sicherheitsstandard zu genügen, nicht gegen Ein-brüche gesichert sein, die – wie im vorliegenden Fall – eine er-hebliche kriminelle Energie voraussetzten.

15 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar,dass die üblichen Sicherheitsanforderungen nicht verlangen,dass jedweder Einbruch ausgeschlossen ist. Hiervon ist jedochdas Landgericht nicht ausgegangen. Vielmehr hat es festgestellt,dass die nicht fachgerechte Vermauerung eine erhebliche Ge-fahrenquelle für Einbrüche darstellte und es den Einbrechernermöglichte, an dieser Schwachstelle „ohne größere Schwie-rigkeiten“ in die Mieträume einzubrechen. Unter diesen Vo-raussetzungen aber ist das Berufungsgericht zu Recht davonausgegangen, dass die bereits bei Vertragsschluss bestehende,nicht fachgerechte Vermauerung einen anfänglichen Mangel derMietsache darstellte.

16 b) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgerichtnicht geprüft habe, ob die Klägerin in den fünf Jahren zwischenAbschluss des Mietvertrages und dem Einbruch Kenntnis vonder fehlerhaften Vermauerung erlangt habe. Der Beklagte habenämlich geltend gemacht, dass die Klägerin die bearbeitete Stel-le im Mauerwerk hätte erkennen müssen. Dies beinhalte die Be-hauptung, dass die Klägerin, wenn schon nicht bei Vertrags-schluss, so doch jedenfalls später von dem Zustand des Gebäu-des Kenntnis erlangt habe, jedenfalls aber hätte erlangen müs-sen.

17 Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten entfällt auchnicht etwa deshalb, weil die Klägerin ihm diesen Mangel trotzKenntnis oder grober Unkenntnis nicht angezeigt hätte (vgl. BG-HZ 68, 281, 284 [=WuM 1978, 88]). Denn nach den Feststel-lungen des Landgerichts liegen keine Anhaltspunkte vor, dassdie Klägerin den Mangel kannte. Er musste sich ihr auch nichtaufdrängen, da er von innen nicht sichtbar war und von außennur bei einer besonderen Nachschau, zu der die Klägerin alsMieterin nicht verpflichtet war (vgl. BGHZ a. a. O. 285), zu er-kennen gewesen wäre. Der Beklagte hat insoweit auch keinesubstantiierten Behauptungen aufgestellt, denen das Beru-fungsgericht hätte nachgehen können.


Gewerbemiete

18 c) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgerichtkein Mitverschulden der Klägerin beim Zustandekommen desSchadens angenommen hat. Die Klägerin habe nämlich in denRäumen elektronische Geräte gelagert, die erfahrungsgemäß beiDieben besonders beliebt seien, ohne sich insoweit davon zuüberzeugen, dass diese ausreichend gegen Diebstahl gesichertseien.

19 Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht kein Mitver-schulden der Klägerin angenommen. Vielmehr hatte die Klä-gerin, die auch mit der Lagerung hochwertiger Geräte von derMietsache nur den vertragsgemäßen Gebrauch machte, keinenAnlass, das Mauerwerk, das von innen fehlerfrei erschien, vonaußen auf Mängel zu überprüfen.

20 d) Die Revision rügt schließlich, dass das Berufungsge-richt die Aussage der Zeugin S., auf die es die Tatsache des Dieb-stahls gestützt hat, nicht ordnungsgemäß nach §160 Abs. 3 Nr.4 ZPO protokolliert habe. Der Senat hat die Rüge dieses Ver-fahrensmangels geprüft und nicht für durchgreifend erachtet(§ 564 ZPO).


Ist die Zufahrt zu den Gewerberäumen durchgängighalbseitig durch ein Tor verschlossen, so dass der Mieter kei-ne Zufahrt mit einem Fahrzeuganhänger hat, so liegt einMangel der Mietsache vor, da zur Nutzung der Mieträume– auch ohne ausdrückliche Vereinbarung – die Zufahrt involler Breite gehört. Trägt der Mieter nicht hinreichend kon-kret die Auswirkungen des halb geschlossenen Hoftores aufseinen Geschäftsbetrieb (Verkauf von Motorradteilen) vor,kann eine konkrete Minderung der Miete wegen dieses Um-stands nicht festgestellt werden.

(KG, Urteil vom 6. 7. 2006 – 12 U 157/05)

Zum Sachverhalt: Das Landgericht Berlin hat mit Urteil vom18. 7. 2005 die Klage auf Zahlung von Mietzins für Gewerbe-räume für die Zeit von Dezember 2003 bis März 2005 in Höhevon 6174,45 EUR abgewiesen. Zur Begründung hat es ausge-führt, der Mietzins sei wegen einer erheblichen Zufahrtsbehin-derung in diesem Umfang gemindert, denn die Kläger hättenvertragswidrig das Tor zur Hofdurchfahrt seit Dezember 2003zur Hälfte geschlossen gehalten. In diesem Zusammenhang hates die Formel „halbes Tor - halbe Miete“ verwendet.

Aus den Gründen: II. Die hiergegen form- und fristgerecht ein-gelegte Berufung der Kläger ist erfolgreich. Entgegen der Auf-fassung des Landgerichts rechtfertigen die Darlegungen des Be-klagten die von ihm beanspruchte Mietminderung nach § 536Abs.1 BGB nicht.

1. Eine Mietminderung ist nicht wegen des halb geschlosse-nen Hoftores gerechtfertigt.

a) Zwar hat das Landgericht auf Seite 6 der Urteilsgründe ei-nen Mangel der Mietsache dem Grunde nach insoweit rechts-fehlerfrei bejaht.

Zur im Vertrag vom 1. Juli 2000 zwischen den Parteien ver-einbarten Nutzung der Gewerbemieträume gehört auch ohneausdrückliche Vereinbarung die Nutzung der Zufahrt durch denBeklagten, und zwar in voller Breite. Auf die Auseinanderset-zung der Parteien zu der Frage, ob das Tor bereits seit 1993durchgängig halbseitig verschlossen war (so die Kläger) oderob es stets offen war und die Einfahrt mit einem Fahrzeugan-hänger befahren werden konnte (so der Beklagte), kommt esnicht an, denn durch eine halbseitige Schließung des Tores wä-re der vertraglichen Anspruch des Beklagten auf die volle Nut-zung der vorhandenen Zufahrt nicht berührt. Selbst wenn mandurch den Vertrag eine Nutzung der Mietsache „wie sie liegtund steht“ annehmen will, würde das nicht von vornherein zu

§§ 535, 536 BGBGeschäftsraummiete; Mangel der Hofzufahrt

zu den Geschäftsräumen; Hoftorsperre

einem Nutzungsrecht nur an der halb geöffneten Einfahrt führen.Schließlich ist ein halbgeöffnetes Tor keine unabänderliche bau-liche Konstante.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Be-klagte jedoch keine hinreichenden Umstände zum konkretenAusmaß der durch die hälftige Torschließung verursachten Min-derung der Tauglichkeit dargelegt; der Vortrag bietet auch kei-ne Grundlage für eine richterliche Schätzung der Minderungentsprechend § 287 ZPO.

(1) Nach § 536 Abs. 1 BGB knüpft die Mietminderung andie Minderung oder Aufhebung der Tauglichkeit der Mietsachezum vertragsgemäßen Gebrauch an. Es ist Sache des Mieters,hierzu konkrete Tatsachen vorzutragen und diese bei Bestreitenzu beweisen. Das Gericht kann den Umfang der Minderung auchnach § 287 ZPO schätzen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 65.Aufl. 2006, § 536 BGB, Rn. 5 m.w. N., Rn. 34).

(2) An hinreichenden Darlegungen des Beklagten hierzu fehltes. Im Schriftsatz vom 11. Februar 2006, Seite 3 ff., hat der Be-klagte lediglich sehr allgemeine Ausführungen dazu gemacht,besonders schwere Teile habe er nicht oder nur unter besonde-ren Schwierigkeiten und mit zusätzlichen Kosten für Mitarbei-ter transportieren und verkaufen können. Der „Zuspruch derKunden“ habe sich merklich reduziert. Dieses Vorbringen hatder Beklagte im Schriftsatz vom 14. Juni 2005 nur geringfügigkonkretisiert und den Transportvorgang bei sperrigen Teilen beihalbgeschlossener Hoftüre geschildert. Welchen konkreten An-teil diese besonderen Teile am Geschäftsaufkommen hatten undwie sich dieses Verfahren konkret wirtschaftlich auf die Ge-schäftstätigkeit ausgewirkt haben soll, hat der Beklagte nichtmitgeteilt. Damit kann dahinstehen, ob man - mit dem Land-gericht - dieses Verfahren als umständlich ansieht, denn jeden-falls ist seine quantitative Bedeutung für den Geschäftsbetriebdes Beklagten völlig offen. Die Ausführungen des Beklagte bie-ten daher keine hinreichende Grundlage für die Berechnungoder auch nur Schätzung einer Mietminderung. Keine hinrei-chender Berechnungsweg ist insbesondere die Formel vom „hal-ben Tor“.

Ebensowenig lässt sich das torbedingte Ausmaß der Nut-zungsbeeinträchtigung an den vom Beklagten erstmals mitSchriftsatz vom 13. Juni 2006 mitgeteilten Zahlen zu seinenEinkünften in den Jahren 2002 bis 2004 ablesen (Bescheinigungder Steuerberaterin H. vom 12. Juni 2006). Für die bestritteneBehauptung des Beklagten, der angegebene Rückgang der Ein-künfte von 21 241,51 EUR im Jahre 2002 auf 9399,94 EUR (Ja-nuar bis September 2004) sei auf die Sache mit dem Tor zurück-zuführen, fehlt jede konkrete Darlegung. Es ist zwar nicht aus-zuschließen, dass sich Kunden - wie behauptet - wegen der nurhalb geöffneten Hoftüre haben abschrecken lassen, die Ge-schäftsräume des Beklagten zu betreten und dort Motorradtei-le zu erwerben; der Beklagte selbst führt jedoch aus, er könnehierzu nichts Konkretes darlegen. Damit scheitert er mit diesemEinwand im Prozess, ohne dass es darauf ankommt, ob das jet-zige Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

2. Der zweite zur Rechtfertigung einer Minderung vorgetra-gene Tatsachenkomplex (schlechter Allgemeinzustand der Räu-me) ist zu vage und zu wenig auf die konkreten Mieträume unddie Geschäftsabläufe bezogen, um eine Mietminderung be-gründen zu können. Aus dem Beklagtenvorbringen geht nichthervor, inwieweit sich der behauptete Zustand der Räume aufdie Nutzung zu den vereinbarten Mietzwecken ausgewirkt ha-ben soll.

Es kommt daher mangels Darlegung der Minderungsvoraus-setzungen insgesamt nicht darauf an, ob eine Minderung nach§ 8 des Mietvertrages überhaupt zulässig war (vgl. KG, GE2003, 952).

3. Ein Zurückbehaltungsrecht, auf das sich der Beklagten wei-terhin beruft, scheidet nach Beendigung des Mietverhältnissesaus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, a. a. O., § 320 BGB, Rn. 2).

4. Den von ihm auch in der mündlichen Verhandlung erneutbehaupteten vorsätzlichen deliktischen Eingriff der Kläger inden ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb des Be-


Gewerbemiete

klagten hat dieser schon tatbestandlich nicht dargelegt (unteranderem fehlen Ausführungen zum dadurch angeblich aus-gelösten Schaden völlig). Jedenfalls ist aber nicht erkennbar,wie ein solcher Schadensersatzanspruch der Mietzinsforderungentgegengehalten werden soll.

III. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen,da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Mitgeteilt von VRiKG Grieß, Berlin

Treten infolge eines Mangels der Mietsache Schäden anSachen des Mieters ein, muss dieser die Schäden nachGrund und Höhe auch dann beweisen, wenn der Vermieterbehauptet, diese seien bereits aufgrund eines früheren Scha-densereignisses eingetreten. Eine Umkehr der Beweislast zuLasten des Vermieters findet nicht statt.


1 Zum Sachverhalt: Die Klägerin verlangt von dem Beklag-ten als Gesellschafter der G. GbR Schadensersatz für behaup-tete Feuchtigkeitsschäden an Rohren, die sie in einer von derG. GbR gemieteten Halle eingelagert hatte.

2 Bereits im Sommer 2000 war Regen durch das Dach derHalle eingedrungen und hatte die dort gelagerten Rohre be-schädigt. Diesen Schaden hatten die Parteien einvernehmlichdadurch ausgeglichen, dass der Klägerin die Mieten für Juli undAugust 2000 erlassen wurden. Die G. GbR ließ das Dach da-raufhin reparieren. Die Klägerin verlangt mit der Behauptung,in der Folgezeit sei erneut Wasser durch das Hallendach einge-drungen und habe die von ihr nach der Dachreparatur eingela-gerten neuen, unbeschädigten Rohre beschädigt, Ersatz des da-durch entstandenen Schadens.

3 Das Landgericht Stuttgart hat die Klage abgewiesen. DieBerufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerinihren Klageantrag weiter.

4 Aus den Gründen: Die Revision hat keinen Erfolg.

5 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Anspruch derKlägerin gegen den Beklagten als Gesellschafter der G. GbRgemäß § 538 BGB a. F. in Verbindung mit §§ 705, 709, 714 BGBsei nicht gegeben. Zwar habe die Klägerin einen Sachmangelder Mietsache bewiesen, für den der Beklagte dem Grunde nachhafte. Der vom Gericht bestellte Sachverständige habe nämlichfestgestellt, dass das Hallendach auch nach der Reparatur un-dicht gewesen und weiterhin Wasser in die Halle eingetreten sei.Bei dem Mangel handele es sich um einen bei Vertragsschlussbereits angelegten Sachmangel. Selbst wenn dieser erst späterentstanden sei, habe die Beklagte ihn jedenfalls zu vertreten,weil die Klägerin sie auf den Mangel hingewiesen habe. DieKlägerin habe aber den ihr obliegenden Beweis dafür, welcheund wie viele ihrer eingelagerten Rohre durch den erneuten Was-sereintritt beschädigt worden seien, nicht erbracht. Durch dieBeweisaufnahme habe nicht annäherungsweise geklärt werdenkönnen, welche der in der Halle gelagerten beschädigten Roh-re schon durch den ersten bereits regulierten und welche durchden zweiten hier geltend gemachten Wassereintritt beschädigtworden seien. Die Klägerin treffe aber als Mieterin die Be-weislast für die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchsgemäß § 538 a. F. BGB und damit auch für den Schadensum-fang als solchen, zumal wenn es sich wie hier um vom Mieterin die Mietsache eingebrachte, somit seiner Sphäre entstam-mende Gegenstände handele. Zur Klärung dieser Rechtsfragehat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.

§ 538 BGB a. F.; § 287 ZPOGewerberaummiete; Lagerhalle; Beweislast für

Mangelfolgeschaden an eingelagerten Gegenständen

6 II. Die Ausführungen halten einer revisionsrechtlichenÜberprüfung stand.

7 1. Nach § 538 BGB a. F. kann der Mieter Schadensersatzwegen Nichterfüllung verlangen, wenn ein Mangel der Mietsa-che bei Abschluss des Vertrages vorhanden ist oder später durchVerschulden des Vermieters entsteht.

8 Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass nachden allgemeinen Regeln grundsätzlich den Mieter die Beweis-last für die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs aus§ 538 BGB a. F. (§ 536 a Abs.1 BGB) trifft (MünchKomm/Schil-ling 4. Aufl. § 536 a BGB Rdn. 10; Staudinger/Emmerich 13.Bearb. 1995 § 538 BGB Rdn. 62; Schmidt-Futterer/EisenschmidMietrecht 8. Aufl. § 536 a BGB Rdn. 177 m.w. N.).

9 Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bewiesen, dassdas Hallendach aufgrund eines anfänglichen Mangels auch nachder Reparatur noch undicht war und dass dadurch Wasser in dieHalle eingetreten ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieKlägerin müsse auch beweisen, in welchem Umfang ihr auf-grund dieses Mangels ein Schaden entstanden sei, steht in Ein-klang mit den oben genannten allgemeinen Grundsätzen (Baum-gärtel/Strieder Handbuch der Beweislast Bd. I 2. Aufl. § 249BGB Rdn. 13; Erman/Kuckuk 11. Aufl. vor §§ 249 bis 253 Rdn.192; Esser/Schmidt Schuldrecht Bd. I Teilband 2, 8. Aufl. § 33VI 2).

10 a) Die Revision ist demgegenüber der Ansicht, die Darle-gungs- und Beweislast der Klägerin beschränke sich darauf, dassüberhaupt Rohre beschädigt worden seien, während der Be-klagte als Schädiger beweispflichtig für den von ihm behaup-teten vorgeschädigten, wertlosen Zustand der Rohre bei Scha-denseintritt sei. Diese Ansicht findet indes in der von ihr zitier-ten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25. April1972 – VI ZR 134/71 – NJW 1972, 1515) keine Stütze. In demdort entschiedenen Fall ging es um Ersatzansprüche (§ 844Abs. 2 BGB) der Kinder eines Getöteten wegen Entziehung desRechts auf Unterhalt und dabei insbesondere darum, ob derGetötete aufgrund einer schon vorhandenen Erkrankung über-haupt weiterhin seiner Unterhaltspflicht hätte nachkommen kön-nen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Klägerinnen sei-en nicht verpflichtet, alle denkbaren Verläufe auszuschließen,die zum Wegfall der Erwerbsfähigkeit ihres Vaters hätten führenkönnen. Es genüge vielmehr eine überwiegende Wahrschein-lichkeit für das Fortbestehen seiner Erwerbsfähigkeit. DiesesErgebnis lasse sich auch auf § 287 ZPO stützen. Danach sei inbesonderen Fällen eine echte Schätzung im Sinne eines Wahr-scheinlichkeitsurteils gerechtfertigt, und zwar vor allem dann,wenn Ersatz für die Zerstörung eines Rechtsguts zu leisten sei,dessen Bewertung aus von dem Schadensereignis ganz unab-hängigen Gründen Schwierigkeiten bereite. In solchen Fällenführe es zu einer einseitigen Bevorzugung des Schädigers, wennman nach der allgemeinen Regel, dass der Geschädigte denSchaden zu beweisen habe, stets den geringsten Wert zugrundelegen würde, auch wenn dieser wenig wahrscheinlich sei (BGHUrteil vom 25. April 1972 a. a. O. S.1517 und das dort zitierteUrteil vom 7. Juli 1970 – VI ZR 233/69 – NJW 1970, 1970,1971).

11 Die von der Revision für ihre Ansicht angeführte Ent-scheidung hält folglich an der grundsätzlichen Beweislast desGeschädigten für den Umfang des Schadens fest, lässt aber ei-ne Beweiserleichterung zu seinen Gunsten – wie bei § 287 ZPO– dahin zu, dass die Feststellung der überwiegenden Wahr-scheinlichkeit für die Überzeugung des Gerichts ausreichendist. Aus der Entscheidung kann somit nicht hergeleitet werden,dass sich die Beweislast für den Umfang des Schadens umkehrt,wenn der Schädiger den behaupteten Zustand der beschädigtenSache vor dem Schadensereignis substantiiert bestreitet. Viel-mehr wird durch die Beweiserleichterung gemäß § 287 ZPO le-diglich eine geringere Anforderung an die Überzeugungsbil-dung des Gerichts für den vom Geschädigten behaupteten Scha-den gestellt.


Gewerbemiete

12 b) Entgegen der Ansicht der Revision beruft sich der Be-klagte mit seiner Behauptung, die Rohre seien bei Schaden-seintritt bereits wertlos gewesen, auch nicht auf einen abwei-chenden Geschehensablauf, für den er beweispflichtig wäre.Denn mit dieser Behauptung bestreitet der Beklagte nicht, dassdie gelagerten Rohre durch den zweiten Wassereintritt Rost-stellen und Verfärbungen erlitten haben. Er bestreitet lediglich,dass die Klägerin dadurch einen Schaden erlitten habe. Denndie Rohre seien zum Zeitpunkt des zweiten Wassereintritts be-reits wertlos gewesen. Er bestreitet damit nur den von der Klä-gerin behaupteten Sachwert der Rohre zum Zeitpunkt des (zwei-ten) Schadensereignisses. Für diesen Zustand ist die Klägerinjedoch nach den allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig. An-haltspunkte, die ausnahmsweise eine andere Beweislastvertei-lung gebieten könnten, wie beispielsweise Beweisschwierig-keiten wegen fehlender Kenntnis der Schadensumstände, lie-gen nicht vor. Vielmehr ist es der Klägerin, worauf das Beru-fungsgericht zu Recht hingewiesen hat, ohne weiteres möglich,Angaben zum Zustand der Rohre vor dem Schadensereignis zumachen, da deren Einlagerung ihrem Einflussbereich unterlag.

13 c) Das Berufungsgericht ist auch in revisionsrechtlich nichtzu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Kläge-rin den ihr obliegenden Beweis für die Höhe des Schadens, diesich aus der Differenz zwischen dem Wert der beschädigtenRohre vor und nach Eintritt des schädigenden Ereignisses er-gibt, nicht erbracht hat. Zwar kommt der Klägerin insoweit dieBeweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, die es dem Gerichtgestattet, sich je nach Lage des Falles anstelle einer an Sicher-heit grenzenden mit einer mehr oder minder hohen, mindestensaber überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu begnügen (BGH Ur-teile vom 7. Juli 1970 a. a. O., 1971 und vom 25. April 1972a. a. O., 1517). Hierzu muss die Klägerin jedoch die für dieSchätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen darlegen undbeweisen. Dieser Beweis ist ihr nicht gelungen. Die von ihr be-nannten Zeugen haben ihre Behauptung, sie habe die in der Hal-le gelagerten, durch den ersten Wasserschaden wertlos gewor-denen Rohre nach der Dachreparatur durch neue unbeschädig-te Rohre ersetzt, nicht bestätigt. Es fehlt deshalb an hinrei-chenden Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung des nach derDachreparatur durch den zweiten Wassereintritt entstandenenSchadens.

14 2. Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgerichthabe den von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbe-weis zur Ermittlung der Höhe des Schadens zu Unrecht nichterhoben, greift nicht.

15 Da die Klägerin nicht beweisen konnte, dass die vor demzweiten Wassereintritt eingelagerten Rohre neu und unbeschä-digt waren, konnte durch die beantragte Einholung eines Sach-verständigengutachtens zum Zustand der Rohre nach dem zwei-ten Wassereintritt der durch diesen verursachte Schaden nichtfestgestellt werden. Das Berufungsgericht hat deshalb den hier-zu angetretenen Sachverständigenbeweis zu Recht nicht erho-ben.


Zur Frage der Rechtskrafterstreckung eines zwischen denHauptmietparteien ergangenen Feststellungsurteils überden Fortbestand des Hauptmietvertrages auf den Unter-mieter.

Gibt nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses derUnter-Untermieter, der den unmittelbaren Besitz hat, dem

§§ 541, 537 BGB a. F.; § 325 ZPOLadenlokal; Schriftformmangel des Mietvertrags der

Erbengemeinschaft; Widerspruch gegen eine stillschweigende Vertragsverlängerung;

Rechtskrafterstreckung zum Vertragsfortbestand;Rechtsmangel in der Kette von Untermietverhältnissenohne weiteres Hauptmietverhältnis; neues Hauptmiet-verhältnis zwischen Untermieter und Hauptvermieter

Drängen des Hauptvermieters nach, einen neuen Mietver-trag mit diesem unmittelbar zu schließen, mittelt er den Be-sitz fortan diesem und nicht mehr dem Untermieter sowieüber diesen dem Hauptmieter. Bei fortbestehendem Unter-mietverhältnis wird der Untermieter dadurch dem Haupt-mieter gegenüber gemäß § 541 BGB a. F. von seiner Ver-pflichtung zur Zahlung weiteren Untermietzinses frei, weilder Hauptmieter ihm den mittelbaren Mietbesitz nicht mehrgewähren kann.


1 Zum Sachverhalt: Der Kläger nimmt die am Revisionsver-fahren allein noch beteiligten Beklagten zu 1 und 2 als Unter-mieter gesamtschuldnerisch neben weiteren Beklagten auf Zah-lung rückständiger Miete nebst Zinsen in Anspruch.

2 Er hatte am 13. September 1982 mit den Grundstückseigen-tümern, der „Erbengemeinschaft I., vertreten durch Herrn H.M., Ö.“ einen als „Vormietvertrag“ bezeichneten Vertrag überein Ladenlokal geschlossen, das sich zunächst über das gesam-te Erdgeschoss erstreckte.

3 Dieser Vertrag enthält unter anderem folgende Regelun-gen:

„Mietvertrag beginnt am 1. Oktober 1982. Er ist bis 31. De-zember 1992 unkündbar. Außerdem erhält Mieterin eine Op-tion von 5 Jahren, die in Kraft tritt, wenn Mieterin nicht 12Monate vor Ablauf kündigt.Dieser Mietvertrag ist beiderseits verbindlich.Mieterin erhält das Recht, die Räume zu modernisieren, ge-gebenenfalls eine Trennung in zwei Ladenlokale durchzu-führen und unterzuvermieten.Weitere Einzelheiten werden in einem ausführlichen Miet-vertrag, wie besprochen, niedergelegt.“ 4 Dieser Vertrag ist nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts „von beiden Seiten unterzeichnet“. Ein weiterer schrift-licher Vertrag wurde nicht geschlossen.

5 Der Kläger teilte das Ladenlokal in zwei getrennte Ein-heiten, von denen er die linke an Dritte untervermietete. In die-ses Untermietverhältnis traten die Beklagten zu 1 bis 4 mitschriftlichem Untermietvertrag vom 23. Juli 1986 ein. Diesersah vor, dass das Untermietverhältnis am 31. Dezember 1997endet und sich anschließend jeweils um drei Monate verlängert,wenn nicht eine der Parteien spätestens zwei Monate vor Ab-lauf der Mietzeit widerspricht (§ 2 Abs.1 MV).

6 Im Oktober 1986 überließen die Beklagten zu 1 bis 4 dasLadenlokal an die Eheleute S. (nicht identisch mit den Beklag-ten zu 3 und 4), die es fortan nutzten und die (Unter-)Miete anden Kläger zahlten.

7 Ab Juli 1991 wurde das Ladenlokal von Frau Y. genutzt. 8 Mit Schreiben vom 27. Dezember 1991 an den Kläger kün-

digte H. M. namens der „F. I. Erben“ unter entsprechendemBriefkopf mit der Angabe „Anwesen-Betreuung: H. M.“ dasMietverhältnis mit dem Kläger zum 31. Dezember 1992. Demwidersprach der Kläger mit Schreiben vom 15. Januar 1992 un-ter Hinweis auf die eingeräumte Fünfjahresoption. Eine Rügefehlender Vollmacht enthält dieses Schreiben nicht.

9 Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 teilten die Mit-glieder der Erbengemeinschaft der Nutzerin Y. unter Bezug-nahme auf mündliche Absprachen mit, wegen Ablaufs desHauptmietvertrages mit dem Kläger sei sie ab 1. Januar 1993nicht mehr dessen Untermieterin, sondern für die Dauer vonzunächst fünf Jahren unmittelbar Mieterin und habe den Miet-zins fortan an die Erbengemeinschaft zu zahlen. Dieser Auf-forderung kam Frau Y. nach. Auch die Beklagten zu 1 bis 4 stell-ten ihre (Unter-)Mietzahlungen an den Kläger ein.

10 Zu einem nicht bekannten Zeitpunkt überließ Frau Y. dasLadenlokal den Herren Sü. und Yi., die ihrerseits die Miete andie Erbengemeinschaft zahlten.

11 Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Mannheimvom 15. September 1994 wurden die Beklagten zu 1 bis 4 ver-


Gewerbemiete

urteilt, an den Kläger für den Zeitraum Januar 1993 bis August1994 Miete zu zahlen. Im dortigen Verfahren hatten die Be-klagten vorgetragen, Frau Y. sei ihre Untermieterin.

12 Eine Klage der Miterben gegen den jetzigen Kläger aufFeststellung, dass das Hauptmietverhältnis vor dem 31. De-zember 2000 geendet habe, wurde durch inzwischen rechts-kräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. Au-gust 2001 (die dagegen gerichtete Revision im Verfahren XIIZR 244/01 wurde zurückgenommen) abgewiesen.

13 Das Landgericht Mannheim hat die Beklagten zu 1 und 2als Gesamtschuldner mit den durch Teilversäumnisurteil ge-sondert verurteilten Beklagten zu 3 und 4 unter Abweisung derweitergehenden Klage zur Zahlung von 88 885,84 DM nebstgestaffelten Zinsen durch Teilurteil verurteilt und ihnen durchSchlussurteil – unter Aufrechterhaltung des Teilversäumnisur-teils gegen die Beklagten zu 3 und 4 – die Kosten des Rechts-streits mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention der Mit-erben auferlegt.

14 Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 1 bis4 führte lediglich dazu, dass das Oberlandesgericht [Karlsruhe]einen Teil (4863,66 €) des ausgeurteilten Betrages nicht auf denHauptantrag, sondern auf den Hilfsantrag zugesprochen hat.

15 Dabei hat das Oberlandesgericht den Beklagten zu 1 bis4 als Gesamtschuldnern lediglich 90% der erstinstanzlichen Ko-sten und von den Kosten des zweiten Rechtszuges 54% der Ge-richtskosten und 90% ihrer eigenen außergerichtlichen Kostenauferlegt, und zwar wegen des teilweise nur auf dem Hilfsan-trag beruhenden Erfolgs der Klage, ferner wegen der erfolglo-sen Anschlussberufung des Klägers (Klageerweiterung um wei-tere Beträge gegenüber den Beklagten zu 1 bis 4 und um wei-tere Klageanträge gegen die Miterben – Beklagte zu 6 bis 8 –)sowie wegen des im Rahmen der Anschlussberufung überein-stimmend für erledigt erklärten Räumungs- und Herausgabe-verlangens des Klägers.

16 Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Be-klagten zu 1 und 2, mit der diese das Berufungsurteil angreifen,soweit zu ihren Lasten entschieden wurde.

17 Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg und führt zuder aus dem Tenor ersichtlichen Teilaufhebung und Abänderungder Entscheidungen der Vorinstanzen.

18 I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger auf den Haupt-antrag die geltend gemachte Miete für September 1994 bis Ja-nuar 1995, für Dezember 1996 (Teilbetrag) und für Januar 1997bis März 2000 zugesprochen, ferner (zur Wiederauffüllung desin Höhe von 4863,66 € abgewiesenen Hauptantrages) auf den– rückwärts gestaffelten – Hilfsantrag des Klägers einen Teil-betrag für Juni 1996, die Miete für Juli bis November 1996 undden verbleibenden Teilbetrag für Dezember 1996.

19 Es hat den Untermietvertrag zwischen den Parteien desRevisionsverfahrens entgegen der Ansicht der Beklagten nichtfür sittenwidrig gehalten. Dies hält der rechtlichen Prüfung standund wird auch von der Revision nicht angegriffen.

20 Das Berufungsgericht ist ferner der Auffassung, das Un-termietverhältnis sei nicht vor dem 30. September 2000 been-det worden. Der Kläger habe die Beklagten zu 1 bis 4 wederausdrücklich – etwa anlässlich der Übergabe des Ladens an dieEheleute S. im Oktober 1986 – noch stillschweigend – anläss-lich des Übergangs der Nutzung auf Frau Y. im Juli 1991 – ausdem Untermietvertrag entlassen, und eine angebliche zum 30.September 1986 erklärte Kündigung durch die Beklagten hät-ten diese nicht nachweisen können, abgesehen davon, dass dievon ihnen insoweit vorgetragenen Gründe sie nicht hätten recht-fertigen können. Auch dies wird von der Revision nicht ange-griffen und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

21 2. Nicht zu folgen ist aber der Auffassung des Beru-fungsgerichts, auch der Hauptmietvertrag zwischen den Miter-ben als Grundstückseigentümern und dem Kläger habe im ge-samten Zeitraum fortbestanden, für den der Kläger Zahlung ver-langt, und deshalb stehe dem (Unter-)Mietzinsanspruch des Klä-

gers kein nach Abschluss des Untermietvertrages entstandenerRechtsmangel (Unvermögen des Klägers, den Beklagten wei-terhin den Mietbesitz zu gewähren) entgegen.

22 a) Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob der als „Vor-Mietvertrag“ bezeichnete Vertrag vom 13. September 1982 be-reits einen bindenden Vertrag darstellte, wovon allerdings mitdem Berufungsgericht auszugehen sein dürfte. Denn auch dannwäre er – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts –durch die namens der Erben erklärte Kündigung vom 27. De-zember 1991 zum 31. Dezember 1992 beendet worden, weil ernicht der Schriftform entsprach und deshalb gemäß § 566 BGBa. F. ungeachtet der vereinbarten Verlängerungsoption mit ge-setzlicher Frist kündbar war.

23 Ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist,die Wahrung der Schriftform scheitere nicht an weiteren münd-lichen Vereinbarungen der Vertragsparteien, weil die Beklag-ten zu 1 bis 4 solche nicht bewiesen hätten, bedarf keiner Ent-scheidung. Denn ein Mangel der Schriftform ergibt sich bereitsdaraus, dass der von H. M. namens der Erbengemeinschaft ab-geschlossene Mietvertrag mangels Rechtsfähigkeit derselbennicht mit der Erbengemeinschaft als solcher, sondern mit deneinzelnen Miterben zustande kam, diese aber aus der allein vonH. M. unterzeichneten Vertragsurkunde nicht ersichtlich sind(vgl. Senatsurteil vom 11. September 2002 – XII ZR 187/00 –NJW 2002, 3389 ff. [= GuT 2003, 19 KL = WuM 2002, 601]).

24 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ver-stößt die wegen dieses Formmangels mögliche vorzeitige Kün-digung des Vertrages durch die Erben auch nicht gegen denGrundsatz von Treu und Glauben. Ohne Erfolg macht die Re-visionserwiderung insoweit geltend, der Vertrag sei bis zur Kün-digung viele Jahre lang durchgeführt worden. Letzteres beruhtnämlich darauf, dass die Erben von ihrem Recht zur ordentli-chen Kündigung zuvor keinen Gebrauch gemacht hatten. Voneinem solchen jederzeit gegebenen Kündigungsrecht erst nachlangjährigem Bestehen des Mietverhältnisses Gebrauch zu ma-chen, ist nicht treuwidrig. Soweit die Revisionserwiderung fer-ner geltend macht, nach der Kündigung hätten die Erben achtJahre lang die Mieten doppelt eingenommen, nämlich sowohlvom Kläger als auch von den Untermietern, kann diesernachträgliche Umstand nicht zur Beurteilung der Wirksamkeitherangezogen werden. Die Treuwidrigkeit der Ausübung einesGestaltungsrechts kann nur anhand der im Zeitpunkt seiner Aus-übung gegebenen Umstände beurteilt werden.

25 b) Das Hauptmietverhältnis zwischen den Erben und demKläger hat sich nach Wirksamwerden der Kündigung zum 31.Dezember 1992 auch nicht gemäß § 568 BGB a. F. verlängert.Dies scheitert bereits an der Erklärung des entgegenstehendenWillens der Erben, die zum einen darin zu sehen ist, dass dieErben mit ihrer Kündigung vom 27. Dezember 1991 zum Aus-druck brachten, zu einer Verlängerung des Vertrages nur bei dervorgeschlagenen Erhöhung der Miete bereit zu sein (vgl. Em-merich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 545 Rdn. 6). Ein erneu-ter Widerspruch der Erben gegen die Fortsetzung des Mietver-hältnisses über den 31. Dezember 1992 hinaus ist zum anderenin dem Schreiben vom 2. Oktober 1992 an den Kläger zu se-hen, sie erwarteten von ihm die Räumung und Herausgabe desMietobjekts zum 31. Dezember 1992. Denn der Widerspruchdes Vermieters kann auch konkludent – etwa durch das Verlan-gen nach Räumung – und schon vor Beginn der Widerspruchs-frist des § 568 BGB a. F. erklärt werden (vgl. Emmerich/Son-nenschein a. a. O. § 545 Rdn. 6, 8).

26 c) Der Senat ist auch nicht etwa deshalb gehindert, vonder Beendigung des Hauptmietvertrages zum 31. Dezember1992 auszugehen, weil eine Klage der Erben gegen den Klägerauf Feststellung der Beendigung des Hauptmietvertrages vorEnde 2000 – inzwischen rechtskräftig – abgewiesen wurde. Da-mit steht nämlich nur zwischen diesen Parteien rechtskräftigfest, dass das Mietverhältnis bis Ende 2000 fortbestand. Fürdas vorliegende Verfahren zwischen dem Kläger und den Be-klagten zu 1 und 2 ist diese Feststellung nicht bindend.


Gewerbemiete

27 Etwas anderes ergibt sich – entgegen der Auffassung derRevisionserwiderung – auch nicht daraus, dass die getroffeneFeststellung die Wirksamkeit eines Gestaltungsrechts betrifftund das Untermietverhältnis in vielfacher Weise (vgl. insbe-sondere § 546 Abs. 2 BGB) vom Bestand des Hauptmietver-hältnisses abhängig ist.

28 Zwar wird die Auffassung vertreten, dass die Rechtskrafteines Räumungstitels gegen den Mieter sich insoweit auf denUntermieter erstrecke, dass dieser die Herausgabepflicht desMieters nicht mehr leugnen könne, wenn er seinerseits vom Ver-mieter auf Rückgabe nach § 546 Abs. 2 BGB in Anspruch ge-nommen wird (Blomeyer, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfah-ren, 2. Aufl. S. 520; Bettermann, Die Vollstreckung des Zivi-lurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 218 f.; AG Ham-burg NJW-RR 1992, 1487).

29 Die herrschende Meinung in der Literatur lehnt eine der-artige Rechtskrafterstreckung auf den Untermieter jedoch ab,jedenfalls unter der Voraussetzung, dass der Untermieter denunmittelbaren Besitz – wie hier – vor Rechtshängigkeit des Ver-fahrens zwischen Vermieter und Hauptmieter erlangt hat (vgl.Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- undLeasingrechts 9. Aufl. Rdn. 1266; Bub/Treier Handbuch der Ge-schäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. V Rdn. 51; Emme-rich/Sonnenschein Miete 6. Aufl. § 556 Rdn. 76; MünchKomm-ZPO/Gottwald § 325 Rdn. 74; Stein/Jonas/Leipold ZPO 21.Aufl. § 325 Rdn. 91; Musielak ZPO 4. Aufl. § 325 Rdn. 18; Hk-ZPO/Saenger § 325 Rdn. 22; Wieczorek ZPO 2. Aufl. § 325Anm. B III b; Berg NJW 1953, 30; Planck BGB 4. Aufl. § 556Anm. 3 d; vgl. zum Meinungsstand auch Zöller/VollkommerZPO 25. Aufl. § 325 Rdn. 38).

30 Der Senat, der diese Frage in einer früheren Entscheidung(Senatsbeschluss vom 17. Januar 2001 – XII ZB 194/99 – NJW2001, 1355 f. [=WuM 2001, 247]) noch offen gelassen hatte,schließt sich jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation derherrschenden Meinung an.

31 Gegen eine solche Rechtskrafterstreckung spricht hier be-reits, dass zwischen Hauptvermieter und Untermieter keine ver-traglichen Beziehungen bestehen und der Bestand des Unter-mietverhältnisses – sofern wie hier nichts anderes im Unter-mietvertrag vereinbart wurde – nicht vom Bestand des Haupt-mietverhältnisses abhängt.

32 Soweit eine Rechtskrafterstreckung wegen materiell-rechtlicher Abhängigkeit befürwortet wird, soll dies zwar derVermeidung nachfolgender Prozesse zwischen anderen Partei-en dienen, in denen – wie hier – der Streitgegenstand des erstenVerfahrens Vorfrage ist. Eine solche Durchbrechung des Grund-satzes, dass die Rechtskraft einer Entscheidung sich auf die Par-teien beschränkt, zwischen denen sie ergeht, ist aber abzuleh-nen, wenn dies für den Dritten, der auf diese Entscheidung kei-nen Einfluss nehmen konnte, zu prozessual unzumutbaren Er-gebnissen führen kann.

33 Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Untermieter, dervom (Haupt-)Vermieter nach Kündigung des Hauptmietvertra-ges bedrängt wurde, entweder einen Mietvertrag unmittelbarmit ihm zu schließen oder aber zu räumen, die Mietzahlung anden Hauptmieter einstellt und sich auf einen Rechtsmangel be-ruft. Sein Einwand, sein Mietbesitz sei durch das Recht einesDritten (hier: des Hauptvermieters) beeinträchtigt, darf ihmnicht dadurch abgeschnitten werden, dass – gegebenenfalls Jah-re später – in einem Verfahren zwischen den Parteien des Haupt-mietvertrages rechtskräftig festgestellt wird, dass dieses Rechtdes Hauptvermieters auf Räumung und Herausgabe mangelswirksamer Beendigung des Hauptmietvertrages nicht bestan-den hat.

34 3. Nach alledem stehen dem Kläger für den hier maßgeb-lichen Zeitraum Mietzinsansprüche gegen die Beklagten zu 1und 2 nicht zu, weil er spätestens seit dem 1. Januar 1993 denBeklagten zu 1 bis 4 als seinen Untermietern den (mittelbaren)Mietbesitz nicht mehr gewährt hat.

35 Nach dem Abschluss eines Hauptmietvertrages zwischenden Erben und der bisherigen Unter-Untermieterin Y., der spä-testens mit deren Aufnahme unmittelbarer Mietzinszahlungenan die Erben am 1. Januar 1993 zustande gekommen war unddurchgeführt wurde, verlor der Kläger seinen mittelbaren Miet-besitz. Denn Frau Y. – und ebenso die ihr nachfolgenden Nut-zer – leiteten ihren unmittelbaren Besitz fortan nicht mehr vomKläger und seinen Untermietern, den Beklagten zu 1 bis 4, ab,sondern unmittelbar von den Hauptvermietern, denen sie denBesitz von nun an mittelte. Für die Änderung des Besitzmitt-lungsverhältnisses genügt nämlich die Erkennbarkeit der Wil-lensänderung des unmittelbaren Besitzers, die Sache nunmehrfür einen neuen Oberbesitzer besitzen zu wollen (vgl. Senats-beschluss vom 12. Mai 1999 – XII ZR 134/97 – NJW-RR 1999,1239 f.); eine Erklärung gegenüber dem bisherigen mittelbarenBesitzer oder dessen Kenntnis ist nicht erforderlich (vgl. BG-HZ 161, 90, 113; Erman/Lorenz BGB 11. Aufl. § 686 Rdn. 41m. N.).

36 Hierdurch wurde auch den Beklagten zu 1 bis 4 der mit-telbare Besitz und damit der vertragsgemäße Gebrauch der Miet-sache vollständig entzogen. Darin ist ein nachträglicher Rechts-mangel zu sehen (vgl. Wolf/Eckert/Ball a. a. O. Rdn. 285), derden Mietzins nach §§ 541, 537 BGB a. F. auf Null minderte.Denn eine Störung oder Entziehung des Besitzes erfüllt bereitsdann die Voraussetzungen des § 541 BGB a. F., wenn sie daraufberuht, dass der Hauptvermieter dem Mieter kündigt und demUntermieter gegenüber seinen Rückgabeanspruch geltendmacht oder dies auch nur androht (vgl. Emmerich/Sonnen-schein, Miete 7. Aufl. § 541 BGB Rdn. 5; Senatsurteil vom 18.Januar 1995 – XII ZR 30/93 – NJW-RR 1995, 715 ff.).

37 Für den Fall gestaffelter Untervermietung kann nichts an-deres gelten, wenn der Hauptvermieter sich nach Kündigungdes Hauptmietvertrages an den letzten, unmittelbar besitzendenUntermieter (hier: Frau Y.) wendet und diesen mit der Ankün-digung, andernfalls seinen Herausgabeanspruch geltend zu ma-chen, zum Abschluss eines unmittelbaren Mietvertrages veran-lasst. In diesem Fall wird der mittelbare Besitz eines zwi-schengeschalteten Untermieters (hier: der Beklagten zu 1 bis4) durch das Recht eines Dritten (hier: der Erben) und die da-durch ausgelöste Veränderung der Besitzmittlungsverhältnissenicht nur gestört, sondern vollständig entzogen.


1. Ist das vertragliche Kündigungsrecht eines Mietersausgeschlossen, falls er im Einzugsbereich des Mietobjektseine andere Filiale eröffnen will oder eine andere, beste-hende Filiale erweitern will, so gilt dies nicht für dasselbeVerhalten eines demselben Konzern wie der Mieter an-gehörenden Unternehmens.

2. Eine ordnungsgemäße Rückgabe nach Ende des Miet-vertrages liegt vor, wenn der Mieter einem Beauftragten desVermieters die Mietsache übergibt.

3. Unschädlich ist dabei, wenn von einer Vielzahl vonSchlüsseln ein einzelner nicht zurückgegeben wird, der Mie-ter den Besitz aber zugunsten des Vermieters vollständigaufgegeben hat.

4. Händigt der Vermieter dem Mieter nach Übergabe derRäume einen Schlüssel zur Durchführung von Schönheits-reparaturen aus, so liegt während deren Ausführung keinVorenthalten des Mieters vor.

(nur Leitsätze zu 2.–4.)(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. 4. 2006 – I-24 U 152/05)

§§ 535, 546, 556 a. F., 546a, 557a a. F. BGBGewerberaummiete; Vermietung an einen Lebensmittelmarkt im Konzernverbund;

Kündigungsbeschränkung des Mieters; Rückgabe derMietsache; Besitzaufgabe und Schlüsselrückgabe;

Vorenthaltung und Schönheitsreparaturmaßnahmen


Gewerbemiete

Zum Sachverhalt: Die Kläger sind Miteigentümer von Ge-werberäumen in R. Die Rechtsvorgänger der Kläger hattendurch Mietvertrag (MV) vom 21. 5./22. 6.1979 an die Beklag-te die Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelmarktsvermietet. Die zuletzt im Jahre 2000 zu zahlende Miete beliefsich auf monatlich 23 254,93 DM. Unter Berufung auf ein Son-derkündigungsrecht hat die Beklagte das Mietverhältnis mitSchreiben vom 20.10.1999 gekündigt. Die Kündigung war al-lerdings ausgeschlossen, „wenn oder weil der Mieter im Ein-zugsbereich R. eine andere Filiale eröffnen will oder eine an-dere, bestehende Filiale erweitern will“. Einige Zeit vor derKündigung hatte ein zum selben Konzern wie die Beklagtegehörendes Unternehmen eine Filiale in R. eröffnet.

Das Objekt sollte am 28. 4. 2000 an die Klägerin zurückge-geben werden. Sodann wurde eine Übergabe für den 4. 5. 2000vorgesehen. Die Parteien streiten über den Ausschluss der Kün-digung sowie darum, wann das Objekt an die Kläger zurück-gegeben worden ist. Die Kläger verlangen Nutzungsentschädi-gung für die Zeit von Januar 2001 bis Juli 2003 und Schadens-ersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen. Die Beklagteberuft sich demgegenüber auf Verjährung und macht geltend,spätestens zum 19.12. 2000 geräumt zuhaben.

Das Landgericht Wuppertal hat der Klage nur in geringemUmfang stattgegeben. Die Berufung der Kläger blieb erfolglos.

Aus den Gründen: Die Berufung der Kläger gegen das klage-abweisende Urteil des Landgerichts ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPOdurch Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung in der Sa-che keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grund-sätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Beru-fungsgerichts auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

I. Zur Begründung und zur Vermeidung unnötiger Wieder-holungen wird auf die Erwägungen des Senats in seinem Hin-weisbeschluss vom 16. März 2006 Bezug genommen. Dort hatder Senat ausgeführt:

«Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keineAussicht auf Erfolg. Im Ergebnis hat das Landgericht die Kla-ge zu Recht abgewiesen:

I. Mietzinsanspruch

Den Klägern steht für die Zeit von Januar 2001 bis April 2002ein Anspruch auf Zahlung von Mietzins – § 535 S. 2 BGB a. F.– gegen die Beklagte nicht zu. Zu Recht ist das Landgerichtvon einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 30.April 2000auf Grund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom20. Oktober 1999 ausgegangen.

1.) Die Beklagte war nach § 3 Abs. 4 des zwischen ihr undden Rechtsvorgängern der Kläger geschlossenen Mietvertragsvom 21. Mai / 22. Juni 1979 (MV) berechtigt, ab dem 9. Miet-jahr den Mietvertrag mit einer Frist von 6 Monaten zum Endedes Mietjahrs zu kündigen. Die Mietzeit begann, wie im Nach-trag Nr. 1 zum MV vereinbart, am 1. Mai 1982; das Mietjahrendete mithin am 30. April eines jeweiligen Jahres. Durch ihreKündigungserklärung vom 20. Oktober 1999 hat die Beklagtevon ihrem Kündigungsrecht rechtzeitig zum Ablauf des Miet-jahres am 30. April 2000 Gebrauch gemacht.

Das Recht der Beklagten zur Kündigung war im Oktober1999 nicht durch § 3 Abs. 4 MV infolge der Eröffnung einer Fi-liale der P.-GmbH in R. im April 1999 ausgeschlossen. Nachjener Klausel war das außerordentliche Kündigungsrecht nurdann nicht gegeben,

„wenn oder weil der Mieter im Einzugsbereich (StadtteilWuppertal-R.) eine andere Filiale eröffnen will oder eineandere, bestehende Filiale erweitern will“.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung überihren Wortlaut („… eröffnen will oder … erweitern will“) hi-naus auch auf eine erst nach Eröffnung einer anderen Filiale

ausgesprochene Kündigung Anwendung findet. Denn der Re-gelungsgehalt jener Bestimmung beschränkte sich auf Filialender Beklagten, wozu Filialen der P.-GmbH nicht zählen.

§ 3 Abs. 4 MV ist insoweit eindeutig formuliert. Die Klau-sel bezieht sich auf eine Filialeröffnung/-erweiterung durch den„Mieter“, nämlich die Beklagte. Die P.-GmbH ist mit der Be-klagten aber weder in ihrer Rechtsperson noch in ihrer unter-nehmerischen Struktur identisch. Beide Unternehmungen ver-fügen jeweils über einen eigenständigen Einkauf, eine eigenesMarketing und einen eigenen Vertrieb. Es ist allgemeinkundig,dass sich auch die unternehmerische Ausrichtung unterschei-det: Während die Beklagte Lebensmitteleinzelhandel im her-kömmlichen Sinn betreibt, tritt die P.-GmbH als Discounter amMarkt auf. So liegen z. B. in M.-B. Filialen beider Unterneh-mungen im selben Einkaufszentrum dicht beieinander.

Die gem. §§133, 157 BGB an Treu und Glauben unter Be-rücksichtigung der Verkehrssitte und mithin auch an der Inter-essenlage der Vertragschließenden orientierte Auslegung derKlausel lässt eine Erstreckung auf Filialen anderer Unterneh-men der T.-Gruppe selbst mit Blick auf den Zweck der Kündi-gungsbeschränkung nicht erkennen. Entsprechend liegt in derKündigung trotz relativ zeitnah zuvor erfolgter Eröffnung ei-nes P.-Marktes in R. auch keine Umgehung der vertraglichenKündigungsbeschränkung. Es mag sein, dass die T.-KG be-herrschenden Einfluss auf beide Unternehmen auszuüben ver-mag und tatsächlich auch unternehmerische Entscheidungen fürdie Beklagte wie die P.-GmbH trifft oder getroffen hat. DemMietvertrag ist aber nicht zu entnehmen, dass die Vertragsch-ließenden eine Ausdehnung der wettbewerbsbeschränkendenBestimmung auf den ganzen T.-Konzern gewollt hätten, obwohldie Beklagte schon vor Abschluss des Mietvertrages, nämlichseit 1971, zur T.-Gruppe gehörte (vgl. www.krefeld-ihk. de).

Ersichtlicher Zweck der Kündigungsbeschränkung war es,den Bestand des Mietvertrages zwischen dem Ende des 9. Miet-jahres und dem Ablauf der 20-jährigen Mietzeit vor Konkur-renzangeboten örtlicher Vermieter zu schützen. Die Klauseldiente allein den Interessen der Vermieter und beschränkte zu-gleich die unternehmerische Dispositionsfreiheit der Mieterin.Fraglos käme eine Erstreckung der Bestimmung auf Filialen an-derer Unternehmen der T.-Gruppe den wirtschaftlichen Inter-essen der Kläger entgegen. Verbunden wäre dies allerdings miteinem noch weitergehenden Eingriff in die Dispositionsfreiheitder Beklagten und damit in den Wettbewerb. Für einen ent-sprechenden Willen der Vertragschließenden fehlt indes jederAnhalt im Vertrag. Insbesondere ergibt ein solcher Wille derVertragsparteien nicht aus § 9 S. 2 MV, wonach der Mieter be-rechtigt ist, „die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte undPflichten auf eine andere Firma der Unternehmensgruppe über-zuleiten“. Diese Bestimmung enthält lediglich eine Erweiterungder Befugnisse der Mieterin, ohne ihr allerdings jenseits derAusübung dieses Rechts irgendwelche Beschränkungen aufzu-erlegen. Von der ihr durch § 9 S. 2 MV eröffneten Befugnis hatdie Beklagte nicht Gebrauch gemacht.

Begleitumstände des Vertragschlusses, die eine andere Be-urteilung rechtfertigen könnten, sind nicht dargetan.

2.) Die Kündigung ist auch formell ordnungsgemäß erfolgt:[wird ausgeführt]

II. Nutzungsentschädigung

Mit Recht ist das Landgericht in der angefochtenen Ent-scheidung von einer vor Januar 2001 erfolgten Rückgabe derMietsache ausgegangen und hat entsprechend einen Anspruchder Kläger auf Zahlung von Nutzungsentschädigung wegen Vor-enthaltens der Mietsache ab Januar 2001 – der Zeitraum Maibis Dezember 2000 ist nicht im Streit – verneint. [wird ausge-führt]

III. Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Schön-heitsreparaturen


Gewerbemiete

Diesem Anspruch steht, wie in der angefochtenen Entschei-dung im Ergebnis zutreffend gesehen, die Einrede der Ver-jährung entgegen: [wird ausgeführt]

IV. Vorgerichtliche Anwaltskosten […]»II. Die mit Schriftsatz vom 3. April 2006 gegen die an-

gekündigte Verfahrensweise erhobenen Einwendungen der Klä-ger sind nicht geeignet, eine für sie günstigere Entscheidung zurechtfertigen:

1. Die Auffassung der Kläger, der in § 3 Abs. 4 MV geregel-te Ausschluss des Sonderkündigungsrechts der Beklagten um-fasse auch die Eröffnung der Filialen anderer rechtlich selbst-ändiger Unternehmen der T.-Gruppe, geht fehl. Der Wortlautder Vertragsbestimmung trägt eine solche Auslegung nicht.Ebenso wenig lässt sich diese Auffassung auf § 9 S. 2 MV stüt-zen, da die Beklagte von der dort vorgezeichneten Möglichkeitkeinen Gebrauch gemacht hat. Eine Ausdehnung der Regelungdes § 3 Abs. 4 MV auf den T.-Konzern ist auch nicht durch dieInteressenlage der Parteien gerechtfertigt, da eine solche Aus-dehnung allein den Klägern vorteilhaft wäre und zureichendeAnhaltspunkte für einen entsprechenden Willen der Vertrag-schließenden nicht dargetan sind.

2.–4. […]Mitgeteilt von VRiOLG Ziemßen, DüsseldorfHinw. d. Red.: Die vollständige Entscheidung kann bis zum

25.10. 2006 bei der Redaktion GuT ([email protected]) zur ko-stenfreien Zusendung per e-mail angefordert werden.

1. Zur Auslegung einer formularmäßig getroffenen Re-gelung in einem Geschäftsraummietvertrag, wonach derMieter bei Nichtzahlung die „Rechte“ aus dem Vertrags-verhältnis „verliert“ und der Vermieter „berechtigt“ ist,über das Mietobjekt „anderweitig zu verfügen“.

2. Zur Frage, ob das für eine fristlose Kündigung gelten-de Erfordernis einer Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) da-durch umgangen wird mit der Folge einer unangemessenenBenachteiligung im Sinne von § 307 Abs.1, 2 Nr.1 BGB, dassmit der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung für denFall der Nichtzahlung der Kaution das Mietverhältnis be-endet sein soll.

(KG, Urteil vom 26.1. 2006 – 8 U 128/05)

Zum Sachverhalt: Die Berufung der Klägerin richtet sich ge-gen das Urteil des Landgerichts Berlin, mit dem die auf Räu-mung und Herausgabe der Mietobjekte gemäß Mietverträgenvom 12./13. 5. 2004 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.Das Landgericht hat ausgeführt, dass § 4 Nr. 2 der Verträge ei-ne auflösende Bedingung enthalte, die Klausel jedoch die Mie-terin nach § 307 Abs.1 BGB unangemessen benachteilige, dadie Nichtzahlung der Kaution ohne weiteres zur Vertragsbeen-digung führen solle, während eine darauf gestützte fristlose Kün-digung nach § 543 BGB eine Abmahnung voraussetzen würde.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor: DieVerträge seien durch Eintritt einer in § 4 Nr. 2 zu sehenden auf-lösenden Bedingung der Nichtzahlung der Kautionsbeträge biszum 30. 5. 2004 beendet. Das Landgericht setzte zu Unrechtdie Bedeutung und Wirkung einer Bedingung mit denen einerKündigung gleich. Eine Bedingung könne in AGB eines Ge-werbemietverhältnisses ohne weiteres vereinbart werden. ImÜbrigen handele es sich bei den drei gleichlautenden Verträgennicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Regelun-gen privatautonom und gleichberechtigt ausgehandelt wordenseien. Eine vielfache Verwendung des Vertragsmusters durchdie Klägerin scheitere schon an der „Besonderheit des jeweili-gen Mietobjekts“. Jedenfalls sei die fristlose Kündigung be-rechtigt, da eine Abmahnung in § 4 der Verträge enthalten sei.

§§ 535, 543, 307 BGBGeschäftsraummiete; Verlust der Mieterrechte;

vertragsauflösende Bedingungen; Kautionszahlung

Die Beklagte teilt die Auffassung des Landgerichts und meint,dass jedenfalls durch Fortsetzung der Mietverträge über den30. 5. 2004 hinaus die Klausel des § 4 Nr. 2 schlüssig aufgeho-ben worden sei. Für den Willen der Klägerin zur Vertragsfort-setzung spreche auch, dass sie mit Schreiben jeweils vom 15. 9.2004 Mietrückstände für den Monat September 2004 angemahnthabe, ohne die Kaution zu erwähnen.

Aus den Gründen: B. Die zulässige Berufung der Klägerin istnicht begründet. Ihr steht gegen die Beklagte kein Anspruchauf Rückgabe der drei Mietobjekte gemäß § 546 Abs.1 BGB zu,da die Mietverträge vom 12./13. 5. 2004 nicht beendet sind.

1) Die Mietverhältnisse endeten nicht von selbst auf Grunddessen, dass die Beklagte die Kautionen entgegen § 4 Nr. 2 derVerträge nicht bis zum 30. 5. 2004 leistete.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob § 4 Nr. 2 der Verträge nach Wort-laut und Gesamtzusammenhang der Klausel eine auflösendeBedingung im Sinne von §158 Abs. 2 BGB enthält, also denWillen der Parteien zum Ausdruck bringt, dass die Verträge beinicht fristgerechter Kautionsleistung von selbst enden sollten.Denn dies hätte auf einfache und naheliegende Weise durch dieAnordnung erfolgen können, dass der Vertrag „endet“, „die Wir-kung verliert“ oder Ähnliches, wenn die Kaution nicht bis zum30. 5. 2004 geleistet wird. § 4 Nr. 2 Satz 2 und 3 hingegen sehenvor, dass der Mieter bei Nichtzahlung die „Rechte“ aus dem Ver-tragsverhältnis „verliert“ und der Vermieter „berechtigt“ ist, überdas Mietobjekt „anderweitig zu verfügen“. Diese Formulierungdeutet darauf hin, dass eine Vertragsbeendigung nicht automa-tisch eintreten, sondern vom Willen der Klägerin abhängen soll-te, was rechtstechnisch – wenn auch nicht notwendig wirksam– als Recht zur fristlosen Kündigung oder „anderweitigen Ver-fügungsberechtigung“ der Klägerin unter Fortbestand einer sub-sidiären vertraglichen Zahlungspflicht der Beklagten, also un-ter Begründung einer Art Garantiehaftung für einen künftigenMietausfall, zu begreifen sein könnte.

Auch die sich anschließende Bestimmung in § 4 Nr. 2 Satz 4,dass der Mieter für den „tatsächlich ausgefallenen Mietzins ...einzustehen“ habe, lässt eine auflösende Bedingung eher fern-liegend erscheinen. Denn diese Klausel sieht bei zutreffenderAuslegung eine Einstandspflicht für einen Mietausfall nach Be-endigung des Mietgebrauchs der Beklagten vor (s. dazu untenzur AGB-rechtlichen Prüfung), und diese Rechtsfolge ist mit ei-ner auflösenden Bedingung weniger zu vereinbaren als mit ei-ner Vertragsbeendigung durch fristlose Kündigung – die zu ei-nem Schadensersatzanspruch wegen Auflösungsverschuldensführen kann –, oder mit einem Fortbestand der Mietzinsforde-rung unter Anrechnung anderweitiger Mieteinnahmen. Eine auf-lösende Bedingung führt nämlich zur Unwirksamkeit des Ver-trags, ohne dass es eine Grundlage für den Ersatz des Erfül-lungsinteresses gäbe. Eine solche Schadensersatzpflicht folgtnicht etwa aus §160 BGB. Diese Vorschrift sieht nicht etwa ei-nen Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeen-digung infolge Bedingungseintritts gegen diejenige Vertrags-partei vor, die den Eintritt einer auflösenden Bedingung (oderNichteintritt einer aufschiebenden Bedingung) zu vertreten hat,sondern begründet eine Schadensersatzpflicht nur hinsichtlicheiner etwaigen Beeinträchtigung der an den Bedingungseintrittknüpfenden Leistungspflicht (hier: auf Rückgewähr), dient al-so dem Schutz vor Verletzung von Erhaltungspflichten währendder Schwebezeit des Vertrags (vgl. Staudinger/Bork, BGB, Neu-bearbeitung 2003, §160 Rn 3, 6).

Auch begründet das Verhalten der Klägerin, die trotz Nicht-leistung der Kautionen bis zum 30. 5. 2004 die Verträge bis zum15.11. 2004 widerspruchslos fortsetzte sowie Mieten für Sep-tember 2004 und betreffend das Objekt „O.“ unter dem 17. und30. 6. 2004 sogar die Kaution anmahnte, auslegungsrelevanteZweifel daran, dass sie selbst die Klausel als auflösende Be-dingung verstanden hat.


Gewerbemiete

b) Jedenfalls hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend an-genommen, dass die Klausel in § 4 Nr. 2 der Verträge, sofern da-rin eine auflösende Bedingung zu sehen sein sollte, einer In-haltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.

aa) Bei der Regelung in § 4 Nr. 2 der drei Mietverträge han-delt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Ge-schäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs.1 BGB. Wie schonden Urkunden zu entnehmen und auch nicht streitig ist, wurdendie gleichlautenden Verträge aus dem Textverarbeitungssystemder „Abt. Recht/Verträge“ der Klägerin ausgedruckt. Es handeltsich bei § 4 Nr. 2 um eine für eine Vielzahl von Verträgen vor-formulierte Vertragsbedingung. Das folgt bereits daraus, dassdie gleiche Klausel in drei Mietverträgen verwendet wurde; diedreimalige Verwendung, sei es auch am gleichen Tag gegenüberdem gleichen Vertragspartner, führt zum Vorliegen einer für ei-ne Vielzahl von Verträgen vorformulierten Klausel (BGH NJW2004, 1454 f. [= GuT 2004, 68 KL]).

Die Klausel ist nicht zwischen den Parteien im Sinne von§ 305 Abs.1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden, wofür die Klä-gerin die Darlegungs- und Beweislast trägt. Ein „Aushandeln“bedeutet mehr als Verhandeln und liegt nur vor, wenn der Ver-wender die Regelung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stelltund dem Verhandlungspartner die reale Möglichkeit einräumt,die inhaltliche Ausgestaltung zu beeinflussen. In aller Regelschlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Än-derungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unterbesonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergeb-nis eines „Aushandelns“ gewertet werden, wenn es schließlichnach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf ver-bleibt (BGH NJW 2000, 1110, 1111 f.). Vorliegend hat die Klä-gerin nicht einmal behauptet, dass überhaupt über die Rege-lung in § 4 Nr. 2 der Verträge gesprochen worden sei. Dass dasDatum für die Kautionszahlung noch eingesetzt werden muss-te, um die Klausel auf die Verträge anzupassen, begründetselbstverständlich noch kein „Aushandeln“.

bb) Allerdings ergibt sich eine unangemessene Benachteili-gung im Sinne von § 307 Abs.1, 2 Nr.1 BGB entgegen der An-sicht des Landgerichts nicht bereits daraus, dass mit der Ver-einbarung einer auflösenden Bedingung für den Fall der Nicht-zahlung der Kaution das für eine fristlose Kündigung geltendeErfordernis einer Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) umgangenwürde. Zwar kann formularvertraglich auf das Erfordernis ei-ner Abhilfefrist nach § 543 Abs. 3 BGB nicht verzichtet werden(vgl. Bub/Treier/Grapentin, a. a. O., Rn IV 172; Schmidt-Futte-rer/Blank, a. a. O., § 543 Rn 169, 201; allgemein für die Un-zulässigkeit formularvertraglicher Lockerung der Vorausset-zungen einer fristlosen Kündigung BGH NJW 1987, 2506, 2507[=WuM 1987, 259]). Von wesentlichen Grundgedanken der ge-setzlichen Regelung wird insoweit jedoch nicht abgewichen,weil die Kündigung nach § 543 BGB und die Vereinbarung ei-ner auflösenden Bedingung nach §158 Abs. 2 BGB unter-schiedliche Institute sind, die sich nach Voraussetzungen undWirkung unterscheiden und daher im Rahmen der Angemes-senheitsprüfung nach § 307 BGB nicht verglichen werden kön-nen. Die auflösende Bedingung führt dazu, dass der Vertrag au-tomatisch endet,Ansprüche beider Parteien für die Zukunft nichtmehr in Betracht kommen und auch kein Schadensersatz we-gen Nichtdurchführung des Vertrags geschuldet wird (sieheoben). Eine fristlose Kündigung wegen Nichtleistung der Kau-tion nach § 543 Abs.1 BGB hingegen stellt ein einseitiges Rechtzur Vertragsbeendigung dar und setzt voraus, dass das Siche-rungsbedürfnis des Vermieters durch die Nichtzahlung erheb-lich tangiert wird und ferner grundsätzlich, dass eine Abhilfe-frist nach § 543 Abs. 3 BGB gesetzt wurde (vgl. OLG CelleNJW-RR 1998, 585 und NZM 2003, 64, 65; OLG MünchenNJW-RR 2000, 1251; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1100[= WuM 1995, 438]; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8.Aufl., § 543 Rn 169). Folge einer solchen berechtigten Kündi-gung ist sodann, dass der Mieter, sofern er den Kündigungs-grund zu vertreten hatte, also in Verzug war, wegen so genann-ten „Auflösungsverschuldens“ den Kündigungsschaden zu er-

setzen hat, der dem Vermieter in Gestalt der bis zum Ablauf derfest vereinbarten Vertragsdauer entgehenden Mieten entsteht(vgl. BGH NZM 2005, 340 f. [= GuT 2005, 115]; NJW 1984,2687; NJW 1998, 372, 374).

Eine auflösende Bedingung dürfte in Gewerbemietverträgenauch nicht grundsätzlich wegen ihrer Wirkungen als unange-messene Benachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein,da die Vertragsbeendigung sich gleichermaßen zum Nachteilbeider Vertragsparteien auswirken kann und mit einer solchenRegelung keine Risiken verbunden sind, die unternehmerischhandelnde Parteien nicht überschauen könnten (für Unange-messenheit jedoch beiläufig Bub/Treier/Grapentin, Handbuchder Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn IV 285 undBub, a. a. O., Rn II 545). So hat auch der BGH in der Entschei-dung ZMR 1993, 320, 321 f. nicht etwa grundsätzliche Beden-ken gegen eine formularvertragliche auflösende Bedingung ei-nes Pachtvertrags erhoben, sondern eine unangemessene Be-nachteiligung des Pächters nur darin gesehen, dass die Ver-tragsbeendigung bei Eintritt der Bedingung (Versagung einerKonzession des Pächters) zu einer Risikoabwälzung auf denPächter führte, da die Bedingung auch den Fall einer objektbe-dingten Konzessionsversagung umfasste. Derartige Wirksam-keitsbedenken kommen vorliegend nicht in Betracht, da die Be-dingung in einem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten lie-gen sollte.

cc) Auf die generelle Zulässigkeit einer auflösenden Bedin-gung in AGB eines Geschäftsraummietverhältnisses kommt esjedoch vorliegend nicht an, weil § 4 Nr. 2 der Verträge jeden-falls über die Vereinbarung einer bloßen Bedingung hinausgeht.Denn § 4 Nr. 2 Satz 4 ordnet an, dass der Mieter – trotz Eintrittsder auflösenden Bedingung – für ausgefallenen Mietzins ein-zustehen habe. Entgegen der von der Klägerin im Verhand-lungstermin vor dem Senat geäußerten Ansicht kann darin nichtlediglich ein überflüssiger Hinweis auf einen Anspruch auf Nut-zungsentschädigung (§ 546 a BGB) gesehen werden, der derKlägerin bei Nichtrückgabe der Mietobjekte nach Vertragsbe-endigung zustehen würde. Nach allgemeinem (juristischem)Sprachgebrauch – auf den bei der Auslegung von AllgemeinenGeschäftsbedingungen abzustellen ist, vgl. Palandt/Heinrichs,a. a. O., § 305 c Rn 16 – weist die Einstandspflicht für „ausge-fallenen“ Mietzins auf einen Schadensersatzanspruch des Ver-mieters gegen den Mieter in Höhe der Differenz zwischen demvereinbarten und dem von einem Folgemieter erzielten (niedri-geren) Mietzins hin; der Begriff des „Mietausfalls“ hat einendahin gehenden juristischen Bedeutungsgehalt (vgl. etwa Pa-landt/Weidenkaff, a. a. O., § 543 Rn 62; Sternel, Mietrecht, 3.Aufl., Rn I 388 und II 451; Kinne/Schach/Bieber, Miet- undMietprozessrecht, 4. Aufl., § 543 Rn 117), während das Gesetzfür den Fall der Fortzahlungspflicht des Mieters bei Nichther-ausgabe nach Vertragsende von „Entschädigung“ spricht (§ 546a Abs.1 BGB). Nicht nur der Wortlaut des § 4 Nr. 2 Satz 4 derVerträge weist demnach auf eine Regelung der Ansprüche derKlägerin für den Fall einer ungünstigeren oder nicht möglichenNeuvermietung hin, sondern auch die systematische Stellungder Bestimmung, die an das in § 4 Nr. 2 Satz 3 postulierte Rechtder Klägerin zur „anderweitigen Verfügung über das Mietob-jekt“ anschließt. Hinzu kommt, dass kein Anlass bestand, dieSelbstverständlichkeit einer Zahlungspflicht für die Zeit derNutzung (§ 546 a Abs.1 BGB) im Vertrag aufzugreifen; inso-fern bestand kein Regelungsbedarf.

Die Anordnung in § 4 Nr. 2 Satz 4, dass der Mieter – trotz Ein-tritts der auflösenden Bedingung – für ausgefallenen Mietzins„einzustehen“ hat, ist mit wesentlichen Grundgedanken der ge-setzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr.1BGB), da kraft Gesetzes ein solcher Schadensersatzanspruchnur als Kündigungsschaden (siehe oben) in Betracht kommt,während eine auflösende Bedingung zu einer ersatzlosen Be-endigung des Vertrags führt (vgl. auch Senat, NZM 2005, 946,947 zum Nichtbestehen einer Mietausfallhaftung bei einver-nehmlicher Vertragsaufhebung). Die Schadensersatzfolge anden bloßen Bedingungseintritt zu knüpfen, verändert die ge-


Gewerbemiete

setzliche Lage einseitig zu Gunsten der Klägerin, da der An-spruch auch ohne die Kündigungsvoraussetzungen der Unzu-mutbarkeit (§ 543 Abs.1 BGB), die wiederum häufig nur beischuldhafter Nichtleistung der Kaution vorliegen wird, und oh-ne Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) bestehen soll, und stellt ei-ne unangemessene Benachteiligung der Beklagten dar. Darüberhinaus weicht § 4 Nr. 2 Satz 4 der Verträge auch für sich ge-nommen insoweit von Grundgedanken der gesetzlichen Rege-lung ab, als die Pflicht zur Tragung des Mietausfalls nicht alsverschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch ausgestaltetist, sondern ohne weiteres Folge der Vertragsbeendigung seinsoll („… hat … einzustehen“); die Verschuldensabhängigkeitder Haftung ist jedoch ein allgemeiner Grundsatz des Zivil-rechts, von dem in AGB nicht abgewichen werden kann (vgl.BGH NJW 1992, 3158, 3161; NJW 1991, 2414, 2415; Ul-mer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rn981).

Die Unangemessenheit (jedenfalls) der in § 4 Nr. 2 Satz 4 ent-haltenen Bestimmung führt zur Unwirksamkeit der gesamtenRegelung des § 4 Nr. 2 Sätze 2 bis 4. Denn es handelt sich umeine inhaltlich einheitliche Regelung der Folgen nicht frist-gemäßer Kautionszahlung. Die Unwirksamkeit eines Klausel-teils führt grundsätzlich zur Gesamtunwirksamkeit, insbeson-dere wenn sie zwar sprachlich teilbar ist, jedoch ein innerer Zu-sammenhang zwischen den Regelungsteilen besteht (vgl. BGHNJW 2004, 3775, 3776 [=WuM 2004, 660]; Palandt/Heinrichs,BGB, a. a. O., Vorb. § 307 Rn 8, 11). Ein solcher folgt hier da-raus, dass eine bloße Vertragsbeendigung durch § 4 Nr. 2 Sätze2 und 3 gerade nicht erfolgen sollte, wie sich aus der in Satz 4vorgesehenen Folge des Einstehens für Mietausfall ergibt.

c) Im Übrigen hätten die Parteien § 4 Nr. 2 Satz 2-4 der Ver-träge, sofern darin eine wirksame Regelung zu sehen wäre, still-schweigend dadurch aufgehoben, dass sie die Mietverhältnissenach Ablauf der Kautionszahlungsfrist fast ein halbes Jahr langeinverständlich fortgesetzt haben, ohne dass eine Seite aus derNichtwahrung der Frist Rechte hergeleitet hat. Für die Annah-me eines Aufhebungswillens in Bezug auf eine auflösende Be-dingung genügt die monatelange Nutzung der Räume zu demvereinbarten Zweck unter Zahlung der Miete und ohne dass sichder Vermieter auf den Bedingungseintritt beruft, wie der BGHim Urteil vom 29. 6.1983 (WPM 1983, 991, 992), das einen inmaßgeblicher Hinsicht gleich gelagerten Fall betraf, ausge-sprochen hat. Der darin liegenden Vertragsänderung steht die(einfache) Schriftformklausel in §15 Nr. 2 der Verträge – dienach ihrer Stellung im Vertrag unter der Überschrift „Salvato-rische Klausel“ bereits überraschend im Sinne von § 305 c Abs.1BGB und damit unwirksam sein dürfte – nicht entgegen. Dennder auch konkludent zum Ausdruck gebrachte Wille der Partei-en, vom Inhalt des schriftlichen Vertrags abzuweichen, geht derSchriftformklausel vor, ohne dass es darauf ankommt, ob sichdie Parteien der Kollision mit der Klausel bewusst sind (vgl.BGH GE 2005, 1546 = NJW 2006, 138 [= GuT 2006, 7]; Pa-landt/Heinrichs, a. a. O., §125 Rn 14).

2) Die Mietverhältnisse sind nicht durch die von der Kläge-rin in den Schreiben vom 15.11. 2004 und in der Klageschriftvorsorglich ausgesprochenen fristlosen Kündigungen wegennicht fristgerechter Kautionszahlungen beendet worden. Zwarwar die Beklagte nach § 4 Nr. 2 Satz 1 der Verträge in Verbin-dung mit § 286 Abs. 2 Nr.1 BGB mit der Kautionszahlung abdem 31. 5. 2004 in Verzug, und wegen Beeinträchtigung des Si-cherungsinteresses der Klägerin kam eine fristlose Kündigungnach § 543 Abs.1 BGB in Betracht. Diese setzte jedoch nach§ 543 Abs. 3 Satz 1 BGB das Setzen einer Abhilfefrist voraus,also eine mit Fristsetzung verbundene Leistungsaufforderung.Gründe, die ein solches der Warnung des Mieters dienendes Vor-gehen vorliegend entbehrlich erscheinen lassen (§ 543 Abs. 3Satz 2 Nr.1, 2 BGB), sind nicht ersichtlich und werden auch vonder Klägerin nicht vorgebracht. Eine Abhilfefrist bzw. Abmah-nung lag nicht in der Regelung des § 4 Nr. 2 der Verträge. EineAbhilfefrist kann begrifflich nicht im Vertrag selbst enthaltensein, da sie die Beanstandung einer konkreten Pflichtverletzung

voraussetzt (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 543 Rn 47).Auch kann in § 4 Nr. 2 keine Abbedingung dieses Kündigungs-erfordernisses gesehen werden, da eine solche nicht formular-vertraglich, sondern nur durch klare Individualvereinbarungmöglich wäre.

Darüber hinaus stünde der wirksamen Ausübung eines ohneAbhilfefristsetzung seit dem 31. 5. 2004 begründeten Kündi-gungsrechts entgegen, dass die Klägerin dieses erstmals unterdem 15.11. 2004 geltend gemacht hat. Dahin stehen kann, ob§ 314 Abs. 3 BGB, wonach die Kündigung innerhalb angemes-sener Frist ab Kenntnis vom Kündigungsgrund ausgesprochenwerden muss, unmittelbar auch im Rahmen von § 543 BGB an-zuwenden ist, obwohl der Gesetzgeber mit der mit Wirkung abdem 1.1. 2002 eingefügten Regelung des § 314 BGB für ein-zelne Dauerschuldverhältnisses bestehende spezielle Kündi-gungstatbestände unberührt lassen wollte (vgl. BT-Drs. 14/6040,S.177). Denn zur Kündigung des Mietverhältnisses aus wichti-gem Grund ist anerkannt, dass diese verwirkt sein kann (§ 242BGB), wenn sie nicht in angemessener Frist nach Kenntnis vomKündigungsgrund erklärt wird (vgl. Sternel, a. a. O., Rn IV 78,370; OLG Karlsruhe ZMR 2001, 799, 800). Vorliegend ist Treu-widrigkeit anzunehmen, weil die Klägerin nicht nur fast sechsMonate lang die Kündigung unterlassen hat, sondern die Be-klagte gerade wegen der Formulierung in § 4 Nr. 2 der Verträgedem Schweigen der Klägerin entnehmen durfte, dass diese of-fenbar der Kautionsfrage nunmehr doch keine erhebliche Be-deutung mehr beimaß. Hinzu kommt, dass die Klägerin die Kau-tionszahlung (betreffend das Objekt „x“) sogar im Juni 2004 an-mahnte und damit gerade zum Ausdruck brachte, dass ihr an ei-ner Vertragsfortsetzung gelegen sei.

Die Kündigung in der Klageschrift vom 13.12. 2004 war so-dann nicht wirksam, weil die Beklagte die Kautionen mit Über-sendung der Verpfändungsunterlagen am 22.11. 2004 in An-nahmeverzug begründender Weise (§§ 293, 294 BGB) angebo-ten hatte und sich seither nicht in Verzug befindet.

3) Die in den Schreiben vom 15.11. 2004 hilfsweise ausge-sprochenen ordentlichen Kündigungen sind ebenfalls nichtwirksam. Allerdings wäre eine Kündbarkeit der Mietverhält-nisses wegen Nichtwahrung der gesetzlichen Schriftform nach§§ 550, 578 BGB gegeben, wenn § 4 Nr. 2 der Verträge einewirksame auflösende Bedingung enthalten würde und die Ver-tragsverhältnisse lediglich unter stillschweigender Aufhebungdieser Bedingung fortgesetzt worden wären. Trotz des im Vor-dergrund stehenden Zwecks des § 550 BGB n. F./§ 566 BGBa. F., einen nach § 566 BGB n. F./§ 571 BGB a. F. in den Miet-vertrag eintretenden Grundstückserwerber über den Vertrags-inhalt zuverlässig zu unterrichten, gilt die Formvorschrift auchfür einen (hier vorliegenden) Untermietvertrag (BGHZ 81, 46 ff= NJW 1981, 2246, 2247 [=WuM 1981, 261]). Formbedürftigist auch eine Verlängerung des ursprünglichen Vertrags. Vorlie-gend würde es sich sogar um eine Neubegründung handeln,wenn die Mietverhältnisse mit Eintritt der Bedingung beendetwaren und sodann die Nutzung zu den Bedingungen des altenVertrags stillschweigend fortgesetzt wurde. Denn ein aufgelö-ster Vertrag kann nicht mehr aufleben (vgl. BGHZ 139, 123 ff= NJW 1998, 2664, 2666 [=WuM 1998, 599] für den Fall derformbedürftigen Neubegründung nach Wirksamwerden einerfristlosen Kündigung).

Die ordentliche Kündigung scheitert jedoch daran, dass – wieoben dargelegt – § 4 Nr. 2 der Verträge eine auflösende Bedin-gung nicht, jedenfalls nicht in wirksamer Weise vorsieht undeine Neubegründung der Mietverhältnisse daher nicht stattfand.

4) Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache we-der grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung desRechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechungeine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2Satz 1 Nr.1, 2 ZPO).



Gewerbemiete

1. Erwirbt die Ehefrau des einzigen Gesellschafters der(späteren) Insolvenzschuldnerin mit von diesem zur Verfü-gung gestellten Mitteln der Gesellschaft im eigenen Namenein Geschäftsgrundstück und tritt sie hierdurch gemäß § 566BGB in ein zwischen der Gesellschaft und der Veräußerinbestehendes (hier: befristetes) Mietverhältnis ein, steht demInsolvenzverwalter gegenüber dem Anspruch auf Mietzah-lung bzw. Nutzungsentschädigung der Eigenkapitalersatz-einwand nur zu, wenn entweder bereits der Veräußerer die-sem Einwand ausgesetzt war oder die Erwerberin in der„Krise der Gesellschaft“ von der Möglichkeit, das Mietver-hältnis vorzeitig (fristlos) zu kündigen, keinen Gebrauch ge-macht hat.

2. Die Regelung in einem gewerblichen Mietvertrag, diedem Vermieter das Recht einräumt, das Mietverhältnis frist-los zu kündigen, wenn über das Vermögen des Mieters dasKonkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröff-nung mangels Masse abgelehnt worden ist, ist wegen Ver-stoßes gegen §119 InsO unwirksam.


Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten darüber, ob der Klä-gerin gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Ver-mögen der im Rubrum genannten Schuldnerin restliche Miet-zins- und Nutzungsentschädigungsansprüche aus dem mit die-ser geschlossenem Mietvertrag über Geschäftsräume in D. zumBetrieb eines Waschcenters zustehen oder ob die an der Schuld-nerin gesellschaftsrechtlich nicht beteiligte Klägerin dieser dieGeschäftsräume als kapitalersetzende Leistung überlassen hat,weil sie – so der Vortrag des Beklagten – das Haus aus den Mit-teln des Gesellschafters der Schuldnerin, ihres Ehemannes, er-worben habe. Wegen der insoweit getroffen Feststellungen – mitAusnahme der streitigen Kreditierung durch die Fa. E. – wirdauf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen die der Klage in Höhe von 22 393,22 € stattgebendeEntscheidung des Landgerichts Düsseldorf wendet sich der Be-klagte mit seiner Berufung, mit der er seinen Klageabwei-sungsantrag in Höhe von 15 225,84 € unter Ergänzung seineserstinstanzliches Vorbringen weiter verfolgt.

Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung hat in der Sachekeinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht jedenfalls imErgebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs.1, 520Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Beru-fungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3Satz 2 Nr. 3, 529 Abs.1 ZPO) eine abweichende Beurteilung.Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidungnach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringenveranlassten Ausführungen.

1. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass derKlägerin gemäß §§ 535, 546 a Abs.1 BGB gegen die durch denBeklagten vertretene Masse (§ 55 Abs.1 Nr. 2 InsO) ein Miet-und Nutzungsentschädigungsanspruch für die Zeit von Janu-ar 2004 bis zur Rückgabe des Mietobjekts am 5.10. 2004 in zu-erkannter Höhe von 22 393,22 € zusteht, weil das Mietverhält-nis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin erst nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens am 1.12. 2003 durch Kündigungbeendet und die Mietsache durch den Beklagten erst am 5.10.2004 zurückgegeben worden ist. Hinsichtlich der Nutzungs-entschädigung für die Monate Juli bis einschließlich 5.10. 2004in Höhe von insgesamt 7167,38 € hat der Beklagte das Urteilnicht angegriffen.

§§ 404, 535, 546a, 566 BGB; § 32a GmbHG; §§ 39, 119, 135 InsO

Gewerberaummiete; Insolvenz des Mieters; Ehefrau alsVermieterin; Eigenkapitalersatzeinwand; fristloses

Kündigungsrecht des Vermieters im Mietvertrag beiVermögensverfall des Mieters

Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich aberauch bei der allein zur Überprüfung des Senats gestellten wei-teren Miet- und Nutzungsentschädigungsforderung von15 225,84 € für die Monate Januar bis Juni 2004 nicht um einenachrangige Insolvenzforderung i.S. des § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO,da die Überlassung der Mieträume an die Schuldnerin keineneigenkapitalersetzenden Charakter im Sinne dieser Bestimmunghat.

Die Anwendung der Regeln über das eigenkapitalersetzendeDarlehen dürfte im Streitfall bereits an der Rechtskraft des vonder Klägerin gegen den Beklagten erstrittenen Räumungsurteilsdes Landgerichts Düsseldorf vom 23. 9. 2004 im Verfahren 8 O90/04 scheitern. Danach hat das Landgericht den Beklagten zurHerausgabe des streitgegenständlichen Ladenlokals verurteiltund ein von dem Beklagten geltend gemachtes Besitzrecht we-gen des eigenkapitalersetzenden Charakters des gemäß § 566BGB erfolgten Eintritts der Klägerin in den Mietvertrag ver-neint. Die Rechtskraft dieser Entscheidung steht einer erneutenBerufung des Beklagten auf die Grundsätze des Eigenkapital-ersatzes gegenüber den geltend gemachten Miet- und Nut-zungsentschädigungsansprüchen ausnahmsweise entgegen.Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 26. 7. 2005, XZR 109/03 [= GuT 2005, 261 KL]) kann eine rechtskräftige Ver-urteilung zur Herausgabe Bindungswirkung in einem Folge-prozess entfalten, für den es als Vorfrage darauf ankommt, obdie zur Herausgabe verurteilte Partei die Herausgabe verwei-gern darf. Das Herausgabeurteil stellt in diesem Fall für denZeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bindend fest,dass der herausgabepflichtigen Partei kein gesetzliches oder ver-tragliches Recht zur Verweigerung der Herausgabe zustand.Hieran gemessen kann sich der Beklagte nicht auf einen eigen-kapitalersetzenden Charakter der Gebrauchsüberlassung beru-fen. Sowohl der Anspruch auf Mietzahlung aus § 535 BGB alsauch der Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 aAbs.1 BGB würden entfallen, wenn zugunsten des Beklagtenvon einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung aus-zugehen wäre, denn dann wäre der Beklagte entgegen den Fest-stellungen des Vorprozesses zum Besitz der Mieträume be-rechtigt und könnte diese für einen angemessenen Zeitraum un-entgeltlich nutzen (BGH, Urt. v. 31.1. 2005, GuT 2005, 63). Daswäre aber mit der Rechtskraft des im Vorprozess ergangenenUrteils unvereinbar (BGH, a. a. O.; BGHZ 123, 137; BGH, Urt.v. 13.11.1998, NJW-RR 1999, 376 [=WuM 1999, 169]). Derrechtskräftig zuerkannte Anspruch auf Herausgabe beinhaltet,dass dem Beklagten kein Recht zur Verweigerung der Heraus-gabe, insbesondere auch kein Recht auf unentgeltliche Nutzungder Mieträume zustehen kann. Ließe man ein anderes Ergebniszu, könnte die Entscheidung in einem Folgeprozess der Sachenach auf eine Verweigerung der Herausgabepflicht und damitauf das kontradiktorische Gegenteil des im Vorprozess zuer-kannten Anspruchs gestützt werden. Anhaltspunkte, die für dieZeit vor und nach Rechtshängigkeit diesbezüglich eine unter-schiedliche Bewertung nahe legen, sind nicht ersichtlich.

Unerheblich ist schließlich, dass das Landgericht der Her-ausgabeklage lediglich aus § 985 BGB stattgegeben und einenRäumungsanspruch gegen die Masse aus § 546 BGB verneinthat. Soweit es – wie im Vorprozess – lediglich um den schlich-ten Herausgabeanspruch geht, ist die Masse sowohl aus § 985als aus § 546 BGB zur Herausgabe verpflichtet (BGH, Urt. v.5. 7. 2001, BGHZ 148, 252 = DWW 2001, 334 = NJW 2001,2966 = NZM 2001, 856 = ZfIR 2001, 728 = ZMR 2001, 792).Mit diesem begrenzten Umfang begründet auch der Herausga-beanspruch des Vermieters ein Aussonderungsrecht im Konkurs.Ein weitergehender – im Vorprozess nicht streitbefangener –mietvertraglicher Räumungsanspruch ist dagegen lediglich ei-ne Insolvenzforderung.

Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Unabhängig von denvorstehenden Ausführungen liegen jedenfalls die sachlichen Vo-raussetzungen für die Annahme eines in der Gebrauchsüber-lassung liegenden eigenkapitalersetzenden Darlehens oder ähn-lichen Geschäfts nicht vor. Zwar können die Bestimmungen


Gewerbemiete

über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen aus-nahmsweise über den Kreis der Gesellschafter hinaus auch aufLeistungen Dritter anzuwenden sein. Die Eigenkapitalersatz-haftung erstreckt sich insoweit auch auf Personen, deren Lei-stungsgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise dereines Gesellschafters gleichzustellen sind. Das ist der Fall beiTreuhand- und Strohmannverhältnissen oder dann, wenn diehingegebene Leistung letztlich aus Mitteln des eigentlichen Ge-sellschafters stammt (BGH, NJW 1993, 2179). Gleiches gilt,wenn es sich um Leistungen naher Familienangehöriger, ins-besondere von Ehegatten handelt. Der Senat lässt offen, ob die-se Voraussetzungen in der Person der Klägerin erfüllt sind. Je-denfalls ist der Schuldnerin durch den in Anwendung des § 566BGB erfolgten Eintritt der Klägerin in das zwischen ihr undder Firma G. & Co bereits seit der Nachtragsvereinbarung vom21.12.1999/27. 4. 2000 bestehende Mietverhältnis keine eigen-kapitalersetzende Leistung i.S. der §§ 32 a Abs.1 und 2 GmbHG,135 InsO zugeflossen. Ein kapitalersetzendes Gesellschafter-darlehen liegt danach vor, wenn ein Gesellschafter ein Darle-hen oder eine sonstige Leistung gewährt, die im Leistungszeit-punkt Eigenkapitalersatzfunktion hat. Das ist der Fall, wenn dasDarlehen oder die ähnliche Leistung in der „Krise der Gesell-schaft“ gewährt wurde. Hierunter versteht der Gesetzgeber denZeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter (statt einer Darlehens-gewährung) als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugefügthätten. Das ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihren zurGeschäftsfortführung notwendigen Kapitalbedarf im gleichenZeitpunkt nicht durch entsprechenden Kredit von dritter Seitezu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (Uhlen-bruck, InsO, 12. Aufl., §135, RdNr.11 m.w. N.). Nach § 32 aAbs. 3 GmbHG gelten diese Grundsätze sinngemäß für andereRechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, dieder Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. Hierzuzählt auch eine Gebrauchsüberlassung von Mieträumen, die esder konkursreifen oder ohne Unterstützung des Gesellschaftersnicht mehr lebensfähigen Gesellschaft ermöglicht, ihren Ge-schäftsbetrieb fortzusetzen. Zwar beseitigt die Gebrauchsüber-lassung nicht eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit derGesellschaft; sie ermöglicht ihr aber den Fortbestand in einerZeit, während der ein außenstehender Dritter ihr weder die Nut-zung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankaufzur Verfügung stellen würde (BGH, ZMR 2006, 433 [= GuT2006, 154 KL]; BGHZ 109, 55; BGH, DB 1997, 1662; Baum-bach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32 a, RdNr. 32).

Hieran gemessen ist der veräußerungsbedingte Eintritt derKlägerin in das Mietverhältnis über die streitgegenständlichenGeschäftsräume – anders als im Fall BGH, DB 1997, 1662 (Un-ternehmenskauf) – unter den besonderen Umständen des Streit-falls keine Rechtshandlung, die einer Darlehensgewährung wirt-schaftlich entspricht. § 566 BGB bewirkt, dass im Augenblickdes Eigentumsübergangs durch Eintragung im Grundbuch kraftGesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber desGrundstücks und dem Mieter entsteht und zwar mit demselbenInhalt, den es zuvor mit dem Veräußerer besessen hat (BGH,ZMR 2006, 433 [= GuT 2006, 154 KL]; ZMR 2000, 595[=WuM 2000, 422]). Es findet keine Rechtsnachfolge statt, son-dern es wird ein lediglich mit dem alten inhaltsgleiches Miet-verhältnis begründet. Der Grundstückserwerber tritt folglich nurin solche Rechte und Pflichten ein, die sich aus dem Mietver-hältnis ergeben, also in dem Mietvertrag selbst festgelegt sindoder auf einer Zusatzvereinbarung beruhen, die in einem un-lösbaren Zusammenhang mit dem Mietvertrag steht. Einwen-dungen, die dem Mieter aus anderen Gründen gegen den Alt-vermieter zustehen, können gegen den Grundstückserwerbernicht nach § 404 BGB geltend gemacht werden. Soweit dieRechtsfolgen der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung beieiner Veräußerung des Grundstücks ausnahmsweise dann aufden Erwerber übergehen, wenn dieser Gesellschafter ist odereinem Gesellschafter nach § 32 a GmbHG gleichsteht, geht derBGH davon aus, dass es sich um einen fortbestehenden Ein-wand handelt. Das impliziert, dass bereits der Veräußerer demEigenkapitalersatzeinwand ausgesetzt war (BGH, ZMR 2006,

433 [= GuT a. a. O.]). Hieran fehlt es. Der Schuldnerin ist durchden Vermieterwechsel auf die Klägerin auch keine Leistung zu-geflossen, die ihr nicht ohnehin auch ohne die Veräußerung zu-gestanden hätte. Das Mietverhältnis mit der in keinerlei gesell-schaftsrechtlicher Beziehung zu der Schuldnerin stehenden Fir-ma G., in das die Schuldnerin durch die dreiseitige Vereinba-rung vom 21.12.1999/ 27. 4. 2000 eingetreten ist, war gemäß § 3Nr.1 Satz 2 des Ursprungsmietvertrags vom 11. 4.1995 bis zum30. 4. 2005 befristet. Der Schuldnerin waren die Mieträume vonder Fa. G. zum Gebrauch überlassen und weder diese noch dieSchuldnerin konnten das Mietverhältnis vor Ablauf der Befri-stung einseitig im Wege der ordentlichen Kündigung beenden.An dieser Ausgangssituation hat sich für die Schuldnerin durchdie Veräußerung des Grundstücks an die Klägerin – bis auf denWechsel in der Person des Vermieters – nichts geändert. DieKlägerin hat – auch wenn sie einem Gesellschafter nach § 32 aGmbHG gleichzusetzen wäre – durch den Erwerb des Grund-stücks und den gemäß § 566 BGB damit kraft Gesetzes ver-bundenen Eintritt in das Mietverhältnis nicht eine anderenfallsnicht abzuwendende Liquidation der Schuldnerin verhindert.Dieser ist auch nach dem Vortrag der Beklagten in Bezug aufdie hier nach § 32 a Abs. 3 GmbHG allein maßgebliche Ge-brauchsüberlassung nichts zugeflossen, was ihr nicht ohnehinauch ohne den Eigentumswechsel zugestanden hätte, so dassfür die Anwendung der Grundsätze über die Gewährung eigen-kapitalersetzender Gesellschafterleistungen bereits aus diesemGrund kein Raum ist. Dass die Schuldnerin bereits bei Abschlussder Mietübernahmevereinbarung in der Krise war, ist dem Vor-bringen des Beklagten nicht zu entnehmen.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ei-ne Finanzierungsleistung, die sie zu einem Zeitpunkt erbrachthat, als die Gesellschaft noch gesund war, dieser bei einem spä-teren Eintritt der Krise belassen hat, obwohl sie rechtlich in derLage war, sie zurückzufordern. Gemäß § 3 Nr. 4 a des Aus-gangsmietvertrages war die Klägerin berechtigt, das Mietver-hältnis fristlos zu kündigen, wenn die Schuldnerin mit der Zah-lung einer Mietzinsrate ganz oder mit wesentlichen Teilen län-ger als Monate nach schriftlicher Zahlungsaufforderung inRückstand ist. Die Klägerin hat den Mietrückstand der Schuld-nerin für die Monate Dezember, Januar und Februar 2004 zumAnlass genommen, das Mietverhältnis mit der Schuldnerindurch fristlose Kündigung vom 10. 2. 2004 zu beenden und da-mit noch in angemessener Zeit von ihrem Kündigungsrecht Ge-brauch gemacht. Vor Stellung des Eröffnungsantrags am2.10. 2003 ist ein Zahlungsverzug der Schuldnerin nicht fest-gestellt.

Soweit § 3 Nr. 4 b des Ausgangsmietvertrags dem Vermieterdarüber hinaus das Recht einräumt, das Mietverhältnis fristloszu kündigen, wenn über das Vermögen des Mieters das Kon-kurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung man-gels Masse abgelehnt worden ist, oder der Mieter sonstwie inVermögensverfall gerät und seinen Betrieb nicht aufrechterhält,ist die Regelung jedenfalls hinsichtlich ihres ersten Teil wegenVerstoßes gegen §119 InsO unwirksam (OLG Hamm, Urt. v.7. 3. 2001, NZM 2002, 343; Hörndler in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, Kap. 20, RdNr.10). Im Übri-gen ist für die Zeit vor Stellung des Insolvenzantrags nicht fest-gestellt, dass die Schuldnerin im Sinne der Klausel in Vermö-gensverfall geraten ist und ihren Betrieb nicht aufrechterhaltenhat.

Ob der Beklagte den Erwerb des Hauses durch die Klägerininsolvenzrechtlich hätte anfechten können, bedarf keiner Ent-scheidung. Der Beklagte hat sich hierauf nicht berufen.

2. Hinsichtlich der Entscheidung der Kammer über die Wi-derklageforderung ist das Urteil nicht angefochten, so dass eshierbei sein Bewenden hat. Gleiches gilt für den zuerkanntenZinsanspruch.

3. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulas-sung der Revision liegen nicht vor.



Gewerbemiete

Bei der Prüfung, ob der vorläufige Insolvenzverwalter ei-nen Zuschlag zur Regelvergütung verdient hat, sind auchBemühungen zur Klärung des kapitalersetzenden Charak-ters der Nutzungsüberlassung des angepachteten Betriebs-grundstücks erheblich.

(BGH, Beschluss vom 27. 7. 2006 – IX ZB 243/05)

1 Zum Sachverhalt: Der (Antragsteller) Rechtsbeschwerde-führer war vorläufiger, mit einem Zustimmungsvorbehalt ge-mäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO ausgestatteter Insolvenzver-walter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermö-gen der Schuldnerin. Diese betrieb ihr Unternehmen auf einemvon ihrem Alleingesellschafter angepachteten Grundstück. NachAbschluss seiner Tätigkeit beantragte der vorläufige Insol-venzverwalter, seine Vergütung auf 67 039,88 € festzusetzen.Dabei legte er eine Istmasse von 2 687 000 € zugrunde, wovon2 500 000 € auf das gepachtete Betriebsgrundstück entfielen.

2 Das Amtsgericht München hat die Vergütung auf lediglich25 220,72 € festgesetzt. Es hat nicht den Grundstückswert derImmobilie, sondern statt dessen den Pachtzins für drei Monate(insgesamt 90 000 €) angesetzt. Die sofortige Beschwerde desvorläufigen Insolvenzverwalters, mit der dieser lediglich nocheinen Betrag von 66 169,88 € weiterverfolgt hat, hatte keinenErfolg. Mit seiner Rechtsbeschwerde erstrebt der vorläufige In-solvenzverwalter weiterhin die Festsetzung in dem in der Be-schwerdeinstanz aufrechterhaltenen Umfang seines Antrags.

3 Aus den Gründen: II. Das Rechtsmittel ist statthaft (§§ 6, 7,63 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zuläs-sig (§ 574 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 1 ZPO). Es führt zur Aufhe-bung und Zurückverweisung.

4 1. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04,WPM 2006, 530 ff, z.V.b. in BGHZ; vgl. ferner Beschl. v. 12.Januar 2006 – IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257 ff; v. 13. Juli2006 – IX ZB 104/05, z.V. b. in BGHZ) hat der Senat seineRechtsprechung zur Vergütung von vorläufigen Insolvenzver-waltern, deren Tätigkeit sich auf Gegenstände mit Aussonde-rungsrechten und wertausschöpfenden Absonderungsrechtenbezogen hat, geändert. Solche Gegenstände werden bei der Ver-gütung – und zwar in Form eines Zuschlags – nur noch be-rücksichtigt, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter sich inerheblichem Umfang damit befasst hat. Ein nur „nennenswer-ter“ Umfang genügt danach nicht mehr.

5 2. Der Rechtsbeschwerdeführer hatte bereits in der Be-schwerdeinstanz geltend gemacht, er habe sich mit der Be-triebsimmobilie nicht nur in nennenswertem, sondern sogar inerheblichem Umfang befasst. Seine Tätigkeit habe sich vomersten Tag an auch auf die Inbesitznahme, Feststellung sowiedie Verwaltung und Erhaltung der weiteren Nutzung des schuld-nerfremden Grundstücks bezogen. Er habe dieses in Besitz ge-nommen, den Zustand der Gebäude ermittelt und den dafür be-stehenden Versicherungsschutz überprüft. Ferner habe er die Ei-gentumsverhältnisse geklärt, mit dem Eigentümer eine Reihevon Gesprächen über die weitere Nutzung der Immobilie ge-führt und mit erheblichem Aufwand die Frage geprüft, ob eineeigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung vorliege.

6 Das Beschwerdegericht hat hierzu lediglich bemerkt, al-lein die Klärung des Versicherungsschutzes bedeute noch kei-ne nennenswerte Befassung mit der schuldnerfremden Be-triebsimmobilie. Auch die Klärung der Eigentumsverhältnissesei einfach gewesen. Außerdem habe der Antragsteller dieseAufgabe bereits in seiner Eigenschaft als Sachverständiger er-ledigt. Zu diesem Zeitpunkt sei die vorläufige Insolvenzver-waltung noch gar nicht angeordnet gewesen. Dass der etwaige

§11 InsVVEigenkapitalersetzende Nutzungsregelung

des Betriebsgrundstücks

eigenkapitalersetzende Charakter des Pachtverhältnisses im In-solvenzeröffnungsverfahren von Bedeutung gewesen sei, lassesich dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnehmen.

7 Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Willder vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb fort-führen, kann die Prüfung, ob dies in den bisherigen Räumenmöglich ist und welche Aufwendungen dafür anfallen, in mehr-facher Hinsicht von Bedeutung sein.

8 Zunächst kann die Betriebsfortführung rein tatsächlich da-von abhängen, ob die bisherigen Räumlichkeiten dafür weiterzur Verfügung stehen und was dafür bezahlt werden muss.Außerdem zählt zu dem Vermögen, das der vorläufige Insol-venzverwalter zu sichern und nach Maßgabe der gerichtlichenAnordnung zu verwalten hat, auch der Gesamtwert des von demSchuldner betriebenen Unternehmens. Betreibt eine insolventeGesellschaft ihr Geschäft auf einem Grundstück, [dessen] Ei-gentümer zugleich Alleingesellschafter ist, kann dessen etwai-ge Verpflichtung, der Gesellschaft das Grundstück nach denEigenkapitalersatzregeln unentgeltlich zur Nutzung zu über-lassen (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 2006 – IX ZR 67/02, WPM2006, 621, 622, z.V. b. in BGHZ [= GuT 2006, 154 KL]), einenwesentlichen Teil des Unternehmenswertes ausmachen.

9 Da das Beschwerdegericht aufgrund seines abweichendenrechtlichen Ansatzes nicht geprüft hat, in welchem Umfang derAntragsteller seine Arbeitskraft auf die Klärung des kapitaler-setzenden Charakters der Nutzungsüberlassung verwendet hat,kann der angefochtene Beschluss nicht bestehen bleiben. DieSache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Wegender Voraussetzungen an eine wesentliche Beschäftigung mitAus- oder Absonderungsrechten wird auf die Entscheidung desSenats vom 13. Juli 2006 (IX ZB 104/05, z.V. b. in BGHZ) ver-wiesen.


1. Ein Verzicht auf das Vermieterpfandrecht an den in Ge-schäftsräumen lagernden Gegenständen erstreckt sich nichtohne weiteres auf deren Zubehör.

2. Der Insolvenzverwalter schuldet dem Vermieter eineNutzungsentschädigung, wenn er bei Mietvertragsende dasMietobjekt nicht räumt, sondern es als Lager für an Ge-genständen des Schuldners interessierte Dritte benutzt.


Zum Sachverhalt: Der Kläger nimmt den Beklagten als In-solvenzverwalter der G. Metallveredelung GmbH in Anspruch.

Das Landgericht Wuppertal hat die in erster Instanz auf Zah-lung von 36 624,04 EUR gerichtete Klage nach Beweisaufnah-me abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seinerBerufung. Unter Beschränkung seines Begehrens verlangt er le-diglich noch die Zahlung nachfolgender Beträge:– 9479,77 EUR: Hierzu macht er geltend, von dem Beklagten

seien Gegenstände verwertet worden (insb. gelöstes Gold),die dem Vermieterpfandrecht unterlegen hätten. Durch dasVermieterpfandrecht sei seine Forderung gegen die Schuld-nerin auf Zahlung von Mietzins einschl. Nebenkostenvo-rauszahlungen und Nutzungsentschädigung vom 1. August2000 bis zum 30. November 2000 gesichert gewesen (4 Mo-nate � 9191,17 DM = 36 764,68 DM abzgl. 18 223,86 DMverwerteter Kaution = 18 540,82 DM = 9479,77 €).

– 10 405,75 EUR: Dieser Betrag stehe ihm als Entschädigungfür die Nutzung der früher an die Schuldnerin vermietetenBetriebsräume durch den Beklagten zu und zwar für die Zeitvom 1. Dezember 2000 (Eröffnung des Insolvenzverfahrens)

§§ 97, 559 a. F., 562, 560 a. F., 562a BGB; § 55 InsOGeschäftsraummiete; Metallveredelungsbetrieb;

Umfang des Vermieterpfandrechts; Nutzungsentschädigungspflicht des Insolvenzverwalters


Gewerbemiete

bis zum 6. Februar 2001 (Rückgabe der gemieteten Fabrika-tions- und Büroräume). Den Wert der Nutzung beziffert erentsprechend der mit der Schuldnerin vereinbarten Zahlungmit monatlich 9191,17 €.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Aus den Gründen: II. Die Berufung des Klägers hat überwie-gend Erfolg und führt insoweit zur Abänderung der angefoch-tenen Entscheidung:

I. Zeitraum 1. August 2000 bis 25. Oktober 2000:

Der Kläger kann von dem Beklagten als InsolvenzverwalterBereicherungsausgleich nach §§ 812 Abs.1 S.1 2. Alt., 818Abs. 2 BGB, 55 Abs.1 Nr.1 und 3 InsO in Höhe von 3 871,07EUR verlangen. Denn die Insolvenzmasse ist in dieser Höhe aufKosten des Klägers bereichert, weil ein diesen Betrag überstei-gender Gegenwert aus der Verwertung von Gegenständen, diedem Vermieterpfandrecht des Klägers unterlagen, ununter-scheidbar in die Insolvenzmasse gelangt ist und der Kläger mitgesicherten Forderungen aus dem Mietverhältnis in der ge-nannten Höhe ausgefallen ist.

1. Dem Vermieterpfandrecht des Klägers aus § 559 BGB a. F.unterlagen sämtliche eingebrachten Sachen der Insolvenz-schuldnerin, soweit sie der Pfändung unterworfen waren, mitAusnahme derjenigen Gegenstände, für die der Kläger gegen-über der Sparkasse S. mit Erklärung vom 17. Februar 1998 aufsein Vermieterpfandrecht verzichtet hatte.

a) Danach umfasste das Vermieterpfandrecht zunächst dasgelöste Gold in der Galvanikanlage. Denn das Gold und die che-mischen Lösungsmittel waren nicht von der im Berufungsver-fahren zu den Akten gereichten Freigabeerklärung des Klägersvom 17. Februar 1988 erfasst. In jener Erklärung sind die Ge-genstände, auf die sich die Freigabe beziehen soll, in einem ge-sonderten Verzeichnis exakt und ins Einzelne gehend bezeich-net. Es werden nicht nur die Maschinen (Handgalvanik, Tam-pondruckmaschinen und Direktvergoldungsautomaten) ge-nannt, sondern auch deren Einzelteile – wie etwa zugehörigeStahluntergestelle, Filterpumpen, Anoden, Gleichrichter unddgl. – aufgelistet. Diese Genauigkeit lässt erkennen, dass auchnur die dort aufgeführten Elemente der Maschinen gemeint wa-ren. Das chemisch gelöste Gold ist nicht genannt und entspre-chend von der Freigabe auch nicht erfasst.

aa) Die Auffassung des Landgerichts, bereits aus der Zu-behöreigenschaft des Goldbades ergebe sich, dass dieses vondem Verzicht auf das Vermieterpfandrecht mitumfasst sei, istverfehlt. Die Zubehöreigenschaft einmal unterstellt, ist der inder angefochtenen Entscheidung aufgestellte Grundsatz, Zu-behör teile das rechtliche Schicksal der Hauptsache, in dieserAllgemeinheit dem deutschen Recht fremd (Staudinger/Dilcher1995, § 97 BGB Rn. 28). Er rechtfertigt sich nicht aus § 97 BGB,da diese Norm lediglich den Begriff des Zubehörs definiert, aberRechtsfolgen an die Zubehöreigenschaft nicht knüpft. Er recht-fertigt sich auch nicht aus § 926 BGB: Diese Norm regelt denEigentumsübergang von Grundstückszubehör im Falle der Ver-äußerung eines Grundstücks, ohne jenseits der Veräußerung vonGrundstücken Regelungen zu treffen. Auch aus der Erstreckungder Hypothek auf Grundstückszubehör (§ 1120 BGB) lassensich Rechtsfolgen außerhalb des Rechts der Grundpfandrechtenicht ableiten; überdies zeigt bereits die Ausnahme in § 1120BGB a.E. für Zubehör, das nicht in das Eigentum des Grund-stückeigentümers gelangt ist, dass das Gesetz eine schicksal-hafte Verknüpfung zwischen Zubehör und Hauptsache nichtkennt.

bb) Überdies hat der Beklagte auch nicht dargetan, dass sichdas gelöste Gold überhaupt in jenen Behältnissen und Maschi-nen befunden hätte, die der Sparkasse S. zur Sicherheit übe-reignet worden waren. Der Aufstellung des mit der Bewertungdes Inventars beauftragten Sachverständigen K. vom 8. No-vember 2000 ist zu entnehmen, dass nur ein Teil der Vergol-dungsmaschinen von der Sicherungsübereignung erfasst war.

Nicht erfasst war insbesondere eine elektro-galvanische Ver-goldungsanlage mit sieben Bädern, die erst im Jahre 2000 an-geschafft worden war.

b) Ferner waren die in der Aufstellung des SachverständigenK. vom 8. November 2000 aufgelisteten Gegenstände mit Aus-nahme der dort als Sicherungseigentum der Sparkasse S. be-zeichneten Sachen vom Vermieterpfandrecht belastet.

2. Das Vermieterpfandrecht des Klägers ist auch hinsichtlichdes Goldbades nicht gem. § 560 BGB erloschen. Das Goldbadist ohne Wissen des Klägers durch eine Fa. W. vom Grundstückzum Zwecke der Rückgewinnung des Goldes entfernt worden.Ob das Vermieterpfandrecht an den in der Liste des Sachver-ständigen K. aufgeführten Gegenständen (vorstehend b) durchEntfernen vom Grundstück mit Zustimmung des Klägers erlo-schen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn bereits die durchVerwertung des Goldes eingetretene Bereicherung der Massereicht aus, die Klageforderung zu rechtfertigen: Dem von demBeklagten für das Insolvenzverfahren eingerichteten Ander-konto ist nach Verwertung des Goldes eine Überweisung der Fa.W. in Höhe von 54 111,76 DM = 27 666,90 € gutgeschriebenworden.

3. Dem Kläger stand gemäß § 50 Abs.1 und 2 S.1 InsO hin-sichtlich des Goldbades das Recht zur abgesonderten Befriedi-gung zu. Nach Verwertung gem. § 166 InsO war der Beklagteaus §170 Abs.1 InsO verpflichtet, den Kläger unter Vorwegab-zug der Verwertungskosten unverzüglich zu befriedigen. Wel-che Absprachen vor oder nach der vorgenannten Überweisungder Fa. W. von 54 111,76 DM getroffen worden sind, ist nichtmitgeteilt. Dem Vortrag des Beklagten ist aber jedenfalls zu ent-nehmen, dass er – sei es auch nur konkludent – die Rückge-winnung und Verwertung des Goldes durch die Fa. W. geneh-migt und auf diese Weise eine Verwertungsmaßnahme i.S. d.§166 InsO – zugleich Handlung i.S. d. § 55 Abs.1 Nr.1 InsO –getroffen hat. Der Gegenwert ist auf das Anderkonto des Be-klagten geflossen und damit ununterscheidbar in die Masse ge-langt. Verwertungskosten (§ 170 Abs. 1 S. 1 InsO) sind nichtgeltend gemacht.

Bereichert ist die Masse in Höhe der durch das Vermieter-pfandrecht gesicherten Forderungen des Klägers. Bis zur frist-losen – und wegen Zahlungsrückstands in Höhe von 2 Mo-natsmieten auch wirksamen – Kündigung vom 26. Oktober 2000stand dem Kläger Anspruch auf Mietzins und Nebenkostenvo-rauszahlung in Höhe von unstreitig 9191,17 DM mtl. zu. Vo-rauszahlungen können, da Abrechnungsreife für das Jahr 2000längst eingetreten ist, zwar nicht mehr verlangt werden. Die Ne-benkostenabrechnung ist aber bereits erfolgt und schließt miteiner Nachzahlung ab.

Anspruchshöhe:(2+25/31 Monate) � 9191,17 DM = 25 795,02 DM –18 223,86 DM Kaution = 7571,16 DM = 3871,07 €.

4. Die Forderung ist nicht verjährt:

Der Klageanspruch unterliegt nicht der kurzen Verjährungdes § 558 BGB a. F., da der Kläger nicht Ersatzansprüche we-gen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache gel-tend macht. Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherungverjährte nach altem Recht grds. in 30 Jahren. Es kann hier da-hingestellt bleiben, ob – wie gegenüber dem Mieter – die vier-jährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F. auch auf den An-spruch gegen die Insolvenzmasse aus § 812 BGB anzuwendenist: Durch Zustellung der Klage am 22. September 2003 ist die-se Frist jedenfalls rechtzeitig gehemmt.

II. Zeitraum vom 26. Oktober 2000 bis zum 7. November2000:

Für diesen Zeitraum hat der Kläger mangels einer durch Ver-mieterpfandrecht gesicherten Forderung keinen Bereiche-rungsanspruch gegen die Insolvenzmasse. Ein Anspruch gegendie Schuldnerin, die G. GmbH, auf Nutzungsentschädigungnach § 557 Abs.1 BGB a. F. oder aus ungerechtfertigter Berei-cherung steht dem Kläger insoweit nicht zu. Unstreitig verfüg-


Gewerbemiete

te allein er in dieser Zeit über die Schlüssel zum Mietobjekt,wobei hier offen bleiben kann, ob er die Schlüssel der Ge-schäftsführerin der Schuldnerin gegen deren Willen wegge-nommen oder sie ihm die Schlüssel freiwillig übergeben hat.Zwar war die Rückgabe der Mietsache mangels Räumung nochnicht erfolgt. Durch die Inbesitznahme der Mieträume unter-band der Kläger aber die von der Insolvenzschuldnerin ge-schuldete Rückgabe der Mietsache nach § 556 BGB. Das Un-terlassen der Räumung in jenen Tagen widersprach mithin nichtdem Willen des Klägers mit der Folge, dass ein Anspruch aufNutzungsentschädigung nicht besteht (vgl. BGH NJW 1983,112 und NJW-RR 1996, 1480). Der Vortrag des Klägers imSchriftsatz vom 3. Mai 2006 rechtfertigt keine andere Ent-scheidung.

III. Zeitraum vom 8. bis zum 30. November 2000:

Aus den oben Ziff. I. genannten Gründen kann der Klägervon dem Beklagten für diesen Zeitraum wiederum aus §§ 812Abs.1 S.1 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB, 55 Abs.1 Nr.1 und 3 InsOeinen Bereicherungsausgleich in Höhe von 3602,85 € verlan-gen.

Ab Rückgabe der Schlüssel durch den Kläger an die Ge-schäftsführerin der Schuldnerin am 8. November 2000 hat derBeklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter das Gewerbeobjektgenutzt und die Produktion jedenfalls bis Ende November 2000fortgeführt. Der Schuldnerin erwuchsen hierdurch ohne Rechts-grund Gebrauchsvorteile, deren Wert sie dem Kläger nach§§ 812 Abs.1 S.1 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen hatte. Dadas Mietverhältnis zwischen dem Kläger und der Schuldnerinzwar durch fristlose Kündigung beendet, aber mangels Räu-mung noch nicht abgewickelt war, ist auch dieser Anspruch –nicht anders als ein Anspruch auf Zahlung von Nutzungsent-schädigung wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache – vomSicherungszweck des Vermieterpfandrechts umfasst.

Anspruchshöhe:

Den Wert dieser Gebrauchsvorteile bemisst der Senat ent-sprechend der für die Mietzeit vereinbarten Zahlung ein-schließlich Nebenentgelt mit monatlich 9191,17 DM. Bei 23/30

Monate sind dies 7046,56 DM = 3602,85 €.

IV. Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis zum 6. Februar 2001:

Der Beklagte hatte in der Zeit von der Verfahrenseröffnung(und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter) am 1. Dezem-ber 2000 bis zur Rückgabe der gemieteten Räume am 6. Februar2001 die alleinige Möglichkeit zu ihrer Nutzung, und zwar un-ter Ausschluss des Klägers. Er ist deswegen – als Insolvenz-verwalter – aus §§ 812 Abs.1 S.1 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB, 55Abs.1 Nr. 3 InsO zum Bereicherungsausgleich in Höhe des vomKläger für diesen Zeitraum errechneten Betrags von 10 405,75 €

verpflichtet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hängtdies nicht davon ab, ob der Beklagte in dieser Zeit die Produk-tion der Insolvenzschuldnerin in den Mieträumen fortgeführthat oder nicht.

Im Einzelnen:

Infolge der Kündigung des Mietverhältnisses vor Eröffnungdes Insolvenzverfahrens bestanden im Zeitpunkt der Verfah-renseröffnung keine mietvertraglichen Beziehungen mehr, dievom Insolvenzverwalter hätten fortgesetzt werden können. DieMasse hatte kein Recht zum Besitz der Räume; die vorenthal-tene Mietsache unterlag nicht der Verfügungsbefugnis des Be-klagten als Insolvenzverwalter. Entsprechend ist der Anspruchauf Nutzungsentschädigung im Falle der Beendigung des Miet-verhältnisses vor Insolvenzeröffnung grundsätzlich auch nureinfache Konkursforderung (vgl. BGH NJW 1994, 516 [=WuM1994, 74]; BGH NJW 1995, 2783, 2785; OLG Hamm ZIP 1992,1563; OLG Köln ZIP 1995, 1608 f.; OLG Dresden ZIP 1998,1725 [=WuM 1998, 689 KL]; Eckert EWiR 1993, 65; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Lea-singrechts, 9. Aufl., Rn. 1564; Bub/Treier-Belz, Mietrecht, 3.

Aufl., S. 1569; Kübler/Prütting, InsO, § 55 Rn. 50; Münchner-Kommentar-Hefermehl, § 55 InsO Rn. 147; Jaeger, InsO, § 55Rn. 48; Hess, InsO, § 55 Rn. 110).

Etwas anderes gilt nach in Rechtsprechung und Literaturübereinstimmender Auffassung allerdings dann, wenn der In-solvenzverwalter – sei es auch noch vor Verfahrenseröffnungals vorläufiger Insolvenzverwalter – die Mietsache aktiv in Be-sitz nimmt und für die Masse nutzt. Der Bundesgerichtshof(NJW 1995, 2783, 2785; vgl. auch BGH NJW 1994, 516 f.;OLG Köln ZIP 1995, 1608 f.; OLG Dresden ZIP 1998, 1725;OLG Köln EWiR 2002, 583) hat hierzu die Voraussetzungendes Masseanspruchs wie folgt umrissen:

„Anders verhält es sich jedoch, wenn der Konkursverwalterdie Mietsache nach der Verfahrenseröffnung für die Kon-kursmasse in Anspruch nimmt (....). Insoweit kommt es nichteinmal entscheidend darauf an, ob der Verwalter die Mietsa-che tatsächlich umfassend – oder gar bestimmungsgemäß –nutzt. Eine Masseschuld nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO wird be-reits dadurch ausgelöst, dass er die Sache – über § 117 Abs.1 KO hinaus – für die Masse auch gerade gegenüber demVermieter aktiv in Besitz nimmt und den Vermieter gezieltvom Besitz ausschließt. Dann entscheidet nach der Ver-kehrsauffassung die alleinige Nutzungsmöglichkeit.

Eine derartige Besitzentziehung behaupten die Beklagten hier.Nach ihrem Vorbringen hätten sie die Räume – zwecks an-derweitiger Vermietung – wieder in Besitz genommen, wennder Kläger sie nicht in Kenntnis des Fremdeigentums durchAuswechseln der Schlösser ausgesperrt hätte. Diesen von ihmals Sequester geschaffenen Zustand hat er nach Eröffnung desKonkursverfahrens aufrechterhalten. Diese Handlung wirktdann für und gegen die Masse. Die genaue Art der Nutzungdurch den Kläger – etwa nur als sicherer Lagerraum für Mas-següter – ist für die Rechtsstellung der Beklagten unerheb-lich.“

Vorliegend ist die Rechtslage im Ergebnis nicht anders zu be-urteilen:

Der Kläger hatte auf die beiden Schreiben des Beklagten vom8. und 16. November 2000 die Schlüssel für die beiden Türendes Objekts dem Beklagten überlassen, der dies noch als Se-quester – unstreitig – zur Inbesitznahme der Mieträume undzur Wiederaufnahme der Produktion nutzte. Die Wiederauf-nahme der Produktion unter Einsatz von Personal zeigt, dassder Vermieter ab Überlassung der Schlüssel von der Nutzungdes Objekts de facto ausgeschlossen war, und zwar, wie sich ge-zeigt hat, bis zur Rückgabe am 6. Februar 2001.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob bei der gegebenenSachlage die bloße Nutzungsmöglichkeit bereits ausreichte, ei-nen Bereicherungsanspruch gegen die Masse zu begründen.Denn der Beklagte hat – unabhängig von der zwischen den Par-teien streitigen Frage einer Fortführung der Produktion nach derVerfahrenseröffnung – für die Masse tatsächlich Gebrauchs-vorteile erlangt, indem er die Räume zur Lagerung und Ver-kaufspräsentation der zur Konkursmasse gehörenden Maschi-nen und Einrichtungen genutzt hat. Er hat auf diese Weise dieKosten einer ansonsten sofort nach Verfahrenseröffnung not-wendig gewordenen Einlagerung der Gegenstände in hierzu an-zumietenden Lagerräumen einschließlich der dann erforderlichgewesenen Transportkosten erspart. Dies entspricht auch derEinschätzung des Beklagten selbst im Zeitpunkt seiner Bestel-lung zum Insolvenzverwalter. In einem Schreiben vom 1. De-zember 2000 an das Amtsgericht Wuppertal hat der Beklagtedrohende Masseunzulänglichkeit geltend gemacht und dies un-ter anderem wie folgt begründet:

„Des weiteren wird auf jeden Fall im Hinblick auf die wei-tere Nutzung der Betriebsräume eine monatliche Nutzungsent-schädigung in Höhe von 9800,– DM anfallen.“

Dem ist zu entnehmen, dass der Beklagte selbst – unabhän-gig von der Fortführung der Produktion, die nach seinem Vor-


Gewerbemiete

trag im Zeitpunkt jenes Schreibens bereits eingestellt war – dieweitere Innehaltung der Betriebsräume als eine aus der Massezu entschädigende Nutzung angesehen hat.

Gegen die Schätzung der Nutzungsvorteile nach § 287 ZPOauf den früher vereinbarten Mietzins samt Nebenkostenvoraus-zahlung sind Einwendungen nicht vorgebracht. Es errechnetsich ein Anspruch von (2 + 6/28 Monate) � 9191,17 DM =20 351,88 DM = 10 405,75 €.

Mitgeteilt von VRiOLG Ziemßen, Düsseldorf

1. Die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermietersgemäß §§ 548 Abs.1 Satz 2, 200 Satz 1 BGB wird auch dannmit dem Zeitpunkt in Gang gesetzt, in dem er die Mietsa-che zurückerhält, wenn die Ansprüche erst zu einem späte-ren Zeitpunkt entstehen. Das gilt auch dann, wenn der Miet-vertrag erst später endet.

2. Sendet der Mieter die Schlüssel der Mietsache mit demBemerken zurück, aus seiner Sicht sei das Mietverhältnisbeendet, gibt er damit für den Vermieter erkennbar seinenBesitz an der Mietsache vollständig und eindeutig auf undder Vermieter hat die Möglichkeit, sich durch Ausübung derunmittelbaren Sachherrschaft ungestört ein umfassendesBild von den Mängeln, Veränderungen und Verschlechte-rungen der Mietsache zu machen.

3. § 205 BGB setzt eine Vereinbarung zwischen Gläubi-ger und Schuldner voraus, wonach letzter berechtigt ist, ei-ne bereits fällige Leistung zu einem späteren Zeitpunkt zuerbringen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn derMieter vertraglich zur Endrenovierung verpflichtet ist. Dieschlichte Fälligkeitsvereinbarung begründet kein vorüber-gehendes Leistungsverweigerungsrecht des § 205 BGB.


Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten über Schadensersatz-ansprüche des Klägers wegen nicht bzw. schlecht ausgeführterSchönheitsreparaturen, Mängelbeseitigungs- und Rückbauar-beiten aus dem zum 31.12. 2002 beendeten Mietverhältnis derParteien über im 4. OG des Hauses gelegene Mieträume. DasLandgericht Düsseldorf hat die Klage wegen Verjährung desgeltend gemachten Schadensersatzanspruchs abgewiesen. Hier-gegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erst-instanzliches Zahlungs- und Feststellungsbegehren weiter ver-folgt. Der Senat hat den Klägervertreter durch den Berichter-statter telefonisch am 13. 6. 2006 auf die Entscheidung BGHVIII ZR 123/05 [= GuT 2006, 142 L = WuM 2006, 319] hinge-wiesen. Der Kläger hält die aktuelle Rechtsprechung des BGHzum Verjährungsbeginn bei vorzeitiger Rückgabe der Mieträu-me für korrekturbedürftig. Es widerspreche der Gesetzessyste-matik und sei vom Gesetzgeber auch so nicht gewollt, dass dieVerjährungsfrist auch dann bereits mit der Rückgabe der Miet-sache beginne, wenn der Anspruch noch gar nicht entstandensei. Die mietvertragliche Endrenovierungsvereinbarung enthalteeine Vereinbarung i.S. des § 205 BGB, so dass die Verjährungnicht bereits mit der Rückgabe der Mieträume im April 2002begonnen habe. Zudem habe die Verjährung gemäß § 212 Abs.1Ziffer 1 BGB mit der Aufnahme der Rückbau- und Renovie-rungsarbeiten neu zu laufen begonnen. Die endgültige Rück-gabe der Mieträumlichkeiten sei erst am 14.12. 2004 erfolgt, alsdie Beklagte die zurückerhaltenen Schlüssel wieder ausgehän-digt habe.

Aus den Gründen: II. Die zulässige Berufung hat in der Sachekeinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einerRechtsverletzung (§§ 513 Abs.1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546

§§ 200, 205, 212, 548 BGBGeschäftsraummiete; Verjährung von Ersatzansprüchen

des Vermieters; Rückgabe vor Vertragsbeendigung;Endrenovierungspflicht des Mieters

ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grun-de zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs.1ZPO) eine abweichende Beurteilung. Das Landgericht hat miteiner in jeder Hinsicht überzeugenden Begründung angenom-men, dass etwaigen Schadensersatzansprüchen des Klägers ge-mäß § 214 Abs.1 BGB die von der Beklagten erhobene Einre-de der Verjährung entgegensteht. Der Senat folgt den Gründender angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe der folgendendurch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

1. Gemäß § 548 Abs.1 Satz 1 BGB verjähren die Ersatzan-sprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Ver-schlechterungen der Mietsache, auch soweit sie auf unerlaubteHandlung gestützt sind, in sechs Monaten. Hierzu gehören ne-ben Schadensersatzansprüchen wegen nicht ausgeführterSchönheitsreparaturen und Beschädigung der Mietsache auchdie hier in Rede stehenden Ansprüche auf Wiederherstellungdes ursprünglichen Zustands der Mietsache sowie der unterlas-senen Entfernung von Einbauten und anderer vom Mieterzurückgelassener Gegenstände. Nach § 548 Abs.1 Satz 2 BGBbeginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt, in dem der Vermie-ter die Mietsache zurückerhält. Das Landgericht hat zutreffendfestgestellt, dass der Kläger die Mieträume im April 2002zurückerhalten hat. Hiervon ausgehend sind die geltend ge-machten Schadensersatzansprüche des Klägers spätestens En-de Oktober 2002 verjährt (§§187 Abs.1, 188 Abs. 2 BGB). Dadie Klageschrift erst am 7. 6. 2005 bei Gericht eingegangen undder Beklagten am 22. 7. 2005 zugestellt worden ist, ist die sechs-monatige Verjährungsfrist vor ihrem Ablauf nicht gemäß § 204Abs.1 Nr.1 BGB, §§167, 253 Abs.1 ZPO gehemmt worden.

Hiergegen wendet sich der Kläger ohne Erfolg. Unerheblichist insbesondere, dass das Mietverhältnis der Parteien erst zum31.12. 2002 beendet worden ist. Nach der Rechtsprechung desBGH wird die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermietersgemäß §§ 548 Abs.1 Satz 2, 200 Satz 1 BGB auch dann mit demZeitpunkt in Gang gesetzt, in dem er die Mietsache zurücker-hält, wenn die Ansprüche erst zu einem späteren Zeitpunkt ent-stehen; denn mit § 548 Abs.1 Satz 2 BGB ist im Sinne des § 200Satz 1 BGB „ein anderer Verjährungsbeginn“ als der der Ent-stehung des Anspruchs bestimmt worden (BGHZ 162, 30, 35 ff.[= GuT 2005, 59 = WuM 2005, 126]; BGH, NJW 2005, 2004[=WuM 2005, 381]). Entgegen der Ansicht des Klägers gilt dasnach inzwischen gefestigter Rechtsprechung aber nicht nurdann, wenn der Mietvertrag zum Zeitpunkt der Rückgabe derWohnung bereits beendet ist, sondern auch dann, wenn er, wiehier, erst später endet (unausgesprochen bereits BGH, NJW2005, 2004 [=WuM 2005, 381]; BGH, ZMR 2006, 507 [= GuT2006, 142 L = WuM 2006, 319]; zuletzt Urt. v. 23. 5. 2006, VIZR 259/04 [=WuM 2006, 437 = GuT 2006, 265 KL]). Die hier-gegen vom Kläger mit Schriftsatz vom 23. 6. 2006 vorgebrach-ten Bedenken geben keine Veranlassung, von der in der Recht-sprechung des BGH als geklärt anzusehenden Rechtsfrage ab-zuweichen. Der Kläger als Vermieter wird durch diese Ausle-gung des § 548 BGB auch nicht unangemessen benachteiligt.Für den Fall der hier vereinbarten Endrenovierung hatte er dieMöglichkeit, gemäß § 204 Abs.1 Nr.1 BGB die Hemmung derVerjährung – nach § 213 BGB auch für den Schadensersatzan-spruch – noch vor Beendigung des Mietverhältnisses durch Er-hebung der Feststellungsklage (§ 256 ZPO), dass der Mieter zurRenovierung verpflichtet ist, herbeizuführen (BGH, ZMR 2005,507 [=WuM 2006, 319]). Hiervon hat er keinen Gebrauch ge-macht.

Der Kläger hat die Mieträume auch im April 2002 zurücker-halten. Entscheidend für den Beginn der Verjährung nach § 548BGB ist nicht die Rückgabe der Mietsache durch den Mieter,sondern nur, dass der Vermieter in die Lage versetzt wird, sichdurch Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft ungestört einumfassendes Bild von den Mängeln, Veränderungen und Ver-schlechterungen zu machen, und dass der Mieter mit Kennt-nisnahme des Vermieters den Besitz vollständig und unzwei-deutig aufgibt, weil das Mietverhältnis sonst sein tatsächlichesEnde nicht findet (st. Rspr., BGH, Urt. v. 23. 5. 2006, VI ZR


Gewerbemiete

259/04 [=WuM 2006, 437]; Urt. v. 22. 2. 2006, GE 2006, 646 –XII ZR 48/03 [= GuT 2006, 140]; Urt. v. 28. 7. 2004, NJW-RR2004, 1566 – XII ZR 153/03 [= GuT 2004, 152]). Diese Vo-raussetzungen sind erfüllt. Aus dem außergerichtlichen Schrei-ben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 7. 6. 2002geht hervor, dass die Beklagte dem Kläger die Schlüssel im April2002 zurückgeschickt hat mit dem Bemerken, aus ihrer Sichtsei das Mietverhältnis nunmehr beendet. Damit hatte der Klä-ger zum einen nicht nur die Möglichkeit, sich durch Ausübungder unmittelbaren Sachherrschaft ungestört ein umfassendesBild von den Mängeln, Veränderungen und Verschlechterun-gen der Mietsache zu machen, von der er ersichtlich auch Ge-brauch gemacht hat. Zum anderen hatte die Beklagte für denKläger erkennbar mit der Rücksendung der Schlüssel ihren Be-sitz vollständig und eindeutig aufgegeben. Ob der Kläger ver-pflichtet war, die Mieträume vorzeitig zurückzunehmen, magdahin stehen. Denn nach dem Inhalt des Anwaltsschreibens vom7. 6. 2002 hat er die Mieträume zurückgenommen. Der Klägerhat die Beklagte – insoweit rechtlich zutreffend – danach zwardarauf hingewiesen, dass das Mietverhältnis erst zum 31.12.2002 ende und sie daher verpflichtet sei, Miete und Nebenko-sten weiter zu zahlen. Er hat jedoch die Rücknahme der Schlüs-sel nicht zurückgewiesen, sondern der Beklagten lediglich an-geboten, ihr jederzeit wieder Zugang zu dem Objekt gewährenzu wollen und insoweit seine Bereitschaft bekundet, ihr hierzuauch die Schlüssel wieder auszuhändigen. Einen etwaigen, ei-ner vorzeitigen Rückgabe der Mietsache entgegenstehendenWillen hat er damit nicht nach außen dokumentiert. Hieran musser sich festhalten lassen (§116 Satz 1 BGB).

2. Die Verjährung war auch nicht gemäß § 205 BGB ge-hemmt, weil die Endrenovierung nach der mietvertraglichenVereinbarung erst zum 31.12. 2002 geschuldet war. Die Fällig-keitsregelung stellt weder ein pactum de non petendo dar nochsteht sie einem vertraglichen vorübergehenden Leistungsver-weigerungsrecht gleich. Nach § 205 BGB ist die Verjährunggehemmt, solange der Schuldner aufgrund einer Vereinbarungmit dem Gläubiger vorübergehend zur Verweigerung der Lei-stung berechtigt ist. Das setzt nach Sinn und Zweck der Vor-schrift eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldnervoraus, wonach letzter berechtigt ist, eine bereits fällige Lei-stung zu einem späteren Zeitpunkt zu erbringen. Ist die Leistung– wie hier – jedoch von Anfang an erst zu einem bestimmtenZeitpunkt – nämlich bei Vertragsende – fällig, ist für eine Hem-mung der Verjährung kein Raum. Die schlichte Fälligkeitsver-einbarung begründet kein vorübergehendes Leistungsverwei-gerungsrecht des § 205 BGB.

Auch aus einer Anwendung des § 212 Abs.1 Nr.1 BGB er-gibt sich zugunsten des Klägers schon deshalb kein anderes Er-gebnis, weil ein etwaiges Anerkenntnis der Beklagten nach Ein-tritt der Verjährung diese nicht beseitigt. Für einen etwaigen Ver-zicht auf die Einrede der Verjährung ist nichts dargetan. Im Übri-gen hätte aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Ent-scheidung, auf die der Senat Bezug nimmt, eine etwaige, durchdie Aufnahme von Renovierungsarbeiten neu in Gang gesetzteVerjährung spätestens im Mai/Juni 2003 zu laufen begonnenund wäre spätestens im Dezember 2003 abgelaufen. Die Beru-fung zeigt keine Umstände auf, die eine hiervon abweichendeBeurteilung rechtfertigen.

3. Mangels durchsetzbarer Schadensersatzansprüche fehlt derFeststellungsklage bereits das nach § 256 ZPO vorausgesetzteFeststellungsinteresse.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den§§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des§ 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nichtvor.


1. Eine GbR ist nach Geschäftsaufnahme als oHG kraftGeschäftsbeginns einzustufen.

2. Eine oHG übt Besitz durch ihre Organe aus.3. Übt eine oHG nur mittelbaren Besitz aus, kann sie bei

verbotener Eigenmacht grundsätzlich nur Wiedereinräu-mung des Besitzes an den Besitzmittler beanspruchen.

(OLG Brandenburg, Beschluss vom 10. 7. 2006 – 3 W 29/06)

Zum Sachverhalt: Die Verfügungsklägerin wendet sich mit dersofortigen Beschwerde, die Verfügungsbeklagte mit der An-schlussbeschwerde gegen eine Kostenentscheidung des Land-gerichts Cottbus gemäß § 91a ZPO nach Erledigung eines Ver-fahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Der polizeilich gesuchte Zeuge D. unterzeichnete am30. 8. 2005 als Geschäftsführer einer M.Gesellschaft Ltd. aufMieterseite einen Mietvertrag über Gewerbeflächen zum Be-trieb einer Diskothek. In dieser Eigenschaft hat ihm die ver-mietende Verfügungsbeklagte die Räume gemäß Übergabepro-tokoll vom 15.10. 2005 übergeben. Nachdem Lieferantenrech-nungen an die Verfügungsklägerin – eine GbR – unbeglichenblieben und an diese verkaufte indessen noch unbezahlte Wa-ren aus den Mieträumen entwendet wurden, wandte sich einvom Zeugen D. angestellter Mitarbeiter der Verfügungskläge-rin, den der Zeuge D. zuvor vergebens gebeten hatte, die Gast-stättenkonzession auf seinen – des Angestellten – Namen zu be-antragen, und der bislang gleichfalls noch keine Vergütung er-halten hatte, Anfang Dezember 2005 an die Verfügungsbeklag-te und übergab ihr einen Schlüssel für das Mietobjekt. An die-sem ließ die Verfügungsbeklagte sodann die Schlösser austau-schen unter gleichzeitiger fristloser Kündigung des Mietver-hältnisses gegenüber der M.Gesellschaft Ltd. Unter Vorlage derAblichtung eines Vertragsexemplars, auf dem der Zeuge D. un-ter den Vertragseingang einen Rundstempel der Verfügungs-klägerin eingefügt hatte, beantragte diese Wiedereinräumungdes Besitzes an sich, u. a. mit der Begründung, sie habe den Zeu-gen D. mit ihren Geschäftsführungsaufgaben betraut und dieVerfügungsbeklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie dieMietereigenschaft der Verfügungsklägerin trotz dieses Stempelsim Hinblick auf die im Vertragseingang genannte Gesell-schaftsform verneine.

Nachdem das Landgericht eine einstweilige Verfügung zurHerausgabe des Mietobjekts an die Verfügungsklägerin erlas-sen hatte, hat die Verfügungsbeklagte dieses an einen nicht her-ausgabebereiten Dritten vermietet, woraufhin die Parteien imVerfahren nach Widerspruch den Rechtsstreit übereinstimmendfür erledigt erklärt haben. Das Landgericht hat die Kosten in ei-ner Entscheidung nach § 91a ZPO gegeneinander aufgehobenmit der Begründung, die Erfolgsaussichten der Verfügungsklä-gerin seien von der Feststellung ihrer Mieterstellung abhängigund diese bei Fortgang des Verfahrens offen gewesen.

Hiergegen wendet sich die Verfügungsklägerin mit der Be-schwerde, die Verfügungsbeklagte mit der Anschlussbeschwer-de.

Aus den Gründen: II. Von den nach den §§ 91a Abs. 2 Satz 1,567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 ZPO statthaften und auch imÜbrigen zulässigen Beschwerden hat diejenige der Verfü-gungsbeklagten Erfolg.

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streit-standes hatte der Antrag der Verfügungsklägerin keine Erfolgs-aussichten. Der Verfügungsklägerin stand schon der geltend ge-machte Verfügungsanspruch nicht zu.

Die Voraussetzungen eines Wiedereinräumungsanspruchesnach § 861 Abs. 1 BGB lagen ihr gegenüber nicht vor. DieseBestimmung schützt nur den unmittelbaren Besitzer. Die Ver-

§§ 854, 861, 868, 869 BGB; § 123 HGB; § 91a ZPOGeschäftsraummiete; Besitzschutzanspruch

der GbR/oHG


Gewerbemiete

fügungsklägerin war nicht unmittelbarer Besitzer der Mieträu-me. Sie ist nach Geschäftsaufnahme als oHG kraft Geschäfts-beginns einzustufen (§ 123 Abs. 2 HGB). Die oHG übt Besitzdurch ihre Organe aus (vgl. Müko-Joost, BGB, 4. Aufl., § 854Rn. 23 m.w. N.). Die Organe der Verfügungsklägerin hatten kei-nen unmittelbaren Besitz (§ 854 BGB). Die tatsächliche Sach-herrschaft lag vielmehr bei dem Zeugen D. Dieser war bei Aus-tausch der Schlösser noch im Besitz des verbliebenen Schlüs-sels, wie die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 23.1. 2006selbst vorträgt. Zuvor war das Mietobjekt ihm übergeben wor-den (vgl. Übergabeprotokoll vom 15.10. 2005), und zwar, wiedie Verfügungsklägerin ausführt, als der mit den Geschäfts-führungsaufgaben betrauten Person, die im Übrigen auch denMietvertrag alleinverantwortlich unterzeichnet hatte. Die Ge-schäftsführungsbeauftragung durch die Verfügungsklägerin be-gründet ihr gegenüber ein Besitzmittlungsverhältnis (§ 868BGB), da der Zeuge D. ihr den Besitz vermitteln wollte. Für ei-ne gesellschaftsrechtliche Organstellung gibt sie nichts her.

Als mittelbare Besitzerin hat die Verfügungsklägerin bei derhier geltend gemachten Besitzentziehung nur Anspruch auf Wie-dereinräumung des Besitzes an den bisherigen Besitzer, § 869Satz 2 Halbsatz 1 BGB. Einen derartigen Anspruch hat die Ver-fügungsklägerin nicht geltend gemacht.

Die Mieterstellung des Besitzers ist für einen possessorischenBesitzschutz unerheblich. Selbst der erschlichene Besitz einesMietfremden wäre possessorisch zunächst geschützt.

Mitgeteilt von RiOLG Hüsgen, Brandenburg

Bewirbt der Reiseveranstalter eine Unterkunft mit „kind-gerechter Ausstattung“, kann das Vorhandensein einer not-wendig zu benutzenden Eingangstür aus nicht bruchsiche-rem Glas und ohne sichtbare Kennzeichnung eine Verlet-zung der dem Reiseveranstalter obliegenden Verkehrssi-cherungspflicht darstellen.

(BGH, Urteil vom 18. 7. 2006 – X ZR 44/04)

1 Zum Sachverhalt: Die Eltern der 1991 geborenen Klägerinbuchten bei der beklagten Reiseveranstalterin für die Familieim Sommer 1999 eine Pauschalflugreise in das Aparthotel „M.“.Im Prospekt der Beklagten war die kindgerechte Ausstattungder Anlage aufgeführt. Das Appartement, das der Klägerin mitihren Eltern zunächst zugewiesen war, war von außen nur überdie Terrasse durch eine nicht besonders gekennzeichnete, voneinem Stahlrahmen von 10 bis 15 cm Breite eingefassten Glas-schiebetür aus einfachem, nicht bruchfestem Glas zugänglich.Zum Öffnen wurde die Tür über ein gleich breites Fenster ge-schoben. Am Morgen des dritten Urlaubstags, dem 3. August1999, prallte die Klägerin von innen gegen die geschlosseneGlastür, wobei sie Verletzungen erlitt, von denen Beeinträchti-gungen zurückblieben. Die Klägerin, die in der ungesichertenGlasschiebetür eine Verletzung der der Beklagten obliegendenVerkehrssicherungspflicht gesehen hat, hat diese auf angemes-senes Schmerzensgeld, mindestens 76 693,78 EUR (150 000,–DM), nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das LandgerichtKöln hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinhat das Oberlandesgericht Köln unter Abänderung des erstin-stanzlichen Urteils die Beklagte zur Zahlung eines Schmer-zensgelds von 25 000 EUR verzinslich verurteilt. Mit ihrer vomSenat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-geabweisungsantrag im Umfang der zweitinstanzlichen Verur-teilung weiter.

2 Aus den Gründen: Die zulässige Revision der Beklagtenbleibt ohne Erfolg.

3 I. Das Berufungsgericht hat anders als die Vorinstanz an-genommen, die Beklagte habe ihre Verkehrssicherungspflicht

§ 651a BGB; §§ 823, 847 BGBAparthotel; Pauschalflugreise; nicht glasbruchsichere

Eingangstür; Verkehrssicherungspflicht

verletzt, weil die Glastür nicht so gekennzeichnet gewesen sei,dass sie auch für Kinder leicht zu erkennen gewesen wäre. Ei-ne weitere Verletzung der Verkehrssicherungspflicht hat es da-rin gesehen, dass sich die Beklagte nicht darüber vergewisserthabe, ob splitterfreies Glas verwendet worden sei. Ein Mitver-schulden der Klägerin hat es verneint.

4 II. Die Revision sieht es als rechtsfehlerhaft an, dass dasBerufungsgericht eine Verletzung der Verkehrssicherungspflichtbejaht hat. Die Sicherungspflicht, die der Senat (im Urteil vom14.12.1999 – X ZR 122/97, WPM 2000, 888, 890) im Anschlussan BGHZ 103, 298, 303 bejaht habe, werde nicht schon durchjede bloß theoretische Möglichkeit einer Gefährdung ausgelöst.Sie begrenze sich auf Maßnahmen, die nach den Gesamtum-ständen zumutbar seien und die ein verständiger und umsichti-ger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwen-dig und ausreichend halte, um andere vor Schaden zu bewah-ren. Auch die Pflicht, Kinder vor den Folgen ihres eigenen un-vernünftigen Tuns zu schützen, habe ihre Grenzen. Die Glas-schiebetür habe den örtlichen Bauvorschriften entsprochen undauch den Anforderungen des Baurechts in Nordrhein-Westfa-len genügt. Die Tür habe nicht dem öffentlichen Verkehr ge-dient, sondern zum vertrauten Wohnbereich der Familie der Klä-gerin gehört. Hierfür hätten keine besonderen Sicherungsvor-kehrungen getroffen werden müssen. Die Einfassung der Türhabe zudem dem Eindruck entgegengestanden, dass die Türgeöffnet sei, was das Landgericht zutreffend festgestellt habe.Glastürfertigelemente wie vorliegend verwendet seien in Ho-tels weitgehend üblich. Wenn überhaupt, habe nur ein verbor-gener Mangel vorgelegen, nach dem zu suchen die Beklagtenicht verpflichtet gewesen sei. Davon sei auch nicht wegen derZusicherung der kindgerechten Ausstattung abzuweichen, dasich diese ersichtlich nicht auf die bauliche Beschaffenheit desGebäudes bezogen habe.

5 III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den An-griffen der Revision stand.

6 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass einReiseveranstalter, der mit der „kindgerechten Ausstattung“ füreine Urlaubsunterkunft wirbt, auch Gefahren, die sich aus derbaulichen Ausstattung für Kinder ergeben können, im Rahmenseiner Verkehrssicherungspflicht gering zu halten und nachMöglichkeit zu beseitigen hat, und dass die Beklagte als Rei-severanstalter der Klägerin für die Verletzung dieser Pflichtennach §§ 823, 847 BGB a. F. haftet, und zwar internationalpri-vatrechtlich nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB (vgl. BGHZ 103, 298,303 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1483). Das gilt auchfür Gefahren, die sich beim notwendigen Passieren von Gla-stüren, die – wie hier – den einzigen Zugang zum Wohnraumbilden und nicht aus splitterfreiem Glas hergestellt sind, aus-wirken können. Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte, derals Reiseveranstalterin neben dem Beherbergungsbetrieb eben-falls eine Verkehrssicherungspflicht bezüglich Auswahl undKontrolle des Vertragshotels oblag (vgl. BGHZ a. a. O.), schongenerell Veranlassung hatte, gegen den nach dem unwiderlegtgebliebenen Vortrag der Beklagten nicht gegen öffentlichrecht-liche Bauvorschriften verstoßenden Zustand der Unterkunft ein-zuschreiten. Auch wenn man eine dahingehende Verpflichtungder Beklagten verneint (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16. 5. 2006 –VI ZR 189/05 [=WuM 2006, 388], zur Veröffentlichung vor-gesehen, zu Mietverhältnissen), ergibt sich ihre Haftung demGrunde nach aber daraus, dass sie die Unterkunft als mit einer„kindgerechten Ausstattung“ versehen beworben hat. Grund-sätzlich sind bei Ausübung eines Gewerbes diejenigen Siche-rungsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichti-ger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der jeweili-gen Berufsgruppe für ausreichend halten darf, um andere Per-sonen vor Schaden zu bewahren, und die ihm den Umständennach zuzumuten sind. Danach ist für die deliktsrechtliche Haf-tung des Reiseveranstalters wegen Verletzung von Verkehrssi-cherungspflichten von Bedeutung, welche vertragsrechtlichenVerpflichtungen ihm nach dem Gesetz und den von der Recht-sprechung entwickelten Grundsätzen typischerweise obliegen.


Gewerbemiete

Denn die gewerblichen Berufspflichten begründen und be-grenzen zugleich auch Verkehrssicherungspflichten (BGHZa. a. O.). Im vorliegenden Fall werden die Pflichten maßgeblichvon der Angabe der Ausstattung als „kindgerecht“ mitbestimmt.Diese Angabe durfte nach dem Verständnis der Kunden der Be-klagten dahin verstanden werden, dass sie sich nicht nur aufzusätzliche Ausstattungselemente, sondern auch auf die bauli-che Beschaffenheit der Unterkunft selbst bezog. Insoweit ver-mag die Revision mit ihrer abweichenden Auffassung einen Ver-fahrensfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Ob da-mit auch bei der Ausstattung etwa von Gaststätteneinrichtun-gen oder Hoteleingangstüren entsprechende Sicherheitsmaß-stäbe anzulegen sind, bedarf im vorliegenden Fall keinerKlärung, weil sich die Anpreisung nach dem maßgeblichen Kun-denverständnis jedenfalls auf die eigentlichen Unterkunftsräu-me bezog. Dass die Beklagte die Ausstattung trotz der Umständeals „kindgerecht“ bezeichnet hat, dass die nicht bruchsichereGlasschiebetür der einzige Zugang zu den Wohnräumen und zu-dem nicht gekennzeichnet war und ihr geschlossener Zustandjedenfalls von Kindern nicht sicher erkannt werden konnte, trägtden Vorwurf pflichtwidrigen und schuldhaften Verhaltens derBeklagten und damit auch deren Verurteilung und unterschei-det den Fall von dem vom Landgericht Frankfurt am Main (inRRa 2003, 73) entschiedenen.

7 2. Gegen die Verneinung eines Mitverschuldens seitens derKlägerin sowie gegen die Bemessung des Schmerzensgelds er-hebt die Revision keine Einwände. Rechtsfehler treten inso-weit nicht hervor.


a) Zum Provisionsanspruch des Nachweismaklers, derden Namen des Vermieters nicht bekannt gegeben hat.

b) Sind zwischen dem Nachweis und dem Abschluss desHauptvertrages ein Jahr (oder mehr) vergangen, streitetnicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf denUrsachenzusammenhang für den Makler.

(BGH, Urteil vom 6. 7. 2006 – III ZR 379/04)

1 Zum Sachverhalt: Die Beklagte wollte in M. ca. 1000 m2

Bürofläche anmieten. Sie wandte sich deswegen am 3. No-vember 2000 an den Kläger, einen Makler. Der wies sie daraufhin, dass er gegen Provision tätig werde, und übersandte ihr amselben Tag Kurzexposés von Mietobjekten, darunter auch die„A.“. Den betreffenden Vermieter teilte der Kläger allerdingsnicht mit. Die Beklagte hatte Interesse, Bürofläche in der „A.“zu mieten, hielt sie aber für teuer; zu einer Besichtigung derRäume unter Vermittlung des Klägers kam es nicht.

2 Im Januar 2002 beauftragte die Beklagte andere Makler.Mit Vertrag vom 5. Juni 2002 mietete sie – ohne Beteiligungdes Klägers – die Büroräume in der „A.“.

3 Der Kläger beansprucht von der Beklagten Maklerprovi-sion. Er klagt auf Auskunft über die „Mietvertragsdaten“, ins-besondere über die Höhe der Miete. Widerklagend begehrt dieBeklagte Feststellung, dass Zahlungsansprüche des Klägers ge-gen sie wegen der Anmietung von Büroräumen in der „A.“ nichtbestehen.

4 Das Landgericht München I hat die Klage abgewiesen undder Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgericht [OLGMünchen] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, Auskunftzu erteilen, und die Widerklage abgewiesen. Mit der von demSenat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils.

5 Aus den Gründen: Die Revision ist begründet.

§§ 652, 242 BGBNachweismakler; Benennung des Vermieters;

Provisionsanspruch; Ursachenzusammenhang von Nachweis und Hauptvertrag

6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

7 Der Kläger könne von der Beklagten Auskunft über die„Mietvertragsdaten“ verlangen, um die ihm zustehende Mak-lerprovision bemessen zu können.

8 Die Parteien hätten am 3. November 2000 einen Nach-weismaklervertrag geschlossen. Der Kläger habe der Beklag-ten die – schließlich wahrgenommene – Mietgelegenheit in der„A.“ nachgewiesen. Zwar habe er der Beklagten nicht den Ver-mieter der Büroräume genannt. Darauf sei es der Beklagten vor-erst aber auch nicht angekommen; sie habe die damals erfor-derlichen Informationen erhalten. Nach dem Grundsatz von Treuund Glauben sei sie daran gehindert, dem Kläger die fehlendeMitteilung des Vermieters entgegenzuhalten.

9 Die Nachweistätigkeit sei ferner ursächlich gewesen fürden Abschluss des Mietvertrages. Dafür spreche eine Vermu-tung, die im Streitfall nicht widerlegt worden sei. Zwar lägen„möglicherweise 11/2 Jahre“ zwischen dem Erstnachweis durchden Kläger und dem Vertragsschluss. In der Zwischenzeit hät-ten aber fernmündliche Kontakte zwischen den Parteien statt-gefunden und den Mitarbeitern der Beklagten sei noch im De-zember 2001/Januar 2002 bewusst gewesen, dass der Kläger die„A.“ erstmals nachgewiesen habe.

10 II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in ei-nem entscheidenden Punkt nicht stand. Aufgrund der bisheri-gen Feststellungen kann ein Auskunftsanspruch des Klägersnicht angenommen und die von der Widerklage beantragte Fest-stellung, dass dem Kläger kein Provisionsanspruch zustehe,nicht versagt werden.

11 1. Das Berufungsgericht ist im Anschluss an das Landge-richt davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Nach-weismaklervertrag (§ 652 Abs.1 Satz 1 BGB) zustande gekom-men ist. Das wird von der Revision nicht angegriffen und istauch sonst nicht zu beanstanden.

12 2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die An-nahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe einen „Makler-nachweis“ erbracht, die Beklagte sei gemäß § 242 BGB gehin-dert, die fehlende Mitteilung des Vermieters dem eingeklagtenProvisionsanspruch entgegenzuhalten.

13 a) Die dem Nachweismakler obliegende Maklerleistungbesteht gemäß § 652 Abs.1 BGB in dem „Nachweis der Gele-genheit zum Abschluss eines Vertrages“. Nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs ist damit eine Mitteilung desMaklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die La-ge versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihmangestrebten Hauptvertrag einzutreten. Da der Kunde derartigeVerhandlungen nur einleiten kann, wenn er auch erfährt, an wener sich wegen des angestrebten Vertrages wenden muss, wirdder Immobilienmakler seinem am Kauf oder an der Anmietunginteressierten Kunden im allgemeinen nicht nur das konkreteGrundstück zur Kenntnis bringen, sondern auch den Namen unddie Anschrift des möglichen Verkäufers oder Vermieters nen-nen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 1984 – IVa ZR 150/82– WPM 1984, 560; vom 22. Oktober 1986 – IVa ZR 4/85 – NJW-RR 1987, 172, 173; vom 14. Januar 1987 – IVa ZR 206/85 –WPM 1987, 511 und vom 27. Januar 1988 – IVa ZR 237/86,WPM 1988, 725 f; siehe auch OLG Düsseldorf OLG-Report1998, 357 f; OLG Hamm NJW-RR 1999, 632, 633; Staudin-ger/Reuter, BGB 2003 § 652 Rn. 35; MünchKommBGB/Roth,4. Aufl. 2005 § 652 Rn. 99). Trotzdem kann ein ausreichenderNachweis im Sinne von § 652 Abs.1 BGB auch dann vorliegen,wenn der Makler den Namen des Vertragspartners (noch) nichtmitgeteilt hat. Die Namhaftmachung des Interessenten ist ent-behrlich, wenn bei der Mitteilung der Angaben über das Objektkeine weiteren Nachforschungen zur Feststellung des Interes-senten erforderlich sind, etwa weil die Anschrift des Verkäufersmit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt.Die Nichtnennung des Eigentümers kann den Provisionsan-spruch ferner dann nicht zu Fall bringen, wenn es dem Mak-lerkunden vorerst nicht auf dessen Person ankam, weil er sichzunächst einmal über die Geeignetheit des Grundstücks schlüs-


Gewerbemiete

sig werden wollte. Die gegenteilige Auffassung nähme nichtgenügend Bedacht darauf, dass mit der Preisgabe aller erfor-derlichen Daten des nachgewiesenen Objekts die wesentliche(geldwerte) Maklerleistung bereits erbracht war, und dass dieErmittlung des Eigentümers „am Makler vorbei“ für einen zah-lungsunwilligen Maklerkunden in dieser Lage ein Leichtes seinkann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 a. a. O.; siehe auchUrteile vom 22. Oktober 1986 a. a. O. und vom 14. Januar 1987a. a. O.; OLG Düsseldorf a. a. O. S. 358; OLG Hamm a. a. O. S.633; Staudinger/Reuter a. a. O. Rn. 36; MünchKommBGB/Rotha. a. O. Rn. 102).

14 b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht aus-gegangen. Es hat einen danach zulässigen Ausnahmefall ange-nommen, wonach es nicht provisionsschädlich ist, wenn derMakler den Namen des Vermieters nicht nennt, durch den ge-gebenen (unvollständigen) Nachweis das Interesse des Auf-traggebers aber – zunächst – voll befriedigt wird (vgl. Staudin-ger/Reuter a. a. O.) und der Kunde den Hauptvertrag später „amMakler vorbei“ abschließt. Der Provisionsanspruch des Mak-lers hängt dann nicht weiter davon ab, dass dem Kunden Arg-list zur Last fällt. Insbesondere ist (entgegen etwa OLG Hamma. a. O.) nicht erforderlich, dass der Kunde den Eigentümer oderVermieter gezielt auf eigene Faust ermittelt, um so die (eine)Maklerprovision zu sparen. Auch dann, wenn – wie hier – dievollständige Adresse des Vermieters von einem später einge-schalteten Makler mitgeteilt wird, kann dem Kunden im Ein-zelfall die Berufung auf die Unvollständigkeit des – unterstelltkausalen – Erstnachweises versagt sein (vgl. BGH, Urteil vom14. Januar 1987 a. a. O.; dort wurde dem Erstmakler die Provi-sion vor allem deshalb abgesprochen, weil er seinem Kundenweitere Informationen über die Person des Verkäufers „vorent-halten“ hatte).

15 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und denvon ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichtsfragte eine Mitarbeiterin der Beklagten am 3. November 2000bei dem Kläger an wegen der Anmietung von Büroräumen inMünchen. Der Kläger übersandte der Beklagten sogleich unteranderem ein Kurzexposé der „A.“, ohne allerdings den Vermieterzu nennen. Die Beklagte wurde hierdurch erstmals auf diesesBürogebäude hingewiesen. Im August 2001 besichtigten Mit-arbeiter der Beklagten die „A.“; das Treffen hatte jedoch nichtder Kläger, sondern ein anderer Makler vermittelt. Zugleichblieben die Parteien aber in fernmündlicher Verbindung; dabeigab die Beklagte dem Kläger zu erkennen, dass sie ihn – wei-terhin – als denjenigen ansah, der die „A.“ als erster nachge-wiesen habe: Am 13. Dezember 2001 rief A., ein Angestellterder Beklagten, bei dem Kläger an und teilte mit, er habe im Hin-terkopf, dass der Kläger dieses Objekt – das er, A., nun besich-tigen solle – angeboten habe. Der Kläger bestätigte das seiner-seits mit Schreiben vom 14. Dezember 2001. Am 9. Januar 2002teilte A. dem Kläger telefonisch mit, dass die Beklagte einenanderen Makler eingeschaltet habe. Auf entsprechenden Vor-halt des Klägers versicherte A., die entscheidenden Stellen derBeklagten würden unterrichtet, dass der Kläger angesichts sei-nes Erstnachweises Maklerprovision für den Fall der Anmie-tung der „A.“ beanspruche. Die Beklagte mietete dann die „A.“ohne Mitwirkung des Klägers.

16 Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass dasBerufungsgericht die Beklagte für gehindert (§ 242 BGB) an-sah, geltend zu machen, der Kläger habe einen vollständigenNachweis nicht erbracht.

17 3. Die Revision wendet sich jedoch zu Recht dagegen, dassdas Berufungsgericht von der Ursächlichkeit der Nachweis-tätigkeit des Klägers für den Abschluss des Mietvertrages aus-gegangen ist.

18 a) Wenn der Makler die Gelegenheit zum Vertragsab-schluss nachgewiesen hat und seiner Nachweistätigkeit der Ver-tragsschluss in angemessenem Zeitabstand nachfolgt, ergibt sichdaraus der Schluss auf den Ursachenzusammenhang zwischenbeiden von selbst (vgl. Senat, BGHZ 141, 40, 44 [=WuM 1999,

290]; BGH, Urteil vom 26. September 1979 – IV ZR 92/78 –NJW 1980, 123; so schon RGZ 148, 354, 357). Als ein „ange-messener Zeitabstand“, der eine solche Schlussfolgerung recht-fertigte, sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vierMonate (Senat, BGHZ a. a. O. 43 f), ca. drei bis fünf Monate(BGH, Urteil vom 26. September 1979 a. a. O.) und „mehr alsein(em) halbe(s) Jahr“ (Senatsurteil vom 22. September 2005– III ZR 393/04 – NJW 2005, 3779, 3781 [= GuT 2005, 260 KL=WuM 2005, 731]) angesehen worden. Hier lagen zwischendem „Erstnachweis“ des Klägers im November 2000 und demVertragsschluss am 5. Juni 2002 indes rund 19 Monate. In ver-gleichbaren Fällen hat die obergerichtliche Rechtsprechung we-gen des längeren Zeitraums zwischen Nachweis und Vertrags-schluss eine Kausalitätsvermutung zwischen beiden abgelehntund es bei der (gewöhnlichen) Darlegungs- und Beweislast desMaklers für den Kausalzusammenhang zwischen Nachweis undVertragsschluss belassen (vgl. OLG Hamburg OLG-Report2000, 398 f; OLG Bremen OLG-Report 2002, 433, 435; OLGFrankfurt a.M. NJW-RR 2004, 704; siehe auch Staudinger/Reu-ter a. a. O. Rn. 125). Dem ist im Wesentlichen beizutreten; je-denfalls wenn ein Jahr (oder mehr) zwischen dem Nachweisund dem Hauptvertragsschluss vergangen sind, streitet nichtmehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursa-chenzusammenhang für den Makler. Das gilt auch dann, wennsich der Nachweis – wie hier – auf einen Hauptvertrag bezieht,den der Kunde nicht sogleich, sondern erst in ein bis zwei Jah-ren schließen will; dieser Umstand hat aber bei der – von einerKausalitätsvermutung gelösten – tatrichterlichen Kausalitäts-prüfung Gewicht.

19 b) Das Berufungsurteil geht indessen ohne weiteres hin-sichtlich der Tätigkeit des Klägers von einer Kausalitätsver-mutung für den Vertragsschuss aus und prüft, ob die Umständedes Falles, wie z. B. die „eineinhalb Jahre“ zwischen „Erst-nachweis“ und Vertragsschluss, diese entkräftet haben (was esverneint). Es wäre jedoch – insoweit hat die Revision Recht –zunächst zu fragen gewesen, ob überhaupt ein den Kausalitäts-schluss (vgl. Senat, BGHZ 141, 40, 44 [=WuM a. a. O.]) recht-fertigender angemessener zeitlicher Zusammenhang zwischenNachweis und Vertragsschluss bestand. Davon hätte bei demhier gegebenen Abstand von rund 19 Monaten und dem Fehlenvon Besonderheiten – wie ausgeführt – nicht mehr die Rede seinkönnen. Der Kläger hätte folglich vollen Beweis für die Kau-salität des von ihm erbrachten Nachweises für den Abschlussdes Mietvertrages erbringen müssen. Die betreffende, auf eineKausalitätsvermutung gestützte Feststellung des Berufungsge-richts hat keinen Bestand.

20 III. Der Senat ist gehindert, in der Sache selbst zu ent-scheiden. Es bedarf einer neuen tatrichterlichen Würdigung, obder von dem Kläger erbrachte Nachweis ursächlich für den Ab-schluss des Mietvertrages war.


Die Unterhaltung und Verkehrssicherung eines Zu-gangsweges zu seinem Betriebsgrundstück kann mangelsbesonderer Vereinbarung dem Wegerechtsinhaber obliegen.

(nichtamtlicher Leitsatz)

(BGH, Urteil vom 7. 7. 2006 – V ZR 156/05)

1 Zum Sachverhalt: Die Beklagte ist Eigentümerin des Flur-stücks 129/26 der Flur 10 der Gemarkung H. (B.), das sie alsAcker und Wald nutzt. An der nördlichen Grenze des Flurstückszu den im Eigentum des Klägers stehenden Flurstücken 129/24und 129/25 verläuft ein etwa 3 m breiter Weg, der den Zugangvon einer öffentlichen Straße, dem Radelandweg, zu dem Flur-

§§1018, 1020, 1021, 748, 742 BGBGrunddienstbarkeit Wegerecht; Unterhaltungspflicht

des Berechtigten; Winterdienst; Zufahrt zum Gewerbebetriebsgrundstück des Berechtigten


Gewerbemiete

stück der Beklagten bildet. Das Flurstück 129/25 grenzt an denRadelandweg. Seine Bebauung versperrt dem dahinter gelege-nen Flurstück 129/24 den Zugang zu diesem.

2 Der Kläger nutzt das Flurstück 129/24 für seinen Gewer-bebetrieb als Tischler und Zimmermann. Der Zugang erfolgtüber den Weg auf dem Flurstück der Beklagten. 1990 einigtensich die Parteien, den Zugang durch eine Grunddienstbarkeitzu sichern. Die Dienstbarkeit wurde gemäß Bewilligung der Be-klagten vom 8. Oktober 1990 in das Grundbuch des belastetenGrundstücks eingetragen. Die Bewilligung enthält keine Rege-lungen zur Unterhaltung des Weges.

3 Der Kläger meint, die Beklagte sei als Eigentümerin derWegefläche verpflichtet, die Verkehrssicherheit des Weges zugewährleisten. Er hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, denWeg von November bis März eines jeden Jahres von Schnee zuräumen und den Weg zu streuen. Das Amtsgericht Bad Lie-benwerde hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägersist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Landgericht Cott-bus zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag wei-ter.

4 Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht verneint den gel-tend gemachten Anspruch. Es hat festgestellt, dass eine Ver-einbarung zur Unterhaltung des Weges zwischen den Parteiennicht getroffen sei. Es meint, auch aus §1020 Satz 2 BGB er-gebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Selbst wennman unterstelle, dass es sich bei dem Weg um eine Anlage imSinne der Vorschrift handele und die Verkehrssicherungspflichtals Pflicht zur Unterhaltung im Sinne von §1020 Satz 2 BGBangesehen werde, sei die Vorschrift nicht einschlägig, weil derWeg von beiden Parteien genutzt werde. Da §§ 741 ff. BGB aufdie Nutzung des Weges durch die Parteien keine Anwendungfänden, könne keine der Parteien von der jeweils anderen ver-langen, den Weg zu räumen und zu streuen. Einem Dritten ge-genüber, der aufgrund einer Verletzung der Verkehrssiche-rungspflicht auf dem Weg zu Schaden komme, sei jede der Par-teien verantwortlich und müsse daher im eigenen Interesse Ge-fahren vorbeugen, die mit der Nutzung des Weges verbundenseien.

5 Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.6 II. An der Erfüllung des Winterdienstes auf dem Weg ha-

ben im Verhältnis zueinander grundsätzlich beide Parteien mit-zuwirken.

7 Der Weg auf dem Grundstück der Beklagten bildet eine An-lage im Sinne von §1020 Satz 2 BGB. Ob und in welcher Wei-se der Weg befestigt ist, ist ohne Bedeutung. Schon Fahrspurenbedeuten eine Anlage im Sinne der Vorschrift (Senat, Urt. v. 17.Februar 2006, V ZR 49/05, NJW 2006, 1428, 1429). Dass zu-mindest derartige Spuren auf dem Grundstück der Beklagtenals Zufahrt zu den Flurstücken der Parteien dienen, ist nach dembeiderseitigen Vortrag unstreitig.

8 Die eingetragene Berechtigung zur Benutzung des Wegeslässt den Kläger Halter des Weges im Sinne von §1020 Satz 2BGB sein. Die Frage, ob er den Weg angelegt hat, ist insoweitohne Bedeutung (MünchKomm-BGB/Falkenberg, 4. Aufl.,§1020 Rdn. 9; RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., §1020 Rdn. 5;Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., §1020 Rdn. 5; Staudinger/Mayer, BGB ‹2002›, §1020 Rdn. 13). Die Mitbenutzung des

Weges durch die Beklagte führt nicht dazu, dass der Kläger nichtHalter des Weges ist, sondern hat zur Folge, dass sich die Be-klagte, sofern sich aus den Umständen bei der Bestellung derDienstbarkeit nichts Anderes ergibt, gegenüber dem Kläger ander Unterhaltung des Weges, zu der die Wahrung der Verkehrs-sicherungspflicht gehört (Senat, BGHZ 161, 115, 122 [= GuT2005, 27 KL]), zu beteiligen hat (Senat, a. a. O., 119 ff.). DasMaß der Verpflichtung der Parteien im Verhältnis zueinanderwird von dem Umfang und der Intensität der beiderseitigen Nut-zung des Weges bestimmt. Ist nichts anderes feststellbar, habengemäß §§ 748, 742 BGB beide Parteien im selben Umfang zurUnterhaltung des Weges und damit zum Winterdienst auf die-sem Weg beizutragen (Senat, a. a. O., 123).

9 Das haben die Parteien bisher nicht gesehen; Feststellun-gen zu Umfang und Intensität der beiderseitigen Nutzung desWeges sind nicht getroffen. Die Aufhebung und die Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Partei-en Gelegenheit, näheres hierzu vorzutragen. Bei der Entschei-dung wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Beklagte be-hauptet hat, der Weg sei mit einem Tor verschließbar gewesen,bis der Kläger dieses entfernt habe. Trifft dieses Vorbringen zuund sind weder die Beklagte noch ein Pächter der Beklagtenbei Eis und Schnee auf die Benutzung des Weges angewiesen,konnte die Beklagte ihre Pflicht zur Verkehrssicherung auf demWeg im Winter dadurch vermeiden, dass sie die Benutzung desWeges durch Dritte verhinderte, indem sie das Tor verschloss.Verhält es sich so, ist für eine Verpflichtung der Beklagten ge-genüber dem Kläger, sich an dem Winterdienst auf dem Weg zubeteiligen, kein Raum. Eine Verpflichtung der Beklagten zurBeteiligung an dem Winterdienst scheidet schließlich auch dannaus, wenn die Benutzung des Weges durch die Beklagte, ihrePächter und Besucher im Verhältnis zur Nutzung des Wegesdurch den Kläger und die Angehörigen sowie Besucher seinesBetriebs von absolut untergeordnetem Ausmaß ist.

Mitgeteilt von RiBGH Wellner, KarlsruheHinw. d. Red.: Zur Einräumung eines Notwegrechts vgl.

BGH GuT 2006, 197.

a) Das Widerrufsrecht eines Verpfänders gemäß § 312Abs.1 Satz 1 BGB hängt nicht von der Verbrauchereigen-schaft des persönlichen Schuldners oder einer auf diesen be-zogenen Haustürsituation ab (Abweichung von BGH, Ur-teil vom 14. Mai 1998 – IX ZR 56/95, BGHZ 139, 21).

b) Zu den Voraussetzungen des § 312f Satz 2 BGB, wennder persönliche Schuldner seine Ehefrau bittet, zur Abga-be einer Verpfändungserklärung aus der gemeinsamenWohnung in seine Geschäftsräume zu kommen.

(BGH, Urteil vom 10.1. 2006 – XI ZR 169/05)

Auf den Widerruf einer Beitrittserklärung zu einem ge-schlossenen Immobilienfonds sind die Grundsätze der feh-lerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach hat der wider-rufende Gesellschafter einen Anspruch gegen den Fonds aufZahlung des Abfindungsguthabens.

(BGH, Beschluss vom 27. 6. 2006 und Hinweisbeschluss vom10. 4. 2006 – II ZR 218/04)

Hinweisbeschluss vom 10. 4. 2006:1 Aus den Gründen: 1. Die Rechtsfragen, wegen derengrundsätzlicher Bedeutung das Berufungsgericht die Revisionzugelassen hat, sind von dem Senat mit Urteil vom 18. Okto-

§1 HWiGHaustürgeschäft; Geschlossener Immobilienfonds;

Widerruf der Beitrittserklärung

§§ 312, 312f, 1204 BGBHaustürgeschäft; Verpfändungserklärung der Ehefrau

des Schuldners in dessen Geschäftsräumen


Gewerbemiete


ber 2004 (II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319) zwischenzeitlich ent-schieden worden. In dieser Entscheidung hat der Senat insbe-sondere seine bereits in BGHZ 148, 201, 207 f. geäußerte Auf-fassung bekräftigt, dass auf den Widerruf einer Beitrittser-klärung zu einem geschlossenen Immobilienfonds die Grundsät-ze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar sind, die Rechts-folge eines solchen Widerrufs also nur darin besteht, dass derWiderrufende einen Anspruch auf Zahlung des Abfindungs-guthabens hat. Diese Rechtsprechung hat der Senat auch in derFolgezeit mehrfach bestätigt, nämlich mit den Urteilen vom 29.November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255), 21. März2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756) und 18. April 2005 (IIZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126). Die Frage erneut zum Ge-genstand einer Revisionsentscheidung zu machen, besteht keinAnlass. Insbesondere steht die Rechtsprechung des Senats nichtin Widerspruch zu der Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWGdes Rates vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG Nr. L 372, S. 31ff.), da sich nach deren Art. 7 die Rechtsfolgen eines Verstoßesgegen die Bestimmungen der Richtlinie nach einzelstaatlichemRecht richten. Dass der Senat in dem Urteil vom 14. Juni 2004(II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406) die Anwendbarkeit derGrundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den Widerruf ei-nes Gesellschaftsbeitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz of-fen gelassen hat, beruhte auf den Besonderheiten des verbun-denen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG, wie es jenem Verfahrenzugrunde gelegen hat.

2 Aus den genannten Urteilen ergibt sich zugleich, dass dieRevision des Klägers in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.


Bei Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens kann derBeklagte den geltend gemachten Anspruch innerhalb derKlageerwiderungsfrist jedenfalls dann „sofort“ im Sinne des§ 93 ZPO anerkennen, wenn die Verteidigungsanzeige kei-nen auf eine Abweisung der Klage gerichteten Sachantragenthält.

(BGH, Beschluss vom 30. 5. 2006 – VI ZB 64/05)Hinw. d. Red.: Veröffentlichung u. a. in BGHZ und in WuM

2006, 454.

Grundsätzlich kann der Vermieter auch von dem bereitsausgezogenen Mieter die Räumung und Herausgabe derMieträume nach Beendigung des Mietverhältnisses verlan-gen.

(KG, Beschluss vom 25. 7. 2006 – 8 W 34/06)

Aus den Gründen: Die sofortige Beschwerde des Beklagtenzu 2) gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts imSchlussurteil ist gemäß den §§ 567 Abs. 1, 99 Abs. 2 ZPO zuläs-sig. Sie ist innerhalb der Frist nach § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt.

§ 546 BGB; § 253 ZPORestaurantbetrieb; Rechtsschutzbedürfnis zur

Räumungsklage gegen den bereits ausgezogenenMitmieter nach Beendigung des Mietverhältnisses

§§ 93, 276, 307 ZPO„Sofortiges“ Anerkenntnis bei Anordnung des

schriftlichen Vorverfahrens

Das Urteil ist dem Beklagten zu 2) am 19. Mai 2006 zugestelltworden und die Beschwerdeschrift ist beim Landgericht am 2.Juni 2006 eingegangen.

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zur Be-gründung wird auf die angefochtene Entscheidung des Land-gerichts verwiesen, denen sich der Senat anschließt und diedurch die Beschwerdegründe nicht entkräftet worden sind. ImHinblick auf die Beschwerde ist ergänzend Folgendes auszu-führen:

1. Ohne Erfolg macht der Beklagte zu 2) mit der Beschwer-de geltend, dass das Landgericht seinen Vortrag nicht berück-sichtigt habe, dass er bereits im Oktober 2003 aus dem Miet-verhältnis ausgeschieden sei und deswegen bezüglich des gel-tend gemachten Räumungsanspruchs nicht passiv legitimiertgewesen sei. Der Beklagte zu 2) hat eine solche Behauptungnicht aufgestellt und hierfür auch keinen Beweis angetreten. DerBeklagte zu 2) hat sich im Schriftsatz vom 8. März 2006 denVortrag des Beklagten zu 1) zu seinem „Ausscheiden im Jahr2003“ zu eigen gemacht und ausgeführt, dass die Hausverwal-tung der Klägerin darüber informiert worden sei, dass er, derBeklagte zu 2), aus dem gemeinsamen Restaurantbetrieb bei-der Beklagten ausscheidet. Der Beklagte zu 2) hat in diesem Zu-sammenhang den notariellen Vertrag vom 9. Oktober 2003 vor-gelegt, wonach der Beklagte zu 2) seinen Gesellschaftsanteilauf den Beklagten zu 1) übertragen hat. Dies betrifft (nur) dasAusscheiden des Beklagten zu 2) aus der Gesellschaft bürger-lichen Rechts. Die Stellung des Beklagten zu 2) als Mietver-tragspartei blieb davon aber unberührt. Der Beklagte zu 2 ) hatauch nicht substantiiert behauptet, dass mit der Klägerin bzw.der für sie handelnden Hausverwaltung eine Vertragsänderungmit dem Inhalt vereinbart worden sei, dass der Beklagte zu 2)aus dem Mietverhältnis ausscheidet.

2. Soweit der Beklagte zu 2) weiter geltend macht, dass derRäumungsklage das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt habe, weiler bereits im Oktober 2003 aus den Mieträumen ausgezogen sei,ist auch dies unerheblich.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist der vertragliche He-rausgabe- und Räumungsanspruch nach Beendigung des mitmehreren Mietern begründeten Mietverhältnisses auch gegendenjenigen begründet, der im Gegensatz zu den anderen den Be-sitz an der Mietsache durch seinen Auszug endgültig aufgege-ben hat (vgl. BGH GE 1996, 255 [=WuM 1996, 83]). Für einesolche Räumungsklage besteht daher auch dann ein Rechts-schutzbedürfnis, wenn der ausgezogene Mieter den Vermietervon seinem Auszug in Kenntnis gesetzt hat (OLG DüsseldorfZMR 1987, 377 und 423; LG Berlin GE 2004, 352 (ZK 62);LG Berlin GE 2005, 1431 (ZK 64 unter Aufgabe bisherigerRechtsprechung); vgl. Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Ge-schäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, V.A., Rdnr. 22; Kin-ne in Schach/Kinne/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Auf-lage, Teil II, Rdnr. 82; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des ge-werblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr.1058). Soweit der Beklagte zu 2) darauf abhebt, dass er den Räu-mungsanspruch der Klägerin nicht hätte erfüllen können, weilnur noch der Beklagte zu 1) im Besitz der Schlüssel und damitder Mietsache gewesen sei, ist dem nicht zu folgen. Dem aus-gezogenen Mieter ist die Erfüllung seiner Rückgabepflicht nichtunmöglich, da diese objektiv – wenn auch nur von dem zurück-gebliebenen Mitmieter – erbracht werden kann. Das Rechts-schutzbedürfnis ergibt sich daraus, dass der Räumungstitel esdem Vermieter nicht nur ermöglicht, nach § 283 BGB auf ver-einfachtem Weg einen Schadensersatzanspruch gegen den aus-gezogenen Mieter durchzusetzen, sondern auch Schutz dafürbietet, dass der ausgezogene Mieter seinen Entschluss revidiertund in die Räume zurückkehrt (Bub/Treier/Scheuer, a. a. O., V.A. Rdnr. 22; Wolf/Eckert/ Ball, a. a. O., Rdnr. 1059; vgl. BGHZ65, 226).

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil Gründe fürderen Zulassung im Sinne von § 574 ZPO nicht vorliegen.



Gewerbemiete

Dokumentation, Analyse, Entwicklung



a) Der Anspruch auf Ersatz schuldhaft nicht gezogenerNutzungen unterfällt nicht der Beschlagnahme im Wege derZwangsverwaltung.

b) Die Befugnis des Zwangsverwalters, auch solche An-sprüche zu verfolgen, die sich aus einer rechtsgrundlosenBenutzung der der Zwangsverwaltung unterliegenden Sa-che sowie der Verletzung von Besitzrechten ergeben, erlischt,wenn die Zwangsverwaltung nach Erteilung des Zuschlagsim Wege der Zwangsversteigerung aufgehoben wird.

(BGH, Urteil vom 29. 6. 2006 – IX ZR 119/04)

1 Zum Sachverhalt: Der Beklagte ist Konkursverwalter derSch. GmbH (i. F.: Schuldnerin). Die Klägerin geht aus abgetre-tenem Recht des Zwangsverwalters in dem Zwangsverwal-tungsverfahren betreffend ein Grundstück in D. (Grundbuch vonR. Bl. … Flst-Nr. …) vor.

2 Der Schuldner des späteren Zwangsverwaltungsverfahrenshatte dieses Grundstück an die M. GmbH verpachtet, über de-ren Vermögen später das Gesamtvollstreckungsverfahren eröff-net wurde. Der Gesamtvollstreckungsverwalter jenes Verfah-rens schloss mit der Schuldnerin einen Unterpachtvertrag überdas Grundstück. Auf Antrag der Klägerin, die aus einer Grund-schuld vollstreckte, ordnete das Vollstreckungsgericht mit Be-schluss vom 19. März 1999 die Zwangsverwaltung des Grund-stücks an. Nachdem auch über das Vermögen der Schuldnerindas Konkursverfahren eröffnet worden war, verpachtete der Be-klagte als Konkursverwalter das Grundstück in einem weiterenUnterpachtvertrag vom 26. März 1999 an die S. GmbH.

3 Das zwischen der M. GmbH und dem Schuldner desZwangsverwaltungsverfahrens bestehende Hauptpachtverhält-nis endete am 31. Dezember 1999, der Unterpachtvertrag zwi-schen dem Beklagten und der S. GmbH am 31. Dezember 2000.Die S. GmbH nutzte das Grundstück in der Folgezeit jedochweiter.

4 Am 16. März 2001 wurde das Grundstück im Wege derZwangsversteigerung veräußert. Die Zwangsverwaltung wurdemit Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 2. Mai 2001 un-eingeschränkt aufgehoben.

5 Aufgrund einer Abtretung vom 22. Januar 2003 verlangt dieKlägerin von dem Beklagten für die Zeit vom 1. Januar bis 31.Dezember 2000 Herausgabe der Pachtzahlungen der S. GmbHin Höhe von monatlich 5. 400 DM zuzüglich Umsatzsteuer. Fürdie Zeit vom 1. Januar bis 16. März 2001 verlangt sie Nut-zungsersatz in derselben Höhe.

6 Das Landgericht Dresden hat die Klage abgewiesen. Aufdie hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Beru-fungsgericht [OLG Dresden] der Klage stattgegeben. Mit sei-ner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte dieWiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

7 Aus den Gründen: Das Rechtsmittel hat Erfolg.8 1. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Klägerin stehe

ein Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB auf Zahlung der verein-nahmten Pacht für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezem-ber 2000 zu. Der Zwangsverwalter habe die Forderung wirk-sam an die Klägerin abgetreten. Auch Forderungen aus Unter-miet- oder Unterpachtverhältnissen seien von der hypothekari-schen Haftung und damit von der Beschlagnahme durch die An-ordnung der Zwangsverwaltung erfasst. Der Anspruch auf Nut-zungsentschädigung folge aus § 987 Abs. 2 in Verbindung mit§ 990 Abs.1 Satz 2 BGB. Dieser Anspruch unterliege als ein mitdem Eigentum an dem Grundstück verbundenes Recht auf wie-derkehrende Leistung der Beschlagnahme in der Zwangsver-waltung.

9 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

§1123 BGB; §§146, 148, 152 ZVGMieten, Pachten, Nutzungsentschädigungsanspruch und

Nutzungsersatzanspruch in der Zwangsverwaltung

10 a) Durch den Abtretungsvertrag vom 22. Januar 2003konnte die Klägerin einen Anspruch des Zwangsverwalters aus§ 816 Abs. 2 BGB auf Herausgabe der vom Beklagten verein-nahmten Pachtzahlungen der S. GmbH für die Zeit vom 1. Ja-nuar bis 31. Dezember 2000 nicht erwerben. Dabei kann da-hinstehen, ob und inwieweit der Zwangsverwalter befugt ist, be-schlagnahmte Forderungen abzutreten (vgl. Böttcher, ZVG 4.Aufl. §152 Rn. 37; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG12. Aufl. §152 Rn. 30; Depré/Mayer, Die Praxis der Zwangs-verwaltung 2. Aufl. Rn. 376; Haarmeyer Rpfleger 2000, 30, 32;Vonnemann Rpfleger 2002, 415, 418 f). Denn der Zwangsver-walter hatte gegen den Beklagten keinen Anspruch auf He-rausgabe der Pachtzahlungen gemäß § 816 Abs. 2 BGB (zur An-wendbarkeit des Bereicherungsrechts vgl. BGH, Urt. v. 28. Ju-ni 1967 – VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197; Staudinger/Gursky,BGB Neubearbeitung 2006 Vorbem. zu §§ 987-993 Rn. 21 ffm.w. N.). Er war insoweit nicht Berechtigter im Sinne der Vor-schrift. Der Anspruch des Beklagten aus dem Unterpachtver-trag mit der S. GmbH ist von der Zwangsverwaltung nicht er-fasst worden.

11 aa) Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Ver-kündung des Berufungsurteils entschieden, die Beschlagnahmedurch Anordnung der Zwangsvollstreckung erfasse Forderun-gen aus einem Untermiet- oder Unterpachtverhältnis grund-sätzlich nicht, es sei denn, der Hauptmiet- oder Hauptpacht-vertrag sei wegen Vereitelung der Gläubigerrechte nach §138Abs.1 BGB nichtig (BGH, Urt. v. 4. Februar 2005 – V ZR294/03, WPM 2005, 610, 612 [= GuT 2005, 120]). Anhalts-punkte dafür, dass die genannte Bedingung in dem hier gege-benen Fall erfüllt sein könnte, bestehen nicht. Somit verbleibtes bei dem Grundsatz, dass die Beschlagnahme durch Anord-nung der Zwangsverwaltung nur die Forderungen aus demHauptpachtvertrag erfasst (§148 Abs.1 Satz 1, § 21 Abs. 2ZVG). Denn Gläubiger des Eigentümers haben keinen Anspruchdarauf, sich aus schuldnerfremdem Vermögen zu befriedigen.Dass das Hauptpachtverhältnis am 31. Dezember 1999 endete,ist dem vom V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (a. a. O.) ent-schiedenen Fall, in dem der Unterverpächter nur formell dieStellung als Forderungsinhaber einnahm, nicht gleich zu ach-ten. Hier wurden die Erträge nicht auf den Unterverpächter ver-lagert, um sie dem Zugriff der Gläubiger des Eigentümers zuentziehen. Diesem verblieb der Anspruch auf Nutzungsent-schädigung (§ 584b BGB), auf den dessen Gläubiger zugreifenkonnten. Auf diesen Anspruch erstreckt sich auch die Be-schlagnahme im Wege der Zwangsverwaltung (Stöber, ZVG 18.Aufl. §148 Anm. 2. 3 Buchst. g; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. Ju-li 2003 – XII ZR 16/00, NJW-RR 2003, 1308 [= GuT 2003, 192KL = WuM 2003, 510] zu § 557 Abs.1 BGB a. F.). Damit istder Zweck sowohl des §148 ZVG als auch des §1123 Abs.1BGB erfüllt; der Gläubiger erhält dafür, dass der Grundstücks-eigentümer das ihm zustehende Benutzungs- und Fruchtzie-hungsrecht wirksam auf den Pächter übertragen hat (§152 Abs. 2ZVG), den Zugriff auf die diese Einbuße ausgleichende Pacht-zinsforderung (vgl. Staudinger/Wolfsteiner, BGB ‹2002› §1123Rn. 1; Stöber, a. a. O. §148 Anm. 2. 3. Buchst. a). Zwar ist derHauptpächter hier insolvent geworden; doch ist dies lediglichein äußerlicher, die haftungsrechtliche Zuordnung der An-sprüche nicht beeinflussender Umstand.

12 bb) Sofern die Revisionserwiderung dahin zu verstehensein sollte, dem Grundstückseigentümer stehe auch für den Zeit-raum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 ein Anspruch aus§ 987 Abs. 2, § 990 Abs.1 Satz 2 BGB zu, könnte dem nicht ge-folgt werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts(§ 559 ZPO) hatte der Beklagte Kenntnis von seinem fehlendenBesitzrecht (erst) nach dem 31. Dezember 2000 erlangt.

13 b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen den Be-klagten auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Zeitvom 1. Januar 2001 bis zum 16. März 2001. Auch insoweit gingdie Abtretung durch den ehemaligen Zwangsverwalter ins Lee-re. Ob der Grundstückseigentümer, wie das Berufungsgericht


Gewerbemiete

meint, für den genannten Zeitraum gegen den Beklagten einenAnspruch aus § 987 Abs. 2, § 990 Abs.1 Satz 2 BGB erworbenhatte, kann daher dahinstehen.

14 aa) Ein solcher – neben § 584b BGB bestehender (vgl.BGH, Urt. v. 28. Juni 1967 – VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197 zu§ 597 BGB) – Anspruch unterfällt nicht der Beschlagnahmenach §§146, 148 ZVG (offen gelassen in BGHZ 71, 216, 220).Mit der Anordnung der Zwangsverwaltung werden im Wesent-lichen die Miet- und Pachtzinsforderungen beschlagnahmt(§148 Abs.1 Satz 1, § 20 Abs. 2, 21 Abs. 2 ZVG, §1123 BGB;vgl. BGHZ 109, 171, 173), wozu der Anspruch aus einem ge-setzlichen Schuldverhältnis auf Ersatz schuldhaft nicht gezo-gener Nutzungen (§ 987 Abs. 2, § 990 Abs.1 Satz 2 BGB) nichtgehört. Zwar ist in der Rechtsprechung eine aus der gesetzli-chen Systematik hergeleitete Erstreckung der Beschlagnahmeder Pachtzinsforderung auf einen Schadensersatzanspruch nach§19 Satz 3 KO oder eine entsprechende Surrogation angenom-men worden (OLG Frankfurt am Main NJW 1981, 235, 236;LG Frankfurt am Main NJW 1979, 934 f). Dem kann hier aberschon deshalb keine Bedeutung zukommen, weil, wie sich ausden Ausführungen zu Ziff. 2a aa ergibt, der Anspruch aus § 990Abs.1 Satz 2, § 987 Abs. 2 BGB nicht einen gegen den Beklag-ten gerichteten, beschlagnahmten Pachtzinsanspruch ersetzt.Die Annahme der Revisionserwiderung, der Nutzungsersatz-anspruch zähle zu den Erzeugnissen des Grundstücks, geht fehl.

15 Bei diesem Anspruch handelt es sich entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts auch nicht um einen Anspruchaus einem mit dem Eigentum an dem Grundstück verbundenenRecht auf wiederkehrende Leistungen. Auch unter diesem Ge-sichtspunkt ergreift die Beschlagnahme jenen Anspruch nicht(§148 Abs.1 Satz 1, § 21 Abs. 2 ZVG, §1126 BGB). Hiervonerfasst werden wiederkehrende Leistungen aus subjektiv-ding-lichen Rechten, die nach § 96 BGB als Bestandteile des Grund-stücks gelten (vgl. Böttcher, a. a. O. §148 Rn. 13; Staudin-ger/Wolfsteiner, a. a. O. §1126 Rn. 1). Dazu gehört der auf ei-ne grundsätzlich einmalige Ersatzleistung gerichtete schuld-rechtliche Anspruch aus § 987 Abs. 2 BGB nicht.

16 bb) Allerdings ist der Verwalter nicht darauf beschränkt,nur die mit der Anordnung der Zwangsverwaltung beschla-gnahmten Ansprüche geltend zu machen. Die nach §152 Abs.1ZVG bestehende Aufgabe des Verwalters, für eine ordnungs-gemäße Nutzung und Verwaltung des Grundstücks zu sorgen,schließt die Befugnis ein, auch solche Ansprüche zu verfolgen,die sich aus einer rechtsgrundlosen Benutzung der der Zwangs-verwaltung unterliegenden Sache sowie der Verletzung von Be-sitzrechten ergeben. Die Durchsetzung dieser Rechte dient da-zu, eine Schmälerung der nach §155 ZVG zu verteilenden Nut-zungen abzuwenden (BGHZ 109, 171, 173 f; BGH, Urt. v. 14.Mai 1992 – IX ZR 241/91, NJW 1992, 2487; v. 23. Juli 2003 –XII ZR 16/00, NJW-RR 2003, 1308 [= GuT 2003, 192 KL =WuM 2003, 510]).

17 Diese Befugnis erlischt jedoch, wenn die Zwangsverwal-tung – wie hier – aufgehoben wird. Dabei kommt es nicht aufdie Frage an, ob und welche Befugnisse der Verwalter nach derAufhebung der Zwangsverwaltung wegen Erteilung des Zu-schlags hat, etwa, ob er noch neue Prozesse anhängig machenkann (so beiläufig BGHZ 71, 216, 220; BAG AP § 613a BGBNr.19 unter I. 3. Buchst. b; ebenso OLG Stuttgart NJW 1975,265, 266; offen gelassen in BGH, Urt. v. 25. Mai 2005 – VIIIZR 301/03, NJW-RR 2006, 138, 139 [=WuM 2005, 463]; a. A.LG Frankfurt am Main Rpfleger 2000, 30 mit zust. Anm. Haar-meyer; Wrobel KTS 1995, 19, 35 ff). Etwa verbleibende Be-fugnisse des Verwalters werden aus seiner Aufgabe abgeleitet,die Verwaltung der Zwangsverwaltungsmasse, zu der die Nut-zungen aus der Zeit vor der Wirksamkeit des Zuschlags zählen,ordnungsgemäß abzuwickeln (vgl. BGHZ 155, 38, 42; BGH,Beschl. v. 7. Februar 1990 – VIII ZR 98/89, WPM 1990, 742 f;Urt. v. 21. Oktober 1992 – XII ZR 125/91, NJW-RR 1993, 442 f[=WuM 1993, 61]; Stöber, a. a. O. §161 Anm. 3.11). Ansprüche,die nicht beschlagnahmt sind, unterfallen jedoch nach Aufhe-bung der Beschlagnahme nicht mehr einer gegebenenfalls fort-

dauernden Verfügungsbefugnis des ehemaligen Zwangsver-walters. Mit dem Wirksamwerden des Aufhebungsbeschlussesverliert der Zwangsverwalter seine ihm kraft hoheitlichen Am-tes übertragenen Befugnisse. Offene Forderungen kann er we-der einziehen noch einklagen (BGH, Urt. v. 25. Mai 2005 – VIIIZR 301/03, NJW-RR 2006, 138, 139 [=WuM 2005, 463]). Sei-ne Befugnisse beziehen sich nur noch auf diejenigen Miet- oderPachtansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt;zur Geltendmachung nicht von der Beschlagnahme erfasster Ge-genstände ist er nicht berechtigt (BGH, Urt. v. 27. Januar 1954– VI ZR 257/52, ZMR 1954, 172, 173). Sein Amt gründet sichallein auf die Bestellung durch das Vollstreckungsgericht (BG-HZ 96, 61, 68). Ob sich etwas anderes ergibt, wenn das Voll-streckungsgericht dem früheren Verwalter die Einziehung nichtbeschlagnahmter Forderungen in dem Aufhebungsbeschlussvorbehält, bedarf hier keiner Entscheidung; einen solcher Vor-behalt enthält der Beschluss vom 2. Mai 2001 nicht. Der einzi-ge in den Beschluss aufgenommene Zusatz – „Die Beschlag-nahme ist weggefallen“ – macht vielmehr deutlich, dass dasVollstreckungsgericht dem Verwalter keine auf unbestimmteZeit fortwirkenden Verwaltungsbefugnisse einräumen wollte;eine gegenteilige Auslegung verbietet sich auch aus Gründender Rechtssicherheit.

18 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs.1ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, hatder Senat selbst eine Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3ZPO) und das klageabweisende Urteil des Landgerichts wie-derherzustellen.


Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-mögen des Schuldners ist die Pfändung mithaftender Mie-ten oder Pachten durch absonderungsberechtigte Grund-pfandgläubiger nicht mehr zulässig.

(BGH, Beschluss vom 13. 7. 2006 – IX ZB 301/04)

1 Zum Sachverhalt: Die Gläubigerin hat nach Eröffnung desInsolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners auf-grund vollstreckbarer Grundschuldbestellungsurkunde über90 000 DM nebst Zinsen und der gegenüber dem Insolvenz-verwalter erteilten Vollstreckungsklausel beantragt, Ansprüchedes Schuldners gegen die Drittschuldnerin F. in Höhe von5977,13 € nebst Zinsen in Höhe weiterer 7,23 € zu pfändenund ihr zur Einziehung zu überweisen. Das Vollstreckungsge-richt [AG Dresden] hat diesen Antrag abgelehnt und der hier-gegen erhobenen sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. DasLandgericht Dresden hat den Ablehnungsbeschluss des Amts-gerichts aufgehoben und dasselbe angewiesen, von seinen auf§ 49 InsO gestützten Bedenken gegen die beantragte Voll-streckungsmaßnahme abzustehen. Mit der zugelassenen Rechts-beschwerde beantragt der Insolvenzverwalter, die landgericht-liche Entscheidung aufzuheben.

2 Aus den Gründen: II. Die gemäß § 574 Abs.1 Satz 1 Nr. 2,Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach § 575 Abs.1 bis 3 ZPOauch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Ei-ner Pfändung der nach §108 Abs.1 Satz 2 InsO mit Wirkungfür die Insolvenzmasse fortbestehenden Mietforderungen los-gelöst von dem Absonderungsrecht der Grundpfandgläubige-rin steht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Voll-streckungsverbot des § 89 Abs.1 InsO entgegen. Die Bedenkendes Amtsgerichts gegen die beantragte Mietpfändung aus demAbsonderungsrecht der Grundpfandgläubigerin treffen zu. Sei-ne Entscheidung ist deshalb wieder herzustellen.

§§ 49, 89, 110 InsO; §§1123, 1124, 1147 BGB; §§ 829,832, 835, 865 ZPO; §§146, 148, 155, 172 ZVG

Pfändung von Mieten oder Pachten in der Insolvenz;Zwangsvollstreckungsverfahren während der Insolvenz;

Beschränkung auf die Zwangsverwaltung


Gewerbemiete

3 1. In § 49 InsO ist bestimmt, dass Gläubiger, denen einRecht auf Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen zu-steht, nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteige-rung und Zwangsverwaltung zur abgesonderten Befriedigungberechtigt sind. Dieser Wortlaut spricht dagegen, dass Grund-pfandgläubiger ihr Absonderungsrecht an den gemäß §§1123,1124 BGB mithafteten Mieten und Pachten noch nach Eröff-nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Grund-stückseigentümers (Schuldners) im Wege der Forderungspfän-dung verfolgen können.

4 Diese wortgetreue Auslegung steht im Einklang mit demVorrang der Zwangsverwaltung gegenüber der Forderungs-pfändung, welcher sich aus § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO für dieZwangsvollstreckung des Grundpfandgläubigers in mithaften-de Mieten und Pachten ergibt. Das Recht des Grundpfandgläu-bigers auf Befriedigung aus dem Grundstück und den Gegen-ständen, auf welche sich sein Recht nach den §§1123, 1124BGB erstreckt, folgt aus §1147 BGB und § 865 Abs.1 ZPO. DerVorschrift des § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO entspricht es, wenn nurdie Zwangsverwaltung den Insolvenzbeschlag hypothekarischmithaftender Mieten und Pachten zugunsten absonderungsbe-rechtigter Grundpfandgläubiger überwindet. Die bloße Mög-lichkeit der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögenbei Mieten und Pachten im hypothekarischen Haftungsverbundgewährt Grundpfandgläubigern entgegen der Ansicht derRechtsbeschwerdeerwiderung noch kein eigenständiges Ab-sonderungsrecht nach § 50 Abs.1 InsO, welches die Anwendungvon § 49 InsO verdrängen könnte.

5 Bestätigt wird die wortgetreue Auslegung von § 49 InsOinsbesondere durch §110 Abs.1 und 2 InsO. Eine Vorauspfän-dung von Mieten nach den §§ 829, 832, 835 ZPO begründet spä-testens nach Ablauf des nächsten auf die Eröffnung folgendenKalendermonats kein Absonderungsrecht mehr. Dabei stellt§110 Abs. 2 Satz 2 InsO klar, dass rechtsgeschäftliche Verfü-gungen des Schuldners solchen gleichstehen, die im Wege derZwangsvollstreckung erfolgt sind (Begründung zu §124 des Re-gierungsentwurfs der Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443S. 147). Hierunter fällt jedenfalls die Pfändung und Überwei-sung einer Forderung an den Vollstreckungsgläubiger zur Ein-ziehung. Dann leuchtet nicht ein, wenn die im hypothekarischenHaftungsverbund stehenden Mieten und Pachten noch nachEröffnung des Insolvenzverfahrens von einem Grundpfand-gläubiger durch Pfändung mit der Folge des §1124 BGB be-schlagnahmt werden könnten.

6 Stimmen des Schrifttums, die eine solche – hier verfah-rensgegenständliche – Pfändung rechtlich billigen, treten daherfolgerichtig für eine einschränkende Auslegung von §110 Abs.1und 2 Satz 1 InsO ein (vgl. HKInsO/Eickmann, 4. Aufl. §110Rn. 10; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. §110 Rn. 8; zu§ 21 Abs. 2 KO im gleichen Sinne Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl.§ 21 Rn. 15 a.E.). Denn es spräche nichts dagegen, eine Pfand-verstrickung aufrechtzuerhalten, die der Gläubiger noch imeröffneten Insolvenzverfahren herbeiführen kann. Damit wirdindes das richtige Gesetzesverständnis auf den Kopf gestellt (zu-treffend dagegen MünchKomm-InsO/Eckert, §110 Rn. 20 beiFn. 39). Hierauf deutet schon die Gesetzesgeschichte hin: DerGesetzgeber hat die erweiternde Auslegung von § 21 Abs. 2 KO,welche Verfügungen einbezog, die im Wege der Zwangsvoll-streckung erfolgten, in §110 Abs. 2 Satz 2 InsO übernommen,ohne die Wirksamkeit von Pfändungen aufrechtzuerhalten, dieabsonderungsberechtigte Grundpfandgläubiger vor Verfah-renseröffnung bewirkt haben. Die Gesetzesmaterialien enthal-ten gleichfalls keinen Hinweis auf eine solche Ausnahme. Ab-gesehen davon stimmt die wortgetreue Auslegung von §110Abs.1 und 2 InsO inhaltlich mit der Fassung des § 49 InsO über-ein, welche die Pfändung mithaftender Mieten durch den ab-sonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger nach Eröffnungdes Insolvenzverfahrens nicht erwähnt.

7 Der Mieteinzug durch den Zwangsverwalter nach §152ZVG kommt als Verfügung des Schuldners im Wege derZwangsvollstreckung nicht in Betracht. Dem Schuldner ist nach

§148 Abs. 2, §152 ZVG die Verfügungszuständigkeit für dieMieterträge vollständig entzogen; sie liegt in den Händen deshoheitlich bestellten Zwangsverwalters. Damit fehlt die Vo-raussetzung, die es zuließe, seine Handlungen entsprechend§110 Abs. 2 Satz 2 InsO dem Schuldner zuzurechnen. Folglichermöglicht §153b ZVG dem Insolvenzverwalter nur, die Ein-stellung der Zwangsverwaltung zu erwirken, wenn ihre Fort-setzung eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Insolvenz-masse wesentlich erschwert.

8 2. Die aus Wortlaut und innerem Zusammenhang des Ge-setzes gewonnene Auslegung von § 49 InsO, nach welcher diePfändung mithaftender Mieten gemäß §§ 829, 832, 835 ZPOdurch den Grundpfändgläubiger nach Eröffnung des Insol-venzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unzulässigund der absonderungsberechtigte Gläubiger auf den Weg derZwangsverwaltung verwiesen ist (ebenso AG KaiserslauternNZI 2005, 636; AG Hamburg ZIP 2005, 1801 mit zustimmen-der Anmerkung Gundlach/Frenzel EWiR 2006, 209; TetzlaffZInsO 2004, 521, 527 f; Hofmann/Vendolsky ZfIR 2006, 403;a.A. LG Traunstein NZI 2000, 438; LG Chemnitz Rpfl 2004,234; LG Stendal ZIP 2005, 1800; Staudinger/Wolfsteiner, BGB13. Bearb. 2002 §1123 Rn. 20; Stöber, Forderungspfändung 14.Aufl. Rn. 577 d; Braun/Bäuerle, InsO 2. Aufl. § 49 Rn. 25; Hmb-Komm-Insolvenzrecht/Büchler, § 49 InsO Rn. 23, § 50 InsO Rn.17 a.E.; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 49 Rn. 21 und EickmannZfIR 2006, 273, 278) entspricht auch der Interessenlage.

9 Die Amtsgerichte Kaiserslautern und Hamburg (a. a. O.)haben zutreffend darauf aufmerksam gemacht, dass die Durch-setzung des Absonderungsrechts von Grundpfandgläubigern indie nach §§1123, 1124 BGB mithaftenden Mietenoder Pach-ten auf dem Wege der Forderungspfändung den Insolvenzver-walter in die Lage brächte, die öffentlichen Lasten des Grund-eigentums und die laufenden Kosten der Gebäudeinstandhal-tung und der Gebäudeversicherung als Masseverbindlichkeitenzu berichtigen. Deckung für diese Ausgaben könnte der Insol-venzverwalter aus den Nutzungen des Absonderungsgutes un-ter diesen Umständen nicht erlangen. Anders als bei einem zah-lungsfähigen Vollstreckungsschuldner benachteiligt von der In-solvenzeröffnung an die durch Pfändung bewirkte Mietenbe-schlagnahme von Seiten absonderungsberechtigter Grundpfand-gläubiger die Insolvenzgläubiger. Schon einem vor der Insol-venzeröffnung durch dann noch zulässige Vorauspfändung derMietforderungen begründeten Absonderungsrecht gemäß § 50Abs.1 InsO versagt §110 Abs.1 und 2 InsO die weitere Aner-kennung. Gerade der masseanreichernden allgemeinen Zielset-zung der Insolvenzordnung würde es zuwiderlaufen, wenn derabsonderungsberechtigte Grundpfandgläubiger hier nicht aufden von § 49 InsO bezeichneten Weg der Zwangsverwaltung be-schränkt bliebe. Die Zwangsverwaltung stellt im Interesse derMasseerhaltung mit §155 Abs.1 und §156 Abs.1 ZVG sicher,dass aus den Nutzungen des Grundstücks die öffentlichen La-sten und die Ausgaben der Verwaltung vorweg bestritten wer-den. Damit werden auch die vorbezeichneten Kosten der lau-fenden Unterhaltung und Versicherung des Grundstücks abge-deckt, ohne dass dies die Insolvenzmasse beschwert.

10 Die Grenzen der abgesonderten Befriedigung zieht das In-solvenzrecht zum Schutze der Insolvenzgläubiger hier vonvornherein enger als der Rahmen des Sachenrechts und desRechts der Einzelzwangsvollstreckung. Das ist auch sinnvoll;denn der Insolvenzverwalter hätte es sonst nicht nur in der Hand,sondern er wäre dazu sogar verpflichtet, der Pfändung mithaf-tender Mieten durch einen Grundpfandgläubiger im Verfahrenunverzüglich mit einem eigenen Antrag auf Zwangsverwaltunggemäß §165 InsO, §§172 f ZVG zu begegnen. Die Zwangs-verwaltung geht nach § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO der Forderungs-pfändung vor. Der Pfändungsgläubiger kann außer seinemGrundpfandrecht nur noch das bis zum Zwangsverwaltungsbe-schlag erlangte Pfändungspfandrecht geltend machen (vgl.Schuschke/Walker,Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz3. Aufl. § 865 ZPO Rn. 7). Auf diese Möglichkeit, die Masse inden Genuss der günstigeren Verteilungsregeln des §155 Abs.1,


Gewerbemiete

§156 Abs.1 ZVG zu bringen, hat Eickmann (ZfIR 2006, 273,278) mit Recht hingewiesen. Dabei wäre es sinnlos, absonde-rungsberechtigten Grundpfandgläubigern abweichend vomWortlaut des § 49 InsO einen Weg der Zwangsvollstreckung indie mithaftenden Mieten oder Pachten zu eröffnen, der den In-solvenzgläubigern empfindliche Nachteile bringt und sich recht-lich ohnehin nicht durchhalten lässt.

11 3. Die Entstehungsgeschichte stellt die nach Wortlaut, Zu-sammenhang und Interessenwertung des Gesetzes geboteneAuslegung, den absonderungsberechtigten Grundpfandgläubi-gern nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-gen des Schuldners die Pfändung mithaftender Mieten und Pach-ten zu versagen, nicht in Frage.

12 Nach der Begründung der Bundesregierung zu § 56 ihresEntwurfes zur Insolvenzordnung (a. a. O. S. 125) sollte es mitder als § 49 InsO Gesetz gewordenen Vorschrift trotz des enge-ren Wortlauts bei dem bereits in § 47 KO, § 27 Abs.1 VerglOenthaltenen Rechtsgrundsatz bleiben. Die Vorschrift des § 47KO gewährte denjenigen ein Absonderungsrecht an unbeweg-lichen Gegenständen, welchen ein Recht auf Befriedigung ausdemselben zustand. Aus § 27 Abs.1 VerglO ergab sich nichts an-deres. Der Wortlaut des § 47 KO setzte im Gegensatz zu seinerNachfolgeregelung nicht voraus, dass der Grundpfandgläubi-ger auf mithaftende Mieten oder Pachten im Wege der Immo-biliarvollstreckung gemäß §§146, 148 Abs.1, § 21 Abs. 2 ZVGzugriff. Möglich blieb ihm nach § 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO auchdie Forderungspfändung gemäß §§ 829, 832, 835 ZPO. Verfügteder Gläubiger dafür über einen dinglichen Schuldtitel, so nahmdiese Pfändung die Mieten auch nach §1124 BGB in Beschlag(RGZ 76, 116, 120). Nach Ansicht des Reichsgerichts (RGWarnRspr 1915 Nr. 62) sollte der Grundpfandgläubiger zu ei-ner Pfändung der mithaftenden Mieten auch nach Eröffnung desKonkurses über das Vermögen des Schuldners berechtigt sein,weil sich das Vollstreckungsverbot des §14 Abs.1 KO nur ge-gen Konkursgläubiger richtete. Diese Auslegung von § 47 KOwar jedoch nicht unumstritten. Anders hatte insbesondere vor-her schon das Reichsgericht selbst entschieden, indem es dieZwangsverwaltung nach Konkurseröffnung als einzig möglicheForm der Beschlagnahme gemäß §§1123, 1124 BGB bezeich-net hatte (vgl. RGZ 52, 138). Darauf ist die spätere Entschei-dung des Reichsgerichts nicht eingegangen. Sie hat sich auchmit §13 KO nicht auseinandergesetzt, obwohl die Vorschrift indem Sinne verstanden werden konnte, dass die im Wege derPfändung bewirkte Mietenbeschlagnahme mit Eröffnung desVerfahrens über das Vermögen des Eigentümers den Konkurs-gläubigern gegenüber unwirksam wurde.

13 Der Ansatz, dass nach §13 KO nur die bei der Zwangs-vollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgte Be-schlagnahme den Konkursgläubigern gegenüber wirksam blieb,ist zwar im neuen Recht entfallen, weil § 80 Abs. 2 Satz 2 InsOdie Pfändung einbezieht. Dafür ist jedoch nunmehr der Wort-laut des § 49 InsO enger gefasst als zuvor § 47 KO. In der Ge-samtbetrachtung führt demzufolge auch das historische Ausle-gungsargument, die Rechtslage nach der Insolvenzordnung ha-be gegenüber derjenigen nach der Konkursordnung unverändertbleiben sollen, nicht zu der Lösung, die Pfändung mithaftenderMieten und Pachten durch absonderungsberechtigte Grund-pfandgläubiger trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens überdas Vermögen des Schuldners als zulässig anzusehen.


§§ 222 a. F., 425, 249, 675 BGB; §§ 256, 287 ZPO;§ 51b BRAO a. F. – Anwaltshaftung; Sozietät;Schadensdarlegung

1. a) Zu den Anforderungen an die Schadensdarlegung, wennder Auftraggeber geltend macht, im Zuge des Austritts aus ei-ner Gesellschaft über Pflichten und Haftungsrisiken als Ge-sellschafter und Geschäftsführer anwaltlich falsch beraten wor-den zu sein.

b) Bleibt nach einem anwaltlichen Beratungsfehler offen,für welche von mehreren Vorgehensweisen sich der Auftragge-ber bei zutreffender und vollständiger Belehrung entschiedenhätte, so ist im Rahmen einer Feststellungsklage die zur Zuläs-sigkeit und Begründetheit notwendige Schadenswahrschein-lichkeit nur zu bejahen, wenn sie sich – nicht notwendig in glei-cher Weise – für alle in Betracht zu ziehenden Ursachenverläu-fe ergibt.

2. Verzichtet einer von mehreren gesamtschuldnerisch in An-spruch genommenen Anwälten namens der Sozietät auf die Ein-rede der Verjährung, wirkt ein solcher Verzicht nicht zu Lasteneines inzwischen ausgeschiedenen Sozietätsmitglieds, wenndiese Einschränkung für den Mandanten erkennbar ist.

(BGH, Urteil vom 19.1. 2006 – IX ZR 232/01)

§ 326 BGB a. F. – Anwaltshaftung; KaufvertragHat ein Rechtsanwalt für seinen Mandanten einen Verzugs-

schadensersatzanspruch geltend zu machen, stellt es einePflichtverletzung dar, wenn er es unterlässt, in dem Mahn-schreiben eine Ablehnungsandrohung auszusprechen. Er darfsich regelmäßig nicht darauf verlassen, dass die Ablehnungs-androhung wegen Interessenwegfalls entbehrlich ist.


§138 BGB – Sittenwidriger Grundstückskaufvertrag; Herrenhausruine zumHotelausbau; wucherähnliches Geschäft; subjektive Erfordernisse

Ein Mangel an Urteilsvermögen liegt nicht vor, wenn derBetroffene nach seinen Fähigkeiten in der Lage ist, Inhalt undFolgen eines Rechtsgeschäfts sachgerecht einzuschätzen, die-se Fähigkeiten aber nicht oder nur unzureichend einsetzt unddeshalb ein unwirtschaftliches Rechtsgeschäft abschließt.


§§ 249, 280, 311, 241 (Culpa in Contrahendo) BGB –Kauf eines Projektgrundstücks; Schadensersatzwegen Verletzung von Aufklärungspflichten

a) Nach einer Verletzung von Aufklärungspflichten bei Ver-tragsverhandlungen steht dem Geschädigten kein Anspruch aufAnpassung des Vertrages zu. Er hat lediglich das Recht, an demfür ihn ungünstigen Vertrag festzuhalten und den verbliebenenVertrauensschaden zu liquidieren.

b) Zur Berechnung dieses Restvertrauensschadens ist der Ge-schädigte so zu behandeln, als wäre es ihm bei Kenntnis derwahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem niedrigerenPreis abzuschließen; ihm ist dann der Betrag zu ersetzen, umden er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat. Auf denNachweis, dass die andere Vertragspartei sich darauf eingelas-sen hätte, kommt es dabei nicht an.

c) Als Folge einer Verletzung von Aufklärungspflichten beiVertragsschluss kann der Geschädigte auch so zu stellen sein,als habe er mit dem anderen Teil einen für ihn besseren Vertrag


Gewerbemiete

K u r z f a s s u n g e n / L e i t s ä t z e ( K L )G e w e r b e m i e t e e t c .


geschlossen. Das setzt aber voraus, dass ein solcher Vertrag beierfolgter Aufklärung zustande gekommen wäre, was der Ge-schädigte darzulegen und zu beweisen hat.

(Ergänzung von Senatsurt. v. 6. April 2001, V ZR 394/99,NJW 2001, 2875)


Art.10 § 3 MRVerbG – Koppelungsverbot; Grundstückserwerb von einem Architekten; freie Architektenwahl im Bauprojekt

Das Koppelungsverbot greift grundsätzlich nicht ein, wennein Käufer ein Grundstück von einem Architekten erwirbt undsich ein Dritter aus Eigeninteresse an dem Verkaufsgeschäft ver-pflichtet, Honorar an den Architekten zu zahlen.

(BGH, Urteil vom 27. 4. 2006 – VII ZR 291/04)

§ 7 VermG; §15 UStG – Vermögensgesetz;Mietzinsherausgabe an den Berechtigten; Umsatz-steuer bei dem Berechtigten; Mietherabsetzungdurch den Verfügungsberechtigten

1. Im Anschluss an die erste Entscheidung in dieser Sache(Urt. v. 10.10. 2003 – V ZR 39/02, WPM 2004, 889 = GuT 2004,18 KL) ist der Vorsteuerabzug auch bei den Instandhaltungs-und Verwaltungskosten des Verfügungsberechtigten zu berück-sichtigen.

2. Zur Frage des Schaden bei dem Berechtigten, wenn derVerfügungsberechtigte eine Mietherabsetzung zugestanden hat.

(nichtamtliche Leitsätze)


§§ 307, 535 BGB; §§ 6, 9 AGBG – Vermietung vonTelekommunikationsanlagen; Laufzeitklauseln

1. Die Vereinbarung einer 10-jährigen Laufzeit bei der Ver-mietung von Telekommunikationsanlagen in allgemeinen Ge-schäftsbedingungen stellt regelmäßig keine unangemessene Be-nachteiligung im Sinne des § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) dar.

2. Die (Verlängerungs-) Klausel in einem Vertrag über dieAnmietung einer Telekommunikationsanlage,

„Wird eine Anlage vor Ablauf der Mindestvertragsdauer er-weitert (ausgenommen um einfache Sprechapparate), ohne daßdabei eine Auswechslung der Zentralsteuerung stattfindet, sowird neben der Anpassung der laufenden Miete für die Erwei-terung … die Mindestvertragsdauer der Anlage verlängert: DieVerlängerung der Mindestvertragsdauer ergibt sich aus folgen-der Tabelle:

Restmietvertragslaufzeit

Jahre 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

Verlängerungsfaktor

Faktor 3,6 3,2 2,8 2,4 2,0 1,6 1,2 0,8 0,4 0,3 0,2 0,1 0,05 0,025 0,01

…“

hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand. Sieverstößt gegen das bei der Verwendung von allgemeinen Ge-schäftsbedingungen zu beachtende Transparenz- und Be-stimmtheitsgebot.


Hinw. d. Red.: Die Entscheidung kann bis zum 25.10. 2006bei der Redaktion GuT ([email protected]) zur kostenfreien Zu-sendung per e-mail angefordert werden.

§ 249 BGB – Mietwagentarif; UnfallersatztarifZur Frage der Erforderlichkeit eines Mietwagentarifs im Rah-

men der Schadensabrechnung, wenn der Autovermieter nichtzwischen „Unfallersatztarif“ und „Normaltarif“ unterscheidet,sondern einen einheitlichen Tarif anbietet, der weit über demDurchschnitt der auf dem örtlichen Markt erhältlichen „Nor-maltarife“ liegt.

(BGH, Urteil vom 9. 5. 2006 – VI ZR 117/05)

§ 249 BGB – Mietwagentarif; UnfallersatztarifDass ein Mietwagenunternehmen dem Geschädigten nur ei-

nen Tarif angeboten hat, reicht grundsätzlich nicht für die An-nahme aus, dem Geschädigten sei kein wesentlich günstigererTarif zugänglich gewesen.

(BGH, Versäumnisurteil vom 13. 6. 2006 – VI ZR 161/05)

Hinw. d. Red.: Zum Unfallersatztarif vgl. jetzt auch BGHGuT 2006, 220 (in diesem Heft).

§ 249 BGB; § 287 ZPO – UnfallersatztarifZu den Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Tat-

richters hinsichtlich der Frage, ob dem Geschädigten bei An-mietung eines Fahrzeugs zu einem überhöhten Unfallersatzta-rif ein wesentlich günstigerer Tarif auf dem in seiner Lage zeit-lich und örtlich relevanten Markt – zumindest auf Nachfrage –zugänglich war.

(BGH, Versäumnisurteil vom 4. 7. 2006 – VI ZR 237/05)

§§134, 138 BGB; §§1, 2 BRAO; Art.1 §1 RBerG;§ 522 ZPO – Unfallhelferring; vom Mietwagen-unternehmer empfohlener Rechtsanwalt alsProzessbevollmächtigter des Klägers gegen denKfz-Haftpflichtversicherer

Die Abweisung einer Klage und die Verwerfung eines Rechts-mittels als unzulässig mit der Begründung, der vom Kläger alsProzessbevollmächtigter bestellte Rechtsanwalt arbeite mit ei-nem Mietwagenunternehmen in Form eines Unfallhelferringszusammen, kommt nur dann in Betracht, wenn aufgrund kon-kreter Umstände festgestellt wird, dass der Rechtsanwalt im Zu-sammenwirken mit dem Mietwagenunternehmen auf dessenVeranlassung und dessen Interesse, nicht aber auf Veranlassungund im Interesse des Mandanten tätig ist.

Mit einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO kanndie Berufung nur als unbegründet zurückgewiesen werden.§ 522 Abs. 3 ZPO schränkt die durch § 522 Abs.1 Satz 4 ZPOeröffnete Möglichkeit der Rechtsbeschwerde gegen einen dieBerufung als unzulässig verwerfenden Beschluss nicht ein.

(BGH, Beschluss vom 20. 6. 2006 – VI ZB 75/05)

§ 3 PflVG; AVB Haftpflicht- und Fahrzeugversiche-rung für Kraftfahrzeug-Handel und -Handwerk –rotes Kennzeichen; Missbrauch

Der Versicherungsschutz einer Haftpflicht- und Fahrzeug-versicherung für Kraftfahrzeug-Handel und -Handwerk er-streckt sich nicht auf Fahrzeuge, die von einem unberechtigtenDritten ohne Wissen und Wollen des Versicherungsnehmers mitroten Kennzeichen versehen worden sind, die die Zulassungs-stelle dem Versicherungsnehmer zugeteilt hat.

(BGH, Urteil vom 28. 6. 2006 – IV ZR 316/04)

§ 535 BGB – Änderungen der Rechtsform desMieters

Zum Übergang der Mieterstellung durch Änderungen derRechtsform des Mieters.

(KG, Urteil vom 13. 4. 2006 – 8 U 160/05)


§§ 204, 535, 536, 540 BGB; §§ 72, 74 ZPO – Streitverkündung an den Untermieter; Mängel derMieträume; Mietzinsklage des Hauptvermieters;Gewerberaummiete; Verjährungshemmung

Zu den Wirkungen der Streitverkündung.

Beruft sich der auf Zahlung von Miete in Anspruch genom-mene Mieter gegenüber dem Vermieter darauf, dass sein (desMieters) Untermieter die Miete wegen Mängeln gemindert ha-


Gewerbemiete

be, kann eine Streitverkündung des Mieters an den Untermie-ter nicht zur Hemmung der Verjährung der Mietansprüche desMieters gegen den Untermieter führen.

Die Revision wird zugelassen.

(KG, Urteil vom 23. 2. 2006 – 8 U 164/05)


§§ 307, 389, 536 BGB; § 253 ZPO – Minderungs-beschränkung und Aufrechnungsbeschränkung imgewerblichen Mietvertrag

1. Die Formularklausel in einem gewerblichen Mietvertrag,„Eine Minderung [ist] nur dann zulässig, wenn die Minderungvon Vermieterseite aus anerkannt, mithin unstreitig, oder demGrunde und der Höhe nach rechtskräftig festgestellt ist“, hälteiner Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB stand. Sie ist da-hin auszulegen, dass nicht das Minderungsrecht schlechthin,sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschul-deten Mietzins ausgeschlossen ist. Die Klausel wirkt über eineVertragsbeendigung und Rückgabe der Mietsache hinaus fort.

2. Die Formularklausel in einem gewerblichen Mietvertrag,„Eine Aufrechnung ist lediglich mit unstreitigen oder rechts-kräftig festgestellten Gegenforderungen zulässig“, enthält kei-ne unangemessene Benachteiligung des gewerblichen Mietersim Sinne von § 307 BGB. Das Aufrechnungsverbot gilt auchnach Vertragsende und Rückgabe der Mieträume.

(OLG Düsseldorf, Urteil vom. 8. 6. 2006 – I-10 U 159/05)


§§ 240, 242, 280, 281, 536, 536b, 539, 543 BGB –Gaststättenmiete; fristlose Kündigung wegen Hochwassers; Auffüllung der Mietkaution nach Ver-tragsende; Verjährung des Wegnahmeanspruchs zuMietereinrichtungen; Nutzungsentschädigung fürden Gebrauch von Mietereinrichtungen

1. Zur Kündigung des Mietverhältnisses gemäß § 543 Abs. 2Nr.1 BGB wegen wiederholten Wassereintritts infolge Rhein-hochwassers in den Keller der gemieteten Gaststätte.

2. Hat der Mieter seine vertragliche Verpflichtung zur Lei-stung der Kaution ganz oder anteilig nicht erfüllt oder ist dieseverbraucht, steht dem Vermieter wegen seiner zu sichernden An-sprüche ein Zahlungs- bzw. Wiederauffüllungsanspruch auchnoch nach Beendigung des Mietverhältnisses zu.

3. Der Vermieter hat nach Beendigung des Vertrages grund-sätzlich die Wahl, ob er die Kaution einklagt oder ob er die Zah-lungsansprüche selbst klageweise geltend macht. Beide Forde-rungen gleichzeitig einklagen kann er nicht.

4. Der Anspruch aus § 539 Abs. 2 BGB verjährt nach § 548Abs. 2 BGB in sechs Monaten und wird weder durch eine (un-berechtigte) Ausübung des Vermieterpfandrechts noch durch ei-ne innerhalb der Sechsmonatsfrist bei Gericht eingereichte Wi-derklage auf Zahlung von Schadens- bzw. Aufwendungsersatzgehemmt.

5. Der infolge der eingetretenen Verjährung auf Dauer zumBesitz berechtigte Vermieter schuldet weder eine Nutzungsent-schädigung noch haftet er dem Mieter auf Schadensersatz oderBereicherungsausgleich, wenn dessen Eigentum an der zurück-gelassenen Einrichtung untergeht. Darauf, ob der Vermieter sichauf die Einrede der Verjährung des Wegnahmeanspruchs beru-fen hat, kommt es nicht an.

(OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. 5. 2005 – I-10 U 196/04 – rkr.)


§§ 535, 781 BGB; §119 GVG – DeklaratorischesSchuldanerkenntnis des Mieters zur Durchführungvon nicht mietvertraglich geschuldeten Schönheits-reparaturen

Teilt der Mieter dem Vermieter nach Aufforderung zur Durch-führung von Schönheitsreparaturen mit, dass er um Fristver-längerung zur Durchführung der nach dem Aufforderungs-schreiben erforderlichen Arbeiten bitte, kann hierin ein dekla-ratorisches Schuldanerkenntnis gesehen werden.

(KG, Urteil vom 6. 4. 2006 – 8 U 99/05)

Hinw. d. Red.: Veröffentlichung in WuM 2006, 436. Vgl.BGH – III ZR 187/05 – in GuT 2006, 266 KL (in diesem Heft).

§ 542 BGB – Geschäftsraummiete; Auslegung desvereinbarten Sonderkündigungsrechts

Zu den Anforderungen an die Darlegungslast für die Inan-spruchnahme eines vertraglich vereinbarten Sonderkündi-gungsrechtes („… wenn bei Fortsetzung des Mietverhältnisses… eine wirtschaftliche Situation entsteht, die als wirtschaftlichbedrohlich oder existenzbedrohend anzusehen ist …“)

(KG, Urteil vom 22. 5. 2006 – 8 U 143/05)


§ 546 BGB – Geschäftsraummiete; Kanzleiräume;Rückgabe mit nur einem der Schlüssel; vereinbarter Zustand bei Rückgabe

1. Zur ordnungsgemäßen Rückgabe der Mietsache ist grund-sätzlich die Übergabe aller Schlüssel erforderlich. Ausnahms-weise kann die Rückgabe nur eines Schlüssels genügen, wenndaraus der Wille des Mieters zur endgültigen Besitzaufgabe her-vortritt und dem Vermieter ein ungestörter Gebrauch ermöglichtwird.

2. Eine individualvertragliche Abrede zum Zustand der Miet-sache bei Rückgabe überlagert die formularmäßig übernom-mene Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen.

(OLG Köln, Urteil vom 27.1.1006 – 1 U 6/05)

Hinw. d. Red.: Zu Leits. 1 vgl. OLG München GuT 2006,234 (in diesem Heft). – Die Entscheidung des OLG Köln kannbis zum 25.10. 2006 bei der Redaktion GuT ([email protected])zur kostenfreien Zusendung per e-mail angefordert werden.

§§ 242, 546a BGB – Gewerberaummiete; Abgrenzung Teilräumung von Schlechterfüllungder Räumungspflicht

Hat der Gewerbemieter von Räumen im 1. OG (286 m2) so-wie eines Kellerraumes (18 m2) zwar die Räume im 1. OG voll-ständig geräumt, jedoch im Kellerraum ein Regal mit einerGrundfläche von ca. 2 m2 zurückgelassen, so schuldet er je-denfalls dann lediglich für den Kellerraum Nutzungsentschädi-gung, wenn der Vermieter die Räume im 1. OG – trotz unvoll-ständiger Räumung des Kellers – weitervermietet hat (§ 242BGB).

(KG, Urteil vom 29. 9. 2005 – 12 U 266/04)


§ 548 BGB – Verjährung von Ansprüchen desVermieters aus unerlaubter Handlung wegenVerschlechterungen der Mietsache

Zur Verjährung von Ansprüchen des Vermieters aus uner-laubter Handlung wegen Veränderungen und Verschlechterun-gen der Mietsache.

(BGH, Urteil vom 23. 5. 2006 – VI ZR 259/04)

Hinw. d. Red.: Veröffentlichung in WuM 2006, 437.


Gewerbemiete

§§ 635 a. F., 251 BGB – mangelhaft errichtetesBauwerk; Halle zum Einlagern von Ernte-erzeugnissen; großer Schadensersatzanspruch

a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635BGB grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, daser das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und demihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Scha-den geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatz-anspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werk-lohnanspruch untergeht.

b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerksgroßen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise, dasser unter Anrechnung des nicht bezahlten Werklohns Mehrko-sten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht,ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prü-fen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind (imAnschluss an BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 – VII ZR181/71, BGHZ 59, 365, 366).

c) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann derBesteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihmunter Abgeltung des Minderwerts lediglich die Kosten für eineErsatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die Lageversetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst her-beizuführen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. März 2003– VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301).

(BGH, Urteil vom 29. 6. 2006 – VII ZR 86/05)

§ 781 BGB – Deklaratorisches Schuldanerkenntnis

1 Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache kei-ne grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO)und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfort-bildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechungnicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

2 1. Entgegen der Ansicht der Beschwerde liegt insbesonde-re der letztgenannte Zulassungsgrund nicht vor. Zwar bean-standet die Klägerin mit Recht die Ausführungen auf Seite vierdes Berufungsurteils, in denen die Vorinstanz für das deklara-torische Schuldanerkenntnis ein Rechtsverhältnis als Grundla-ge voraussetzt, das sie hier vermisst, weil die Beklagte Verein-barungen der Parteien über die Leistungen der Klägerin be-streitet.

3 Diesen Erwägungen vermag der Senat nicht zu folgen.Richtig ist zwar, dass ein deklaratorisches Schuldanerkenntnisausscheidet, wenn beide Parteien ein Schuldverhältnis nicht fürgegeben halten (Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 781 Rn. 9).Besteht aber Streit oder Ungewissheit über den Bestand desSchuldverhältnisses, ist ein deklaratorisches Schuldanerkennt-nis gerade das Mittel, das Schuldverhältnis insgesamt oder teil-weise endgültig festzulegen (BGHZ 104, 18, 24). Insbesonde-re auch Einwendungen gegen das Entstehen oder den Fortbe-stand des Schuldverhältnisses können durch das deklaratorischeSchuldanerkenntnis abgeschnitten werden (BGH a. a. O.). Fürden Ausschluss eines solchen Anerkenntnisses genügt es des-halb entgegen der vom Berufungsgericht geäußerten Rechts-auffassung nicht, wenn eine Partei das Entstehen des kausalenSchuldverhältnisses bestreitet.

4 Dies erfordert aber, ungeachtet dessen, dass es sich ohnehinnur um einen einfachen Rechtsfehler handeln dürfte, nicht dieZulassung der Revision. […]

(BGH, Beschluss vom 30. 3. 2006 – III ZR 187/05)

§ 812 BGB – Bereicherungsanspruch des Pächtersnach wertsteigernden Investitionen in die Pacht-sache

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung derRevision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Stuttgart vom 11. November 2005 wird zurückgewiesen,weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat nochdie Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtserfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde ha-ben die Vorinstanzen dem Beklagten zu 1 nicht einen Anspruchauf Ersatz der wertsteigernden Investitionen dem Grunde nachzugesprochen, sondern einen Anspruch gem. § 812 Abs. 1 BGBwegen der dem Verpächter vorzeitig zugefallenen, gesteigertenNutzungsmöglichkeit der Pachtsache. Dies entspricht der Recht-sprechung des Senats, der den Umfang der Bereicherung da-nach bemisst, welchen höheren Pachtzins der Verpächter nachvorzeitiger Beendigung des Pachtvertrages aufgrund des er-höhten Ertragswerts der Sache früher als vertraglich vorgese-hen erlangen kann (Senatsurteile vom 5. Oktober 2005 – XIIZR 43/02 – NJW-RR 2006, 294 [= GuT 2006, 32], vom 25. Ok-tober 2000 – XII ZR 136/98 – NJW-RR 2001, 727 und vom 16.September 1998 – XII ZR 136/96 – ZMR 1999, 93). Von einernäheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs.ZPO abgesehen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§§ 97Abs. 1, 565, 516 Abs. 3 ZPO).

Wert: 65 000 €(BGH, Beschluss vom 23. 8. 2006 – XII ZR 205/05)

§ 823 BGB – Ausstattung der Mieträume mitSicherheitsglas-Türen

Der Vermieter einer Wohnung verstößt nicht gegen seine Ver-kehrssicherungspflicht, wenn er die mit einem Glasausschnittversehenen Zimmertüren der Wohnung, die insoweit den bau-rechtlichen Vorschriften entspricht, bei einer Vermietung an ei-ne Familie mit Kleinkindern nicht mit Sicherheitsglas nachrü-sten lässt.

(BGH, Urteil vom 16. 5. 2006 – VI ZR 189/05)Hinw. d. Red.: Veröffentlichung in WuM 2006, 388.

Art.12 GG; §1 RBerG 2. AVO – Erbenermittler alsRechtsbeistand

Einem als Rechtsbeistand in Nachlassangelegenheiten zuge-lassenen Erbenermittler ist es nicht verwehrt, den von ihm er-mittelten Erben die zur Nachlassabwicklung gebotenen rechts-besorgenden Tätigkeiten unaufgefordert anzubieten.

(BGH, Urteil vom 1. 6. 2006 – I ZR 143/03)Hinw. d. Red.: Zum Erbenermittler (Berufsbild, Geschäfts-

risiko, Vergütungsansprüche) vgl. BGH GuT 2006, 153.

§§ 9, 11 JVEG – DolmetscherhonorarDie Festsetzung des Stundensatzes des Dolmetscherhonorars

auf 55 Euro in § 9 Abs. 3 Satz 1 JVEG stellt eine abschließen-de Regelung dar, die Zuschläge auch bei besonderer Schwie-rigkeit der Dolmetscherleistung ausschließt. Auf eine analogeAnwendung des für Übersetzer geltenden § 11 Abs. 1 Satz 2JVEG kann eine Erhöhung des Dolmetscherhonorars nicht ge-stützt werden.

(OLG Hamburg, Beschluss vom 4. 8. 2006 – 2 Ws 180/06)Hinw. d. Red.: Die Entscheidung kann bis zum 25.10. 2006

bei der Redaktion GuT ([email protected]) zur kostenfreien Zu-sendung per e-mail angefordert werden.


Gewerbemiete


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§152 ZVG – Auszahlung der Mietkaution durchden Zwangsverwalter

§152 Abs. 2 ZVG bezieht sich nur auf zum Zeitpunkt desWirksamwerdens der Beschlagnahme bestehende Mietverhält-nisse. Der Zwangsverwalter einer Mietwohnung ist deshalbnicht zur Auszahlung einer vom Mieter an den Vermieter ge-leisteten und von diesem nicht an den Zwangsverwalter wei-tergegebenen Kaution verpflichtet, wenn das Mietverhältnis be-reits beendet und die Wohnung geräumt ist, bevor die Anord-nung der Beschlagnahme wirksam wird.

(BGH, Urteil vom 3. 5. 2006 – VIII ZR 210/05)


§152 ZVG; § 556 BGB; § 538 ZPO – Betriebskostenabrechnung des Zwangsverwalters

a) Der Zwangsverwalter eines vermieteten Grundstücks hatbei einem im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Anordnungder Zwangsverwaltung noch laufenden Mietverhältnis über dievom Mieter geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen auchfür solche Zeiträume abzurechnen, die vor der Anordnung lie-gen.

b) § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO ist – wie § 538 Abs.1 Nr. 3ZPO a. F. – entsprechend anzuwenden, wenn das erstinstanzli-che Gericht eine Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Be-rufungsgericht hingegen dem Rechnungslegungs- oder Aus-kunftsanspruch stattgibt (Fortführung von BGH, Urteil vom 24.Mai 1995 – VIII ZR 146/94, NJW 1995, 2229 m.w. Nachw.)

(BGH, Urteil vom 3. 5. 2006 – VIII ZR 168/05)


§§ 50, 51, 511, 513 ZPO – Prozessführungsbefugnisdes Verwalters des Mietgrundstücks; absoluterBerufungsgrund

1. Die ZPO sieht für das Berufungsverfahren – anders als in§ 547 ZPO für die Revision – keine absoluten Berufungsgrün-de vor.

Selbst wenn das angefochtene Urteil in vollständiger Fassungprozessordnungswidrig erst später als 5 Monate nach seiner Ver-kündung zugestellt wird (wesentlicher Verfahrensmangel), kannder Rechtsstreit nicht allein deshalb an das Erstgericht zurück-gewiesen werden, weil die Entscheidung nicht darauf beruht(BGH NJW-RR 2004, 361).

2. Die Prozessführungsbefugnis des Hausverwalters zur Ein-ziehung von Mieten aufgrund einer Ermächtigung des Vermie-ters (gewillkürte Prozesstandschaft) erfordert ein eigenes rechts-schutzwürdiges Interesse des Verwalters. Dieses liegt nur dannvor, wenn die Entscheidung des Prozesses die eigene Rechtsla-ge des Verwalters beeinflusst.

Dies ist nicht schon deshalb der Fall, weil der Vermieter denVerwalter bevollmächtigt hat, ihn gegenüber den Mietern zu ver-treten oder er dem Verwalter zu ordnungsgemäßer Verwaltungund Rechenschaft verpflichtet ist.

(KG, Beschluss vom 10. 7. 2006 – 12 U 217/05)


§ 91 ZPO – Prozesskosten; Kosten des Verkehrsanwalts

Im Berufungsverfahren sind vor Inkrafttreten des OLG-Ver-tretungsänderungsgesetzes am 1. August 2002 Kosten eines Ver-kehrsanwalts nur ausnahmsweise erstattungsfähig. Es genügthierzu nicht, dass die Partei in großer Entfernung vom Ort desProzesses wohnt. Erstattungsfähig sind jedoch regelmäßig diefiktiven Kosten einer Informationsreise der Partei zu ihrem Pro-zessbevollmächtigten am Sitz des Gerichts.

(BGH, Beschluss vom 7. 6. 2006 – XII ZB 245/04)

§ 91 ZPO – Prozesskosten; Hausanwalt der Rechtsschutzversicherung; Reisekosten

Überlässt ein bundesweit tätiger Versicherer nach endgülti-ger Leistungsablehnung seine Akten einem Rechtsanwalt, deraufgrund ständiger Geschäftsbeziehungen derartige Verfahrenweiter bearbeitet („Hausanwalt“), hat der unterliegende Pro-zessgegner diese Betriebsorganisation hinzunehmen und et-waige fiktive Reisekosten des bevollmächtigten Hausanwaltsals notwendige Kosten des Rechtsstreits zu tragen (Fortführungvon Senatsbeschluss vom 21. Januar 2004 – IV ZB 32/03 – RuS2005, 91).

(BGH, Beschluss vom 28. 6. 2006 – IV ZB 44/05)

§ 91 ZPO – Prozesskosten; Reisekosten des Prozessbevollmächtigten

Die Reisekosten eines am dritten Ort ansässigen Prozessbe-vollmächtigten zum Termin sind bis zur Höhe der fiktiven Rei-sekosten eines am Wohn- oder Geschäftsort der Partei ansässi-gen Rechtsanwaltes erstattungsfähig, wenn dessen Beauftra-gung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -vertei-digung erforderlich gewesen wäre. Entsprechendes gilt für dieErstattungsfähigkeit von Kosten eines Unterbevollmächtigtenam sogenannten dritten Ort.

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. 8. 2006 – I-10 W 49/06)


RVG VV-Nr. 3100, 3101 – Kosten einer Schutzschrift

1. Die Kosten einer Schutzschrift, die vorsorglich zur Ver-teidigung gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einst-weiligen Verfügung eingereicht worden ist, sind grundsätzlichauch dann erstattungsfähig, wenn ein entsprechender Verfü-gungsantrag bei diesem Gericht eingeht und dieser zurückge-nommen wird, ohne dass eine mündliche Verhandlung stattge-funden hat (vgl. BGH Beschlüsse vom 13. 2. 2003 – I ZB 23/02und vom 10. 4. 2004 – I ZB 33/02).

2. Die Verfahrensgebühr nach RVG VV-Nr. 3100 ermäßigtsich in diesem Falle nicht nach RVG VV-Nr. 3101, weil mit derSchutzschrift ein Schriftsatz eingereicht wurde, der Sachvor-trag enthält.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. 8. 2006 – I-10 W 55/06)


§12 VVG; §167 ZPO – Klagezustellung „dem-nächst“; Kontrollaufgaben des Klägers

Bei der Frage, ob eine Klagezustellung „demnächst“ im Sin-ne von §167 ZPO erfolgt, sind Verzögerungen im Zustellungs-verfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Ge-richts verursacht sind, dem Kläger grundsätzlich nicht zuzu-rechnen. Hat er alle von ihm geforderten Mitwirkungshand-lungen für eine ordnungsgemäße Klagezustellung erbracht, ins-besondere den Gerichtskostenvorschuss eingezahlt, so sind er


Gewerbemiete


und sein Prozessbevollmächtigter im Weiteren nicht mehr ge-halten, das gerichtliche Vorgehen zu kontrollieren und durchNachfragen auf die beschleunigte Zustellung hinzuwirken.

(BGH, Urteil vom 12. 7. 2006 – IV ZR 23/05)

§§ 234, 520 ZPO – Berufungsbegründungsfristnach Prozesskostenhilfegesuch

Der Lauf der Berufungsbegründungsfrist beginnt auch dannnach Maßgabe des § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wenn der Rechts-mittelführer wegen Kostenarmut um Prozesskostenhilfe nach-sucht und deshalb an der Einhaltung dieser Frist gehindert ist.Seit dem Inkrafttreten des 1. Justizmodernisierungsgesetzesvom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198) steht ihm in diesen Fäl-len nach Wegfall des Hindernisses die Wiedereinsetzungsfristvon einem Monat zur Verfügung, innerhalb deren die versäum-te Prozesshandlung nachzuholen ist (Abgrenzung zum Be-schluss vom 9. Juli 2003 – XII ZB 147/02 – NJW 2003, 3275).

(BGH, Beschluss vom 29. 6. 2006 – III ZA 7/06)

§§ 887, 888 ZPO; § 259 BGB – Kosten der Zwangsvollstreckung bei Erledigung des Antragsauf Auskunft und Abrechnung vor einer gerichtlichen Entscheidung

Erledigt sich ein auf §§ 887, 888 ZPO gestützter Antrag voreiner gerichtlichen Entscheidung, muss eine Kostengrundent-scheidung ergehen.

(KG, Beschluss vom 16. 6. 2006 – 8 W 15/06)

Hinw. d. Red.: Veröffentlichung in WuM 2006, 530. – DieEntscheidung kann bis zum 25.10. 2006 bei der Redaktion GuT([email protected]) zur kostenfreien Zusendung per e-mailangefordert werden.

KL-Mitteiler: RiBGH Wellner, Karlsruhe; VRiKG Bieber,Berlin; RiOLG Geldmacher, Düsseldorf; RiOLG Schmitz-Ju-sten, Köln; VRiKG Grieß, Berlin; der Vorsitzende des 2. Straf-senats des OLG Hamburg.


Gewerbemiete / Teileigentum

T e i l e i g e n t u m

Die Eröffnung eines zusätzlichen Außeneingangs zu (hier:vermieteten) Teileigentumsräumen im Gebäude durchWanddurchbruch und Einsetzen einer neuen Tür, um ei-nen gesonderten Zugang zu den Schließfächern einer Post-filiale in den Mieträumen zu gewährleisten, kann eine bau-liche Veränderung sein, die nur einstimmig beschlossen wer-den kann.

(OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 14. 9. 2006 – 20W 305/03)

Zum Sachverhalt: Die Beteiligten sind Mitglieder der Woh-nungseigentümer-/Teileigentümergemeinschaft. Das Anwesenwird zu 60% gewerblich und zu 40% zu Wohnzwecken genutzt.

In § 3 Abs. 2 der Teilungserklärung vom 1. 9.1970 ist das Son-dereigentum entsprechend dem § 5 Abs.1 WEG definiert. In § 5Abs. 4 der Teilungserklärung ist vorgesehen, dass – entspre-chend der Regelung für die Ausübung eines Gewerbes oder Be-rufes in der Wohnung – bei Vermietung oder Verpachtung einerWohnung oder eines Teileigentums die Zustimmung der Ge-meinschaft erforderlich ist. Diese kann nur aus wichtigem Grundverweigert, aber auch von der Erfüllung von Auflagen abhän-gig gemacht werden.

Die Antragstellerin hat ihr im Erdgeschoss gelegenes, vonder Straßenseite her zugängliches Teileigentum seit 1. 7. 2000an die Deutsche Post AG vermietet, zuvor wurde in den Räu-men ein X.-Markt betrieben. In dem Mietvertrag mit der Posthat sich die Antragstellerin zur Schaffung eines gesonderten Zu-gangs zu einer Schließfachanlage verpflichtet. Zu diesem Zweckhat sie neben dem auf der Südseite des Gebäudes, an der Durch-fahrt zu dem auf der Rückseite des Gebäudes befindlichen Park-platz gelegenen Hauseingang zu den Wohnungen und den übri-gen Gewerberäumen einen Wanddurchbruch vornehmen lassen.Wegen des noch fehlenden separaten Zugangs muss die An-tragstellerin eine Mietminderung von ca. 500,00 € monatlichhinnehmen.

In dem bei den Grundakten befindlichen Aufteilungsplan warnach den Feststellungen des Amtsgerichts an einer anderen Stel-

§§14, 22 WEGTeileigentumsräume; Vermietung an die Post; Neuzugang zur Schließfachanlage durch einen Außenwanddurchbruch; bauliche Veränderung

le der Südwand zusätzlich zu dem jetzt vorhandenen Hausein-gang eine Tür an anderer Stelle als dem Wanddurchbruch vor-gesehen, die aber bei der Bauherstellung nicht ausgeführt wur-de.

Die Antragstellerin hat die Antragsgegner auf Zustimmungzur Herstellung des Zugangs zur Schließfachanlage und zu der„Aktivierung“ der im Rahmen des Wanddurchbruchs bereitseingebauten Tür in Anspruch genommen unter Verpflichtungder Antragstellerin zur verkehrssicheren Gestaltung der vor-handenen Plattform.

Eine Abstimmung über die baulichen Veränderungen in derWohnungseigentümerversammlung ist nicht erfolgt, einzelneWohnungs- bzw. Teileigentümer haben in schriftlichen Er-klärungen zugestimmt.

Die Antragstellerin hat ihren Antrag damit begründet, dassdie Vermietung an die Post das Anwesen aufwerte und für deninternen Ablauf der Postfiliale der weitere Zugang erforderlichsei. Eine weitere Tür an der Südseite sei ohnedies vorgesehengewesen, wenn auch nicht an derselben Stelle. Gegenüber denvorherigen Vermietungen sei die Kundenfrequenz der Postfi-liale wesentlich geringer. Von den ca. 130 Schließfachkundenhätten ca. 90 bis zum Mittag ihre Fächer geleert.

Die Antragsgegner traten dem Antrag mit dem Vortrag ent-gegen, dass Störungen durch Schließfachkunden im Durch-fahrtsbereich zu erwarten seien und die Gefahr bestehe, dass derzusätzliche Zugang auch für den Schalterbetrieb genutzt wer-de. Die ursprünglich vorgesehene zusätzliche Tür in der Süd-wand habe nur als Notausgang genützt werden sollen.

Mit Beschluss vom 14. 2. 2003 hat das Amtsgericht Langenden Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsge-richt ausgeführt, dass es sich bei dem Wanddurchbruch um ei-ne bauliche Veränderung im Sinn des § 22 Abs.1 Satz 1 WEGhandele. Da die Antragsgegner durch die Schaffung eines wei-teren Hauseingangs und den zusätzlichen Publikumsverkehrdurch Postfachkunden nicht unerheblich beeinträchtigt seien,liege kein Ausnahmefall des § 22 Abs.1 Satz 2 WEG vor.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Be-schwerde eingelegt und sich zur Begründung ihrer Beschwer-de auf ihren bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag bezo-gen. Die Antragsgegner seien nicht beeinträchtigt. Gegenüberden Verhältnissen bei der früheren Vermietung sei die Belastungdeutlich geringer. Die Vermietung an die Post habe auch im In-

teresse der übrigen Miteigentümer gelegen und eine Kündigungsolle wegen eines Leerstandes oder belastenderer Vermietungnicht riskiert werden.

Auch die Antragsgegner haben in ihrer Beschwerdeerwide-rung Bezug auf ihren erstinstanzlich gehaltenen Vortrag ge-nommen. Im übrigen haben sie vorgetragen, dass in der Instal-lierung eines weiteren Hauseingangs ein Strukturbruch liegeund nicht zu verhindern sei, dass dieser als allgemeiner Zugangzu den Räumen der Postfiliale genutzt werde. Die seit 2002 oh-ne diesen Zugang laufende Abwicklung zeige, dass er nicht not-wendig sei.

Das Landgericht Darmstadt hat mit Beschluss vom 23. 7. 2003nur die Kostenentscheidung des Amtsgerichts abgeändert unddie sofortige Beschwerde in der Hauptsache als unbegründetzurückgewiesen. Zu Recht habe das Amtsgericht die Anträgeder Antragstellerin zurückgewiesen. Bei der Ausbildung eineszusätzlichen Eingangs zum Gebäude handele es sich um einebauliche Maßnahme im Sinne des § 22 Abs.1 Satz 1 WEG mitder Folge, dass diese nicht einstimmig beschlossene Maßnah-me gem. § 22 Abs.1 Satz 2 in Verbindung mit §14 WEG vonden Antragsgegnern nur dann hinzunehmen sei, wenn sie unterZugrundelegung einer nach der Verkehrsanschauung verstän-digen Sicht hierdurch nicht über das bei einem geordneten Zu-sammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt wür-den. Die Beeinträchtigung der Antragsgegner hat die Kammerin der Verursachung von Störungen durch unberechtigte Kurz-zeitparker in der Einfahrt zum Innenhof gesehen. Ein Anspruchder Antragstellerin auf Zustimmung bestehe auch nicht deshalb,weil eine Tür im Aufteilungsplan an anderer Stelle vorgesehenwar, deren Ausführung aber unterblieben ist.

Dagegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde derAntragstellerin, mit der sie ihren Antrag auf Ersetzung der Zu-stimmung der Antragsgegner weiterverfolgt und rügt, die vomLandgericht angenommene Beeinträchtigung beruhe auf Spe-kulationen. Gegenüber den früheren Vermietungen sei die Kun-denfrequenz wesentlich geringer. Auch gehe die Zahl derSchließfachkunden zurück, da eine weitere Postfiliale einge-richtet worden sei, die die Kunden aus dem gesamten Indu-striegebiet in X. abdecke. Ein Rückbau des Zugangs nach demEnde der Nutzung als Postfiliale werde zugesichert.

Die Antragsgegner sind der weiteren Beschwerde entgegen-getreten und verteidigen die Entscheidungen der Vorinstanzen.Durch die Eröffnung eines weiteren gewerblichen Zugangs inder Seitenfront werde Kundenverkehr zumindest teilweise aufbisher davon nicht betroffene Bereiche verlagert.

Aus den Gründen: Die sofortige weitere Beschwerde der An-tragstellerin ist gemäß § 45 Abs.1 WEG statthaft und auch an-sonsten zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegtworden, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der angefoch-tene Beschluss beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts(§§ 43 Abs.1 WEG, 27 Abs.1 FGG, 546 ZPO), worauf er alleinzu überprüfen war.

Zu Recht sind die Vorinstanzen stillschweigend davon aus-gegangen, dass für den Antrag der Antragstellerin ein Rechts-schutzbedürfnis vorlag, obwohl sie eine Beschlussfassung inder Wohnungseigentümerversammlung nicht herbeigeführt hat.Nach § 22 Abs.1 Satz 1 WEG hätten alle Wohnungseigentümerihre Zustimmung zur Zugangseröffnung erteilen müssen. Dasseine derartige Beschlussfassung aber nicht zu erreichen gewe-sen wäre, ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegner imvorliegenden Verfahren der beantragten Ersetzung ihrer Zu-stimmung entgegengetreten sind. Eine Abstimmung in der Woh-nungseigentümerversammlung über die Erteilung der Zustim-mung zu verlangen, hätte deshalb eine sinnlose Förmlichkeitdargestellt, weil das Ergebnis schon feststand.

Die Vorinstanzen haben auch zu Recht die begehrte Zustim-mung versagt.

Dabei ist Verfahrensgegenstand vorliegend die Gestattung der„Herstellung des (weiteren) Zugangs“ an der Seitenfront des

Gebäudes unter Aktivierung der vorhandenen Tür. Die Tatsa-cheninstanzen haben diesen Antrag unbeanstandet so ausgelegt,dass die Zustimmung sowohl für den bereits vorgenommenenWanddurchbruch unter Einbau des Fenster/Türelementes, derdie eigentliche bauliche Veränderung darstellt, als auch nochzur Fertigstellung weiter erforderlicher baulicher Maßnahmenbegehrt wird. Dieser Auslegung schließt sich auch der Senatan, da weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich ist, dass derWanddurchbruch unter Einbau des Fenster-/Türelements, wieer aus den vorgelegten Lichtbildern ersichtlich ist, ganz oderteilweise mit Zustimmung der Wohnungseigentümer erfolgt wä-re.

Durch ihre Baumaßnahme hat die Antragstellerin in die Sub-stanz des gemeinschaftlichen Eigentums eingegriffen, ohne dassdies der Pflege, Erhaltung oder Bewahrung des gegenwärtigenZustands oder seiner erstmaligen Herstellung diente, und eineauf Dauer angelegte gegenständliche Veränderung realer Teiledes gemeinschaftlichen Eigentums vorgenommen. Darin ist ei-ne bauliche Veränderung im Sinn des § 22 Abs.1 Satz 1 WEGzu sehen (Senat, z. B. Beschlüsse vom 18. 2. 2002 – 20 W452/2000 –, 1. 9. 2003 – 20 W 20/01 –; Bärmann/Pick/Merle:WEG, 9. Aufl., § 22, Rdnr. 6; Niedenführ/Schulze: WEG, 7.Aufl., § 22, Rdnr. 5). Trotzdem unterfällt auch eine das ge-meinschaftliche Eigentum umgestaltende Maßnahme dann nichtdem § 22 Abs.1 Satz 1 WEG, wenn sie zur ordnungsgemäßenInstandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Ei-gentums gehört. Davon umfasst werden auch bauliche Verän-derungen, die der Herstellung eines dem Aufteilungs- und Bau-plan entsprechenden Zustandes oder der Beseitigung bei Ent-stehung des Wohnungseigentums vorhandener Mängel dienen(Palandt/Bassenge: WEG, 64. Aufl., § 22, Rdnr. 5-7; Nieden-führ/Schulze, a. a. O., § 22, Rdnr. 8 a). Da im Aufteilungsplanzusätzlich zum Hauseingang an der Südseite zwar eine Tür vor-gesehen war, aber unstreitig an einer anderen Stelle und diesebei der Bauausführung nicht realisiert worden ist, liegt dieserAusnahmetatbestand hier nicht vor.

Die Vorinstanzen sind zu Recht auch davon ausgegangen,dass eine Zustimmung der Antragsgegner zu der Baumaßnah-me der Antragstellerin auch nicht gemäß § 22 Abs.1 Satz 2 WEGentbehrlich ist. Nach § 22 Abs.1 Satz 2 WEG in Verbindungmit §14 WEG hat ein Wohnungseigentümer eine bauliche Ver-änderung hinzunehmen, durch die ihm kein Nachteil erwächst,der über das bei einem geordneten Zusammenleben unver-meidliche Maß hinausgeht. Unter einem Nachteil in diesem Sinnist jede nicht ganz unerhebliche, objektiv und konkret feststell-bare Beeinträchtigung zu verstehen. Entscheidend ist, ob sichnach der Verkehrsanschauung ein Wohnungseigentümer in derentsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlenkann (BGH NJW 1992, 978, 979 [=WuM 1992, 159]; Senat,Beschluss vom 18. 2. 2002 – 20 W 452/2000).

Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen,ob eine derartige Beeinträchtigung bereits deshalb vorliegt, weildurch die Schaffung des zusätzlichen Seiteneingangs das opti-sche Erscheinungsbild der Gesamtanlage nicht nur unerheblichnegativ beeinträchtigt worden ist. Dies kann jedoch offen blei-ben, da auch bereits die Gefahr einer intensiveren Nutzung so-wohl des Sonder-, als auch des Gemeinschaftseigentums, wiesie die Vorinstanzen festgestellt haben, eine nicht hinzuneh-mende Beeinträchtigung im Sinn der §§ 22 Abs.1 Satz 2, 14WEG darstellt (Niedenführ/Schulze, a. a. O., § 22, Rdnr. 22; Bär-mann/Pick/Merle, a. a. O., § 22 Rdnr. 147, 148). Bei der Beur-teilung, ob eine bauliche Veränderung eine nicht ganz uner-hebliche Beeinträchtigung in diesem Sinne darstellt, handelt essich weitgehend um eine Tatsachenfeststellung der Kammerals Tatsacheninstanz, die das Rechtsbeschwerdegericht gemäß§§ 27 Abs.1 Satz 2 FGG, 559 Abs. 2 ZPO nicht auf ihre sachli-che Richtigkeit überprüfen kann, sondern nur darauf, ob das Er-gebnis auf einem Rechtsfehler beruht (Bärmann/Pick/Merle,a. a. O., § 22, Rdnr. 130). Ein derartiger Rechtsfehler ist derKammer nicht unterlaufen. Entgegen der Begründung der wei-teren Beschwerde liegt auch keine unzulässige Prognoseent-


Teileigentum

scheidung vor, vielmehr spielt bei der Prüfung, ob einem Woh-nungseigentümer ein unvermeidbarer Nachteil erwächst, aucheine Rolle, wie sich die bauliche Veränderung in Zukunft aus-wirken wird, jedenfalls insoweit als sich die Auswirkungenzwangsläufig ergeben (Bärmann/ Pick/Merle, a. a. O., § 22, Rd-nr. 135). Vergleichsmaßstab ist hierbei nur der Zustand ohne dieBaumaßnahme, also ohne Eröffnung eines zusätzlichen Zu-gangs, gegenüber den zwangsläufigen Veränderungen nach Ein-richtung dieses Zugangs im Rahmen des jetzigen (genehmig-ten) Mietverhältnisses. Die Kundenfrequenz bei früheren Ver-mietungen spielt dagegen für die Beurteilung keine Rolle. DieAntragstellerin hat selbst in ihrem Schreiben vom 2. 9. 2001 andie G.-GmbH die Beeinträchtigungen dargelegt, die bei Eröff-nung des zusätzlichen Zugangs im Bereich der Parkplatzzufahrtzu erwarten seien. Durch das Parken von Schließfachkunden imBereich des neuen Zugangs würden Beeinträchtigungen derParkplatzzufahrt sowohl für Privatfahrzeuge als auch täglich fürKrankentransporte, die die im Haus befindlichen Arztpraxenaufsuchen, und Sicherheitsrisiken von Fußgängern verursacht,zumal zur Paketabholung große LKW eingesetzt würden. Esist deshalb nicht nachvollziehbar, dass die Antragstellerin imvorliegenden Verfahren vortragen lässt, es lägen keine Beein-trächtigungen der Antragsgegner durch die Eröffnung eines wei-teren Seiteneingangs vor.

Nur zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass die Beein-trächtigung auf Grund der objektivierten Betrachtungsweise un-abhängig davon ist, ob und in welcher Weise die Antragstelle-rin ihr Wohnungseigentum selbst nutzt. Bei der Prüfung der Be-einträchtigung findet auch keine Güterabwägung statt und esspielt keine Rolle, ob eine bestimmte bauliche Veränderungzwingend erforderlich ist (Bärmann/Pick/Merle, a. a. O., § 22,Rdnr. 128; Niedenführ/Schulze, a. a. O., § 22 Rdnr. 16, 17).

Allerdings setzt die Beurteilung der Frage, ob eine bestimmteBeeinträchtigung, wie sie das Landgericht hier in rechtlich nichtzu beanstandender Weise festgestellt hat, vermeidbar ist odernicht, einen Vergleich und eine Abwägung der Interessen deränderungswilligen und der beeinträchtigten Wohnungseigentü-mer voraus (BVerfG NVwZ 2005, 801, 802; Bärmann/Pick/Merle,a. a. O., § 22, Rdnr. 129). Diese Abwägung hat das Landgerichtzwar nicht vorgenommen, sie kann aber auf Grund der in denVorinstanzen festgestellten Tatsachen vom Senat nachgeholtwerden. Sie ergibt, dass die Beeinträchtigungen der Antrags-gegner jedenfalls nicht so unerheblich sind, dass die abwei-chenden Interessen der Antragstellerin den Vorrang erhaltenmüssten.

Ein Anspruch auf die erforderliche Zustimmung zu einer bau-lichen Veränderung besteht grundsätzlich nicht (BayObLGWuM 1998, 679 und NZM 1998, 1014 [=WuM 1999, 656 KL];Niedenführ/Schulze, a. a. O., § 22, Rdnr. 24). Zwar kann sichaus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer un-tereinander nach Treu und Glauben unter Abwägung der Inter-essen aller Beteiligten ein Anspruch auf Duldung der baulichenVeränderung ergeben (KG NJW-RR 1994, 401 [=WuM 1994,103]; BayObLG WuM 1995, 674, 676; OLG Köln NZM 2004,385; OLG Zweibrücken NJW-RR 2000, 893), dabei muss aberdas Veränderungsinteresse das Erhaltungsinteresse ganz erheb-lich überwiegen (Palandt/Bassenge: WEG, 64. Aufl., § 22, Rd-nr. 18). Vorliegend kann sich die Antragstellerin aber nicht aufso gewichtige Interessen wie z. B. die Informationsfreiheit oderBarrierefreiheit stützen, um eine Duldung ihrer eigenmächtigvorgenommenen Baumaßnahme verlangen zu können. Vielmehrhat sie Mieteinbußen deshalb hinzunehmen, weil sie sich miet-vertraglich zu baulichen Veränderungen verpflichtet hat, ohnevorher die Zustimmung aller anderen Mitglieder der Gemein-schaft einzuholen. Diese müssen aber auch nach Treu und Gau-ben keine erheblichen Beeinträchtigungen nur deshalb hinneh-men, weil die Antragstellerin vollendete Tatsachen geschaffenhat, ohne die rechtlichen Grundlagen vorher zu klären, wozuschon auf Grund der in § 5 Abs. 4 der Teilungserklärung erfor-derlichen Einwilligung in die Vermietung Anlass bestand.

Die Anbringung beleuchteter Reklametafeln an derAußenfassade einer Wohnungseigentumsanlage ist eine bau-liche Veränderung.

Wenn diese nicht mit merklichem Lichteinfall und keinerBeschränkung der Aussicht der übrigen Eigentümer ver-bunden sind, sind beleuchtete Reklametafeln jedenfallsdann als ortsübliche und angemessene Werbung für Ge-werbe, die dem zweckgebundenen Gebrauch des Wohnungs-oder Sondereigentums entsprechen, hinzunehmen.

(OLG Köln, Beschluss vom 31. 5. 2006 – 16 Wx 11/06)

Zum Sachverhalt: Die Antragsgegnerin ist Sondereigentüme-rin von Geschäftsräumen im Erdgeschoss der Wohnungseigen-tumsanlage. Nachdem ihr Mieter unter einem Fenster des inder 1. Etage gelegenen Sondereigentums des Antragstellers ei-ne beleuchtete Reklametafel angebracht hatte, hat der Antrag-steller die Entfernung der Tafel verlangt. Das Amtsgericht Kölnhat dem Antrag stattgegeben. Auf die sofortige Beschwerde derAntragsgegnerin hat das Landgericht Köln nach Einnahme desrichterlichen Augenscheins den Antrag zurückgewiesen und ei-nem im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag auf Duldungder Werbetafel stattgegeben. Hiergegen wendet sich der An-tragsteller mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde.

Aus den Gründen: II. Die zulässige sofortige weitere Be-schwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Auf das Rechtsmittel war zunächst das Rubrum des ange-fochtenen Beschlusses zu berichtigen. Die Verwalterin ist beieinem Streit zwischen Wohnungseigentümern nicht selbst amVerfahren beteiligt, sondern nur Zustellvertreterin der zu betei-ligenden übrigen Wohnungseigentümer (§ 43 Abs.1 Ziff.1 i.V. m.Abs. 4 Ziff.1 WEG). So ist die Beteiligung zutreffend in der Ent-scheidung des Amtsgerichts bezeichnet und so ist zutreffend dieLadung zur mündlichen Verhandlung des Landgerichts erfolgt.

2. Es ist aus Rechtsgründen, die allein Gegenstand desRechtsbeschwerdeverfahrens sein können (§ 27 FGG i. V. m.§ 546 ZPO), nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in demAnbringen der Reklametafel nebst Beleuchtung keine zustim-mungspflichtige bauliche Veränderung i. S. d. § 22 Abs.1 WEGgesehen und deshalb den Antrag des Antragstellers abgelehntund den Gegenantrag, dessen Zulassung durch das Landgerichtfür den Senat als Rechtsbeschwerdegericht bindend ist (vgl. Bär-mann/Pick/Merle, WEG 9. Auflage, § 45 Rdn 60), stattgegebenhat.

Bei der beleuchteten Reklametafel handelt es sich zwar zwei-felsfrei um eine bauliche Veränderung i. S. d. § 22 Abs. 1 WEG,die grundsätzlich der Zustimmung der übrigen Miteigentümerbedarf, es sei denn, sie werden durch die Veränderung des ge-meinschaftlichen Eigentums nicht über das in § 14 WEG be-stimmte Maß hinaus beeinträchtigt. Danach sind Beeinträchti-gungen hinzunehmen, die bei einem zweckbestimmten Ge-brauch eines Wohnungs- oder Sondereigentums unvermeidlichsind. Wird Sondereigentum in zulässiger Weise gewerblich ge-nutzt, dann muss von den übrigen Wohnungseigentümern nichtnur diese Nutzung, sondern auch die Anbringung von Werbe-anlagen zur ortsüblichen und angemessenen Werbung für dasbetreffende Gewerbe geduldet werden (BayObLG WuM 2000,686; Bärmann/Pick/Merle a. a. O. § 22 Rdn. 241). Etwas ande-res ergibt sich auch nicht aus der von dem Antragsteller ange-führten Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 21. 11. 2002– 3 W 179/02 (FGPrax 2003, 60), die gerade keine Werbeanla-ge betrifft, sondern sich auf eine sonstige bauliche Verände-rung der Fassade bezieht.

Die Feststellung, ob die bauliche Veränderung hinzunehmenist, ob es sich also um eine ortsübliche und angemessene Wer-bung handelt, liegt grundsätzlich auf tatrichterlichem Gebiet

§§ 22, 14 WEGVermietete Teileigentumsräume;

beleuchtete Reklametafeln an der Außenfassade


Teileigentum

und kann daher vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf etwaigeRechtsfehler überprüft werden (vgl. z. B. Senat OLGReportKöln 2003, 147; BayObLG ZWE 2002, 75 u. 358), also nur da-rauf, ob das Landgericht den Begriff der Beeinträchtigung i.S. d.§ 22 Abs. 1 S. 2 i.V. m. § 14 Nr. 1 WEG , ob es den maßgebli-chen Sachverhalt ausreichend erforscht (§ 12 FGG), alle we-sentlichen Umstände berücksichtigt (§ 25 FGG) und nicht ge-gen gesetzliche Auslegungs- oder Beweisregeln, gegen Denk-gesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl.Keidel/Kuntze/Sternal, FGG 15. Auflage, § 27 Rdn. 46).

Gemessen hieran ist die Entscheidung des Landgerichts nichtzu beanstanden.

Das Landgericht ist aufgrund des durchgeführten Augen-scheins zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei der Rekla-metafel um eine ortsübliche Werbemaßnahme handelt, durchdie der Antragsteller nicht über das nach § 14 Nr.1 WEG hin-ausgehende Maß beeinträchtigt wird. Diese tatrichterliche Wür-digung ist für den Senat bindend. Das Landgericht hat ergän-zend zu den vorgelegten Lichtbildern die erforderlichen Fest-stellungen an Ort und Stelle getroffen, und zwar wegen derLichtverhältnisse auch abends und die für die Beurteilung re-levanten Umstände herangezogen. Es hat die Verhältnisse in derUmgebung der U-Straße gewürdigt, keinen merklichen Licht-einfall in sowie keine erhebliche Einschränkung der Aussichtaus dem Arbeitszimmer des Antragstellers festgestellt. Dem Ab-lauf der Ortstermine – jeweils in Anwesenheit des Antragstel-lers – ist auch zu entnehmen, dass es bei der Feststellung dernur marginalen Sichtbeeinträchtigung auch der Körperbehin-derung des Antragstellers Rechnung getragen hat.

Das Landgericht musste sich nicht mit der Frage auseinan-dersetzen, ob die Verlängerung einer ohnehin schon 35 m lan-gen Werbung in die Seitenstraße hinein zweckmäßig und er-forderlich erscheint. Denn diese Kriterien sind nicht Beurtei-lungsmaßstab. Entscheidend ist lediglich, ob das Maß des § 14Nr. 1 WEG überschritten ist, was nach den – wegen der Fotosauch aus der Umgebung – durchaus nachvollziehbaren Fest-stellungen des Landgerichts wegen der Ortsüblichkeit der Wer-bemaßnahme gerade nicht der Fall ist.

Unbeachtlich ist der Vortrag des Antragstellers, die derzeiti-ge Mieterin übe ihr Gewerbe nicht mehr aus. Abgesehen da-von, dass es sich um – grundsätzlich unzulässigen – neuen Tat-sachenvortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren handelt, kommtes schon wegen des Gegenantrags auf das im Moment betrie-bene Gewerbe nicht an. Der Antragsteller kann nicht die Be-seitigung einer Werbetafel verlangen, deren erneute Anbringung– wenn auch mit anderer graphischer Gestaltung – er duldenmüsste.

Nicht durchgreifend ist schließlich das Argument des An-tragstellers, ihm sei die Möglichkeit genommen, seinerseits anbesagter Stelle Werbung zu betreiben. Abgesehen davon, dassneben der hier streitigen Tafel durchaus noch eine freie Wand-fläche vorhanden ist, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht nach-vollziehbar, welche gewerblichen Nutzungsmöglichkeiten inseinem Sondereigentum erlaubt sowie möglich sind und wie üb-licherweise für die entsprechenden Gewerbe geworben wird.

Mitgeteilt von VRiOLG Jennissen, Köln

§§133, 157, 744, 745 BGB; §§ 1, 2 26. BImSchV;§§ 296, 520, 530, 531 ZPO – Mehrheitsbeschlussüber Vermietung zur Errichtung einer Mobilfunksendestation auf dem Dach des gemeinschaftlichen Wohnhauses

1. Bei Gemeinschaften von Miteigentümern stimmt dieMehrheitsentscheidung, einen Mietvertrag über die Errichtungeiner Mobilfunksendestation auf dem Dach des gemeinschaft-lichen Wohnhauses nicht abzuschließen, mit einer dem Interessealler Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechenden Ver-waltung und Benutzung im Sinne von § 745 Abs. 2 BGB über-ein.

2. Auch bei Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchVkann nach der Verkehrsanschauung bereits die Besorgnis einerGesundheitsgefahr die Gebrauchstauglichkeit von Mieträumenzu Wohnzwecken beeinträchtigen. Die Nutzung eines Gebäu-des durch Vermietung oder seine Verwertung durch Verkauf (vonMiteigentumsanteilen) können durch die Installation einer Mo-bilfunksendeanlage beeinträchtigt werden. Da bereits die ernst-hafte Möglichkeit einer Wertminderung ausreicht, kommt es aufderen tatsächliches Eintreten nicht an.

(OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. 7. 2006 – 1 U 20/06)

Hinw. d. Red.: Veröffentlichung in WuM 2006, 459. Die Ent-scheidung kann bis zum 25.10. 2006 bei der Redaktion GuT([email protected]) zur kostenfreien Zusendung per e-mailangefordert werden.

§ 24 WEG; §§ 305, 307, 309 BGB – Einladungs-mangel; Verwaltervertrag mit unwirksamen Klauseln; ordnungsgemäße Verwaltung

1. Macht ein Wohnungseigentümer unter Berufung auf feh-lende Einberufungskompetenz des Verwaltungsbeirats die Un-wirksamkeit eines von der Wohnungseigentümergemeinschaftgefassten Mehrheitsbeschlusses geltend, so muss er – falls sichdies nicht aus anderen Umständen ergibt – dartun, dass er derEigentümerversammlung wegen des Einladungsmangels fern-geblieben ist.

2. Die Ermächtigung des Verwaltungsbeirats, den Verwal-tervertrag „abzuschließen“, kann wirksam mehrheitlich be-schlossen werden, sofern durch die Unterschrift des Verwal-tungsbeirats nicht ein von diesem gegenüber dem Verwalter er-zieltes Verhandlungsergebnis, sondern der vorangegangene Ei-gentümerbeschluss mit dem Inhalt eines vorliegenden Verwal-terangebots bestätigt werden soll.

3. Die Beschlussfassung über den (AGB-)Verwaltervertragwiderspricht ordnungsgemäßer Verwaltung, wenn das Ver-tragswerk mehrere in ihrer Gesamtwürdigung bedeutsame Klau-seln aufweist, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalten (hier:Abbedingung des § 181 BGB; Unzulässige Haftungsbegren-zung durch Verkürzung des Beginns und der Dauer der Ver-jährung; Beauftragung von Sonderfachleuten; einschränkungs-lose Vergütungspflicht für die Einberufung und Durchführungmehr als einer Eigentümerversammlung pro Wirtschaftsjahr).

4. Dass die Beschlussfassung über den Verwaltervertrag ord-nungsgemäßer Verwaltung widerspricht, führt nicht dazu, dassder zuvor in Kenntnis des Vertragsinhalts gefasste Mehrheits-beschluss über die Verwalterbestellung allein aus diesem Grun-de auf Anfechtung für unwirksam zu erklären ist.

(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. 5. 2006 – I-3 Wx 51/06)



Teileigentum

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§ 29 WEG; § 89 ZPO – WEG-Verfahren; Genehmigung der Verfahrensführung des Beiratsvorsitzenden

Führt eine zunächst durch ihren Beiratsvorsitzenden nichtwirksam vertretene WEG das Verfahren fort, so liegt hierin ei-ne – jedenfalls noch im Beschwerdeverfahren mögliche –konkludente Genehmigung der Verfahrensführung.



§ 47 WEG; § 89 ZPO – WEG-Verfahren; Gerichtskosten und Kostenerstattungspflichtenbeim Verwalter

Hat der (frühere) Verwalter einen Wohnungseigentümer miteinem Verfahren überzogen, obwohl dem Verwalter das Fehlenseiner Bevollmächtigung von Anfang an bekannt sein musste,so entspricht es billigem Ermessen, den Verwalter mit den ge-richtlichen Kosten zu belasten und ihm auch die Erstattung deraußergerichtlichen Kosten dieses Wohnungseigentümers auf-zuerlegen.



§ 6 BRAGO; § 43 WEG – Mehrvertretungszuschlagbei der Vertretung von Wohnungseigentümern;„Altfälle“

Haben die Wohnungseigentümer ihren Verfahrensbevoll-mächtigten noch vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofszur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft(Beschluss vom 2. Juni 2005 – V ZB 32/05 –) mit der gericht-lichen Geltendmachung rückständiger Hausgelder im Verfah-ren nach § 43 WEG beauftragt, so steht diesem die Mehrver-tretungsgebühr nach § 6 Abs.1 Satz 2 BRAGO zu; im Falle ei-ner den Wohnungseigentümern günstigen Kostengrundent-scheidung ist die angefallene Erhöhungsgebühr dann als Be-standteil der notwendigen Kosten vom Gegner zu erstatten.

(OLG Zweibrücken, Beschluss vom 10. 5. 2006 – 3 W 63/06)Hinw. d. Red.: Die Entscheidung kann bis zum 25.10. 2006


§18 GBO; §§ 7, 8 WEG – Umschreibung im Teileigentumsgrundbuch

Zur Umschreibung des Wohnungseigentums im Grundbuchauf den Erwerber, wenn die tatsächliche Bauausführung vomAufteilungsplan abweicht.

(OLG Zweibrücken, Beschluss vom 8. 3. 2006 – 3 W 246/05)Hinw. d. Red.: Die Entscheidung kann bis zum 25.10. 2006


KL-Mitteiler: RiOLG Dr. Kürschner, Karlsruhe; RiOLG vonWnuck-Lipinski, Düsseldorf; 3. Zivilsenat des OLG Zweibrücken.


Teileigentum / Wettbewerb

We t t b e w e r b

Wer im gewerblichen Bereich der Wohnungsverwaltungzu Zwecken der Kundenwerbung in Anschreiben auf seineTätigkeit als Zwangsverwalter anderer Objekte hinwirkt,macht sich in unlauterer Weise den durch die gerichtlicheBestellung begründeten Anschein besonderer Seriosität zu-nutze.

(OLG Oldenburg, Urteil vom 8. 7. 2004 – 1 U 34/04)

Aus dem Tenor: Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlas-sen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken seineBestellung als Zwangsverwalter durch das Amtsgericht E. miteigenen und mit der Zwangsverwaltung nicht im Zusammen-hang stehenden geschäftlichen Interessen in einer Weise zu ver-quicken, wie dies durch das Schreiben vom 23. April 2003 anHerrn X., erfolgt ist; insbesondere mit den Eigentümern derWohnungseigentumsanlage […] unter Bezugnahme auf seineZwangsverwalterstellung in Kontakt zu treten, um andere, mitder Zwangsverwaltung nicht im Zusammenhang stehende, ge-schäftliche Verbindungen anzubahnen oder um Werbung für denAbschluss eines Vertrages zur Verwaltung von Sondereigen-tum zu betreiben.

Aus den Gründen: II. Die Berufung der Klägerin ist begrün-det und führt zu der beantragten Verurteilung des Beklagten.Soweit der Wortlaut des Tenors von dem des gestellten Antrags

§§1, 4 UWG a. F.Wettbewerb; Wohnungsverwaltung; Kundenwerbung;

Abwerbung als anderweitiger Zwangsverwalter

abweicht, erfolgte die Korrektur lediglich unter Klarstellungs-gesichtspunkten ohne inhaltliche Abweichungen von dem an-gestrebten Ziel der Klage.

Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist wettbewerbs-widrig. Sein Anschreiben an mehrere Eigentümer der Woh-nungseigentumsanlage erfüllt den Tatbestand einer unzulässi-gen Abwerbung von Kunden der Klägerin (§1 UWG – Kun-denfang bzw. Behinderung).

Das Abwerben von Kunden ist für sich gesehen nicht wett-bewerbswidrig. Es liegt im Wesen des erwünschten Leistungs-wettbewerbs, in einen fremden Kundenkreis einzudringen, umdiesen von der Qualität und Preiswürdigkeit der eigenen Lei-stung zu überzeugen und zu sich herüber zu ziehen. Unzuläs-sig ist dies nur dann, wenn es mit irreführenden oder unsachli-chen Mittel erfolgt. Das ist hier bei gebotener Bewertung derGesamtwirkung des Anschreibens nebst Anlagen auf die Adres-saten der Fall.

Von entscheidender Bedeutung ist, dass der Beklagte sich mitseinem Schreiben gerade in seiner Eigenschaft als Zwangsver-walter als Vertragspartner angedient hat. Das gilt namentlich fürdas Zusammenspiel des Text einleitenden Hinweises auf seineBeauftragung als Zwangsverwalter mit dem unmittelbar nach-folgenden Satzbeginn „In dieser Eigenschaft …“. Diese Aus-sage ist zwar nicht falsch. Denn der Beklagte war ja tatsächlichfür einige Wohnungseinheiten zum Zwangsverwalter bestelltworden. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Beklagteohne rechtfertigenden oder gar zwingenden Grund die Autoritätund Zuverlässigkeit eines Zwangsverwalters als eines beson-ders vertrauenswürdigen Funktionsträgers als Mittel zur Über-

zeugung der angeschriebenen Vermieter eingesetzt hat. Durchden quasiamtlichen Sprachgebrauch am Ende des Anschreibenssowie den Hinweis im anliegenden Vertragsentwurf auf eine„Gebühr in Anlehnung an § 153 ZVG“ wurde diese Wirkungnoch verstärkt. Wer im gewerblichen Bereich zu Zwecken derKundenwerbung solche, jedenfalls in der Gesamtschau mis-sverständlichen Eindrücke vermittelt, handelt wettbewerbs-widrig, weil die Tatsache der Bestellung zum Zwangsverwalterkein originär wettbewerbliches Qualitätsmerkmal darstellt.

Hinzu kommt, dass der Beklagte mit seinem Schreiben aucheinige objektiv nachvollziehbare Verwirrungen oder gar Äng-ste bei den angeschriebenen Personen ausgelöst hat. Es mag da-hingestellt bleiben, ob bei einem verständigen und durch-schnittlich informierten Adressaten ein nachhaltiger und damitwettbewerbsrechtlich relevanter Eindruck erweckt wurde, dassauch für seine Wohnungseinheit eine Zwangsverwaltung bereitsangeordnet ist. Das kann offen bleiben, weil das Schreiben mitdem beigefügten Vertragsformular zumindest geeignet war, beiden Adressaten die Vorstellung zu erwecken, in Anbetracht derfür die anderen Wohneinheiten ohnehin schon eingeleitetenZwangsverwaltungen sei es besonders vorteilhaft, durch einenVerwalterwechsel zu dem Beklagten schon jetzt auf einer si-chereren Seite zu stehen als bei einer Fortsetzung des Vertrags-verhältnisses zu der Klägerin.

Das Landgericht [Aurich] hat auch erwogen, dass eine Wie-derholungsgefahr nicht gegeben sei, weil der Beklagte einekünftige Unterlassung „versprochen“ habe und seit der Versen-dung des Schreibens längere Zeit verstrichen sei. Das ist nichtrichtig. Wenn das Verhalten des Beklagten wettbewerbswidrigwar, kann nur eine strafbewehrte Unterlassungserklärung dieWiederholungsgefahr beseitigen. Das schlichte Versprechen desBeklagten, die Vermieter künftig nicht mehr unter Hinweis aufseine Zwangsverwaltertätigkeit anzuschreiben und der bisheri-ge Zeitablauf sind dazu nicht geeignet.

Das Abstellen eines Kraftfahrzeuganhängers mit Werbe-schildern im öffentlichen Verkehrsraum, ohne im Besitz ei-ner Sondernutzungserlaubnis zu sein, erfüllt nicht den Tat-bestand des § 4 Nr.11 UWG.

(BGH, Urteil vom 11. 5. 2006 – I ZR 250/03)

1 Zum Sachverhalt: Die Beklagte war Halterin von zwei Kraft-fahrzeuganhängern, an denen Werbeschilder für den Gaststät-tenbetrieb K. angebracht waren. In der Zeit vom 3. Dezember2001 bis zum 11. Februar 2002 waren die Anhänger im öffent-lichen Verkehrsraum der Stadt Frankfurt am Main abgestellt.Eine Erlaubnis nach dem Hessischen Straßengesetz hatte dieBeklagte nicht eingeholt.

2 Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauterenWettbewerbs e.V., hat die Auffassung vertreten, die Beklagte ha-be für das Abstellen der Anhänger im öffentlichen Straßenraumzu Werbezwecken eine Sondernutzungserlaubnis nach §16Abs.1 Satz 1 Hessisches Straßengesetz (HessStrG) benötigt. DasAbstellen der Anhänger zu Werbezwecken im öffentlichenStraßenraum ohne die erforderliche Erlaubnis begründe einenWettbewerbsverstoß unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungsdurch Rechtsbruch. Das Aufstellen von Anhängern mit Werbe-plakaten im öffentlichen Verkehrsraum sei – unabhängig voneinem Verstoß gegen §16 Abs.1 HessStrG – auch deshalb wett-bewerbswidrig, weil es die Verkehrsteilnehmer belästige undüberdies die Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtige.

3 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhungder gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlas-sen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbsden öffentlichen Straßenraum unter Verwendung eines Kfz.-An-hängers zu Werbezwecken zu nutzen, ohne dass eine Nut-

§§ 3, 4 UWGWettbewerb;

Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern

zungserlaubnis der zuständigen Straßenbaubehörde vorliegt;hilfsweise, den öffentlichen Straßenraum ohne straßenrechtli-che Sondernutzungserlaubnis dadurch zu Werbezwecken zu nut-zen und/oder nutzen zu lassen, dass Kfz.-Anhänger mit ange-brachten Werbeflächen ohne an ein Zugfahrzeug angekoppeltzu sein, abgestellt werden, wenn dies geschieht, wie … (es fol-gen die in den Anlagen K 5 bis K 7 abgelichteten Einzelfälleunter Angabe der entsprechenden Zeiträume).

4 Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten.

5 Das Landgericht Frankfurt a. M. hat der Klage mit demHauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hatdas Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Frankfurta.M. GRUR-RR 2004, 56).

6 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisionerstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils, hilfsweise, nach dem Hilfsantrag zu erkennen. DieBeklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

7 Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht hat das Unter-lassungsbegehren der Klägerin für unbegründet erachtet. Dazuhat es ausgeführt:

8 Ein Verstoß gegen §16 Abs.1 Satz 1 HessStrG könne denVorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens nach §1 UWG (a. F.)nicht begründen. Es könne deshalb offen bleiben, ob die Be-klagte mit der Aufstellung von Kraftfahrzeuganhängern mitWerbeschildern im öffentlichen Verkehrsraum gegen §16 Hess-StrG verstoßen habe, weil es sich hierbei um eine erlaubnis-pflichtige Sondernutzung handele und die Beklagte nicht übereine entsprechende Erlaubnis verfüge.

9 Bei der Vorschrift des §16 Abs.1 HessStrG, die eine Son-dernutzung öffentlicher Straßen von einer Erlaubnis abhängigmache, handele es sich um eine wertneutrale Norm. Ein Verstoßgegen eine derartige Bestimmung sei nur dann nach §1 UWG(a. F.) wettbewerbswidrig, wenn sie zumindest auch einen se-kundären Marktbezug i.S. der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs aufweise. Daran fehle es bei §16 Abs.1 HessStrG.Die Vorschrift diene dazu, eine geregelte Nutzung des öffentli-chen Verkehrsraums zu gewährleisten und insbesondere eineübermäßige Inanspruchnahme dieses Raums durch Einzelnezu Lasten der anderen Verkehrsteilnehmer zu verhindern. Da-mit sei die Regelung auch nicht sekundär dazu bestimmt, dieGegebenheiten eines bestimmten Marktes festzulegen und soauch gleiche rechtliche Voraussetzungen für die auf diesemMarkt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Die Auswirkungen,die eine unerlaubte Sondernutzung der öffentlichen Straßendurch Werbeschilder auf den Wettbewerb zwischen Werbetrei-benden haben könne, seien vielmehr als bloßer Reflex einer ih-rer Funktion nach nicht marktbezogenen Bestimmung anzuse-hen.

10 Die beanstandete Aufstellung von Kraftfahrzeuganhän-gern mit Werbeschildern verstoße auch nicht deshalb gegen §1UWG (a. F.), weil hierdurch Verkehrsteilnehmer belästigt unddie Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigt würden. Obderartige Erwägungen Veranlassung dafür sein könnten,Außen-werbung bestimmten Beschränkungen zu unterwerfen, sei einerechtspolitische Frage, die nur der Gesetzgeber entscheiden kön-ne.

11 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe derRevision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu-treffend entschieden, dass die beanstandete Werbemaßnahmeder Beklagten nicht wettbewerbswidrig ist.

12 1. Auf den Streitfall sind die Bestimmungen des Gesetzesgegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 an-zuwenden, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft ge-richtet ist. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlas-sungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandeteVerhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswid-rig war.


Wettbewerb

13 2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen des be-anstandeten Aufstellens der Kraftfahrzeuganhänger mit Wer-beschildern kein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr.11 i.V.mit § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, §1 UWG (a. F.) zu.

14 Ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr.11 UWG liegt nicht vor,selbst wenn die Beklagte wettbewerbsrechtlich verantwortlichsein sollte, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen ge-troffen hat. Das Abstellen eines Kraftfahrzeuganhängers mitWerbeschildern im öffentlichen Verkehrsraum, ohne im Besitzeiner möglicherweise nach §16 Abs.1 Satz 1 HessStrG erfor-derlichen Sondernutzungserlaubnis zu sein, erfüllt nicht den Tat-bestand des § 4 Nr.11 UWG.

15 a) Nach § 4 Nr.11 UWG handelt unlauter, wer einer ge-setzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmtist, im Interesse der Marktteilnehmer (§ 2 Abs.1 Nr. 2 UWG)das Marktverhalten zu regeln. Die Vorschrift knüpft an dieRechtsprechung des Senats zu §1 UWG (a. F.) an, wonach un-ter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Wettbewerbsrechtsnicht jeder Rechtsbruch wettbewerbswidrig ist (Begründungzum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 unter Be-zugnahme auf BGHZ 150, 343 – Elektroarbeiten). Die verletz-te Norm muss (zumindest auch) die Funktion haben, das Markt-verhalten zu regeln und so gleiche Voraussetzungen für die aufdiesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (grundlegendBGHZ 144, 255, 269 – Abgasemissionen). Die vom Beru-fungsgericht als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage, ob dieverletzte Norm jedenfalls einen Marktbezug aufweisen muss,ist inzwischen nicht nur im Sinne des Berufungsurteils ent-schieden worden (vgl. BGHZ 155, 301, 305 – TelefonischerAuskunftsdienst; BGH, Urt. v. 15. 5. 2003 – I ZR 292/00, GRUR2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von Ver-messungsleistungen; Urt. v. 23.10. 2003 – I ZR 64/01, GRUR2004, 346 = WRP 2004, 485 – Rechtsanwaltsgesellschaft; Urt.v. 4.11. 2003 – KZR 16/02, GRUR 2004, 255, 258 = WRP 2004,376 – Strom und Telefon I), sondern nunmehr in § 4 Nr.11 UWGgeregelt.

16 b) Die Vorschrift des §16 Abs.1 Satz 1 HessStrG ist kei-ne Marktverhaltensregelung. Sie dient weder dem Schutz derMitbewerber noch der Verbraucher oder derjenigen Personen,die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstlei-stungen tätig sind (vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Born-kamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11. 41; Lettl,GRUR-RR 2004, 225, 227). Das Verständnis des §16 Abs.1Satz 1 HessStrG, der sich auch in den Straßengesetzen andererLänder wieder findet, lässt die Beurteilung als eine das Markt-verhalten regelnde Vorschrift nicht zu.

17 aa) Zweck und Schutzgut dieser Bestimmung liegen – wiedas Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – aus-schließlich im Bereich des öffentlichen Straßenrechts. Ziel derRegelung über die erlaubnispflichtige Sondernutzung ist es, Ge-fahren für die Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs mög-lichst auszuschließen oder doch in erheblichem Maße zu min-dern, um die Straße für ihren widmungsgemäßen Benutzungs-zweck und damit den Gemeingebrauch freizuhalten (vgl.BVerwGE 56, 63, 67 zu den insoweit übereinstimmenden Vor-schriften des Landesstraßengesetzes Baden- Württemberg und§ 8 Abs.1 Satz 1 FStrG). Der Erlaubnisvorbehalt der Sonder-nutzung dient damit nicht der Kontrolle der Lauterkeit desMarktverhaltens, sondern dem Schutz der im Rahmen des Ge-meingebrauchs liegenden Nutzungsmöglichkeiten der öffentli-chen Straße.

18 bb) Einen Marktbezug erlangt §16 Abs.1 Satz 1 HessStrGauch nicht dadurch, dass bei der Entscheidung über die Er-laubnis der Sondernutzung dem öffentlich-rechtlichen Bedürf-nis nach einem Interessenausgleich bei Zusammentreffen ge-genläufiger Straßennutzungsinteressen verschiedener Straßen-benutzer Rechnung zu tragen ist (vgl. BVerwGE 56, 63, 68).Auch wenn im Einzelfall der Gleichbehandlungsgrundsatz desArt. 3 Abs.1 GG Einfluss auf die Ermessensentscheidung ha-ben kann, dient die Vorschrift nicht dazu, gleiche rechtliche

Wettbewerbsvoraussetzungen für die Außenwerbung zu schaf-fen. Denn die Ermessensentscheidung der Straßenbaubehördehat sich nicht an Belangen des Wettbewerbs zu orientieren, son-dern an Gegebenheiten, die einen sachlichen Bezug zur öffent-lichen Straße haben. Zutreffend hat das Berufungsgericht dar-gelegt, dass Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen denWerbetreibenden ein bloßer Reflex der auf eine Sondernutzungdes öffentlichen Straßenraums bezogenen Normen sind.

19 3. Anhaltspunkte für eine unzumutbare Belästigung (§ 7Abs.1 UWG) durch das angegriffene Verhalten hat das Beru-fungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht nichtfür gegeben erachtet.

20 III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Ko-stenfolge aus § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.


§ 2 AGBG; § 305 BGB; § 435 HGB – Kenntnisnahmevon AGB im Internet; Beförderungsvertrag

Für die Möglichkeit der Kenntnisverschaffung kann es genü-gen, wenn bei einer Bestellung über das Internet die Allgemei-nen Geschäftsbedingungen des Anbieters über einen auf der Be-stellseite gut sichtbaren Link aufgerufen und ausgedruckt wer-den können.

Zur Haftung des Beförderers für den Verlust von „nicht be-dingungsgerechten“ Sendungen im Sinne seiner AllgemeinenGeschäftsbedingungen.


§§ 823, 1004 BGB – Internetforum; Störerhaftungdes Betreibers

Zur Störerhaftung des Betreibers eines Internetforums fürim Forum eingestellte Beiträge mit rechtsverletzendem Inhalt.

(OLG Hamburg, Urteil vom 22. 8. 2006 – 7 UF 50/06)


§§ 339, 145 BGB – VertragsstrafevereinbarungDas Zustandekommen und die Auslegung einer wettbe-

werbsrechtlichen Vertragsstrafevereinbarung richten sich nachden allgemeinen Vorschriften. Das Versprechen einer Vertrags-strafe bezieht sich grundsätzlich nicht auf Handlungen, die derSchuldner vor dem Zustandekommen der Vereinbarung began-gen hat.


§1 UWG – Wettbewerb; Klingeltonwerbung in Jugendzeitschriften

Eine gezielte Werbung für Telefonmehrwertdienstleistungengegenüber Kindern und Jugendlichen in Jugendzeitschriften istsittenwidrig, wenn sich die Kosten nicht übersehen lassen unddas Produkt an jedem Ort und zu jeder Zeit bestellt werden kann.

(OLG Hamburg, Urteil vom 10. 4. 2003 – 5 U 97/02)

Hinw. d. Red.: Veröffentlicht in GuT 2003, 195 KL; Revisi-on zurückgewiesen BGH, Urteil vom 6. 4. 2006 – I ZR 125/03.

§1 a. F., 3, 4 UWG – Werbung mit Preisreduzierungvon 1tägiger Geltungsdauer

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung derRevision in dem Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Dresden vom 30. August 2005 wird zurückgewiesen, weildie Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die


Wettbewerb

K u r z f a s s u n g e n / L e i t s ä t z e ( K L )We t t b e w e r b e t c .

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichenRechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts er-fordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgeworfene Fra-ge, ob der Tatbestand der §§ 3, 4 Nr. 1 UWG erfüllt ist, wennmit Preisreduzierungen geworben wird, die nur an einem Taggelten sollen, die potentiellen Käufer keine Möglichkeit haben,sich ausreichend über die Angebote anderer Konkurrenten zuinformieren und in Ruhe mit dem beworbenen Angebot zu ver-gleichen, und wenn dadurch bewirkt wird, dass Käufer sich un-ter Druck gesetzt fühlen, sich sofort und ohne weitere Verglei-che für die Ware zu entscheiden, steht im Rahmen der streitge-genständlichen Vollstreckungsabwehrklage nicht zur Entschei-dung an. Zwar geht die Nichtzulassungsbeschwerde zu Rechtdavon aus, dass eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767ZPO im Falle eines Unterlassungstitels begründet ist, wenn dasdem Titel zugrunde liegende Verbot durch eine Gesetzesände-rung weggefallen ist (vgl. BGHZ 133, 316, 323 – Altunterwer-fung I). Dies ist aber im vorliegenden Fall nicht anzunehmen.Der durch die Vollstreckungsabwehrklage angegriffene Titelwurde nicht nur auf das durch das Gesetz gegen den unlauterenWettbewerb vom 3. Juli 2004 weggefallene Sonderveranstal-tungsverbot, sondern – und zwar vorwiegend – auf §1 UWGa. F. gestützt. Maßstab für die Zulässigkeit der streitgegen-ständlichen Rabattaktion ist nunmehr der Beispielstatbestanddes § 4 Nr. 1 UWG (vgl. auch die Begründung zum Regie-rungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487 S.17). Eine inhaltliche Än-derung gegenüber der Bewertung von Verkaufsförderungsmaß-nahmen nach Abschaffung des Rabattgesetzes und der Zuga-beverordnung gemäß §1 UWG a. F. erfolgte dadurch nicht (vgl.BGH, Urt. v. 22. 9. 2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 15 f.= WRP 2006, 69 [= GuT 2006, 44 KL] – Zeitschrift mit Son-nenbrille). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.

(BGH, Beschluss vom 6. 4. 2006 – I ZR 161/05)

§§ 3, 4 UWG – Wettbewerb; Kunden werben Kunden

Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabever-ordnung folgt die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Lai-en zur Werbung von Kunden aufgrund des gewandelten Ver-braucherleitbilds nicht schon aus der Gewährung nicht uner-heblicher Werbeprämien, sondern setzt das Vorliegen sonstigerdie Unlauterkeit begründender Umstände voraus. Ein solcherUmstand kann darin liegen, dass sich die Werbung auf Warenoder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Werbeverbo-te bestehen (hier: Verbot von Zuwendungen bei Heilmitteln).


§§ 7, 8 UWG a. F.; §159 InsO – Wettbewerb; Insolvenzwarenverkauf

Führt ein Insovenzverwalter im Rahmen der Liquidierung ei-nes Unternehmens eine Verkaufsveranstaltung durch, ist bei derAnwendung der §§ 7, 8 UWG a. F. der besonderen Situation inder Insolvenz Rechnung zu tragen. Maßstab für die Beurteilung,ob eine unzulässige Sonderveranstaltung vorliegt, ist daher derregelmäßige Geschäftsverkehr eines Unternehmens in der In-solvenz. Im Hinblick auf das in §159 InsO geregelte Gebot, dieAbwicklung unverzüglich durchzuführen, ist bei diesem einkurzfristiger freihändiger Abverkauf der Ware erforderlich.


§§14 a. F, 21 GWB; § 4 UWG – Wettbewerb;Zigarettenautomaten-Aufsteller; Bestückungsabrede mit dem Zigarettenhersteller

1. Es ist keine Vereinbarung über die Preisgestaltung (§ 14GWB), wenn sich der Aufsteller von Zigarettenautomaten ver-traglich verpflichtet, Zigaretten in den Automaten nur in einemdefinierten Bereich anzubieten, der sich nach Packungsgrößeund Preiszone des Automatenangebots des vertragsschließen-den Zigarettenherstellers bestimmt.

2. Betrifft die Vertragsabrede nur die Voraussetzung für eineZusatzvergütung als Gegenleistung für die Einhaltung des de-finierten Automaten-Angebotsbereichs, ist nicht allein deswe-gen von einer Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssper-re und/oder von der Absicht auszugehen, bestimmte Unterneh-men „unbillig“ zu beeinträchtigen. Diese Umstände allein rei-chen auch für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG und/oder § 4Nr. 10 UWG nicht aus.

(OLG Hamburg, Urteil vom 4. 8. 2005 – 1Kart U 12/04)


§§1 a. F., 4 UWG; §§1, 32 KWG – Wettbewerb; Transparenzgebot; Umsatzsteuererstattungs-Modell; Kreditgeschäft

Ein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft i.S.des §1 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 KWG liegt nicht vor, wenn die Be-zahlung eines Kaufpreisrests im Umfang des Unterschiedsbe-trags zwischen dem vollen und dem im Hinblick auf eine mög-liche Steuererstattung vereinbarten verminderten Kaufpreis un-ter der aufschiebenden Bedingung steht, dass der Käufer die vonihm in dem Erstattungsverfahren innerhalb einer bestimmtenFrist vorzunehmende Mitwirkungshandlung unterlässt.

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einem ent-sprechenden Steuererstattungs-Modell ein unlauteres übertrie-benes Anlocken oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebotvorliegt.


KL-Mitteiler: 7. Zivilsenat des OLG Hamburg; 5. Zivilse-nat des OLG Hamburg; RiBGH Wellner, Karlsruhe; 3. Zivilse-nat des OLG Hamburg.


Wettbewerb

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Veranlassungszusammenhang für die Zuordnung vonDarlehnszinsen

Man kann nicht oft genug betonen, wie wichtig es ist, dassbestimmte Darlehn auch nachvollziehbar im Rahmen der Ein-kunftsart Vermietung und Verpachtung ihrer Verwendung nachdem Erhaltungs- oder dem Anschaffungs- bzw. Herstellungs-aufwand zugeordnet werden können. Wird dieser Veranlas-sungszusammenhang durchbrochen, werden die insoweit ent-standenen Zinsen, Gebühren etc. zu Recht nicht als Werbungs-kosten anerkannt. Diese bittere Erfahrung musste eine Gesell-schaft bürgerlichen Rechts (GbR) machen, die die Vermietungund Verwaltung ihres in den Jahren 1968 bis 1971 errichtetenBürohochhauses betrieb, dessen Anschaffungs- und Herstel-lungskosten von ca. DM 34 Mio. teilweise kreditfinanziert wur-den.

Im Rahmen einer Außenprüfung stellte das FA fest, dass dieGbR erhaltene Darlehnsvaluta zunächst in einen sog. Cashpooleinstellte, in dem auch mehrere andere Darlehnsstände und Gut-haben taggleich abgeglichen wurden. Von daher war die un-mittelbare Weiterleitung und Verwendung dieser Darlehn zudem Verwendungszweck Vermietung und Verpachtung nichtmehr gegeben. Der Cashpool als sog. Liquiditätsmanagementverhinderte den ununterbrochenen Nachweis einer unmittelba-ren und zweckentsprechenden Darlehnsverwendung. Von daherwurden für die Streitjahre 1982 bis 1987 (jeweils 24 717,– DM,81 431,– DM, 108 324,– DM, 177 234,–DM, 288 099,– DM und90 230,– DM = 770 035,– DM) gezahlte Darlehnszinsen nichtmehr als WK bei V+V anerkannt und die entsprechenden Fest-stellungsbescheide der Streitjahre gem. §173 Abs.1 Nr.1 AOgeändert. Das Hessische FG bestätigte mit Urteil vom 21.11.2005 (DStRE 2006, 833; zugelassene Revision zum BFH un-ter IX R 10/06) die Auffassung des FA.

Man darf gespannt sein, ob der BFH die Vorinstanz, dessenUrteil gut begründet ist, bestätigen wird. Es wird sicherlich aucheine Haftungsfrage für die Steuerberater sein, die dieses Mo-dell gekannt und gflls. abgesegnet haben. Sie hätten eigentlichwissen sollen, wie eng die finanzgerichtliche Rechtsprechungdie unmittelbare Darlehnsverwendung bei der Einkunftsart V+Vals Voraussetzung für die Anerkennung insoweit entstandenerDarlehnszinsen beurteilt.

Zutritt des FA zu einem Bordellbetrieb aufgrund derSteueraufsicht?

Es ist schon manchmal verwunderlich, über welche Lebens-sachverhalte ein FA und FG zu entscheiden haben und man isterstaunt, welche gerichtliche Entscheidung sodann gefällt wird,die den Steuerbürger erfreut oder auch enttäuscht. Im Verfah-ren der einstweiligen Anordnung wird jedenfalls vorerst die An-tragstellerin (Ast) erfreut gewesen sein.

Sie vermietete in angemieteten Räumlichkeiten Zimmer anProstituierte, die dort ihre Tätigkeit anbieten und ausüben. Wäh-rend der Öffnungszeiten des Bordells hielt sich dort ein Ver-walter der Ast auf, der nach Mietvertragsabschluss den Künst-lernamen der jeweiligen Prostituierten und weitere persönlicheDaten (Nationalität, Geburtsdatum, Pass etc.) an das örtlicheSittendezernat meldete vorwiegend zwecks deren ausländer-rechtlichen Überprüfung. Seit einigen Jahren beteiligte sich dieAst am sog. Düsseldorfer Verfahren, einem vereinfachten, ge-setzlich nicht geregelten Vorauszahlungsverfahren für Prostitu-ierte. Nach diesem Verfahren auf freiwilliger Basis wurde mitdem Miet-Tagessatz ein bestimmter Betrag an Ertragsteuer, So-lidaritätszuschlag und USt zu-gleich mit erhoben und viertel-jährlich an das FA abgeführt. Nach Kontroversen über eine mög-

liche Abgeltungswirkung dieser pauschalen Steuervorauszah-lungen beendete die Ast ihre Teilnahme am Düsseldorfer Ver-fahren. In der Folgezeit kam es dann zu den im Streitfall bean-standeten Kontrollbesuchen des Antragsgegners (Ag). Gegenden Willen der Ast betraten Beamte der Steuerfahndung in Be-gleitung von Polizeibeamten an mehreren Tagen das Bordell,um dort die Prostituierten nach Namen, weiteren persönlichenDaten wie Aufenthaltsdauer in den Zimmern, Tätigkeitsumfang,Einnahmen, Kunden und weiteren Daten zu befragen. EinenDurchsuchungsbeschluss hatten sie nicht. Den Antrag beim FGauf Erlass einer einstweiligen Anordnung des Inhalts, dem Agweitere, gleichartige Kontrollbesuche vorläufig zu untersagen,gab das FG Baden-Württem-berg mit Beschluss vom 6. 4. 2006(EFG 2006,947; zugelassene Beschwerde zum BFH unter VIIB 121/06) statt.

Die Kontrollbesuche stellten sich als ein – richterlich nichtgenehmigter – Eingriff in den grundgesetzlich gem. Art.13 GGbesonders geschützten Bereich der Wohnungen dar, der nichtdurch die Befugnis der Steufa gem. § 208 Abs.1 Satz 1 Nr. 3AO (Aufdeckung unbekannter Steuerfälle) gedeckt war. Siedienten letztlich nach Überzeugung des Senats vorwiegend demZweck, die Ast wieder zur Teilnahme am pauschalen Voraus-zahlungsverfahren zu bewegen.

Es dürfte für das FA schwierig sein, diese richterliche Über-zeugung der Vorinstanz beim BFH zu erschüttern.

Arbeitnehmern überlassene hochwertige Kleidungsstückeals geldwerter Vorteil?

Teuer zu stehen kam einem Arbeitgeber aus der Beklei-dungsbranche, dass er den Mitgliedern der Geschäftsleitung undderen Ehefrauen jährlich ein bestimmtes Kontingent seiner je-weils neuesten Bekleidungskollektion zur Verfügung stellte. DieMitglieder der Geschäftsleitung müssten auch nach außen hinseine hochwertigen Bekleidungsartikel repräsentieren. Er ver-steuerte diese überlassenen Firmenprodukte auf der Grundlagedes Händlereinkaufspreises als geldwerten Vorteil. Nach einerLohnsteuer-Außenprüfung kam das FA zu der Auffassung, vondem um 4% geminderten Endpreis jeweils auszugehen und setz-te dementsprechend einen um DM 374 213,– erhöhten geld-werten Vorteil im Lohnsteuer-Haftungsbescheid gegen den Ar-beitgeber fest. Das FG München gab mit Urteil vom 26. 4. 2002(EFG 2002, 1040) der Klage statt, auf die Revision des FA hobder BFH jedoch mit Urteil vom 26. 4. 2006 (VI R 20/02, im In-ternet seit dem 12. 7. 2006) das Urteil der Vorinstanz auf undwies die Klage ab.

Die Überlassung von qualitativ und preislich hochwertigenBekleidungsstücken – vom Arbeitgeber selbst als Edelmarkenbezeichnet – stelle steuerpflichtigen Arbeitslohn dar. Auch wenndie Mitglieder der Geschäftsleitung zum Tragen dieser Kleidungverpflichtet waren laut Kleiderordnung des Arbeitgebers unddies auch zur Werbung diente, wird der Entlohnungscharakterder Zuwendung nicht mit einem überwiegend eigenbetriebli-chen Interesse widerlegt.

Zulässiger Wechsel von erhöhter (degressiver) AfA zurSonderabschreibung?

Der nachfolgende Sachverhalt zeigt einmal mehr, dass dieBeharrlichkeit, in einer Rechtssache bis zum BFH zu gehen,erfolgreich sein kann, und dass die Auslegung einer steuerli-chen Vorschrift durch ein FG und durch den BFH völlig entge-gengesetzt sein kann. Mann muss dann nur beim BFH mit derfür den Stpfl. günstigen Auslegung sein!

Die Klägerin erwarb in 1998 ein betrieblich genutztes Wirt-schaftsgut für 1,025 Mio. DM und nahm dafür die degressiveAfa gem. § 7 Abs. 2 EStG in Anspruch. Im Streitjahr 2000 woll-te sie die Sonderabschreibung von 360 000,– DM gem. § 4FördG in Anspruch nehmen. Nach einer Außenprüfung ver-


Besteuerung

B e s t e u e r u n g

U m s c h a u S e p t e m b e r 2 0 0 6RiFG i.R. Karl-Christian Callsen, Erftstadt-Liblar

weigerte dies das FA unter Hinweis auf § 7 a Abs. 4 EStG, wo-nach ein Wechsel von der degressiven AfA zur Sonderab-schreibung nicht zulässig sei. Bei dieser Auffassung verbliebdas FA auch in seiner Einspruchsentscheidung, die das FG desLandes Brandenburg mit seinem Urteil vom 17. 8. 2005 (EFG2006, 28) letztlich bestätigte. Die Klägerin sei an die einmalgetroffene Wahl der degressiven AfA gebunden, weil sie diesein der Bilanz für das Streitjahr zugleich erstmalig mit der Son-derabschreibung geltend gemacht habe und die Bilanzberichti-gung mit Sonderabschreibung und nur linearer AfA nicht zuläs-sig sei. Die zugelassene Revision zum BFH hatte vollen Erfolg.Der BFH entschied mit Urteil vom 14. 3. 2006 (I R 83/05 inDStR 2006, 1402), Bilanzberichtigung und Afa-Wechsel seienzulässig. Die Vorschrift des § 7 a Abs. 4 EStG verbiete nur dieKumulation verschiedener AfA-Begünstigungen für einen Ver-anlagungszeitraum, jedoch nicht den Wechsel im nächsten Jahrzur Sonderabschreibung und nur der linearen AfA.

Erbschaft als Betriebseinnahme?Eine im Jahre 1996 verstorbene Heimbewohnerin setzte mit

notariellem Testament zu einem Drittel die das Heim betrei-bende Klägerin (eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Ge-sellschafter A zu 90 v.H. und Gesellschafter B zu 10 v.H.) alsErbin ein. Der Erbschaftsanteil der Klägerin betrug 281 105,–DM, der jedoch wegen Prozesse von Nichten und Neffen derVerstorbenen gegen die erfolgte Erbeinsetzung erst 1998 zurAuszahlung kam. Nach einem Schreiben des Testamentsvoll-streckers sollte die Erbschaft, die für Altenarbeit der Klägerineinzusetzen war, zum Einbau eines Aufzugs verwendet werden.Nach einer Betriebsprüfung bei der Klägerin behandelte das FAdie Erbschaft und die daraus resultierenden Zinsen als Be-triebseinnahmen und erhöhte dementsprechend die gewerbli-chen Einkünfte des Streitjahres 1996 um eine Forderung in Höhedes Erbanteils und die beiden folgenden Streitjahre um die Zin-sen von 13 814,– DM bzw. 10 505,– DM. Das FG Baden-Würt-temberg gab der Klage hinsichtlich der Streitjahre 1996 und1997 mit Urteil vom 25. 6. 2003 (EFG 2003, 1465) statt. DieForderung hätte angesichts der drohenden Prozesse schon ab1996 und angesichts des §14 HeimG (Verbot der Zuwendun-gen von Geld etc. an Träger von Altenheimen durch Heimbe-wohner, das auch testamentarische Zuwendungen erfasst) nichtbereits 1996 aktiviert werden dürfen ebenso wie der Zinsan-spruch nicht in 1997 wegen des Gebots einer vorsichtigen Bi-lanzierung. Dies bestätigte der BFH mit seinem Urteil vom14. 3. 2006 (DB 2006,1590).

Das FA konnte jedoch gem. § 174 Abs. 4 AO die Forderungund die Zinsen des Jahres 1997 noch nachträglich gewinner-höhend im Gewinnfeststellungsbescheid 1998 ansetzen. Si-cherlich zu Recht hat der BFH einen tatsächlichen und wirt-schaftlichen Zusammenhang der streitigen Erbschaft mit der ge-werblichen Tätigkeit der Klägerin bejaht. Erbschaftsteuer fielohnehin an, was auf der Ebene der Besteuerung der Gesell-schafter zur Vermeidung einer Übermaßbesteuerung einkom-mensteuermindernd berücksichtigt wurde. Der Fiskus war imStreitfall jedenfalls maßgeblich beteiligt.

Datenkabel zur Vernetzung eines Büros als wesentlicherGebäudebestandteil?

Das FA kann manchmal sehr hartnäckig sein und bis zur letz-ten Instanz gehen, wenn es Geld – hier: Investitionszulage – her-ausrücken muss. Diese Erfahrung musste eine Firma in West-berlin machen, die ihre Büroimmobilie mit Datenkabeln zur Ver-netzung einer EDV-Anlage über mehrere Etagen ausstattete. Vonder Gesamtinvestition der EDV-Anlage im Streitjahr 1998 von241 223,– DM entfielen 95 084,– DM auf die Ausstattung mitDatenkabeln zur Vernetzung der EDV-Anlage. Die Datenkabelwaren, ausgehend von den Schränken in den verschiedenen Eta-gen, in Rohren, Kabelschächten unter den Decken und auf demPutz verlegt. Nach Auffassung des FA waren sie wesentlicheGebäudebestandteile i.S.v. § 94 Abs. 2 BGB, weil sie auch zumtypischen Standard einer Büroimmobilie gehörten. Es verwei-gerte deshalb die Investitionszulage von 9509,– DM (10% von

95 084,– DM), weil es sich insoweit nicht um bewegliche Wirt-schaftsgüter gem. § 2 Abs. 2 InvZulG handele. Das FG Berlinkam jedoch in seinem Urteil vom 3. 5. 2005 zu dem Ergebnis,dass die Datenkabel nicht fest und untrennbar mit dem Gebäu-de verbunden waren, dass des weiteren nach einer durchge-führten Erhebung im Jahre 2005 die am Markt befindlichenBüroimmobilien noch nicht einmal zur Hälfte mit Datenverka-belung angeboten wurden. Von daher war im Streitjahr 1998dies keinesfalls typischer Standard und sprach deshalb die In-vestitionszulage zu. Die Beschwerde des FA schmetterte derBFH mit Beschluss vom 20. 4. 2006 (BFH/NV 2006, 1499) ab.Die Frage, ob Datenkabel zur Vernetzung einer EDV-Anlage ty-pischer Standard einer Büroimmobilie sei, obliege dem FG alsTatsacheninstanz. Dessen Feststellungen hierzu verstießen nichtgegen Denkgesetze und Erfahrungssätze.

Tänzerin auf einem Laufsteg im Bikini Künstlerin!?Der Kläger, ein Anbieter von Autozubehör, ließ zu Werbe-

zwecken auf diversen Messen jeweils drei oder vier, häufigwechselnde, aus den USA stammende Tänzerinnen auftreten,sog. american girls. Die Tänzerinnen präsentierten sich auf ei-ner Bühne, die wie ein erhöhter Laufsteg mit heller Beleuch-tung angelegt war. Die Auftritte sahen so aus, dass jeweils eineTänzerin den Laufsteg auf und ab ging und sich zur Musik bisauf einen Bikini oder Badeanzug auszog. Jede Tänzerin hattepro Tag i. d.R. vier Auftritte zu 3 bis 5 Minuten. Die übrige Zeithatten sie zur freien Verfügung. Das FA war der Ansicht, dassdie Auftritte künstlerischen Darbietungen ähnlich seien i.S.v.§ 50 a Abs. 4 Nr. 1 EStG und nahm deshalb den Kläger per Haf-tungsbescheid für auf die Gagen sowie die Aufwendungen fürFlug, Hotel und Verpflegung anfallende Abzugssteuer in An-spruch.

Das FG Münster jedoch hob mit Urteil vom 25. 4. 2006 (EFG2006,1166; Revision zum BFH unter VI R 35/06) den Haf-tungsbescheid auf. Diese Auftritte seien weder künstlerisch nocheine dem ähnliche Darbietung. Der Begriff „ähnlich“ in § 50 aAbs. 4 Nr. 1 EStG sei eng auszulegen. Eine künstlerische Dar-bietung müsse eigenschöpferisch sein. Hier erschöpften sich dieAuftritte in der bloßen Unterhaltung des Publikums in Form ei-ner ansprechenden Leistung mit erotischem Reiz. Dem „sichEntledigen“ von Kleidungsstücken per se einen besonderenkünstlerischen Wert zu unterstellen, verbiete sich im Hinblickdarauf, dass dies letztendlich von Jedermann dargeboten wer-den kann. Den Darbietungen fehlte auch eine gewisse Lei-stungshöhe, da diese über ein paar einfache, leicht nachzuma-chende rhythmische Bewegungen zur Musik bei gleichzeitigerEntkleidung nicht hinausgingen.

Ob diese doch sehr lebensnahe Beschreibung von sonst sehrnüchternen Richtern auch die beim BFH überzeugen wird?

Haushaltsnahe Dienstleistung auch für selbst nutzendeWohnungseigentümer?

Der seit Anfang 2003 neu geschaffene § 35 a Abs. 2 Satz 1EStG ermöglicht es sowohl dem selbst nutzenden Eigentümerals auch Mieter einer Wohnung, für die Inanspruchnahme sog.haushaltsnaher Dienstleistungen für seinen Privathaushalt eineErmäßigung um 20 v.H. dieses Aufwands (max. € 600,– undbeschränkt auf den Arbeitslohn) bei seiner zu zahlenden Ein-kommensteuer zu beantragen. Dem fremdvermietenden Ei-gentümer ist diese Ermäßigung ausdrücklich verwehrt, weil erdiesen Aufwand regelmäßig als Werbungskosten bei seinen Ein-künften aus V+V geltend machen kann. Bis einschließlich 2005zählten zu diesen haushaltsnahen Dienstleistungen nicht nur Ko-sten der Reinigung der Wohnung (z. B. Fensterputzen) und Gar-tenpflegearbeiten ( z. B. Rasenmähen, Heckenschneiden), son-dern auch Tätigkeiten wie Schönheitsreparaturen i.S.v. § 28 Abs.4 Satz 2 der II. BVO (ab Januar 2004 BetrKV; z. B. Tapezierenund Streichen von Innenwänden) und kleine Ausbesserungsar-beiten, die regelmäßig von Mitgliedern des Privathaushalts er-ledigt werden. Handwerkliche Tätigkeiten, die über kleine Aus-besserungsarbeiten hinausgingen (z. B. Neukachelung einesganzen Bades) oder regelmäßig von Fachkräften durchgeführt


Besteuerung

werden (z. B. Reparatur und Wartung der Heizungsanlage), wa-ren nicht begünstigt ( vgl. dazu BMF-Schreiben vom 1.11. 2004,BStBl I 2004,958, Abschnitt I Ziff. 4). Mit der Neufassung des§ 35 a Abs. 2 EStG ab Januar 2006 wurde die Steuerermäßi-gung auf alle Handwerkerleistungen für Renovierungs-, Erhal-tungs- und Modernisierungsarbeiten erweitert, so dass seitdemdie Ermäßigung auch für Arbeiten von Fachkräften, die nichtnur kleine Ausbesserungen, aber auch kein Herstellungsauf-wand (Anbringung einer bisher nicht vorhandenen Markise) seindürfen, gewährt wird. Wie bisher müssen jedoch die Rechnungeines Unternehmers und eine Banküberweisung (keine Bar-zahlung) vorgelegt werden.

Die Finanzverwaltung forderte von Anfang an für die Inan-spruchnahme der Steuerermäßigung, dass der Stpfl. selbst derAuftraggeber der haushaltsnahen Dienstleistung sein mussteund auch selbst an den Dienstleister zahlte. Bei Wohnungsei-gentümergemeinschaften, bei denen der für diese handelndeVerwalter regelmäßig der Auftraggeber der haushaltsnahenDienstleistungen ist und der diese auch in aller Regel aus Son-derumlagen oder der Instandhaltungsrücklage bezahlt, lehntedie Finanzverwaltung diese Steuerermäßigung für den selbstnutzenden Eigentümer einer ETW ab (Schreiben a. a. O., Ab-schnitt II). Von daher wurde dem selbst nutzenden Eigentümeroder Mieter eines EFH für Reinigungs- und Gartenpflegear-beiten die Steuerermäßigung des § 35 a EStG schon ab 2003von seinem Wohnsitz- FA stets gewährt, weil er eine Rechnungdes Unternehmers auf seinen Namen und einen eigenen Über-weisungsbeleg vorlegen konnte, der selbst nutzende Eigentü-mer einer ETW hingegen nicht. Letzterer konnte nur die jähr-liche Nebenkostenabrechnung seines Hausverwalters vorlegen,in der seine anteiligen Hausreinigungs- und Gartenpflegekostenausgewiesen waren, ihm wurde die Steuermäßigung deshalbverweigert. Dies wird u. a. kritisiert von Glanegger (Schmidt/Glanegger, EStG, 2006, § 35 a, Rdnr. 10), der darin eine ohneGrund unterschiedliche Behandlung des selbst nutzenden Ei-gentümers eines EFH und einer ETW sieht.

Das FG Köln (Urteil 5 K 2573/05 vom 24.1. 2006 in EFG2006,1064; Revision zum BFH unter VI R 18/06; ähnlich schonFG Köln Urteil 15 K 1526/05 vom 27.10.05 in EFG 2006,503betr. mtl. Mietzahlung einer Seniorenresidenz-Bewohnerin,NZB zum BFH unter VI B 16/06) gewährte dem Eigentümereiner selbst genutzten ETW für das Streitjahr 2003 für Kostenvon € 424,75, die für Gartenpflege, Hausmeister, Hausreini-gung und Winterdienst in seiner von der Hausverwalterin er-stellten Jahresabrechnung 2003 für ihn anteilig ausgewiesen wa-ren, die Steuerermäßigung von € 84,95 nicht. Nach dem ob-jektiven Willen des Gesetzgebers sowie Auslegung, Sinn undZweck der Vorschrift des § 35 a EStG sollen nur Leistungenbegünstigt werden, die der Stpfl. selbst in Auftrag gegeben hatund ihm ggü. persönlich erbracht worden sind. Schwarzarbeit,die mit der Vorschrift des § 35 a EStG bekämpft werden soll,sei bei Dienstleistungen für Eigentümergemeinschaften weitweniger anzutreffen als bei solchen in Privathaushalten. Beimselbst nutzenden Eigentümer eines EFH liege ein anderer, nichtvergleichbarer Sachverhalt vor, der deshalb nicht ungerechtfer-tigt schlechter behandelt werde.

Demgegenüber gewährte das FG Baden-Württemberg (Ur-teil 13 K 262/04 vom 17. 5. 2006 in EFG 2006, 1163 mit Anm.,Revision zum BFH unter VI R 28/06) für das Streitjahr 2003die Steuerermäßigung von € 80,60 dem Eigentümer einer selbstgenutzten ETW für anteilige, auf sein Wohnungseigentum ent-fallende Kosten von zus. € 403,– für Hausreinigung und Gar-tenpflege. Die Auslegung des § 35 a EStG in dem BMF-Schrei-ben, wonach der Stpfl. Auftraggeber sein müsse, sei nicht zu-treffend. Entgegen dem ausdrücklich erwähnten Urteil des FGKöln vom 24.1. 2006 ergebe sich aus dem objektiven Willen desGesetzgebers sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift keinesolche Auslegung. Art. 3 Abs.1 GG rechtfertige bei wesentlichgleichen Sachverhalten nicht eine gleichheitswidrige Unter-scheidung bei Eigentümergemeinschaften und Eigentümern ei-nes EFH. Sie sei sachlich nicht gerechtfertigt und deshalb will-

kürlich. Unschädlich sei, dass der Hausverwalter als Vertreterder Wohnungseigentümer die gesamten Kosten einschl. der an-teiligen Kosten des Klägers auf das Konto des Dienstleistersüberwiesen habe, weil sich seine anteiligen Kosten zweifelsfreiaus seiner Jahresabrechnung 2003 ergäben.

Die Finanzverwaltung lässt es zu, den nicht begünstigten Ma-terialkostenaufwand notfalls im Schätzungswege auszuschei-den (Vfg. der OFD Koblenz vom 1. 6. 2006 in DB 2006, 1652).Von daher sollte der Verwalter einer Wohnungseigentümerge-meinschaft es tunlichst unterlassen, den selbst nutzenden Ei-gentümern von ETW eine gesonderte Abrechnung oder Be-stätigung mit dem anteiligen Materialkostenaufwand für steu-erliche Zwecke zu erstellen. Keinesfalls sollte er diesen die Be-auftragung der anteiligen Dienstleistung durch den einzelnenEigentümer bestätigen. Ein Beschluss der Eigentümergemein-schaft zur Einzelbeauftragung würde sogar wegen § 27 Abs. 3WEG in den Kernbereich der Aufgaben des Verwalters ein-greifen und ungültig sein (Beschluss OLG Düsseldorf vom7. 2. 2006 in NZM 2006, 466).

Man fragt sich, ob es sich bei dem Urteil des FG Baden-Würt-temberg bereits um eine unzulässige, richterlich erweiterndeGesetzesauslegung und bei dem des FG Köln noch um einezulässige, gflls. lückenausfüllende Gesetzesauslegung handelt.Es ist schließlich bemerkenswert, wie zwei Finanzgerichte mitjeweils drei Berufsrichtern mit den gleichen Argumenten zu völ-lig konträren Auslegungen einer steuerlichen Gesetzesvorschriftkommen. Dies bestätigt einmal mehr, dass man bei Gericht undauf hoher See in Gottes Hand ist, und man darf auf das letztin-stanzliche Urteil des BFH gespannt sein. Es ist jedenfalls jedemselbst nutzenden Eigentümer einer ETW, der für anteilige Gar-tenpflege- und Hausreinigungskosten die Steuerermäßigung des§ 35 a Abs. 2 EStG bei seinem Wohnsitz- FA beantragt hat unddem diese in seinen Einkommensteuerbescheiden seit 2003 ver-sagt worden ist, anzuraten, hiergegen Einspruch einzulegen unddessen Ruhen bis zur Entscheidung des BFH über die Revisi-onsverfahren VI R 18 und 28/06 gem. § 363 Abs. 2 AO zu be-antragen.

Nach neuesten Erkenntnissen wurde die vom FG Baden-Württemberg wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelasseneund vom FA eingelegte Revision auf Weisung des Ministeriumszurückgenommen und das Verfahren VI R 28/06 vom BFH mitBeschluss vom 7. 7. 2006 eingestellt. Es soll auf Bundesebenebereits seit Ende Juni 2006 ein Erlass im Entwurf beschlossensein, wonach entgegen dem BMF-Schreiben vom 1.11. 2004 inallen offenen Fällen (z. B. wegen Einspruchs) nicht nur demselbst nutzenden Wohnungseigentümer, sondern auch dem Mie-ter (Heimbewohner) die Vergünstigung des § 35 a Abs. 2 EStG,die gflls. im Schätzungswege ermittelt werden kann, gewährtwird. Sollte ein solches BMF-Schreiben demnächst bekannt ge-geben werden, würde dies sicherlich zu mehr Rechtsfrieden bei-tragen.

a) Ein mit einem Steuerberater geschlossener Vertrag, derauch eine Beratung in Steuerangelegenheiten zum Gegen-stand hat, ist in jedem Fall ein Dienstvertrag.

b) Der Steuerberater hat jedenfalls dann kein Nachbes-serungsrecht hinsichtlich einer Einzelleistung mit werkver-traglichem Charakter, wenn sein Auftraggeber das Mandatbereits beendet hatte und der Fehler erst von einem neu be-auftragten Steuerberater entdeckt worden ist.

(BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – IX ZR 63/05)

1 Zum Sachverhalt: Die Klägerin nimmt die beklagte Steuer-beratungsgesellschaft wegen der fehlerhaften Erstellung desJahresabschlusses und auf diesem Fehler beruhender fehler-hafter Steuererklärungen für das Jahr 1998 auf Schadensersatz

§§ 611, 634, 635 BGB n. F.Steuerberatervertrag als Dienstvertrag; Fehlerbehebung

durch Nachbesserung; Steuerberaterhaftung


Besteuerung

in Anspruch. Die Klägerin hatte die Beklagte im Jahre 1997mit der Führung der Buchhaltung, der Erstellung der Jahresab-schlüsse mit Erläuterungsbericht, der Erstellung der Steuerer-klärungen für Gewerbesteuer und Körperschaftsteuer, der Prü-fung der Steuerbescheide und – soweit erforderlich – der Ein-legung von Einsprüchen beauftragt. Unter dem 30. November1999 kündigte sie das Mandat und beauftragte eine andere Be-ratungsgesellschaft mit der Erstellung des Jahresabschlusses fürdas Jahr 1999. Die neue Beraterin stellte die im vorliegendenProzess beanstandeten Fehler fest, die zu Beratungsmehrkostenund Zinsschäden in Höhe von insgesamt 6818,87 € führten.Diesen Betrag verlangt die Klägerin jetzt noch von der Be-klagten ersetzt. Nach Ansicht der Beklagten besteht ein An-spruch auf Schadensersatz deshalb nicht, weil sie keine Gele-genheit erhalten habe, die Fehler des Jahresabschlusses und derSteuererklärungen selbst zu beseitigen. Die Vorinstanzen[LG/OLG Karlsruhe] haben die Beklagte antragsgemäß verur-teilt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte denAntrag auf Abweisung der Klage weiter.

2 Aus den Gründen: Die Revision bleibt ohne Erfolg.

3 1. Das Berufungsgericht hat den Vertrag der Parteien zuRecht als Dienstvertrag eingeordnet.

4 a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofsist ein Vertrag, durch den einem Steuerberater allgemein dieWahrnehmung aller steuerlichen Interessen des Auftraggebersübertragen wird, regelmäßig als Dienstvertrag (§§ 611 ff BGB)anzusehen, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.Der Steuerberater schuldet im Rahmen eines derartigen Vertra-ges unterschiedliche Tätigkeiten, die keineswegs stets auf einenbestimmten Erfolg gerichtet sind. Die steuerliche Beratung beider Anlage und der Bewertung von Vermögen, bei der Aus-schöpfung von Steuervergünstigungen und bei der Vertretungdes Steuerpflichtigen vor den Steuerbehörden als allgemeinerBeistand in Steuerangelegenheiten stellt eine reine Dienstlei-stung dar. Dass dazu Zahlen ermittelt, Unterlagen erstellt undErklärungen gefertigt werden müssen, liegt in der Natur derSache und steht einer Einordnung des Vertrages als Dienstver-trag nicht entgegen. Der Vertrag ist in seiner Gesamtheit nachder vom Auftraggeber gewählten Zielrichtung zu beurteilen. Un-ter diesem Gesichtspunkt wird nicht schon jede zu erbringendeEinzelleistung als Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts(§ 631 Abs. 2 BGB) geschuldet, selbst wenn sie für sich gese-hen auf ein bestimmtes Ergebnis gerichtet ist (BGHZ 54, 106,107 f; 115, 382, 386; BGH, Urt. v. 21. November 1996 – IX ZR159/95, WPM 1997, 330; vgl. auch Urt. v. 7. März 2002 – IIIZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1572). Ein Werkvertrag mit Ge-schäftsbesorgungscharakter ist ausnahmsweise bei Einzelauf-trägen anzunehmen, die auf eine einmalige, in sich abge-schlossene Leistung gerichtet sind, etwa die Anfertigung be-stimmter Bilanzen, ein Gutachten oder eine Rechtsauskunft zumGegenstand haben; denn in derartigen Fällen wird der Steuer-berater das Risiko im Allgemeinen hinreichend abschätzen kön-nen, um für einen bestimmten Erfolg seiner Tätigkeit alsWerkleistung im Sinne von § 631 BGB einzustehen (BGHZ 115,382, 386; BGH, Urt. v. 7. März 2002, a. a. O.). In einer älterenEntscheidung hat der Bundesgerichtshof einen Steuerberater-vertrag als Dienstvertrag angesehen, in dem der Steuerberater(nur) mit der Buchhaltung, der Erstellung der Jahresabschlüs-se und der Vorbereitung der Steuererklärungen beauftragt wor-den war (Urt. v. 6. Dezember 1979 – VII ZR 19/79, LM § 675BGB Nr. 73 = WPM 1980, 308, 309). Umgekehrt hat der Bun-desgerichtshof Werkvertragsrecht auf einen Vertrag angewandt,der Buchhaltungsarbeiten und den Entwurf von Jahresab-schlüssen durch ein gewerbliches Unternehmen – keinen Steu-erberater – zum Gegenstand hatte; denn die geschuldeten Lei-stungen seien auf eine fehlerfreie Erfassung und Auswertungder vorhandenen Daten, daher auf bestimmte Arbeitsergebnis-se und einen Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts gerichtetgewesen, für den allein die Auftragnehmerin die Verantwortung

zu tragen habe und der demnach – anders als beim Dienstver-trag – in deren eigenen Risikobereich falle (Urt. v. 7. März 2002,a. a. O. S. 573).

5 b) Nach diesen Maßstäben war der von den Parteien ge-schlossene Vertrag ein Dienstvertrag. Das Berufungsgericht hatzwar als „streitig“ bezeichnet, ob die Beklagte mit der Wahr-nehmung „aller“ steuerlichen Interessen der Klägerin beauftragtworden ist. Die Gesamtheit der ihr übertragenen Aufgaben warjedoch nicht auf die Erzielung eines bestimmten Erfolges ge-richtet, für den sie im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB hätte ein-stehen können. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass dieBeklagte „im Sinne eines Bausteinprinzips“ verpflichtet war,alle Schritte von der Erfassung der Daten durch die Buchhal-tung, deren Umsetzung und Einbeziehung in die auch noch aufweiteren Informationen beruhenden Jahresabschlüsse und Bi-lanzen bis hin zu deren Umsetzung in die Steuererklärungenfür Gewerbesteuer und Körperschaftsteuer durchzuführen. Zieldes Auftrags war es, steuerlich und wirtschaftlich günstigeSteuererklärungen zu erarbeiten und so, erforderlichenfalls nachDurchführung eines Einspruchsverfahrens, eine möglichst vor-teilhafte Besteuerung zu erreichen. Auf die abschließenden Ent-scheidungen der Finanzverwaltung, das „Endergebnis“ ihrerTätigkeit, hatte die Beklagte letztlich keinen Einfluss mehr.

6 2. Entgegen der Ansicht der Revision handelte es sich beidem Jahresabschluss 1998 auch nicht um eine Einzelleistung,auf die unabhängig von der Einordnung des Steuerberaterver-trages insgesamt Werkvertragsrecht anzuwenden gewesen wä-re. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634BGB a. F. bedurfte es nicht.

7 a) In der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte undin der Literatur ist die Anwendung der Vorschriften des Werk-vertragsrechts, insbesondere des hier gegebenenfalls einschlä-gigen § 634 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 gültigen Fas-sung, auf Einzelleistungen des Steuerberaters innerhalb einesumfassenden, als Dienstvertrag einzuordnenden Beratervertra-ges für möglich gehalten worden (zum Beispiel OLG KoblenzVersR 2004, 389, 390; OLG Düsseldorf VersR 2002, 721; Späth,Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters 4. Aufl. Rn.134.2, 295, Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003 Vorbem. zu§ 631 ff Rn. 32; Soergel/Teichmann, BGB 12. Aufl. Vor § 631Rn. 87; Gräfe EWiR 2002, 667, 668; weitere Nachweise derRechtsprechung der Oberlandesgerichte bei BGH, Urt. v. 7. März2002, a. a. O. S.1572; Eckert, Steuerberatergebührenverordnung3. Aufl. Vor §1 StBGebV Anm. 1. 3. 2). Wäre dies richtig, haf-tete die Beklagte zunächst nicht. Nach § 634 BGB a. F. hatteder Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Be-seitigung des Mangels mit der Erklärung zu setzen, dass er dieBeseitigung des Mangels nach dem Ablauf der Frist ablehne.Zu den Voraussetzungen des § 634 Abs. 2 BGB a. F., unter de-nen eine Fristsetzung ausnahmsweise entfallen konnte, hat dasBerufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

8 b) Ob im Rahmen eines insgesamt als Dienstvertrag anzu-sehenden Steuerberatervertrages überhaupt eine Verpflichtungdes Mandanten bestehen kann, dem Steuerberater die Nach-besserung einzelner Teilleistungen zu ermöglichen, braucht imvorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Ein Nachbes-serungsrecht kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn derFehler, wie im vorliegenden Fall, erst nach Kündigung des Ver-trages durch den Mandanten von dessen neuem Steuerberaterbemerkt worden ist.

9 aa) Die Anwendung der §§ 634, 635 BGB a. F. in einemsolchen Fall stünde im Widerspruch zur Vorschrift des § 627BGB. Nach § 627 Abs.1 BGB ist bei einem Dienstverhältnis,das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB ist, die Kün-digung ohne die besonderen Voraussetzungen des § 626 BGBzulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete Dienstehöherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrau-ens übertragen zu werden pflegen, und nicht in einem dauern-den Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht. Steuerberaterleisten in der Regel Dienste höherer Art im Sinne des § 627


Besteuerung

BGB, weil der Mandant ihnen Einblick in seine Berufs-, Ein-kommens- und Vermögensverhältnisse gewährt (BGHZ 54, 106,108; BGH, Urt. v. 19. November 1992 – IX ZR 77/92, NJW-RR 1993, 374 mit weiteren Nachweisen). Der ihnen erteilte Auf-trag kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen mit soforti-ger Wirkung beendet werden. Von dieser Möglichkeit hat dieKlägerin mit Schreiben vom 30. November 1998 Gebrauch ge-macht, ohne dass die Beklagte die Kündigung hätte verhindernkönnen. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 627 Abs.1 BGB,nur Personen des eigenen Vertrauens mit der steuerlichen Be-ratung befassen zu dürfen, würde nicht erreicht, wenn der Auf-traggeber gehalten wäre, dem wirksam gekündigten Berater hin-sichtlich bestimmter Teilleistungen Gelegenheit zur Nachbes-serung zu geben und damit erneuten und weiteren Einblick invertrauliche Einzelheiten der eigenen wirtschaftlichen Tätigkeitzu gewähren.

10 bb) Anders als in dem Fall, welcher der Entscheidung desBundesgerichtshofs vom 7. März 2002 (a. a. O. S.1573) zu-grunde liegt, entspräche eine Nachbesserung in einem solchenFall auch nicht den Interessen beider Vertragsparteien.

11 Der Steuerberater hat Fähigkeiten und Kenntnisse, wel-che dem Mandanten regelmäßig selbst nicht zur Verfügung ste-hen. Ob er seine Arbeit mangelfrei erbringt, kann der Mandantoft selbst nicht beurteilen. Auch im vorliegenden Fall sind dieFehler der Leistungen der Beklagten nicht von der Klägerinselbst entdeckt worden, sondern von dem Steuerberatungsbüro,das die Klägerin nach der Kündigung des Vertrages mit der Be-klagten neu beauftragt hatte. In einem solchen Fall wäre es um-ständlich, zeitaufwendig und den Mandanten unnötig belastend,wenn er dem früheren Berater trotz der Kündigung die Mög-lichkeit einer Mängelbeseitigung einräumen müsste. Der neueBerater, dem der Fehler aufgefallen ist, hat sich regelmäßig be-reits eingearbeitet, weil die von ihm zu erstellende Bilanz aufderjenigen des vorhergehenden Geschäftsjahres aufzubauen hat-te (Grundsätze der Bilanzidentität, § 252 Abs.1 Nr. 1 HGB, undder Bilanzkontinuität, § 252 Abs.1 Nr. 6 HGB). Er müsste sei-ne Arbeiten, die zur Aufdeckung des Fehlers geführt haben, un-terbrechen und die für die Nachbesserung erforderlichen Un-terlagen wieder dem früheren Berater zur Verfügung stellen, dersich neu einzuarbeiten hätte.

12 Außerdem kann es zu Meinungsverschiedenheiten zwi-schen dem früheren und dem neuen Berater über die zutreffen-de steuerrechtliche Einordnung bestimmter Geschäftsvorfällekommen. Der Vorwurf fehlerhafter Tätigkeit des Vorgänger-Be-raters wird nicht selten auf derartige Meinungsverschiedenhei-ten zurückzuführen sein. Zweck der Steuerberatung ist es, diedem Auftraggeber fehlende Sach- und Rechtskunde auf diesemGebiet zu ersetzen (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 – IX ZR127/04, WPM 2005, 2345, 2346). Der Mandant, der wegen sei-ner fehlenden Sachkunde einen Steuerberater beauftragt hat,kann in der Regel nicht entscheiden, welche Ansicht zutrifft.Ihm ist nicht zuzumuten, sich erneut den Ansichten des von ihmbereits gekündigten ehemaligen Beraters zu unterwerfen undsich dadurch in Widerspruch zur Auffassung seines neuen Be-raters zu setzen, welcher derzeit sein Vertrauen genießt und dieFolgearbeiten zu erledigen hat.


Durch Steuerzahlungen entsteht dem Mandanten einesSteuerberaters ein ersatzfähiger Schaden dann nicht, wenner keinen Anspruch auf Steuerbefreiung hat. Dem stehtnicht entgegen, dass die zuständigen Finanzbehörden zeit-weise den gegenteiligen Standpunkt eingenommen haben(Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 28. September 1995 – IX ZR158/94, NJW 1995, 3248).


§§ 249, 675 BGBSteuerberatung; Schaden durch Steuerzahlungen;

Reiterhof mit jugendlichen Pensionsgästen; Umsatzsteuer

1 Zum Sachverhalt: Die Klägerin betreibt ebenso wie ihreRechtsvorgängerin, eine Kommanditgesellschaft (im Folgen-den nur: Klägerin), einen Reiterhof mit Pensionspferdehaltung,Pferdezucht und Aufnahme von Pensionsgästen. Die Umsätzeaus der Beherbergung und Beköstigung von Kindern und Ju-gendlichen wurden beginnend mit dem Jahr 1982 als nach §1Abs.1 Nr. 1 UStG steuerbare und mangels Eingreifens eines Be-freiungstatbestandes auch steuerpflichtige Umsätze behandelt.Demgemäß erließ das zuständige Finanzamt auf der Grundla-ge einer Umsatzsteuersonderprüfung im Jahre 1986/1987 am8. Februar 1991 die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1982bis 1984. Die Klägerin legte diese innerhalb der Rechtsbe-helfsfrist der beklagten Steuerberatungsgesellschaft, welche dieKlägerin allgemein in steuerlichen Angelegenheiten beriet, zurPrüfung vor. Die Beklagte legte keinen Einspruch ein.

2 Sie nahm für die Klägerin auch die Umsatzsteuervoran-meldungen und die Umsatzsteuerjahresanmeldungen für dieJahre 1985 bis 1993 vor. Hierbei ging sie ebenso wie das zu-ständige Finanzamt von steuerbaren und steuerpflichtigen Um-sätzen nach §1 Abs.1 UStG aus. Im Anschluss an eine weitere,im Jahr 1995 durchgeführte Betriebsprüfung ergingen am 30.Januar 1996 Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1989 bis 1993.Hierbei behandelte das Finanzamt die Umsätze der Klägerin beider Beköstigung, Unterbringung und Fortbildung von Kindernund Jugendlichen als umsatzsteuerfrei.

3 Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der nicht bean-tragten Steuerbefreiung für die Jahre 1982 bis 1984 sowie fürdie Jahre 1992 und 1993 auf Schadensersatz in Anspruch. DasLandgericht Koblenz hat die Klage abgewiesen. Das Beru-fungsgericht hat, nachdem es die Berufung der Klägerin mitTeilurteil vom 6. Mai 1999 in einzelnen Punkten zurückgewie-sen hatte, mit dem angefochtenen Teilend- und Grundurteil dasBestehen einer Schadensersatzpflicht bejaht. Hiergegen richtetsich die vom Senat angenommene Revision der Beklagten.

4 Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg.

5 1. Das Rubrum war dahin zu berichtigen, dass nicht dieR. GmbH & Co. KG als Klägerin aufzuführen ist, sondern dieR., Inhaberin I. G., selbst Klägerin ist. Es entspricht ständigerRechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch bei äußer-lich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich das Rechtssubjektals Partei anzusehen ist, das durch die fehlerhafte Bezeichnungnach deren objektivem Sinn betroffen werden soll (BGH, Be-schl. v. 15. Mai 2006 – II ZB 5/05, Rn. 11, z.V.b. [= GuT 2006,203 KL]). Diese Grundsätze gelten auch, wenn sich die kla-gende Partei selbst fehlerhaft bezeichnet hat (BGH, Urt. v. 12.Oktober 1987 – II ZR 21/87 – NJW 1988, 1585, 1587 m.w. N.).

6 Im vorliegenden Fall spricht entscheidend für die Zuläs-sigkeit einer bloßen Rubrumsberichtigung, dass die Klägerinvon vornherein einen Schadensersatzanspruch des Unterneh-mensträgers, der durch eine steuerliche Fehlberatung des Un-ternehmens entstanden sein soll, geltend machen wollte. Derbehauptete Anspruch wäre in der Person der damaligen Kom-manditgesellschaft entstanden. Deren Vermögen ist vor Klage-erhebung auf die im Rubrum aufgeführte Einzelkauffrau – bisdahin Kommanditistin – übergegangen, als die persönlich haf-tende Gesellschafterin aus der zweigliedrigen Gesellschaft aus-schied (vgl. BGHZ 48, 203, 206; 113, 132, 133 f; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. Einl. V. §105 Rn. 22). Daher handelte essich entgegen der äußeren Parteibezeichnung von Anfang an umeine Klage des fortgeführten einzelkaufmännischen Betriebs.

7 2. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe die Ver-fügung der Oberfinanzdirektion Koblenz vom 1. September1989 (UR 1990, 224 f) kennen müssen. Aufgrund dieser Ver-fügung sei sie gehalten gewesen, bei der Klägerin nachzufra-gen, ob die in der Verfügung dargestellten Voraussetzungen füreine Steuerbefreiung bei Lieferungen und sonstigen Leistungengemäß § 4 Nr. 23 UStG auch bei ihrem Reiterhof vorliegen. Siehätte der Klägerin raten müssen, Einspruch gegen die Umsatz-steuerbescheide vom 8. Februar 1991 einzulegen. Entsprechend


Besteuerung

diesem Rat hätte sich die Klägerin verhalten. Das zuständigeFinanzamt hätte dem Einspruch stattgegeben. Aus den gleichenGründen habe die Beklagte es schuldhaft pflichtwidrig ver-säumt, für die Jahre 1992 und 1993 die Steuerbefreiung zu be-antragen.

8 3. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Ob die Beklagte überhaupt, bezogen auf dender Klage zugrunde liegenden Zeitraum, eine ihr der Klägeringegenüber obliegende Pflicht verletzt hat, kann dahinstehen. Je-denfalls ist dieser dadurch, dass die Beklagte sie nicht auf dieSteuerbefreiung bei Lieferungen und sonstigen Leistungen ge-mäß § 4 Nr. 23 UStG hingewiesen und die Befreiung bei ihrerumsatzsteuerrechtlichen Betreuung berücksichtigt hat, keinSchaden entstanden. Das folgt aus dem normativen Schadens-begriff: Der Geschädigte soll im Wege des Schadensersatzesgrundsätzlich nicht mehr erhalten als das, was er nach der ma-teriellen Rechtslage verlangen kann. Der Verlust oder die Vor-enthaltung einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf dienach der Rechtsordnung kein Anspruch besteht, stellt keinen er-satzfähigen Nachteil dar (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; Zu-gehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1095). DieKlägerin hatte keinen Anspruch auf Steuerbefreiung gemäß § 4Nr. 23 UStG. Nach dieser Vorschrift ist steuerfrei die Gewährungvon Beherbergung, Beköstigung und der üblichen Naturallei-stungen durch Personen und Einrichtungen, wenn sie überwie-gend Jugendliche für Erziehungs-, Ausbildungs- oder Fortbil-dungszwecke bei sich aufnehmen, soweit die Leistung an dieJugendlichen oder an die bei ihrer Erziehung,Ausbildung, Fort-bildung oder Pflege tätigen Personen ausgeführt wird. Jugend-liche im Sinne dieser Vorschrift sind alle Personen vor Vollen-dung des 27. Lebensjahres.

9 a) Hierzu hat der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 28. Sep-tember 2000 (BFH BStBl. 2001 II 691, 692) entschieden, dassder Unternehmer, der Jugendliche für Erziehungszwecke beisich aufnimmt, eine Einrichtung auf dem Gebiet der Kinder-und Jugendbetreuung oder der Kinder- und Jugenderziehung imSinne des Art. 13 Teil A Abs.1 Buchst. h oder i der SechstenRichtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung derRechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteu-ern (Richtlinie 77/388/EWG) unterhalten muss (übereinstim-mend Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen v. 28.September 2001, BStBl. 2001 Teil I S. 726). Nach diesen Be-stimmungen befreien die Mitgliedstaaten die eng mit der Kin-der- und Jugendbetreuung verbundenen Dienstleistungen undLieferungen von Gegenständen durch Einrichtungen des öf-fentlichen Rechts oder andere von dem betreffenden Mitglied-staat als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannte Ein-richtungen sowie die Erziehung von Kindern und Jugendlichen,den Schul- oder Hochschulunterricht, die Ausbildung, die Fort-bildung oder die berufliche Umschulung sowie die damit engverbundenen Dienstleistungen und Lieferungen durch Einrich-tungen des öffentlichen Rechts, die mit solchem Auftrag betrautsind, oder andere Einrichtungen mit von dem betreffenden Mit-gliedstaat anerkannter vergleichbarer Zielsetzung. Befreit sinddemnach Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf dem Ge-biet der Kinder- und Jugendbetreuung sowie der Kinder- undJugenderziehung und vergleichbare privatrechtliche Einrich-tungen nach näherer Maßgabe des nationalen Rechts. Mit Ur-teil vom 19. Mai 2005 hat der Bundesfinanzhof erneut bestätigt,dass es sich um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts odereine anerkannte Einrichtung handeln muss (BFH UR 2005, 503,505; ebenso etwa Bunjes/Geist/Heidner, UStG 8. Aufl. § 4 Nr.23 Rn. 3). Dies steht in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des Europäischen Gerichtshofs, wonach die Begriffe, mitdenen die Steuerbefreiungen nach Art. 13 der Richtlinie77/388/EWG umschrieben sind, eng auszulegen sind (EuGHDStRE 1997, 688, 690; 1999, 803, 804).

10 Zwar sind die Entscheidungen nach dem Ende des hier zubeurteilenden Schadenszeitraums ergangen. Sie bedeuteten je-doch keine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung;denn der Bundesfinanzhof hatte bereits in dem Urteil vom 7.

Juli 1960 (BFHE 71, 393) die Vorläufervorschrift des § 4 Nr. 13UStG a. F. auf ein Jugendwohnheim angewandt. Dort ist im Tat-bestand (a. a. O. S. 394) hervorgehoben, dass der Beigeladeneein mit staatlichen Mitteln errichtetes und durch Zuschüsse ausdem Landesjugendplan gefördertes, vom zuständigen Landes-minister anerkanntes Wohnheim unterhielt.

11 b) Die danach erforderliche staatliche Anerkennung, ins-besondere durch eine Genehmigung des hierfür zuständigenLandesamtes für Jugend und Soziales in M., hat die Klägerinfür ihren Reiterhof nach den Feststellungen des Berufungsge-richts nicht erhalten. Aus diesen Feststellungen ergibt sich auchnicht, dass der Klägerin staatliche Mittel zur Förderung des in§ 4 Nr. 23 UStG bezeichneten Zwecks zugeflossen sind, wasnach dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom28. September 2001 (BStBl. I 726) zur Erlangung der Steuer-befreiung genügen soll; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigtdie Revisionerwiderung der Klägerin nicht auf. Damit liegendie Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes in § 4 Nr. 23UStG nicht vor.

12 c) Die Klägerin kann sich nicht auf die von der Oberfi-nanzdirektion Koblenz in ihrer Verfügung vom 1. September1989 (UR 1990, 224 f) vertretene Auffassung berufen. Zwarlag der Verfügung auch die Frage einer Umsatzsteuerbefreiungbei dem Betrieb eines Ponyhofs zugrunde. Jedoch handelte essich um eine von dem Landesamt für Jugend und Soziales inM. genehmigte Einrichtung.

13 d) Unerheblich ist, wie das zuständige Finanzamt einenEinspruch der Klägerin gegen die Umsatzsteuerbescheide vom8. Februar 1991 tatsächlich verbeschieden hätte. Zwar hat dasBerufungsgericht sich nach Beweisaufnahme davon überzeugt,dass das Finanzamt eine begehrte Steuerbefreiung nach § 4 Nr.23 UStG gewährt hätte. Darauf kommt es aber nicht an.

14 aa) Wenn im Haftpflichtprozess die Frage, ob dem Man-danten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Steuerbe-raters ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderenVerfahrens abhängt, muss das Regressgericht selbst prüfen, wiejenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre(BGHZ 133, 110, 111; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 – IX ZR45/98, WPM 2000, 966, 968). Welche rechtliche Beurteilungdas mit dem Einspruchsverfahren befasste Finanzamt seinerEntscheidung zugrunde gelegt hätte, ist ohne Belang. Vielmehrist die Sicht des Regressgerichts maßgeblich.

15 Die hypothetische Betrachtung, ob die Klägerin bei sach-gemäßer Vertretung das Einspruchsverfahren gewonnen hätte,betrifft nicht nur Rechtsfragen, sondern auch Tatsachenfest-stellungen. Die Frage, wie das frühere Verfahren richtigerwei-se hätte entschieden werden müssen, beantwortet sich nach§ 287 ZPO, weil es sich um ein Element der haftungsausfül-lenden Kausalität handelt (BGH, Urt. v. 5. November 1992 –IX ZR 12/92, WPM 1993, 382). Das Regressgericht hat seinerEntscheidung den Sachverhalt zugrunde zu legen, welcher derim Vorverfahren entscheidenden Stelle bei pflichtgemäßem Ver-halten des Steuerberaters unterbreitet und von ihm aufgeklärtworden wäre (BGHZ 133, 110, 111 f; 163, 223, 227).

16 Die Beklagte hätte im Einspruchsverfahren nicht vortra-gen können, dass die Klägerin eine von der zuständigen Behör-de genehmigte Einrichtung betreibt. Daher hätte sie die Vo-raussetzungen des § 4 Nr. 23 UStG nicht darlegen können. Ei-ne Befreiung kam von Rechts wegen nicht in Betracht.

17 bb) Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Urteil desSenats vom 28. September 1995 (IX ZR 158/94, NJW 1995,3248) geht fehl. Die Entscheidung befasst sich mit dem Fall,dass der zuständigen Behörde bei ihrer Entscheidung ein Er-messensspielraum verbleibt und der Schadensersatzrichter dieErmessensentscheidung dieser Behörde festgestellt hat (vgl.hierzu auch BGHZ 79, 223, 226; Zugehör/Fischer, a. a. O. Rn.1105 ff). Nur in einem solchen Fall stellt sich die Frage, ob demMandanten dadurch ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist,dass er sich eine ständige ermessensfehlerhafte Verwaltungs-praxis nicht hat zunutze machen können. So liegt es hier aber


Besteuerung

nicht: Sowohl bei §1 Abs.1 Nr. 1 UStG als auch bei § 4 Nr. 23UStG handelt es sich um zwingende Rechtsnormen; dem zu-ständigen Finanzamt steht kein Ermessensspielraum zu (vgl.hierzu BGHZ 124, 86, 95 f; BGH, Urt. v. 21. September 1995– IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49).

18 e) Dahinstehen kann, ob die Beklagte sich aus Anlass derVerfügung der Oberfinanzdirektion Koblenz vom 1. September1989 bei der Klägerin nach dem maßgeblichen Sachverhalt hät-te erkundigen müssen. Dessen Ermittlung hätte keinen Anlassgegeben, eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 23 UStG geltend zumachen.

19 III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs.1ZPO). Da der Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist, hat derSenat in der Sache selbst zu erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO) unddas mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts invollem Umfang wiederherzustellen.


Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestal-tungen vom 28. April 2006 (BGBl. I S. 1095, BStBl I S. 353);Änderung des § 6 Abs.1 Nr. 4 Satz 2 EStG – Begrenzung derAnwendung der 1%-Regelung auf Fahrzeuge, die zu mehrals 50 Prozent betrieblich genutzt werden; Nachweispflich-ten

Mit dem Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuer-gestaltungen vom 28. April 2006 (BGBl. I S.1095, BStBl IS. 353) wurde § 6 Abs.1 Nr. 4 Satz 2 EStG geändert. Aufgrunddieser Änderung ist die pauschale Ermittlungsmethode für dieprivate Kraftfahrzeugnutzung (1%-Regelung) nur noch an-wendbar, wenn das Kraftfahrzeug zu mehr als 50 Prozent be-trieblich genutzt wird. Die Neuregelung ist erstmals für Wirt-schaftsjahre anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2005 be-ginnen (§ 52 Abs.16 Satz 15 EStG).

Im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Län-der gilt hierzu Folgendes:

1. Zulässige Anwendung der 1%-Regelung

a) Umfang der betrieblichen Nutzung […]

b) Nachweis der betrieblichen Nutzung […]

2. Ermittlung des privaten Nutzungsanteils bei Ausschlussder 1%-Regelung […]

3. Umsatzsteuerliche Beurteilung

Zur Frage des Vorsteuerabzugs und der Umsatzbesteuerungbei unternehmerisch genutzten Kraftfahrzeugen vgl. BMF-Schreiben vom 27. August 2004 (BStBl I S. 864). Ist die An-wendung der 1%-Regelung gem. § 6 Abs.1 Nr. 4 Satz 2 EStGausgeschlossen, weil das Fahrzeug zu weniger als 50 Prozentbetrieblich genutzt wird, und wird der nichtunternehmerischeNutzungsanteil nicht durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuchnachgewiesen, ist dieser Nutzungsanteil im Wege der Schätzungzu ermitteln, wobei der Umsatzbesteuerung grundsätzlich derfür ertragsteuerliche Zwecke ermittelte private Nutzungsanteilzugrunde zu legen ist.

Dieses Schreiben steht ab sofort für eine Übergangszeit aufden Internet-Seiten des Bundesministeriums der Finanzen un-ter der Rubrik Steuern – Veröffentlichungen zu Steuerarten –Einkommensteuer – (http://www.bundesfinanzministerium.de)zum Download bereit.

Hinw. d. Red.: Zum ordnungsgemäßen Fahrtenbuch vgl.BFH GuT 2006, 283 f. KL (in diesem Heft).

BMF-Schreiben vom 7. Juli 2006(IV B 2 – S 2177 – 44/06 / IV A 5 – S 7206 – 7/06),

BStBl I 2006, 446

Abziehbarkeit von zugewendeten Aufwendungen in Fällendes sog. abgekürzten Vertragswegs (Drittaufwand)Anwendung des BFH-Urteils vom 15. November 2005(BStBl 2006 II S. 623)

Der BFH vertritt im Urteil vom 15. November 2005 (BStBl2006 II S. 623) die Auffassung, dass laufende Aufwendungenfür Erhaltungsarbeiten dem Steuerpflichtigen nicht nur im Falldes abgekürzten Zahlungswegs zurechenbar seien, sondernebenso, wenn der Dritte im eigenen Namen für den Steuer-pflichtigen einen Vertrag abschließe und die geschuldete Zah-lung auch selbst leiste (abgekürzter Vertragsweg). Auch hierwende der Dritte dem Steuerpflichtigen Geld zu und bewirkedadurch zugleich dessen Entreicherung, indem er mit der Zah-lung an den Leistenden den Vertrag erfülle.

Der BFH begründet die Entscheidung damit, dass der Drittedie Verträge über Erhaltungsaufwendungen mit den Handwer-kern im eigenen Namen, aber im Interesse des Steuerpflichti-gen abgeschlossen und die vereinbarte Vergütung selbst ent-richtet habe. Weil er die Beträge nicht vom Steuerpflichtigenzurückgefordert habe, habe er sie ihm zugewendet. Sie seiendeshalb von dem Steuerpflichtigen als Werbungskosten ab-ziehbar.

Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterungen mitden obersten Finanzbehörden der Länder sind die Rechts-grundsätze des Urteils vom 15. November 2005 nicht über denentschiedenen Einzelfall hinaus anzuwenden:

• Die vom BFH vorgenommene Auslegung des § 9 EStG ent-spricht nicht dessen Zweck. Sinn und Zweck dieser Regelungzur Abziehbarkeit von Erhaltungsaufwendungen ist die Um-setzung des Leistungsfähigkeitsprinzips in Gestalt des objek-tiven Nettoprinzips. Dementsprechend sind nur solche Auf-wendungen als Werbungskosten des Steuerpflichtigen zuberücksichtigen, die seine persönliche Leistungsfähigkeit min-dern. Anders als beim abgekürzten Zahlungsweg handelt essich bei dem abgekürzten Vertragsweg nicht um eine Zahlungmit Drittleistungswillen nach § 267 BGB, sondern um einenVertrag zugunsten Dritter i.S. des § 328 BGB. Bei dieser Lei-stung erfüllt der Dritte eine eigene Verpflichtung und leistetnicht für Rechnung des Steuerpflichtigen. Da der Steuer-pflichtige durch die Leistungen des Dritten nicht in seiner per-sönlichen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt wird (keine Ent-reicherung), sind die Aufwendungen bei ihm nicht als Wer-bungskosten abziehbar (vgl. BFH VI R 103/95 vom 13. März1996, BStBl II S. 375).

• Die vom BFH angeführten Rechtsgrundsätze führen auch zueinem Verstoß gegen die Besteuerung nach dem individuellenLeistungsfähigkeitsprinzip. Durch die Einbeziehung des ab-gekürzten Vertragsweges wird für die Beurteilung des Sach-verhalts, der für den Aufwand ursächlich war, nicht mehr diewirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen, son-dern die des Dritten maßgebend.

Ist der Steuerpflichtige selbst eine vertragliche Verpflichtungeingegangen, ist die Grundlage seiner wirtschaftlichen Betäti-gung seine persönliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Daer aus dieser Vereinbarung verpflichtet wird, wird seine Lei-stungsfähigkeit insoweit auch gemindert, so dass damit derAbzug der Erwerbsaufwendungen gerechtfertigt ist. Werdenhingegen die Aufwendungen eines Dritten in die Ermittlungder Summe der Einkünfte des Steuerpflichtigen mit einbezo-gen, so ist Beurteilungsmaßstab nicht mehr die wirtschaftli-che Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen, sondern die desDritten, der den Vertrag geschlossen hat. Es kommt zu einernicht gerechtfertigten Vermengung der Leistungsfähigkeit desDritten mit der des Steuerpflichtigen.

Die Abziehbarkeit von Aufwendungen als Werbungskosten rich-tet sich beim abgekürzten Vertragsweg weiterhin nach den BFH-

BMF-Schreiben vom 9. August 2006(IV C 3 – S 2211 – 21/06), BStBl I 2006, 492


Besteuerung

Urteilen vom 13. März 1996 und vom 24. Februar 2000 (BSt-Bl II S. 314). Danach sind in den Fällen des abgekürzten Ver-tragswegs ausnahmsweise Aufwendungen als solche des Steu-erpflichtigen abziehbar, bei denen es sich um Bargeschäfte destäglichen Lebens handelt.

Entsprechendes gilt für den Betriebsausgabenabzug nach § 4Abs. 4 EStG.

Dieses BMF-Schreiben wird gleichzeitig mit dem BFH-Ur-teil vom 15. November 2005 im Bundessteuerblatt veröffent-licht.

Hinw. d. Red.: Leits. des BFH-Urteils vom 15.11. 2005 –IX R 25/03 – in GuT 2006, 284 (in diesem Heft). – Der LetzteSatz des BMF-Schreibens ist in BStBl. I 2006, 492 nicht abge-druckt.

§ 68 StBerG – SteuerberaterhaftungZur Pflicht des Steuerberaters zur Belehrung des Mandanten

über seine Regresshaftung im Primäranspruch und im Sekun-däranspruch sowie zur Verantwortlichkeit des Regressschuld-ners bei nunmehr auch anwaltlicher Beratung des Mandantenin der Haftungsfrage.

(nichtamtlicher Leitsatz)(BGH, Teilurteil vom 29. 6. 2006 – IX ZR 227/02)

§195 BGB a. F.; § 68 StBerG a. F. – GeschlossenerImmobilienfonds; Steuerberaterhaftung des Treuhandkommanditisten

Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen einenSteuerberater als Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungenunterliegen nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltendenRecht nicht der Verjährung nach § 68 StBerG (Anschluss anBGH, Urteil vom 20. März 2006 – II ZR 326/04 – ZiP 2006,849 [= GuT 2006, 169 KL]).

(BGH, Urteil vom 13. 7. 2006 – III ZR 361/04)

§ 675 BGB; §16 EStG – Steuerberaterhaftung;Betriebsaufgabe; Grundstücksverpachtung

1 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs.1Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO).Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grund-sätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechtsoder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent-scheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

2 Die Frage, ob die steuerliche Belastung infolge der Auf-deckung stiller Reserven überhaupt als Schaden angesehen wer-den kann, obwohl das Grundstück bereits „latent“ mit einerSteuerschuld belastet gewesen ist, hat der Senat bereits mit Ur-teil vom 23. Oktober 2003 (IX ZR 249/02, WPM 2004, 475,477 [= GuT 2004, 20 KL]) bejaht.

3 Die weitere Frage, ob dem Steuerberater ein Vorwurf ge-macht werden kann, wenn er ein – gemessen an der objektivenRechtslage – richtiges Konzept entwickelt, aber nicht bedenkt,dass das Finanzamt rechtsirrtümlich zu einer anderen Auffas-sung kommen könnte, stellt sich nicht. Die Sichtweise des Fi-nanzamts war den Beklagten bekannt. Nach ihrem eigenen Vor-bringen war sie der Anlass dafür, weshalb die Beklagten im Spät-jahr 1995 ihr Konzept entwickelten, um trotz der absehbarenBeendigung der Betriebsaufspaltung die Aufdeckung der stil-len Reserven zu vermeiden. Insofern hat man also – letztlicherfolglos – versucht, die Vorgaben des Finanzamts aufzuneh-men.

4 Das Berufungsurteil steht nicht im Widerspruch zu derRechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach eine Betriebs-

aufgabe im Sinne des § 16 Abs. 3 EStG nicht vorliegt, wenn einBetrieb im Ganzen verpachtet wird und der Verpächter dem Fi-nanzamt gegenüber nicht die Überführung ins Privatvermögenerklärt. Dieser Rechtsprechung liegt zugrunde, dass ein und der-selbe Besitzunternehmer (Verpächter) sein Grundstück nach-einander an verschiedene Betriebsgesellschaften vermietet oderverpachtet. Im Streitfall hat hingegen der Besitzunternehmergewechselt: Die „A. GmbH“ hat das Betriebsgrundstück zu-nächst entweder von den Eheleuten Sch. (so die Auffassung desFinanzamts, die sich der Kläger zu eigen macht) oder von derEinzelfirma des Klägers (so die Beklagten) und anschließendvon der „Sch. GmbH & Co GbR mbH“ gemietet.

5 Mit der Frage, ob ein Grundstück lediglich dem Werte nach(„quoad sortem“) in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein-gebracht werden und damit ohne dingliche Rechtsänderung –steuerrechtlich anzuerkennendes – Betriebsvermögen werdenkann, muss sich der Senat nicht befassen. Voraussetzung dafürwäre, dass das Betriebsgrundstück in dem maßgeblichen Zeit-punkt (1. Januar 1996) als Teil des Gesellschaftsvermögens der„Sch. GmbH & Co GbR mbH“ behandelt worden wäre. Dazuist in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen.

(BGH, Beschluss vom 23. 3. 2006 – IX ZR 214/02)

§ 675 BGB; §§ 286, 287 ZPO – Steuerberaterhaf-tung; Kirchensteuer; Kirchenaustritt; Beweislastdes Mandanten

a) Ein Steuerberater ist nicht verpflichtet, dem Mandantenden Austritt aus der Kiche zu empfehlen.

b) Hat ein Steuerberater aufgrund des ihm erteilten Auftragsdie steuerlichen Vor- und Nachteile bestimmter Gestaltungs-möglichkeiten zu prüfen, muss er auf die anfallende Kirchen-steuer hinweisen, wenn sie die übliche Quote übersteigt.

c) Der Mandant hat nach § 287 Abs.1 ZPO darzulegen undzu beweisen, dass er bei vollständiger Beratung über anfallen-de Kirchensteuern aus der Kirche ausgetreten wäre; auf einenBeweis des ersten Anscheins kann er sich nicht berufen.

(BGH, Urteil vom 18. 5. 2006 – IX ZR 53/05)Hinw. d. Red.: Zur Berücksichtigung der Kirchensteuer-

pflicht und entsprechender Beratung vgl. BGH – IX ZR 77/05.

§§ 4, 9 EStG – Teilzeit-Arbeitsplatz zu Hause; Telearbeit

1. Ob und in welchem Umfang die Aufwendungen für dasHerrichten eines häuslichen Arbeitszimmers für eine nachfol-gende berufliche Tätigkeit als Werbungskosten abziehbar sind,bestimmt sich nach den zu erwartenden Umständen der späte-ren beruflichen Tätigkeit. Nicht entscheidend ist, ob die beab-sichtigte berufliche Nutzung im Jahr des Aufwands bereits be-gonnen hat.

2. Bei einem Steuerpflichtigen, der eine in qualitativer Hin-sicht gleichwertige Arbeitsleistung wöchentlich an drei Tagenan einem häuslichen Telearbeitsplatz und an zwei Tgen im Be-trieb seines Arbeitgebers zu erbringen hat, liegt der Mittelpunktder gesamten beruflichen Betätigung im häuslichen Arbeits-zimmer.

(BFH, Urteil vom 23. 5. 2006 – VI R 21/03)Vorinstanz: FG München (EFG 2003, 928)– Veröffentlichung in BStBl. II 2006, 600 –Hinw. d. Red.: Dazu Callsen in GuT 2006, 203, 204.

§§ 8, 6 EStG – Ordnungsgemäßes Fahrtenbuch1. Ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch muss grundsätzlich zu

den beruflichen Reisen Angaben zum Datum, zum Reiseziel,zum aufgesuchten Kunden oder Geschäftspartner bzw. zum Ge-genstand der dienstlichen Verrichtung und zu dem bei Abschlussder Fahrt erreichten Gesamtkilometerstand des Fahrzeugs ent-halten.

2. Mehrere Teilabschnitte einer einheitlichen beruflichen Rei-se können miteinander zu einer zusammenfassenden Eintragung


Besteuerung

K u r z f a s s u n g e n / L e i t s ä t z e ( K L )S t e u e r r e c h t e t c .

verbunden werden, wenn die einzelnen aufgesuchten Kundenoder Geschäftspartner im Fahrtenbuch der zeitlichen Reihen-folge aufgeführt werden.

3. Der Übergang von der beruflichen Nutzung zur privatenNutzung des Fahrzeugs ist im Fahrtenbuch durch Angabe desbei Abschluss der beruflichen Fahrt erreichten Gesamtkilome-terstands zu dokumentieren.

4. Die erforderlichen Angaben müssen sich dem Fahrtenbuchselbst entnehmen lassen. Ein Verweis auf ergänzende Unterla-gen ist nur zulässig, wenn der geschlossene Charakter der Fahr-tenbuchaufzeichungen dadurch nicht beeinträchtigt wird.

(BFH, Urteil vom 16. 3. 2006 – VI R 87/04)

Vorinstanz: FG München (EFG 2005, 688)

– Veröffentlichung in BStBl. II 2006, 625 –

Hinw. d. Red.: Siehe auch BMF-Schreiben vom 7. 7. 2006(Auszug), GuT 2006, 282 m.w.Hinw. (in diesem Heft).

§§ 9, 21 EStG – VuV; Werbungskosten; Drittaufwand

Schließt ein Dritter im eigenen Namen einen Werkvertragüber Erhaltungsarbeiten am vermieteten Grundstück des Steu-erpflichtigen ab und leistet er die vereinbarte Vergütung, so kannder Steuerpflichtige diesen Aufwand auch dann bei seinen Ein-


Besteuerung / Magazin

P o l i t i k u n d R e c h t

M a g a z i n

Bundestagsfraktion Bündnis 90/DIE GRÜNENPressemitteilung Nr. 0983 vom 3. 8. 2006Wiedereinführung der Käfighaltung: Ein schwarzer Tagfür den Tierschutz

Zum morgigen Inkrafttreten der novellierten Legehennen-verordnung (Zweite Verordnung zur Änderung der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung), mit der die Käfighaltung wiedereingeführt wird, erklärt Bärbel Höhn, stellvertretende Frakti-onsvorsitzende:

Dies ist ein schwarzer Tag für den Tierschutz. Nach der Ver-ordnung dürfen Hennen in Zukunft weiter in enge Käfige ge-sperrt werden, in denen das einzelne Tier kaum mehr als eineA4-Seite Platz hat. Mit artgerechter Tierhaltung hat das nichtszu tun. Tierschutz und Achtung vor dem Tier werden auf demAltar des wirtschaftlichen Profits geopfert, obwohl der Ko-stenvorteil pro Ei gerade mal ein bis zwei Cent beträgt.

Mit der Wiedereinführung der Käfighaltung wird ein wich-tiger Erfolg für den Tierschutz zunichte gemacht, den Grüneund Tierschützer erkämpft haben. Beschlossen wurde diese Tier-quälerei von einer ganz großen Koalition bestehend aus Lan-desministern von Union, SPD, FDP und Linken. Das zeigt, wiewenig die Bekenntnisse dieser Parteien zum VerfassungszielTierschutz wert sind.

Abzuwarten bleibt, ob die Regelung Bestand haben wird. DasBundesverfassungsgericht hat 1999 klare Vorgaben für die tier-schutzgerechte Haltung von Legehennen gemacht. Die Hennenmüssen ihre natürlichen und arttypischen Verhaltensweisen aus-

leben können. Dazu gehört insbesondere das Flügelschlagenund Aufbaumen. Diesen Anforderungen werden die in der Le-gehennenverordnung zugelassenen Kleinvolieren-Käfige nichtgerecht.

SPD-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 6. 9. 2006

Kovacs das Mandat erteilen

Zu den Plaenen den Geltungsbereich der EU Zinsbesteue-rungsrichtlinie auszudehnen erklaert der zustaendige Bericht-erstatter der Arbeitsgruppe Angelegenheiten der EuropaeischenUnion der SPD-Bundestagsfraktion und Vorsitzende des Lis-sabon-Netzwerks der Sozialdemokratischen Partei Europas(SPE), Hans Eichel:

EU-Steuerkommissar Lazlo Kovacs Vorstoss, kuenftig auchZinsen fuer Finanzanlagen von EU-Buergern in Hongkong, Sin-gapur und Macao einzufordern, verdient uneingeschraenkte Un-terstuetzung.

Das ist die konsequente Fortsetzung der Verfolgung der Steu-erflucht, wie sie seit Jahren in der EU angestrebt wird. Insofernist es dringend geboten, dass die EU-Mitgliedsstaaten ihrenSteuerkommissar unterstuetzen und Kovacs das Verhandlungs-mandat fuer die Verhandlungen mit den drei asiatischen Steu-eroasen erteilen.

Darueber hinaus ist es allerdings auch notwendig, um auchzukuenftig die Steuerflucht aus Europa effektiv zu bekaempfen,Luecken, die bisher in der Richtlinie bestehen, nachhaltig zuschliessen.

Menschen sicheren Wohnraum und eine Existenz zu verschaffen und damit das Leben men-schenwürdig zu gestalten, ist Auftrag der DESWOS Deutsche Entwicklungshilfe für sozia-les Wohnungs- und Siedlungswesen e.V. Für die betroffenen Familien wie für ihre Spen-der und Förderer ist sie ein zuverlässiger und kompetenter Partner. Die DESWOS realisiertseit 35 Jahren Projekte der Entwicklungszusammenarbeit in Ländern Afrikas, Asiens undLateinamerikas, um Menschen gezielt zu helfen.

Im Vordergrund steht der Bau einfacher und sicherer Häu-ser in Selbsthilfe. Die Menschen selbst planen die Bau-projekte mit fachlicher Unterstützung durch erfahrene Part-nerorganisationen der DESWOS aus den jeweiligen Län-dern. Die Betroffenen schließen sich in Gruppen zusam-men und errichten gemeinsam die Häuser.Mit der DESWOS gibt die deutsche Wohnungswirtschaftnotleidenden Menschen ein menschenwürdiges Zuhauseund eine realistische Perspektive für die Zukunft. Das be-deutet mehr als nur eine kurzfristige Hilfsaktion.

Es schafft Geborgenheit und Sicherheit. Es fördert Selbstbewusstsein und soziale Stärke. Bitte unterstützen Sie die Projektarbeit der DESWOS.DESWOS Deutsche Entwicklungshilfe für soziales Wohnungs- und Siedlungswesen e.V., Gustav-Heinemann-Ufer 84–88, 50968 Köln, www.deswos.deStadtsparkasse Köln, Kontonummer 660 22 21, BLZ 370 501 98 (Spenden absetzbar)

künften aus Vermietung und Verpachtung als Werbungskostenabziehen, wenn der Dritte dem Steuerpflichtigen den Betrag zu-wendet.*)

(BFH, Urteil vom 15.11. 2005 – IX R 25/03)Vorinstanz: Sächsisches FG (EFG 2003, 1237)– Veröffentlichung in BStBl. II 2006, 623 –

*) Hinweis auf BMF-Schreiben vom 9. August 2006 – IV C 3 – S 2211 –21/06 – (BStBl I S. 492) [= GuT 2006, 282 f., in diesem Heft].

Bundestagsfraktion Bündnis 90/DIE GRÜNENPressemitteilung Nr. 1138 vom 13. 9. 2006

Dem Zunftwesen bei Apotheken ein Ende setzen

Anlässlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes desSaarlands zu der vorläufigen Schließung der ersten DeutschenFiliale der niederländischen Versand-Apotheke DocMorris, er-klärt Matthias Berninger, wirtschaftspolitischer Sprecher:

Das heutige Urteil gleicht einem Schildbürgerstreich: StattMittelstand zu fördern wird das Mittelalter beschworen. Dasimmer noch auf dem Zunftwesen basierende System der Apo-theken muss endlich beendet werden. Denn nur mehr Wettbe-werb wird zu einer kostengünstigeren Arzneimittelversorgungder Patientinnen und Patienten und zu Einsparungen im Ge-sundheitssystem führen.

Jetzt muss endlich Klarheit im deutschen Apothekenrecht ge-schaffen werden. Der ständische Anachronismus hinsichtlichdes deutschen Mehr- und Fremdbesitzverbotes von Apothekendarf nicht weiter über Gerichtsverfahren entschieden werden.Die Regierung muss endlich im Sinne der Verbraucherinnen undVerbraucher handeln. Wir werden einen entsprechenden Antragim Bundestag dazu einbringen.

BGH Pressemitteilung Nr. 128/2006 vom 20. 9. 2006

Beteiligung des Erdgeschossmieters [einer Seniorenanlage]an den Aufzugskosten

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständigeVIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden,dass der Vermieter von Wohnraum die Kosten für den Betriebeines Aufzugs durch Formularvertrag auch auf den Mieter ei-ner Erdgeschosswohnung umlegen darf (Urteil vom 20. 9. 2006– VIII ZR 103/06).

Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung des Klägers imErdgeschoss einer Seniorenanlage, die mit einem Aufzug aus-gestattet ist. Zu dem Mietobjekt der Beklagten gehörte wederein mit dem Aufzug erreichbarer Keller noch ein Dachboden.Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Formular-mietvertrag sollten Betriebskosten im Sinne des § 27 der Zwei-ten Berechnungsverordnung, unter anderem die Kosten des Auf-zugs, umgelegt werden. Gestützt darauf verlangte der Klägervon den Beklagten mit einer Nebenkostennachforderung für dasJahr 2004 einen anteiligen, nach dem Maßstab der Wohnflächeumgelegten Betrag von 141,37 € für Betriebskosten des Auf-zugs. Das Amtsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Aufdie zugelassene Berufung hat das Landgericht die Beklagtenzur Zahlung der Aufzugskosten verurteilt. Die vom Berufungs-gericht zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesge-richtshof zurückgewiesen.

Gemäß § 556 Abs. 1 BGB können die Mietvertragsparteienvereinbaren, dass der Mieter Kosten des Aufzugsbetriebs trägt.Der VIII. Zivilsenat hat entschieden, dass eine solche Verein-barung auch formularvertraglich mit einem Erdgeschossmietergeschlossen werden kann; sie ist unabhängig von einem kon-

kreten Nutzen des Aufzugs für diesen Mieter nicht wegen un-angemessener Benachteiligung unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1BGB).

Die Zulässigkeit der Umlage von Aufzugskosten auf sämtli-che Mieter einschließlich des Erdgeschossmieters ergibt sichallerdings bei preisfreiem Wohnraum, wie er im Streitfall vor-lag, nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs entgegen einerverbreiteten Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nichtschon aus § 24 Abs. 2 der Neubaumietenverordnung 1970(NMV). Die Vorschrift sieht für preisgebundenen Wohnraumvor, dass die Kosten des Betriebs von Aufzügen nach dem Ver-hältnis der Wohnflächen umgelegt werden dürfen und Wohn-raum im Erdgeschoss von der Umlage lediglich ausgenommenwerden kann. Der Bundesgerichtshof hat es abgelehnt, die Re-gelung auf den preisfreien Wohnraum zu übertragen, weil essich dabei um auslaufendes, nur noch auf den Altbestand imsozialen Wohnungsbau anzuwendendes Recht handelt.

Er hat vielmehr als maßgeblich angesehen, dass die formu-larmäßige Beteiligung auch des Mieters einer im Erdgeschossgelegenen Wohnung an den Aufzugskosten nicht von der all-gemeinen wohnraummietrechtlichen Regelung des § 556aAbs. 1 Satz 1 BGB abweicht. Nach dieser Vorschrift sind dieBetriebskosten grundsätzlich nach dem Anteil der Wohnflächeumzulegen, wobei von der Gesamtwohnfläche auszugehen ist.Die Beteiligung an den Aufzugskosten benachteiligt den Erd-geschossmieter unabhängig von dem konkreten Nutzen, denihm der Aufzug bietet, nicht unangemessen. Betriebskosten, dienicht von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Ver-ursachung abhängen – neben den Aufzugskosten etwa die Ko-sten der Beleuchtung und Reinigung allgemein zugänglicherBereiche oder Kosten der Gartenpflege –, werden häufig vonden einzelnen Mietern in unterschiedlichem Umfang verursachtoder es werden die damit verbundenen Vorteile von ihnen inunterschiedlichem Maße genutzt. Eine nach der konkreten Ver-ursachung oder tatsächlichen Nutzung differenzierende Umla-ge dieser Kosten auf die Mieter wäre vielfach nicht praktikabelund hätte eine erhebliche Unübersichtlichkeit und möglicher-weise auch laufende Veränderungen in der Abrechnung zur Fol-ge. Gründe der Praktikabilität für den Vermieter und der Nach-vollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Abrechnung für denMieter sprechen deshalb für eine Abrechnung nach einem ein-heitlichen, generalisierenden Maßstab, auch wenn gewisse Un-genauigkeiten bei der Verteilung der Betriebskosten dann un-vermeidlich sind. Eine solche generalisierende Betrachtungs-weise entspricht zudem der Intention des Gesetzgebers, der mitder Regelung des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB die Umlage vonBetriebskosten leichter handhabbar machen wollte.

OLG Dresden – Pressemeldung Nr. 22/06 vom 4. 8. 2006Strengere Maßstäbe für Äußerungen in der Öffentlichkeit

Mit Urteil vom 3. 8. 2006 - 4 U 536/06 - hat der 4. Zivilsenatdes OLG Dresden zwischen Äußerungen in der Öffentlichkeitund solchen gegenüber Behörden u. ä. differenziert: Was in derÖffentlichkeit nicht verbreitet werden darf, kann für Äußerun-gen gegenüber zur Aufklärung von Missständen berufenen Stel-len durchaus erlaubt sein.

Zum Hintergrund des Rechtsstreits:

Die Parteien sind bzw. waren u. a. im Raum Leipzig unter-nehmerisch tätig. Der Verfügungsbeklagte hatte Ende 2005 ineinem u. a. an den Verwaltungsrat der Stadt- und Kreissparkas-se Leipzig (SKL) und die Staatsanwaltschaft Leipzig gerichte-ten Schreiben zahlreiche Vorwürfe gegen den Verfügungsklä-ger sowie Mitglieder der SKL erhoben. Unter anderem hatte erdiese bezichtigt, einer zum „Dunstkreis“ des Verfügungsklägersgehörenden Firma wirtschaftliche Vorteile um den Preis der„Vernichtung“ des Verfügungsbeklagten verschafft haben zuwollen. Dem Verfügungskläger sollen zudem durch die SKLsachlich nicht gerechtfertigte Sondervergünstigungen einge-räumt worden sein. Der Vorgang hat ein erhebliches Medien-echo gefunden.


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Der Verfügungskläger, der sämtliche Vorwürfe bestreitet, hatdaraufhin den Verfügungsbeklagten beim Landgericht Leipzigim Wege der einstweiligen Verfügung erfolgreich auf Unterlas-sung in Anspruch genommen. Hiergegen richtete sich die Be-rufung des Verfügungsbeklagten, die zu einer Teilabänderungder landgerichtlichen Entscheidung führte:

Der 4. Zivilsenat hat die Unterlassungsverpflichtung nur fürÄußerungen gegenüber der Öffentlichkeit aufrechterhalten, imübrigen wurde der Antrag auf einstweilige Verfügung zurück-gewiesen. Nach Ansicht des Senates steht es jedermann frei, an-gebliche Missstände denjenigen Stellen anzuzeigen, die dazuberufen sind, einem entsprechenden Verdacht nachzugehen undgegebenenfalls Maßnahmen zu ergreifen. Das jedem Staats-bürger zustehende Recht der Erstattung einer Anzeige oder Mit-teilung eines Verdachts gelte auch dann, wenn die Äußerungen– wie in solchen Fällen regelmäßig – ehrverletzenden Inhalthaben. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien nur in engenGrenzen anzunehmen.

Im Hinblick auf Äußerungen gegenüber der Öffentlichkeit –insbesondere den Medien – hat der Senat einen Unterlassungs-anspruch des Antragstellers hingegen bejaht, weil sich für dieRichtigkeit der erhobenen Vorwürfe keine tragfähigen Tatsa-chengrundlagen hätten finden lassen. Auch auf die Wahrneh-mung berechtigter Interessen könne sich der Verfügungsbe-klagte nicht berufen, solange er die Informationsquellen, auf dieer sich beruft, nicht preisgebe.

Rechtsanwaltskammer KölnMedieninformation vom 27. 7. 2006Arbeitsgericht Essen: Kündigung eines Auszubildendenwegen schlechter Leistungen nur allerletztes Mittel

Jugendliche, deren schulische Leistungen während der Lehr-zeit zu wünschen übrig lassen, dürfen vom Arbeitgeber nichtgleich gefeuert werden. Darauf weist die Rechtsanwaltskam-mer Köln hin.

Das Arbeitsgericht Essen hat in einem Urteil (Az.: 2 Ca2427/05) klar gestellt, dass die fristlose Kündigung eines Aus-bildungsverhältnisses wirklich nur das allerletzte Mittel seindarf. Der Entscheidung zu Grunde lag der Fall eines Maurer-Lehrlings, dem der Arbeitgeber wegen einer mangelhaften Lei-stung in einer Zwischenprüfung ein Jahr vor der Gesellenprü-fung fristlos gekündigt hatte. Der Arbeitgeber ließ dabei in demSchreiben seinen Gefühlen freien Lauf. Darin heißt es unteranderem: „… Nach drei Abmahnungen, vielen Einzelge-sprächen und großer Geduld unserer Mitarbeiter setzt dieses Er-gebnis Ihrem bisherigen Verhalten die Krone auf …“. Die Es-sener Arbeitsrichter jedoch warfen dem Arbeitgeber vor, dieKündigung quasi als Bestrafung für das schlechte Abschneidendes Auszubildenden in der Zwischenprüfung ausgesprochen zuhaben. Das aber sei völlig indiskutabel, weil rechtlich unzuläs-sig. Die fristlose Kündigung eines Ausbildungsvertrages dürfekeinerlei Bestrafungscharakter haben. Als Kündigungsgrundrechtlich akzeptiert sei allenfalls, dass die schlechten schuli-schen Leistungen des Auszubildenden gravierende negativeAuswirkungen für die weitere Zukunft des Ausbildungsver-hältnisses erwarten lassen und die Fortsetzung des Ausbil-dungsverhältnisses für den Ausbilder deshalb unzumutbar er-scheinen. Das aber setze stets voraus, dass der Ausbildungsbe-trieb den Auszubildenden vorher abgemahnt habe. Im konkre-ten Fall war eine entsprechende Abmahnung zwar ausgespro-chen worden. Die ließen die Essener Richter allerdings nichtgelten. Der Grund: Die Abmahnung war etwa eine Woche nachBekanntwerden der mangelhaften Zwischenprüfung ausge-sprochen worden. Damit aber, so das Gericht, habe der Auszu-bildende bis zu der kurze Zeit später ausgesprochenen Kündi-gung keine Chance mehr gehabt, seine Leistungen noch zu ver-bessern.

„Die Arbeitsgerichte stellen zu Recht sehr strenge Anforde-rungen an die fristlose Kündigung von Auszubildenden. Dennderen geistige, körperliche und auch charakterliche Entwick-lung ist zumeist noch nicht abgeschlossen“, meint dazu Rechts-

anwalt Alfred Börsch von der Rechtsanwaltskammer Köln. Fürden Arbeitgeber sei das Engagement im Übrigen überschaubar.Denn das Berufsbildungsgesetz sehe ausdrücklich vor, dass derAusbilder den Lehrling, falls dieser das erste Mal durch die Ge-sellenprüfung rassle, maximal ein Jahr lang weiter beschäftigenmuss. „Das Arbeitsgericht Essen hat darüber hinaus betont, dassdas Interesse des Jugendlichen am Bestand des Ausbildungs-verhältnisses mit fortschreitender Dauer der Ausbildung im-mer mehr an Gewicht zunimmt“, erklärt Rechtsanwalt Börschweiter. Konsequenz: Jugendliche, die, wie im konkreten Fall be-reits 2/3 ihrer Lehrzeit absolviert haben, sind damit praktischunkündbar.

SPD-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 14. 9. 2006Generation Praktikum: Kritik der Wirtschaftsverbaendean SPD-Vorstoss ist kurzsichtig

Zur Kritik von Wirtschaftsverbaenden an dem Vorstoss derSPD, den Missbrauch von Praktika einzudaemmen, erklaert derbildungs- und forschungspolitische Sprecher der SPD-Bundes-tagsfraktion, Joerg Tauss:

Die Kritik des BDI und des HDE an dem Vorstoss von Bun-desminister Franz Muentefering, den zunehmenden Missbrauchvon Praktika einzudaemmen, geht ins Leere. Dass die Verbaen-de das Problem der sogenannten „Generation P“ leugnen, zeigteinmal mehr die Ignoranz der Verbaende gegenueber Miss-staenden, solange sie ihren Interessen entgegen kommen. Auchwenn natuerlich laengst nicht alle Branchen in gleicher Weisebetroffen sind, sollte die Wirtschaft insgesamt ihre Blockade-haltung aufgeben und gemeinsam mit den Gewerkschaften undder Politik an der Verbesserung der Perspektiven von jungen Be-rufsstartern mitarbeiten.

Der zunehmende laengerfristige und oft unentgeltliche Ein-satz voll ausgebildeter junger akademischer Fachkraefte ist undbleibt eine himmelschreiende Ausbeutung auf Kosten der Zu-kunftsperspektiven junger Menschen. Das gilt ebenso wie diein einigen Branchen um sich greifende Substitution von Voll-zeitarbeitsplaetzen mit Langzeitpraktikanten. Solche Miss-braeuche sind klar zu unterscheiden von sinnvollen Praktika, et-wa vor oder waehrend eines Studiums. Der Missbrauch aberschadet mittelfristig gerade auch den Interessen der Wirtschaft,deren Bedarf an gut ausgebildeten und motivierten Fachkraef-ten ja staendig waechst. Es ist die Bringschuld der Wirtschaft,diesen jungen Menschen eine klare Perspektive zu bieten. Da-her ist die Ignoranz gegenueber der Generation P voellig unver-staendlich. Richtiger waere es, wenn die Wirtschaftsverbaendeaktiv dazu beitruegen, die „schwarzen Schafe“ in den eigenenReihen staerker in die Pflicht zu nehmen und zu einem fairenUmgang mit jungen Berufseinsteigern anzuhalten. Viele Un-ternehmen sind da bereits weiter und gehen mit Selbstver-pflichtungen zum fairen Umgang mit Praktikantinnen und Prak-tikanten voran.

Klar ist, dass die Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen et-wa im Berufsbildungsgesetz bisher lediglich geprueft wird undsolche auch nur ein letztes Mittel sein koennen. Den Wirt-schaftsverbaenden waere daher zu raten, die Weitsicht der fai-ren Unternehmen zu uebernehmen und aktiv mit Gewerkschaf-ten und Politik an Loesungen mitzuarbeiten, statt das ueblicheUeberregulierungs-Gespenst an die Wand zu malen – auch umgesetzliche Massnahmen ueberfluessig zu machen.

Bundestagsfraktion Bündnis 90/DIE GRÜNENPressemitteilung Nr. 1142 vom 14. 9. 2006Perspektiven für die Generation Praktikum – Müntefering wäre als Praktikant durchgefallen

Anlässlich der Äußerungen von Arbeitsminister Münteferingund der anschließenden öffentlichen Diskussionen über denMissbrauch von Praktikanten erklärt Kai Gehring, jugend- undhochschulpolitischer Sprecher:

Herzlichen Glückwunsch, Herr Müntefering! Nach knappzehn Monaten im Amt haben auch Sie endlich die schwierige


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Lage der Generation Praktikum erkannt. Als Praktikant wür-den Sie sich mit einem solchen Versäumnis jedoch nicht für ei-ne Festanstellung empfehlen.

Immer weniger junge Menschen finden nach dem Hoch-schulabschluss eine feste Stelle. Stattdessen bieten ihnen vieleUnternehmen lediglich ein Praktikum an. Häufig arbeiten siedort unter vollem Einsatz sechs Monate oder länger. Trotz ab-geschlossener Berufsausbildung haben sie am Ende oft keineneinzigen Cent in der Lohntüte. So werden Talente ausgenutztund junge Menschen in ihrer Lebensplanung eingeschränkt.Denn wer von Praktikum zu Praktikum hetzt, gründet keine Fa-milie. Zudem entgehen dem Staat Einnahmen aus Steuern undSozialversicherungen, die bei regulären Arbeitsverhältnissenentstehen.

Als ich die Bundesregierung vor wenigen Monaten im Par-lament mit der schwierigen Situation der Generation Praktikumkonfrontierte, sah man dort keinerlei Handlungsbedarf. Endlichhat Arbeitsminister Müntefering das Problem also erkannt. Nunwarten wir gespannt auf konkrete Lösungsvorschläge. WolkigeAnkündigungen allein helfen keinem Praktikanten zu einer fest-en Anstellung.

Die grüne Bundestagsfraktion ist da schon viel weiter. ImMai haben wir ein Fachgespräch zur Situation von Uni-Absol-venten in Praktika veranstaltet. Die Dokumentation dazu ist aufwww.kai-gehring. de abzurufen. In Kürze werden wir zudemeinen Zehn-Punkte-Plan mit grünen Perspektiven für die Ge-neration Praktikum vorlegen.

CDU/CSU-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 20. 9. 2006Modernes RaubrittertumEntscheidung der Intendanten der ARD über eine GEZ-Gebühr für PCs

Zur Entscheidung der Intendanten der ARD über eine GEZ-Gebühr für PCs erklären der Vorsitzende der ArbeitsgruppeErnährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz derCDU/CSU-Bundestagsfraktion, Peter Bleser MdB und die Ver-braucherschutzbeauftragte der Fraktion, Julia Klöckner MdB:

Der von den ARD-Intendanten vorgelegte Kompromissvor-schlag zur Reduzierung der für PCs ab dem 1. Januar 2007 ge-planten GEZ-Gebühr trägt nicht dazu bei, die grundsätzlichenBedenken an der Rechtmäßigkeit dieser Gebühr zu beseitigen.Es handelt sich vielmehr weiterhin um eine zusätzliche Bela-stung insbesondere von Selbständigen, die ihre Computer si-cher nicht angeschafft haben, um damit Radio- oder Fernseh-sendungen zu konsumieren. Private Nutzer fallen bekanntlich,sofern sie bereits bei der GEZ gemeldet sind, nicht unter dieseRegelung. Gerade Selbständige sind aufgrund gesetzlicher Ver-pflichtungen zur Abgabe von statistischen Daten oder der On-line-Übermittlung von Steuervoranmeldungen gezwungen, ei-nen PC zu nutzen.

Es kann nicht sein, dass sich die Öffentlich-Rechtlichen mitdieser Internetsteuer durch die Hintertür eine zusätzliche Ein-nahmequelle schaffen, ohne dass sich die PC-Nutzer dieser ent-ziehen können. Die theoretische Möglichkeit des Empfangs vonRadio- und Fernsehsendungen über das Internet kann nicht denVerbrauchern angelastet werden; zumal jeder weiß, dass nur einverschwindend geringer Teil der Computerbesitzer wirklich vondiesem Angebot Gebrauch macht. Im Übrigen wäre es technisch

kein Problem, diese Sendungen im Internet zu verschlüsseln,und so die Nutzer nur bei tatsächlichem Empfang zahlen zulassen. Wir fordern die Ministerpräsidenten auf, den entspre-chenden Passus im Rundfunkgebührenstaatsvertrag weiterhinauszusetzen und diesem modernen Raubrittertum Einhalt zu ge-bieten.

CDU/CSU-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 26. 9. 2006Keine Erhebung von GEZ-Gebühren auf Internet-PCsVerlängerung des Moratoriums bis 2009 gefordert

Anlässlich der Vereinbarung der Rundfunkkommission derLänder, die Entscheidung über die Festsetzung von GEZ-Ge-bühren für internetfähige Computer an die Ministerpräsiden-tenkonferenz abzugeben, erklärt der kultur- und medienpoliti-sche Sprecher der CDU/CSU-Bundestagsfraktion, WolfgangBörnsen (Bönstrup) MdB:

Rundfunk ist in erster Linie ein Kulturgut. Diese Auffassungist für die Kultur- und Medienpolitiker der CDU/CSU-Bun-destagsfraktion neben der Sorge über zunehmende Gebühren-Belastungen für die Bürger Veranlassung, sich an der laufen-den Diskussion um die Erhebung von Rundfunkgebühren aufinternetfähige Computer von Bundesseite aus zu beteiligen,auch wenn in Deutschland Fragen der Finanzierung des öffent-lich-rechtlichen Rundfunks Angelegenheiten der Bundeslän-der sind.

Den Vorschlag der ARD, eine Rundfunkgebühr auf internet-fähige Computer zu erheben, lehnen wir unter den derzeitigenVoraussetzungen ab. Nach einer Online-Studie von ARD undZDF rufen nur vier Prozent der Internetnutzer Radio-Livestre-ams ab, gleichzeitig können Selbständige bis zu dreimal her-angezogen werden. Die von den öffentlich-rechtlichen Anstal-ten selbst geschätzten Mehreinnahmen betragen nicht mehr alsca. fünf Millionen Euro. Aus diesen Konsequenzen wird er-sichtlich, dass es sich bei der Computergebühr nur vordergrün-dig um Erlöse, tatsächlich aber um eine strategische Weichen-stellung für die Finanzierung künftiger Übertragungswege han-delt.

Die Interessenvertretung der öffentlich-rechtlichen Anstaltenzur Sicherung ihrer Arbeit ist durchaus berechtigt; aber es ge-bietet eine faire Debatte, auch weitergehende Aspekte offen zulegen. Dazu gehört der Hinweis, dass die geplante Erhebung derreinen Rundfunkgebühr auf internetfähige Computer in Höhevon 5,52 Euro nur ein erster Schritt ist und aller Wahrschein-lichkeit nach die Erhebung der Gesamtgebühr in Höhe von 17,03Euro folgen wird.

Daher wäre der richtige Weg, trotz der vorliegenden Be-schlusslage zum jetzigen Zeitpunkt keine Rundfunkgebührenfür internetfähige Computer zu erheben und das bis zum 31. De-zember 2006 geltende Moratorium für neuartige Rundfunk-geräte bis 2009 zu verlängern, wie es der Landtag und die Lan-desregierung Schleswig-Holstein vorgeschlagen haben, eben-so Staatsminister Bernd Neumann MdB. Dieser Zeitraum soll-te für eine zielführende Debatte genutzt werden, wie angesichtsder neuen technologischen Entwicklungen die Erfassung vonRundfunkgebühren angemessen gestaltet werden kann.

Die Länder und die Verantwortlichen bei den öffentlich-recht-lichen Rundfunkanstalten sollten in diesem Sinne tätig werden.

Städte- und Gemeindebund NRWPressemitteilung 24/2006 vom 3. 8. 2006Rundfunkgebühr für internetfähige PCs und Handys über-flüssigStädte- und Gemeindebund NRW fordert die Ministerprä-sidenten der Länder auf, von der geplanten Rundfunkge-bühr für internetfähige PCs und Handys Abstand zunehmen

„Die ab 1. Januar 2007 vorgesehene Rundfunkgebühr für in-ternetfähige PCs und Handys schadet nicht nur dem Medien-standort Deutschland, sondern verursacht auch erhebliche Mehr-


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belastungen für die Städte und Gemeinden in einer Zeit, in dersich die Kommunen ohnehin in einer sehr schwierigen Finanz-lage befinden“, machte Dr. Bernd Jürgen Schneider, Hauptge-schäftsführer des Städte- und Gemeindebundes NRW, heute inDüsseldorf deutlich. In den meisten Städten und Gemeinden inNordrhein-Westfalen sei an ausgeglichene Haushalte nicht zudenken, so dass zusätzliche Rundfunkgebühren für PCs in Bi-bliotheken, Kindergärten, Musikschulen, Feuerwehren und all-gemeinen Verwaltungsgebäuden letztlich zu Lasten der Bürge-rinnen und Bürger gingen.

Auf internetfähige PCs könne nicht verzichtet werden, da dieBürger berechtigte Erwartungen an ein modernes e-Governmentund eine leistungsfähige Kommunalverwaltung hätten. „Ange-sichts der enormen Arbeitsbelastung infolge des Personalab-baus in den vergangenen Jahren und klarer Dienstanweisungenist es aber alles andere nahe liegend, dass die Mitarbeiterinnenund Mitarbeiter der Verwaltungen während ihrer Arbeitszeit anihrem PC Radio hören oder fernsehen“, betonte Schneider.

Daher liege der Verdacht nahe, dass die neue Gebühr ledig-lich deshalb geschaffen worden sei, um mehr Geld in die Kas-sen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu bekommen.„Jedem Rundfunkgebührentatbestand sollte zumindest die rea-listische Annahme zugrunde liegen, dass die Geräte auchtatsächlich für den Rundfunkempfang genutzt werden. Künst-liche Gebührentatbestände sind aus grundsätzlichen Erwägun-gen abzulehnen“, so Schneider.

Im Übrigen dürfte Deutschland das einzige Land in Europasein, in dem Rundfunkgebühren auf internetfähige PCs vorge-sehen sind. Ein Alleingang innerhalb Europas führt nach Auf-fassung des kommunalen Spitzenverbandes zu Wettbewerbs-nachteilen und gibt auch im Zuge der Harmonisierung derRechtssysteme in Europa wenig Sinn.

SPD-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 14. 7. 2006Breitbandversorgung fuer Stadt und Land

Zur laufenden Anhoerung im Vergabeverfahren fuer Broad-band Wireless Access-Frequenzen der Bundesnetzagentur er-klaert der SPD-Bundestagsabgeordnete, Manfred Zoellmer, zu-staendiger Berichterstatter im Ausschuss fuer Ernaehrung,Landwirtschaft und Verbraucherschutz:

Neben den kabelgebundenen DSL-Zugaengen steigt die Zahlder breitbandigen Internetzugaenge, die mithilfe alternativer Da-tenuebertragungstechnologien realisiert werden. Fuer funkge-stuetzte schnelle Internetzugaenge sollen durch die Bundes-netzagentur Ende des Jahres – vermutlich im Rahmen eines Ver-steigerungsverfahrens als gesetzliches Regelverfahren – Fre-quenzen zugeteilt werden. Hierbei hat die BundesnetzagenturEckpunkte des Versteigerungsverfahrens zur Anhoerung ge-stellt, die insbesondere die Versorgung des laendlichen Raumsbetreffen.

In 16 festgelegten Regionen stehen jeweils Frequenzpaketefuer drei Betreiber zur Verfuegung. Mit der Zuteilung soll eineVersorgungsverpflichtung verbunden werden, die bis zum Jahr2009 eine Versorgung von 15 Prozent und bis zum Jahr 2011von 25 Prozent der Gemeinden in der betreffenden Region alsVerpflichtung vorsehen.

Diese angedachte Versorgungsverpflichtung genuegt aus ver-braucherpolitischer Sicht nicht, die Verbreitung von Breitband-anschluessen insbesondere in bisher nicht versorgten Regionenzu unterstuetzen. Bisherige weisse Flecken muessen geschlos-sen und besser versorgt werden.

Es ist sicher darauf zu achten, dass eine Versorgungsver-pflichtung realistisch bleibt und nicht Forderungen erhoben wer-den, die dann nicht erfuellt werden. Gleichwohl duerfen wir unsnicht mit einem Minimum zufrieden geben.

Die deutsche Breitband-Strategie muss zum Ziel haben, dieprivaten Haushalte, landwirtschaftliche Betriebe und Unter-nehmen flaechendeckend mit Breitband zu versorgen. Die Be-reitstellung breitbandiger Vorleistungsprodukte ist fuer das

Wachstum der Maerkte und fuer steigende Beschaeftigung ge-rade in laendlichen Raeumen von groesster Bedeutung. Ver-braucherinnen und Verbraucher wollen die Handelsmoeglich-keiten des Internets schnell und bequem nutzen. Wichtige In-formationen muessen ihnen leicht zugaenglich sein.

SPD-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 13. 9. 2006Unsere Verantwortung fuer die laendlichen Raeume

Zur Veranstaltung der SPD-Bundestagsfraktion „Unsere Ver-antwortung fuer die laendlichen Raeume“ erklaert die agrarpo-litische Sprecherin der SPD-Bundestagsfraktion, WaltraudWolff:

Mit der Veranstaltung „Unsere Verantwortung fuer dielaendlichen Raeume“ hat die SPD-Bundestagsfraktion das Ge-spraech aufgenommen und die grossen Herausforderungen fuerdie Menschen in laendlichen Raeumen debattiert. Die demo-graphische Entwicklung war dabei ebenso Thema wie die Fra-gen zur Anpassung der Infrastruktur und die Rolle der Land-wirtschaft unter veraenderten gesellschaftlichen Rahmenbe-dingungen. Die grosse Beteiligung an unserer Veranstaltung hatdeutlich gezeigt, dass den Menschen vor Ort die Entwicklungder laendlichen Raeume wichtig ist und Diskussionsbedarf be-steht. Deutlich wurde auch, dass die Entwicklung laendlicherRaeume sehr viel mehr ist als nur Agrarpolitik.

Die Beurteilung der laendlichen Raeume steht und faellt mitder Lebensqualitaet, aber auch mit der subjektiven Wahrneh-mung der Menschen, die dort leben. Unsere Politik muss klardarauf ausgerichtet werden, dass nicht „Demenz und Armut“die tragenden Elemente im laendlichen Raum werden, sondernLebensfreude, Erwerbsmoeglichkeiten, kulturelle Vielfalt unddamit Lebensqualitaet. Dazu bedarf es der Koordinierung derverschiedenen Interessen.

Deshalb fordern wir die Einrichtung eines Rates fuer die Ent-wicklung der laendlichen Raeume beim Bund, der Vorschlaegefuer integrierte fachuebergreifende Entwicklungsmodelle erar-beiten soll. Bei der Klaerung der Finanzierung und deren Kri-terien werden wir Konzepte finden, bei denen die laendlichenRaeume weiter gestaerkt werden. Die Modulation kann dabeiein wichtiges Element sein.

CDU/CSU-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 27. 7. 2006Strukturförderung im ländlichen Raum fortsetzenDie kurzsichtigen Zentralisierungsüberlegungen dürfennicht um sich greifen

Zur Diskussion um eine mögliche Neuordnung der Struktur-und Wirtschaftsförderung in Deutschland erklärt der Stellver-tretende Vorsitzende der CDU/CSU-Bundestagsfraktion, Dr.Hans-Peter Friedrich MdB:

Vorschläge von so genannten Wirtschaftsexperten und Poli-tikern, nur noch die Wirtschaft in den Regionen zu fördern, indenen die Bevölkerungszahlen steigen, ist ein gefährlicher Irr-weg. Würde das dahinter stehende Denken zur Grundlage derWirtschafts- und Strukturpolitik in Deutschland, würde dasAusbluten des ländlichen Raumes dramatisch beschleunigt. ImErgebnis würde Wirtschaftsförderung nur noch in die Bal-lungsgebiete fließen und der Abwanderungsdruck aus dem länd-lichen Raum und den strukturschwächeren Gebieten zunehmen.

Die Bürgerinnen und Bürger scheinbar kostengünstiger und„leichter regierbar“ in den Metropolen zusammenzupferchen,scheint auch für manchen Politiker eine offenbar reizvolle Über-legung zu sein. Deren Umsetzung würde die langfristige Ent-wicklung Deutschlands jedoch schwer beschädigen. Gerade inder Vielfalt und der Dezentralität des Landes lagen und liegendie Stärken auch der deutschen Volkswirtschaft und ihrer Krea-tivität und Leistungsbereitschaft. Dies darf nicht durch plan-wirtschaftliche Irrwege zerstört werden.

Der ländliche Raum abseits der Ballungsgebiete hat nicht nureine große Vielfalt an kultureller Entwicklung und innovativem


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Denken zu bieten. Auch die sozialen und gesellschaftlichenStrukturen sind stabiler. Allein die beeindruckende Zahl an Ver-einen und ehrenamtlichen Organisationen im ländlichen Raummit einer ausgeprägten Jugendarbeit ist den Metropolen um Län-gen voraus. Der Mehraufwand im ländlichen Raum für Infra-struktur und dezentrale Verwaltungsstrukturen wird durch Ein-sparungen bei Bekämpfung der Jugendkriminalität und -ver-wahrlosung mehr als kompensiert.

Dies alles müsste für die deutsche Politik Grund genug sein,ein klares Bekenntnis zum ländlichen Raum, zu den ballungs-fernen Gebieten sowie zur Förderung von strukturschwachenRegionen abzulegen. Die kurzsichtigen Zentralisierungsüber-legungen dürfen nicht um sich greifen!

CDU/CSU-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 7. 9. 2006Beitrag für lebendige InnenstadtentwicklungEinführung beschleunigter Bebauungsplanverfahren fürausgewählte Projekte

Zur geplanten Änderung des Baugesetzbuchs hinsichtlich ei-ner Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenent-wicklung der Städte und dem dazu vorliegenden Kabinettsent-wurf erklärt der kommunalpolitische Sprecher der CDU/CSU-Bundestagsfraktion, Peter Götz MdB:

Die Große Koalition will Bebauungsplanverfahren für ar-beitsplatzschaffende Investitionen im Innenbereich von Städtenerheblich vereinfachen und verkürzen. Das schafft schnellereRechtssicherheit, fördert Investitionen in den Innenstädten, un-terstützt den Bürokratieabbau und trägt zur schnelleren Wie-dernutzung von innerstädtischen Brachflächen bei.

Mit der Einführung beschleunigter Bebauungsplanverfahrenfür ausgewählte Projekte wird ein investitionsfreundliches In-strument geschaffen, das der Aufforderung des Bundespräsi-denten „Vorfahrt für Arbeit“ gerecht wird.

Entsprechend den Ankündigungen im Koalitionsvertrag greiftdie Bundesregierung damit zentrale Anliegen der Stadtent-wicklung auf und trägt ihren Teil zur Umsetzung des Prinzips„Innenentwicklung vor Außenentwicklung“ bei. Sie fördert ur-bane Zentren, sichert die verbrauchernahe Versorgung und er-möglicht eine nachhaltige Stadtentwicklung.

Mit einer Reaktivierung der Innenstädte und Stadtteilzen-tren stärkt sie letztlich die Orte sozialer und kultureller Begeg-nung und trägt damit auch zur Identifikation der Bürgerinnenund Bürger mit ihrer Heimat bei.

CDU/CSU-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 21. 9. 2006Innerstädtische Investitionen erleichternVereinfachungen und Beschleunigungen führen zuKostenentlastungen

Zur 1. Lesung des von der Bundesregierung eingebrachtenEntwurfs eines Gesetzes zur Erleichterung von Planungsvor-haben für die Innenentwicklung der Städte (Drs 16/2496) er-klärt der kommunalpolitische Sprecher der CDU/CSU-Bun-destagsfraktion, Peter Götz MdB:

Der vorliegende Gesetzentwurf erleichtert eine investitions-freundlichere Kommunalpolitik. Die unionsgeführte Bundes-regierung baut damit unnötige Bürokratie ab, fördert urbaneZentren, sichert die verbrauchernahe Versorgung und ermög-licht eine nachhaltige Stadtentwicklung.

Durch den wirtschaftlichen und demografischen Wandel ste-hen die Städte, Gemeinden und Landkreise vor erheblichenstadtentwicklungs- und wohnungspolitischen Herausforderun-gen. Mehr denn je müssen sich die Kommunen auf die Wie-derherstellung und Sicherung funktionsfähiger urbaner Stadt-quartiere und lebenswerter Dorfkerne konzentrieren.

Die Wiederbelebung innerörtlicher Industrie-, Bahn- undKonversionsbrachen ist anstrengender, als das Bauen auf der„grünen Wiese“. Deshalb ist es nur konsequent, die Rahmen-bedingungen dafür spürbar zu verbessern.

Die vorgesehenen Vereinfachungen und Beschleunigungenführen zu Kostenentlastungen bei den Kommunen und zu einerEntbürokratisierung in zentralen Bereichen der Immobilien-wirtschaft. Schon allein deshalb ist es ein gutes Gesetz.

Bundestagsfraktion Bündnis 90/DIE GRÜNENPressemitteilung Nr. 1172 vom 20. 9. 2006

Experten bestätigen: Schutz vor Passivrauchen mussgesetzlich geregelt werden

Anlässlich des Fachgesprächs „Passivrauchen - Herausfor-derung für Verbraucher- und Gesundheitspolitik“ erklären Ul-rike Höfken, verbraucherpolitische Sprecherin, Birgitt Bender,gesundheitspolitische Sprecherin und Harald Terpe, drogenpo-litischer Sprecher:

Gesetzliche Regelungen zum Schutz vor Passivrauchen sindnötig und möglich. Das ist das Ergebnis des Fachgespräches derbündnisgrünen Bundestagsfraktion zum Thema Passivrauchen.Unser Ziel ist kein „Feldzug“ gegen Raucherinnen und Rau-cher, sondern unser Ziel ist es, den Schutz vor Passivrauch deut-lich zu verbessern. Das Recht auf freie Entfaltung der Rauche-rinnen und Raucher stößt dort an seine Grenzen, wo andere Per-sonen belästigt und gesundheitlichen Gefahren ausgesetzt wer-den.

Auf unserem Fachgespräch wurden neue Untersuchungenvorgestellt, die belegen, dass die Belastung durch Tabakqualm,insbesondere in Bars, Diskotheken und den Bistros der Deut-schen Bahn besonders hoch sind. Als unwirksam hat sich dieAusweisung nicht räumlich getrennter NichtraucherInnenbe-reiche erwiesen, in denen zum Teil höhere Belastungen gemes-sen wurden, als in den RaucherInnenbereichen. Besonders starkbelastet sind die MitarbeiterInnen – vor allem schwangere undstillende Mitarbeiterinnen.

Diese Messungen zeigen, dass die Selbstverspflichtung desHotel- und Gaststättenverbandes, die auf der Ausweisung vonNichtraucherInnentischen beruht, wirkungslos ist. Rauch ver-teilt sich in Räumen gleichmäßig und macht auch vor Nicht-raucherInnentischen nicht halt.

Auch die Argumentation des DEHOGA, ein Rauchverbot inder Gastronomie würde zu Umsatzeinbrüchen und Arbeits-platzabbau führen, konnte anhand von Daten aus anderen EU-Ländern widerlegt werden: Sowohl in Irland als auch in Nor-


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1. Deutscher Betriebskostentag in Leipzig13.10. 2006, 9:00 Uhr – ca. 17:00 Uhr

Referenten:

VRiBGH Wolfgang Ball; RiBGH a. D. Dr. Dietrich Beyer;VRiLG Dr. Hans Langenberg, Hamburg; RiBayObLG Dr. Michael J. Schmid;RAuN Ferréol Jay von Seldeneck, Berlin; RA Volkmar Steinmeyer, Berlin.

Leitung und Moderation:

RA Rainer Derckx, Leipzig

Teilnahmegebühr und Tagungsort:

225,00 € zzgl. MwSt. (inklusive sind Tagungsunterlagen, Tagungsgetränkeund ein Mittagsbuffet)

Tagungsort: Hotel The Westin

Anmeldungen per Telefax unter 03 41 / 5 61 08 02 oder per E-Mail

Leipziger Institut für Wirtschaft und RechtTrufanowstraße 35 · 04105 Leipzig

Tel.: 03 41/ 5 66 27 54 · Fax: 03 41/ 5 61 08 02E-Mail: [email protected]

Internet: http://www.leipziger-institut.de

wegen blieben die Umsätze und die Anzahl der Arbeitsplätzestabil, in einigen Ländern gab es sogar positive Umsatzent-wicklungen (z. B. Kalifornien).

Prof. Dr. Siekmann von der Universität Frankfurt/Main stell-te auf dem Fachgespräch dar, das auch nach der Föderalismus-reform die Möglichkeit bestehe, ein allgemeines, bundesweitgeltendes Rauchverbot zu verabschieden.

Im abschließenden Streitgespräch wurde erneut deutlich: Esgeht nicht um Ausgrenzung oder um ein Verbot des Rauchens,sondern um eine klare Begrenzung der „Fremdschädigung“durch den Rauch. Wir arbeiten daran, dass sich die Abgeord-neten des Bundestags mit den neuen Studien zum Beispiel desdeutschen Krebsforschungszentrums befassen und die notwen-digen Konsequenzen ziehen: eine neue und umfassende ge-setzliche Regelung zum Schutz vor Passivrauchen.

CDU/CSU-BundestagsfraktionPressemitteilung vom 20. 9. 2006

Gesetzliche Regelung zum Schutz vor Passivrauch auch inGaststätten notwendigNichtraucherzonen in Gaststätten sind eine Mogelpackung

Anlässlich der Veranstaltung „Passivrauchen“ der CDU Lan-desgruppe Baden-Württemberg im Reichstagsgebäude erklär-ten die Drogenbeauftragte der CDU/CSU-Bundestagsfraktion,Maria Eichhorn MdB und der Initiator der Veranstaltung, Dr.Karl A. Lamers MdB:

Nichtraucherzonen in Gaststätten sind eine Mogelpackung.Zu diesem Ergebnis kommt die Vorsitzende der Stabsstelle Ta-bakprävention des Deutschen Krebsforschungszentrums in Hei-delberg (dkfz), Dr. Martina Pötschke-Langer. Die Ergebnisseneuester Untersuchungen zur Passivrauchbelastung stellte FrauDr. Pötschke-Langer gestern auf einer Veranstaltung der CDU-Landesgruppe Baden-Württemberg im Bundestag vor.

Die neue Studie belegt, dass die Gesundheitsbelastung in Re-staurants oder Fernzügen, in denen geraucht wird, bis zu 20-mal höher ist als dort, wo ein Verbot gelte. Besonders betroffensind eine Million Mitarbeiter in der Gastronomie, darunter 7000bis 10 000 Schwangere. Sie sind einer Schadstoffbelastung aus-gesetzt die extrem krebserzeugend, fortpflanzungsschädigendund erbgutverändernd ist.

Gleiches gilt für die Gäste gastronomischer Einrichtungen,selbst wenn sie sich in den Nichtraucherbereichen aufhalten.Die Luft in Nichtraucherzonen ist um das zehnfache belasteterals die in rauchfreien gastronomischen Einrichtungen. Dies

zeigt: Nichtraucherbereiche sind Passivrauchbereiche. Restau-rantbesucher setzen sich auch hier einer hohen gesundheitlichenGefahr aus.

Die Vereinbarung mit dem Deutschen Hotel- und Gaststät-tenverband (DEHOGA), deren Umsetzung von Fachleuten an-gezweifelt wird, ist somit völlig unzureichend, da sie nur Nicht-raucherzonen und keine abgeschlossenen Räume vorsieht. Wirbrauchen einen ausreichenden Nichtraucherschutz, nicht nur inöffentlichen Gebäuden, sondern ausnahmslos an allen Arbeits-plätzen sowie in Restaurants. Die italienische Lösung wäre hier-bei auch in Deutschland gut umsetzbar. Italienischen Wirtensteht es frei, separate Raucherräume zu errichten, wenn diesedurch selbstschließende Türen abgetrennt sind. Dabei ist dieAngst der Gastronomen vor Umsatzeinbußen völlig unbegrün-det. In Ländern, die ein Rauchverbot in Restaurants eingeführthaben blieb der Umsatz konstant oder stieg sogar teilweise an.


Ausufernde Rauchverbotsdebatte dringend versachlichenEin gesetzlicher Anspruch auf den rauchfreien Thekenplatz geht eindeutig zu weit

Zur bevorstehenden parlamentarischen Beratung eines ge-setzlichen Rauchverbots erklären der Parlamentarische Ge-schäftsführer der CDU/CSU-Bundestagsfraktion, Bernhard Ka-ster MdB, und der Parlamentarische Geschäftsführer der CSU-Landesgruppe, Hartmut Koschyk MdB:

In der Debatte um ein immer radikaleres Rauchverbot, mitBußgeldvorschlägen oder Serviceausgrenzung für Raucher inGaststätten, muss wieder Vernunft und Verhältnismäßigkeit ein-kehren. Das Ziel eines Gesetzes muss darin liegen, überall dortfür mehr Nichtraucherschutz zu sorgen, wo sich Menschen inihrem Alltag ohne Wahlmöglichkeit aufhalten müssen. Das ent-spricht auch weitgehend der heutigen Praxis. In vielen Behör-den, Krankenhäusern, Schulen, Bahnhöfen und ähnlichen Or-ten ist das Rauchen bereits untersagt. Für solche öffentlicheRäume kann ein Gesetz sinnvolle Unterstützung leisten.

Ein generelles und undifferenziertes Rauchverbot für alle Be-reiche, die durch Verbraucher freiwillig ausgewählt werden kön-nen, führt aber zu Überreglementierung und stigmatisiert Teileder Bevölkerung unverhältnismäßig stark. Der mündige Ver-braucher sollte frei entscheiden können, ob er in Gaststätten mitoder ohne Raucher bzw. mit oder ohne gutem Nichtraucher-schutz gehen will. Dabei wird die Zahl der Nichtraucherplätzein Zukunft durch die Zielvereinbarung der Hotels und Gast-stätten mit der Bundesregierung deutlich zunehmen. Es muss


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Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsord-nung für freiberufliche Leistungen – VOF –.Vom 16. März2006. Beilage Nr. 91a zum Bundesanzeiger vom 13. Mai 2006.26 Seiten. Bundesanzeiger Verlag Köln.

Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsord-nung für Leistungen – Teil A (VOL/A) Ausgabe 2006 Vom 6.April 2006. Beilage Nr. 100a zum Bundesanzeiger vom 30. Mai2006. 136 Seiten; 16,50 EUR. Bundesanzeiger Verlag Köln.

Bekanntmachung des Sofortpakets zur Anpassung derVergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A)an zwingende Änderungen durch neue EU-Vergaberichtli-nien (2004/17/EG und 2004/18/EG) und das ÖPP-Be-

aber grundsätzlich noch möglich sein, dass sich Raucher in Gast-stätten eine Zigarette anzünden können. Ein gesetzlicher An-spruch auf den rauchfreien Thekenplatz geht hier eindeutig zuweit.

Die Gefahren des Rauchens dürfen nicht verharmlost wer-den. Nichtraucherschutz hat höchste Priorität. Hilfreicher alsneue Gesetze und Bußgelder zu schaffen ist es daher, konse-quent die bestehenden Jugendschutzvorschriften durchzusetzenbzw. noch zu erweitern und das Bewusstsein für die Gefahrendes Rauchens zu schärfen.


EU-Anti-Alkohol-Kampagne ist Bevormundung desVerbrauchersPläne von EU-Verbraucherschutzkommissar Kyprianounicht aktzeptabel

Anlässlich der aktuellen Diskussion über die geplante Anti-Alkohol-Kampagne der EU erklären der Vorsitzende der Ar-beitsgruppe Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutzder CDU/CSU-Bundestagsfraktion, Peter Bleser MdB und dieVerbraucherschutzbeauftragte der CDU/CSU-Bundestagsfrak-tion, Julia Klöckner MdB:

Die Pläne von EU-Verbraucherschutzkommissar Kyprianou,im Rahmen eines Maßnahmenpaketes gegen Alkoholmiss-brauch Warnhinweise auf Bier und Wein sowie ein Werbever-bot für Alkohol einzuführen, sind nicht akzeptabel. Dies stellteine Einmischung in die Zuständigkeiten der Mitgliedsstaatendar und diskreditiert die Kulturgüter Wein und Bier. Die EUunterliegt einem Irrglauben, wenn sie die Konsumenten als hilf-los einstuft und annimmt, dass mit dieser beabsichtigten Über-reglementierung der Alkoholkonsum zurückginge. Dieser Gän-gelei des Verbrauchers und dieser Regulierungswut der EU mussein Riegel vorgeschoben werden.

Die Studie, auf die sich der Kommissar bezieht, ist in vielenPunkten zu kritisieren. So wird nicht generell zwischen Alko-holkonsum und Alkoholmissbrauch unterschieden. Damit wirdbereits der Gebrauch legaler Produkte kritisiert, nicht nur derMissbrauch.

Wir müssen die Ursachen für Alkoholmissbrauch bekämp-fen, den Jugendschutz einhalten und nicht versuchen, durch im-mer mehr Etikettenangaben zu verwirren. Auch eine in Betrachtgezogene höhere Besteuerung und ein Werbeverbot lösen beioffenen Märkten kein Problem. Vielmehr muss bei der Auf-klärung über die Schäden im Falle eines Missbrauchs von Al-kohol angesetzt werden.

Eine Überregulierung durch ständig neue EU-Vorgaben oderein zusätzliches Etikett auf einer Wein- oder Bierflasche ver-ändert nicht den Alkoholkonsum, sondern ist ein weiterer An-griff auf die Selbstbestimmung des Verbrauchers.

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B ü c h e r u n d Ve r ö ff e n t l i c h u n g e n

schleunigungsgesetz – VOB/A Ausgabe 2006 –. Vom 20.März 2006. Beilage Nr. 94a zum Bundesanzeiger vom 18. Mai2006. 117 Seiten; ca. 15,00 EUR. Bundesanzeiger Verlag Köln.

Bekanntmachung der Regionalen Wertansätze 2006 fürAckerland und Grünland nach der Flächenerwerbsver-ordnung. Vom 24. Mai 2006. Beilage Nr. 145a zum Bundes-anzeiger vom 4. August 2006. Bundesanzeiger Verlag Köln.

Beim Rückerwerb von enteigneten Grundstücken in denneuen Bundesländern (und in einem Stück Niedersachsens) istder Verkehrswert nach dem Ausgleichsleistungsgesetz (Art. 2des EALG) zu beachten. Die vorliegende Bekanntmachungder Regionalen Wertansätze 2006 ersetzt die Wertansätze 2004(zu 2002 vgl. GuT 2003, 78). Sie liefert die jeweilige Berech-nungsgrundlage zur Ermittlung des Verkehrswerts. (vS)

Bekanntmachung der Neufassung der Richtlinien fürdie Ermittlung der Verkehrswerte (Marktwerte) vonGrundstücken (Wertermittlungslinien 2006 – WertR 2006)Vom 1. März 2006. 184 Seiten, 20,70 EUR. BundesanzeigerVerlag Köln.

Neuer Anlegerschutz Leitfaden Aktionärsforum nachdem UMAG. Von Rechtsanwalt Klaus Rotter, Dipl.-Betriebs-wirt. Köln 2006. 144 Seiten; 36,00 EUR. Bundesanzeiger Ver-lag Köln.

„Mit § 127a AktG, der durch das Gesetz zur Unterneh-mensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts(UMAG) in das Aktiengesetz eingefügt wurde, hat der Ge-setzgeber beinahe beiläufig eine neue Kommunikationsplatt-form für Aktionäre geschaffen. Dieses elektronische Forum istseinem Wesen nach auf eine unmittelbare Breitenwirkung ge-richtet und könnte damit von nachhaltigem Einfluss auf dieAktienkultur in Deutschland sein. – Gleichwohl hat auch dieschöne neue Welt der Aktionärskommunikation ihre Grenzenund Regeln, die es zu beachten gilt. Diese Regeln möchte dasvorliegende Buch ebenso erläutern, wie es aufzeigen soll, wel-che Möglichkeiten der Gesetzgeber zur wirkungsvollen Bün-delung und Durchsetzung von Investoreninteressen eröffnethat. Seinen Titel nimmt das Buch dabei durchaus Ernst: Es istein Leitfaden zum Instrument des Aktionärsforums, will ei-nen ersten Überblick verschaffen und wendet sich daher an al-le betroffenen Aktionäre und Interessierten – und damit na-turgemäß auch an den juristischen Laien. – Die umfangreiche

G 58438 Prewest Verlag Pressedienste Medien und Kultur GmbH,Postfach 30 13 45, 53193 Bonn

GuT


Der ImmobilienbewerterInformationsdienst für Sachverständige

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Materialsammlung, die dem Leitfaden als Anhang beigefügtist, bietet jedoch auch Juristen vielfältige Anhaltspunkte fürdie Klärung von Streitfragen, die den Rahmen der im kom-mentierenden Teil gebotenen Orientierung übersteigt.“ DieseZitate aus dem Vorwort des Autors mögen ein weitergehen-des Interesse an der Einrichtung „Aktionärsforum“ wecken!(vS)

Vermieter-Lexikon Der Ratgeber für die tägliche Praxis.Von Rechtsanwälten Rudolf Stürzer und Michael Koch, 9., völ-lig überarbeitete Auflage, München 2006. Buch mit CD-ROM.In Zusammenarbeit mit Haus+Grund München. Ca. 990 Sei-ten, 24,90 EUR. ISBN 3-448-07213-3, ab 1.1. 2007: 978-3-448-07213-6. Rudolf Haufe Verlag, Freiburg.

Mit dem Schwerpunkt der Wohnraummiete behandeln dieAutoren in Systematik nach Alphabet unter jeweiligen Stich-worten sehr umfassend und auf aktuellem Niveau die Raum-miete. ZPO, InsO, ZVG, ZweckentfremdungsVO, Woh-nungsbindungsrecht, Heimgesetz und andere „Nebengebiete“sind auch behandelt. Das Buch ist gelungen! Die CD-ROMbietet eine Fülle von höchstrichterlichen Entscheidungen undweitere Artikel zu Stichworten noch über das im Buch Berück-sichtigte hinaus. (vS)

Nahversorgung in Großstädten. Von Rolf Junker undGerd Kühn, Berlin 2006. Difu-Beiträge zur Stadtforschung,Bd. 47, 132 S., teilweise vierfarbig, Euro 19,–. ISBN -10: 3-88118-420-1. ISBN -13: 978-3-88118-420-5. Zu erhalten im Buch-handel oder beim Deutschen Institut für Urbanistik, Berlin.

Vom Strukturwandel im Handel ist auch der Lebensmitte-leinzelhandel, als Kernbereich der Nahversorgung, betroffen.Seit Jahren breiten sich großflächige Märkte, vor allem Dis-counter, aus; gleichzeitig findet ein Rückzug kleinerer Ge-schäfte statt, oft kleine Supermärkte. Dieser Trend hat auch inden deutschen Großstädten zu einem neuen, weitmaschigenNetz von Lebensmittelgeschäften an dezentralen Standorten(„Ortsschildlagen“) geführt. Alte zentrale Versorgungsstan-dorte verlieren dagegen ständig an Bedeutung.

Welche Auswirkungen haben diese Entwicklungsprozessenun auf die Versorgung der Stadtbevölkerung in Wohnungs-nähe? Wer sind warum die Gewinner und Verlierer in städti-schen Teilräumen? Welche Möglichkeiten haben die zustän-digen Akteure in den Rathäusern, die Nahversorgung zu si-chern? Diesen und weiteren Fragen geht der Band nach. Beider Suche nach Antworten waren den Autoren dieses BandesFachleute aus zehn Großstädten behilflich – allesamt Kom-munen mit umfangreichen Erfahrungen im Aufgabenfeld Nah-versorgung.

Programm des Instituts für Städtebau Berlin

Das Institut für Städtebau Berlin der Deutschen Akademiefür Städtebau und Landesplanung hat sein neues Kurspro-gramm für Herbst/Winter 2006/2007 vorgestellt. Eine Über-

sicht der verschiedenen Fachtagungen, Seminare und Exkur-sionen ist im Internet unter www.staedtebau-berlin. de abruf-bar.

Programm des Instituts für Städtebau und Wohnungswesen München

Das Institut für Städtebau und Wohnungswesen Münchenhat sein Herbstprogramm 2006 mit Vorschau auf das Früh-jahr 2007 veröffentlicht. Alle geplanten Fachtagungs- und Se-minartermine sind im Detail im Internet unter www.isw. deabrufbar.

Gewerbemiete und Teileigentum - prewest.de · ne bürokratischen Aufwand rechtswirksam ist. Jede...

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