II

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA*"Die Wissenschaft ist nicht gehindert, Begriffe ausz'uprae-

gen, von denen das Gesetz nicht spricht".

FIELLWIG, Klagerecht, 28.)

La comprensión sistemática de los problemas que planteael derecho mediante una visión clara y de conjunto de losconceptos, constituyen la construcción jurídica, de una impor-tancia científica incalculable. En este trabajo de construcciónhay que partir de la realidad que palpita en todo ordenamientojurídico positivo, tal como se presenta a los ojos de un obser-vador sereno y sagaz a un tiempo mismo. Pero realismo deobservación y de búsqueda no quiere decir obediencia servila la letra de la ley y pura actitud contemplativa y dispersa anteel complejo de las normas. Como dice Heliwig en el epígrafede este trabajo, la ciencia es libre de acuñar conceptos de loscuales la ley no habla.

Sistematizar el contenido del derecho en categorías ju-rídicas racionales; elaborar una superestructura conceptual delmundo jurídico considerado como realidad y como represen-tación unitaria, es la tarea suprema y el fin único de la cienciadel derecho. Tal trabajo de elaboración y sistematización apli-cado al ordenamiento jurídico en tanto que proceso de actua-ción de la tutela del derecho por los órganos jurisdiccionales,constituye el objeto propio de la ciencia del derecho procesal.

(*) Este trabajo se publicó en "Cultura Jurídica", Caracas, año II, N 9 6,pág. 135 y sig. Se reprodujo en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Admi-nistración" de Montevideo, año XLI, N 10, pág. 289 y sig.; en la "Revista deDerecho Procesal", Buenos Aires, año II, 1944, Primera Parte, pág. 1 y sig.; yfue traducido al portugués y publicado en "Revista Forense", Río de Janeiro,año XLI, 1944, vol. 98, pág. 8 y sig.

78 Luis LO*ETO

La tradición secular había abandonado el estudio de losmodos de actuación judicial de las normas jurídicas al cuidadode los prácticos, quienes sólo se habían preocupado del ladoexterno del juicio, creando procedimientos, serie de actos delas partes y del Tribunal, desprovisto de sentido unitario yorgánico. La sistematización y estudio del proceso fue obra delos jurisconsultos alemanes de la mitad del siglo pasado, y elderecho procesal la última formación científica de la culturajurídica móderna.

• Obra de esa orientación sistemática es la clasificación delas sentencias en tres categorías fundamentales, a saber: sen-tencias declarativas, sentencias de condena y sentencias cons-titutivas. Esta división tripartita de las sentencias es hoygeneralmente reconocida por la mejor doctrina procesal, discu-tiéndose a veces únicamente sobre si una decisión de fondopertenece a una u otra categoría.

Una cuidadosa observación de nuestra jurisprudencia yun estudio detenido del contenido jurídico de las distintasdecisiones de fondo dictadas en materia civil y comercia porlos Tribunales venezolanos, nos han conducido a afirmar, de jurecondito, que en nuestro derecho se encuentran también recono-cidas las tres categorías de sentencias a que anteriormente seha hecho referencia. En este estudio nos limitaremos única-mente a considerar. las sentencia constitutivas'.

La falta de penetración científica de la realidad que en elproceso se actúa y el estudio deficiente del ordenamiento jurí-dico que regula su formación, presupuestos y marcha, trajo,como era natural, una confusión de conceptos y principiosque, por, desgracia, se ha perpetuado en los Códigos en loscuales la disciplina del proceso se fija y se promulga. Así, parano citar sino un solo caso interesante y por lo que a nosotros ya nuestro estudio respecta, vemos que el legislador patrio haestablecido terminantemente en el artículo 162 del Cód. de

En varios 'trabajos hemos insistido en la afirmación de que en nuestroordenamiento procesal existe la sentencia puramente declarativa como figuraautónoma de actuación de la ley ( y. Revista Jurídica, Caracas, 1930, n9 10,pág. 472; Gaceta Jurídica Trimestral, San Cristóbal, 1935, n? 6, pág. 142).Ella ha sido reconocida últimamente por el Legislador en el reciente CódigoCivil (1942) en el cual se han establecido normas para regular sus efectos(art. 507).

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 1 79

Proc. Civ. que "toda sentencia debe contener decisión expresapositiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a lasexcepciones o defensas opuestas, condenando o absolviendo,en todo o en parte, nombrando la persona condenada o ab-suelta y la cosa sobre la cual recae la condenación o absolución",sin que se hubiera tenido en cuenta para formular un principiotan general y absoluto, la existencia de innumerables casoslegales en los cuales no se persigue con el proceso y la senten-cia corresondiente la condena del demandado a una prestación,sino que simplemente se solicita que ¡rente a él se declare laexistencia o inexistencia de una relación jurídica (sentenciamero-declarativa), o que por el fallo se cree, se modifique ose extinga un estado de derecho concreto (sentencia cons-titutiva)'.

En el derecho romano clásico, según un célebre texto deModestino transcrito en el Digesto, la cosa juzgada debía ponertérmino a la controversia, condenando o absolviendo'. Sinembargo, en los iudicia divisoria en virtud de la adiudicatioincorporada a la fórmula, la función del iudex no se dirigíaprincipalmente a pronunciar una condenación en dinero, sinoque creaba estados jurídicos nuevos, de modo que su misióntenía función constitutiva4.

Pero el estudio sistemático y verdaderamente científicodel acto del tribunal contenido en la sentencia no apareció defi-nitivamente enfocado, sino cuando los trabajos sobre la natu-raleza , estructura y función del proceso lograron conseguir más

La impropiedad de expresión fue advertida ya, bien que no de maneracategórica, por nuestro eminente procedimentalista Dr. Feo, Estudios 1,pág. 269, limitando su observación únicamente a las sentencias declarativasque aparecen así reconocidas por él. Guarda silencio acerca de las constitutivas.Nuestro maestro BORJAS descuida el problema en sus importantes Comentarios.L. 1 D.2, 1: Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiationeiudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit. Como esbien sabido, en el período formulario la condemnatio estaba concebida enla estimación pecuniaria del objeto del litigio: Omniurn autem formularurn,quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestirnationem condemnatioconcepta est. (Gai. IV. 48).BETHMANN-HOLLWEG Der rómische Civilprozess, II, pág. 228; WENGER, Istitu-tionen des rómischen Zivilprozessrech, 1925, pág. 198; BETTI, Corso di¡st. di Dir. Rom; pág. 725. Según una teoría muy autorizada la querelaino[ticiosi testamenhi se dirigía también al pronunciamiento de una sentenciaconstitutivo ya que ella "rescindit testamentum" (Windscheid, PandektenIII, 99 edición, 584 texto y nota 71; HELLWIG, K!aregecht und Klagmóblichkeit,pág. 41, quien enumera también la restitutio ja integrum)

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alta categoría y especulación. Frente a la naturaleza normal-mente declarativa de toda sentencia, los jurisconsultos de media-dos de fines del siglo pasado observaron que en muchas decisio-nes había un aliud que no respondía al efecto declarativo queconsideraban esencial en toda sentencia y comenzaron a consi-derar tales decisiones como figuras anómalas. En ellas habíauna desviación de su función normal, cual es declarar el dere-cho, condenando o absolviendo. La construcción de la teoríade las sent'encias constitutivas se canalizó luego en el terrenocientífico en dos direcciones fundamentales que pasamos aexponer.

Por un fenómeno admirable de incidencia especulativa,mientras los juristas trabajaban sobre el contenido de las sen-tencias, el aislamiento de una categoría particular de poderesjurídicos hasta entonces desconocidos y la afirmación cientí-fica de los derechos públicos subjetivos, vinieron a proyectarluz radiante sobre la naturaleza peculiar de un gran númerode decisiones judiciales que no encajaban bien dentro del mar-co tradicional consagrado al estudio de la verdadera sentencia.Aquella categoría de poderes es la de los derechos potestativos'.Con esta denominación se designa en la ciencia del derecho una

La denominación de "derechos potestativos" ha sido dada por CHIOVENDAquien construye sobre ellos su célebre doctrina de la acción, y la modernaescuela italiana de derecho procesal, que lo aclama como iniciador y Maestro,la ha adoptado constituyendo ya un comen rece ptum ( y. CHIOVENDA, L'azio-ce nel sistema dei diritti, en Sag.gi, 1930, 1, passim, particularmente el N? 11)Esta categoría de poderes jurídicos, aislada por la escuela alemana yacogida unánimemente por ella, es fundamental para toda investiaci6nverdaderamente científica sobre el derecho público y el derecho privado.ERNESTO ZITELMANN los denominó "derechos del poder jurídico" (Rechte desrechtlichen Koennens) y SECKEL, posteriormente, les dio el nombre de "de-rechos de configuración" (Gestaltungsrechte), siendo la denominación chio-vendana la traducción libre de la expresión alemana "Kannrechte", formaabreviada de la fórmula de ZITELMANN. Para la doctrina alemana en general,W. OERTMANN, Aligemeiner Teil 1927, pág. 712; VON TUHR, Der AligemeineTeil, 1910, páragrafo 7, HELLWIG, Lehrbuch, 1, parágrafo 34, y ENNECCERUS,en su Lehrbuch, en colaboración con Kinn y WOLEF, arreglo NIPPERDEY, 1, 66;y WEISMANN, Lehrbach, 1, pág. 67; FENKART, Wesen und Ausübung des Ges-taltungsrrechte im schweízericbem Privatrecht, 1925. Para la doctrina italianafavorable a la admisión de la categoría CHIOVENDA, ob. cit., y los autores allínombrados. Es importante observar que entre las voces discordantes en laescuela italiana está la autorizadísima de CARNELUTTI, Lezioni, 1, N? 25, y IV,N 71, y la no menos autorizada de A. Rocco, La sentenzq civile, 1936, nos.38 y 55. La escuela francesa no ha tenido todavía una visión clara de estacategoría de derechos, incorporándolos en las res merae facultatis; y se hallabastante embarazada para explicar la uxistencia de algunas acciones que "po-nen en juego un derecho de difícil determinación" JAPOIT. Traité élémentaire

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA 81

particular categoría de poderes jurídicos (derechos subjetivos)en virtud de los cuales se confiere a un sujeto de derecho elpoder de crear, modificar o extinguir una relación jurídica oderecho mediante la declaración de voluntad o un acto del titu-lar del poder, independientemente de la voluntad de todo obli-gado, que no existe: ejemplos, el del retracto legal, elderecho a la revocación de donaciones, el derecho a disolveruna sociedad civil a tiempo indeterminado, etc. En todos estoscasos, dice Chiovenda, nos encontramos frente a un poder deltitular para producir, mediante una manifestación de voluntad,un efecto jurídico al cual tiene interés o a la cesación de unestado jurídico desventajoso; y todo esto frente a una o máspersonas que no están obligadas para con él, sino que sola-mente se encuentran sujetas al efecto jurídico, a tal punto de nopoder sustraerse a dicho efecto. El lado prácticamente impor-tante de esta figura jurídica está en la sujeción de las personasfrente a quien corresponde el poder, sujeción de su voluntaden cuanto que no puede querer que el efecto no se produzca'.

A veces, se dice, el poder constitutivo conferido al indi-viduo por el derecho potestativo no se realiza con la sola decla-ración de voluntad del titular, sino que es menester a tal finque dicho derecho sea reconocido como existente, en sus pre-supuestos de hecho y de derecho, por un órgano jurisdiccional,el cual, en virtud del mismo poder, pronuncia la modificaciónen el estado jurídico. Dentro de esta construcción doctrinal laeficacia constitutiva de la sentencia aparece como formandoparte del proceso de efectuación del derecho potestativo queella declara, mostrándose así tal derecho como el poder jurídi-co concedido al actor para producir un efecto jurídico mediantesentencia del juez. La sentencia constitutiva en este casodeclararía también una voluntad de ley preexistente, siendo enésto idéntica a las demás sentencias; pero en cuanto la ley co-

de proc. civile et com., 1929, nt 63. Sin embargo, bien que por otras vías,se han hecho ya en Francia trabajos de gran significación relativa a lassentencias constitutivas. V. LEÓN MAZEAUD, De la distiaction des jugermentsdeclaratifs et des jugements constitutifs de droit, en Revue Trimestrielle,1929, pág. 17 y sig. Por nuestra parte, consideramos que la categoría de losderechos potestativos responde a una realidad positiva también en nuestroordenamiento jurídico y que ella es de un gran valor sistemático.

6 CHIOVENDA, Ob. Cit., II, e Istituzioni, 1, Ng 4 B; FENKART, Ob. Cit.,pág. 40 y sig.

7 CHIOVENDA,, Istituzioni, 1, N 15.

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necta o condiciona la realización o producción del efecto aesa declaración, éste es el hecho jurídico constitutivo que deaquel efecto es causa por virtud de la ley'.

La sentencia declarativa tiene por función reconocer la existencia o inexis-tencia de situácionei de derecho (y en algunos casos de hecho) surgidas antesde proceso. La sentencia constitutiva, por el contrario, tiene por funcióndeterminar, lo que debe ser. En aquélla el juez tiene una misión declarativade relaciones preexistentes; en ésta su misión es esencialmente creadora desituaciones nuevas por medio de la sentencia (ferendae sententiae). En laprimefa el juez constata y fija con certeza jurídica los efectos de hecho yaproducidos por el acaecer histórico dentro del orden del derecho objetivo;en la segunda, sus determinaciones concretas son fuentes originarias de situaciones nuevas. Pero ese poder del juez, a diferencia del que se originabaen la iurisdictio libre del pretor romano, deriva del orden jurídico positivoa cuyos mandamientos se encuentra estrechamente vinculado.

No puede negarse que esta construcción de la función' de ambas senten-cias (declarativa y constitutiva), tal como queda expuesta, es un tanto in-telectualista y relativa, habiéndosela forjado para tener de ella una visiónpragmática y positiva. La Teoría-Pura del Derecho ha puesto en evidenciaque en toda sentencia hay un acto de creación normativa individual al con-cretizarse en ella la voluntad de la norma jurídica general en la situaciónde especie (KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, pág. 233 y sig.; MERKEL,Prolegomena einer Hheorie des rechtlichen Sta fenbaaes, en FESTCHRITF HANSKELSEN, 1931, pág. 272 y sig.; Cossio, La tentencia criminal y la teoría jurí-dica, Capítulo II, en esta misma Revista). Sin embargo, no puede sometersea duda la enseñanza de MEIOCEL, acogida por el mismo KELSEN, de que elproceso de aplicación del derecho (subsunción) corre paralelo al proceso deproducción del derecho, de modo tal que mediante todo acto normativode aplicación se produce una nueva norma (o un complejo de normas) (MER-KEL, ob. cit., pág. 282; KELSEN, ob. cit., pág. 234 F. in fine). Aún dentro deesta concepción es igualmente evidente que la individualización jurídica enuno y otro caso (declaración y constitución) presenta ciertas peculiaridadesdel lado, externo creador a tal punto de poder hacerse de los momentos dehecho del acto individualizador una clasificación dogmática prácticamenteutilizable en el sistema de las sentencias. En la creación normativa por víade sentencia declarativa, el acto de imputación se realiza sobre los supuestosde hecho (Tatbestánde) acaecidos con anterioridad al proceso y a la sentencia;en la creación normativa por vía de sentencia constitutiva la imputación ver-daderamente creadora se realiza en el mismo acto de voluntad del juez envirtud del cual se produce la mudanza en el estado jurídico anterior o se

..crea el nuevo estado jurídico. Aquí la función normativa alcanza su másalto grado d tipicidad constitutiva. Sería esta diferencia de grados y demomentos en la función creadora normativa lo que legitimaría, sub specieiuris, la clasificación de dichas sentencias en distintas categorías, teniendoambas por denominador común la función constitutiva de normas individua-les. La diferenciación de los efectos jurídicos atribuidos a unos y a otrossupuestos de hecho en ambas sentencias, legitimaría su sistematización se-parada en categorías distintas. Véase FRITZ SCFIREiER, Reine Rechtslebre undPrivatrecht, en FESTSCHRJFT KELSEN citado, pág. 310 y sig. para la posibilidadde la sistematización jurídica en general fundada en esos dos conceptos(Tatbestand y Rechts/olge).

La naturaleza y función de la sentencia de condena ha sido objeto dedetenido estudio por parte de la ciencia moderna del proceso. La doctrinaalemana, en una de sus corrientes más importantes, ve en ella una ordendirigida al obligado para que realice una prestación al acreedor (Leistungsur-teil). La doctrina italiana en su expresión más avanzada considera la sentencia

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Como se ve, en esta concepción el actor tiene derecho aproducir la modificación, no solamente a que se produzca; enúltimo término el poder de producir el efecto nuevo remontaal derecho del actor, siendo la sentencia el momento culminan-te de su efectuación; sentencia que, al pasar en autoridad decosa juzgada, hace conseguir al derecho potestativo a la mo-dificación jurídica su acabada realización'.

Un interés a obrar como condición específica de la acciónconstitutiva distinto de la existencia del derecho potestativo,no tiene aquí significación alguna, ya que el mismo derechopotestativo que pertenece al actor para producir un efecto ju-rídico mediante sentencia, no se puede concebir ni satisfacerde otra manera que no sea en esta forma; de allí que tan prontocomo surja un derecho potestativo de esta naturaleza, exista

de condena como el momento culminante de la aplicación de la sanción alacto ilícito (CARNELUTTI), o como el acto preparador de la ejecución forzada(LIEBMAN), o en fin, como el acto por el cual se constituye un estado desujeción en fuerza del cual se coloca al condenado a merced del órgano eje-cutivo y se le constriñe a sufrir pasivamente la ejecución forzada como unmal inevitable (CALAMANDREI). Véase CALAMANDREI, . La Condanna, en Studisul processo civile, III, pág. 199 y sig.

En nuestro . sentir, la sentencia de condena tiene indudablemente unafunción mixta: declarativa de relaciones preexistentes y constitutiva derelaciones nuevas. El momento constitutivo de ella consiste en la creaciónde un título ejecutivo por el cual se confiere al Estado el poder concretode proceder coactivamente a la . realización del derecho del acreedor re-conocido en la sentencia contra el patrimonio del deudor, poder éste deejecución que no existía concretamente antes del proceso y que se constituyepor la sentencia. En cambio, en la sentencia típicamente constitutiva el nue-vo estado o situación creado por ella no se dirige a conferir poderes deejecución al Estado para la realización de un - derecho anterior, sino que esacreación de relaciones nuevas agota en sí misma la virtualidad constitutiva.El elemento constitutivo de la sentencia de condena tendría por objeto crearconcretamente el poder procesal a la ejecución forzada. Sobre esta especiede sentencia constitutiva a contenido procesal, véase KISCH, Beitrage zurTJrteilslehre, 1903, § 8. Para una breve y docta exposición sobre la teoríade la sentencia en general, Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,1942 1 N 136 y sig. Véase, además CARNELLI, Cuestiones de procedimiento civil,1933, pág. 237 y sig.; PODETTI, Teoría y técnica del proceso civil, 1942, N9 65.HELLWIG, Lebrbuch, 1903, 1, § 34 V, quien ve en la sentencia constitutivasólo el último acto de realización del derecho potestativo material. Para SECKEL,quien construye también la sentencia constitutiva sobre la titularidad en elactor de un derecho potestativo material, la sentencia viene a constituir unelemento de hecho que se une al de la demanda actora y de allí que, en susentir, el efecto jurídico nuevo o modificación sea el resultado de un dobleelemento de hecho (Doppeltatbestand): la demanda y el acto del Estado. Parala crítica de estas concepciones, GOLDSCHMIDT, Zivilprozesserecht, 1932, § 15,-.NI 3. VON TUHR, Der allgemeine Teil,. II, pág. 156, admite que la introducciónde una acción constitutiva es también ejercicio de un derecho potestativo, perono un negocio jurídico como afirma SECKEL quien ve en el ejercicio de tododerecho potestativo un negocio jurídico.

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también el derecho de acción, lo que no excluye que la accióny el derecho potestativo sean nociones distintas.

El análisis de la sentencia de divorcio, ejemplo típico desentencia constitutiva, permitirá captar mejor Ja estructura con-ceptual de la doctrina expuesta. Tan luego como se realizan loshechos que dan origen a una de las causales de divorcio admi-tidas por la ley, surge en la esfera jurídica del cónyuge inocenteel derecho potestativo (material) de producir el divorcio me-diante la sentencia del Tribunal. Aquí la sentencia, al pronun-ciar el divorcio, actúa y reconoce el derecho del actor, preexis-tente al proceso, a la disolución del vínculo. Ella no tiene nadade excepcional con respecto a las otras sentencias declarativas;pero en cuanto la ley misma ha hecho depender la disblucióndel vínculo matrimonial de la declaración del tribunal, éste esel hecho jurídico que del divorcio es causa, por virtud de la ley.Así, pues, en esta concepción la sentencia sería un acto abso-lutamente jurisdiccional. En la concepción de los otros autoresque construyen igualmente la teoría de la sentencia constituti-va sobre los derechos potestativos (Seckel, Hellwig, Rosen-berg), a la demanda en la cual el derecho potestativo al divor-cio se hace valer, demanda que aparece como un elemento dehecho (negocio jurídico), se viene a agregar otro elemento dehecho, el pronunciamiento por parte del tribunal; doble ele-mento éste, privado y jurisdiccional, del cual surgirá el efectojurídico de la disolución del vínculo matrimonial.

Esta construcción es indudablemente artificiosa. Contraella se ha levantado otra que, desechando el postulado básicodel derecho potestativo material, tiene más en cuenta la reali-dad del sistema positivo. Consideramos que ella encuentraaplicación en nuestro derecho.

La falta de interés a obrar como condición específica dela acción constitutiva distinto del interés a la modificación me-diante sentencia (lo que constituye el núcleo del derecho po-testativo material) ha hecho pensar justamente a algunosautores que la anterior teoría es falsa, ya que si el interés aobrar existe únicamente cuando la constitución del nuevo esta-

10 CHIOVENDA, Ist., N9 51. HELLWING habla de derechos potestativos que se hacenvaler "por vía de acción", Lehrbuch, 1, pág. 237.

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do jurídico sólo puede alcanzarse mediante sentencia, tal interésfalta absolutamente cuando el titular del derecho a la consti-tución del nuevo estado jurídico tiene un derecho potestativoprivado, así lo haga valer por vía de acción.

El estudio de los derechos públicos subjetivos y particu-larmente la adquisición científica que consiste en considerarla acción como un derecho contra el Estado a fin de que otor-gue al titular de ella la garantía y tutela mediante sentenciafavorable (Urteilsanspruch), vino a fijar los derroteros preci-sos por los cuales debía enrumbarse toda actividad especulati-va que se propusiera tener de las sentencias en general y enparticular las constitutivas una visión clara y armoniosa".

Para los autores que se orientan en este último sentido noexiste un derecho privado material (potestativo) que sea obje-to del proceso y reciba en él su realización, sino que objetosuyo es el derecho subjetivo público del individuo contra elEstado para que éste, mediante sentencia favorable, pronunciela creación, modificación o extinción de una relación o estadojurídico`.

Dada la importancia social de algunas relaciones jurídicas,generalmente de naturaleza familiar, el Estado se ha reservadosi así puede decirse, un preciso y definido poder de control enlas mismas, ya que ha condicionado su nacimiento, modificacióno extinción, a la comprobación por parte de un órgano público,

11 La teoría fundamental para la ciencia del derecho procesal que considera laacción como una pretensión a la tutela jurídica (Rechtsschutziñspruch) delindividuo contra el Estado, después de haber sido fundamentada por ADOLFOWACH y otros, ha encontrado en la moderna doctrina alemana y extranjerauna expresión definida y una denominación adecuada en la fórmula de la pre-tensión a la sentencia favorable (Urteilsanspruch). Los más autorizados repre-sentantes de esta corriente científica son STEIN, GOLDSCHMIDT, LANGHEINEKEN,SCHÜLER, OERTMANN y muchos otros. En sentido contrario, de manera termi-nante, ROSENBERG, BINDER, PANGENSTECHER, SAUER, y NEUNER.

La evolución posterior de las ideas científicas llevó a la doctrina del procesoa ver en la acción un "derecho abstracto de obrar" (DEGENKOLB), con unadirección publicística. Luego esta concepción última sufrió modificaciones ensu expresión originaria, y partiendo de ella las doctrinas más recientes hanpresentado fórmulas distintas de las cuales la más satisfactoria, en nuestrosentir, es aquella que concibe la acción como una pretensión a la justicia(Justizansprucb), (ROSEMBERG), o como el poder jurídico de provocar la pres-prestación de la jurisdicción (BETTI ALSINA, COUTURE).

12 GOLDSCHMDT, ob. cit., ibídem; STEIN-JONAS, Kommentar, 1934, 1 Vor. S 235,3; CHÜLER, Der TJrteilsanspruch, 1921, § 10 III: STEIN, Grundriss, S 8, 3;POLLAK, System, 1932, § 5; LANGHEINEKEN, Der Urteilsanspruch, 1899,pág. 220 y sig; KIscH, ob. cit., 5 3.

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normalmente jurisdiccional, del estado de hecho al cual el or-denamiento civil positivo ha vinculado el efecto de produciruna acción a favor del individuo contra el Estado para que éste,mediante una determinación apropiada, generalmente preesta-blécida en su contenido, pronuncie el acto soberano del cualsurgirán los efectos. La función de la sentencia constitutivaresponde substancialmente a este poder de control en la pro-ducción del efecto jurídico.

Hay algunos efectos que las personas interesadas en quese realicen no pueden conseguir ni aun en el caso de que existaentre ellos acuerdo en tal sentido, siendo menester ocurrir alórgano jurisdiccional competente para que surja el efecto per-seguido con el pronunciamiento del tribunal. Tales son loscasos de divorcio, nulidad de matrimonio, impugnación depaternidad, etc. En ellos la sentencia es el único medio puestoa disposición de los interesados por el orden jurídico para con-seguir la extinción o modificación de la relación jurídica con-creta. En otros casos, aun existiendo la posibilidad de que lasentencia tenga idéntica finalidad y contenido, pueden los inte-resados mediante acuerdo unánime de ellos obtener por otravía jurídica el mismo resultado a que la sentencia tiende. Esta,prácticamente, no tiene sino una finalidad jurídica subsidiaria,en el sentido de que las partes normalmente no ocurren a eseinstrumento de realización del efecto jurídico, sino cuando elacuerdo negocial, mutuus dissensus, se ha mostrado ineficaz.Así, el socio de una sociedad civil a tiempo determinado, puedeocurrir a la vía judicial para obtener por la sentencia que elEstado disuelva la sociedad (Art. 1.679, C.C.); pero la víajudicial no es el único camino que se ha permitido a los intere-sados, sino que también el acuerdo contractual de los sociospuede conducir a la misma finalidad. Lo propio pasaría, segúnnuestro criterio, con la disolución de las sociedades mercanti-les irregulares. (Art. 225, Cód. Com.) y en los casos de reso-lución del contrato por incumplimiento (pacto comisario tácito,Art. 1.167 C. C., etc.) En las situaciones de la primera especieel legislador ha establecido de manera terminante e imperativaque el único medio para conseguir la producción del efectoperseguido por el interesado es el pronunciamiento judicial,apareciendo en estos casos la decisión como el presupuesto dehecho y de derecho necesario a su producción. En las otras

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situaciones la sentencia es uno de los caminos que conducena la meta, pero no el único.

En todos estos casos en que del acto del Tribunal surgenlos efectos jurídicos la sentencia es constitutiva. Ella reconoceel derecho subjetivo público del actor a solicitar la produccióndel nuevo estado de cosas, presentándose así la sentencia comoconstitutiva del efecto, no por un acto arbitrario del Juez, sinocomo actuación de la voluntad de la ley que se lo ordena. Frenteal titular de la acción se halla el deber-poder del Estado a laproducción del efecto jurídico.

Fácil es observar que en estos casos de acciones tendientesa la consecución de la tutela jurídica constitutiva por parte delEstado, el actor no tiene un derecho subjetivo material distintode la acción, sino que el poder realizado en el proceso es elmismo contenido en la acción que se ejercita, siendo el Estadoel único obligado a satisfacer el interés del derecho d accióny nadie más. Los particulares pueden en algunos casos privara la acción de sentido y objeto, pero jamás pueden satisfacerla`.

Al realizarse el hecho o suceso que da origen a la causaldel divorcio o de separación de cuerpos, por ejemplo, surge almismo tiempo la acción de divorcio o de separación como pre-tensión legítima del cónyuge inocente a que el Estado, por sen-tencia firme, disuelva o relaje el vínculo conyugal. Esta preten-sión del cónyuge es un derecho público subjetivo contra elEstado que da a su titular el poder jurídico de solicitar eldivorcio o la separación de cuerpos, derecho que se pierde porla reconciliación (Art. 1.194, C.C.). El cónyuge no tiene dere-cho al divorcio o a la separación de cuerpos sino que su dere-cho se resuelve y tiene por único contenido el poder de "so-licitar del Juez el divorcio o la separación de cuerpos" (confor-

13 Esta afirmación de que en estos casos de procesosque tienden a una sentenciaconstitutiva la acción es el único derecho que se hace valer, y constituye elobjeto del proceso, contradice el principio fundamental de la doctrina clásicasegún el cual la acción judicial nunca es fin a sí misma, sino medio legítimopara la actuación de otro derecho material de que la acción no es sino su me-tamorfosis. La naturaleza y función de las acciones constitutivas vienen a echarpor tierra este postulado y a confirmar una vez más el principio afirmado porla nueva ciencia del derecho procesal de que la acción no es solamente underecho distinto del derecho subjetivo material que generalmente hace valer,sino que es también un derecho autónomo, con presupuestos y finalidades pro-pias. V. STEIN-JONAS. Ob. cit., ibi; GOLDSCHMIDT, ob. cit.; 1 y. 12.

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me Carnelutti). Tal derecho le confiere el poder de demandardel órgano jurisdiccional competente la producción de un efectojurídico por sentencia, producción ésta que saca su vigencia delordenamiento jurídico que directamente se lo confiere, no delderecho del actor, puesto que dicha producción no forma par-te de su contenido. El derecho del demandante en divorcio nova hasta producir la disolución del vínculo mediante senten-cia, como se enseña por la concepción privatística anterior-mente e'xpuesta, sino que está limitado al poder de demandardel juez que dicte una sentencia que tenga por contenido elestado de derecho constituido por el divorcio, lo que es muydistinto.

Precisando conceptos podemos decir que la sentenciaconstitutiva contiene dos pronunciamientos: a) el reconoci-miento del derecho del actor frente al Estado para demandarjudicialmente la constitución del nuevo estado jurídico que elordenamiento civil le garantiza, lo que es pura acción; b) elacto del Estado por el cual se constituye en virtud de su podersoberano el nuevo estado jurídico de que se trata, en acata-miento al contenido de aquel derecho que le impone una obli-gación de pronunciar una decisión de determinado contenido.La sentencia se presenta así como "el motor jurídico de he-cho" (Sperl) o como el "hecho jurídico material" (Carne-lutti) del cual surgen inmediatamente los efectos deseados".

14 La mayoría de los autores ven en el primer pronunciamiento (a) el elementocaracterístico del acto jurisdiccional, ya que el Tribunal declara la existenciadel derecho del demandante que se reconoce preexisttiendo al proceso (GLA550N,TJSSIER y MOREL, Traité de procédure civile, 1929, III, N 770). Sin embargo,un atento y penetrante análisis de esta categoría de sentencias puede conducira ver realmente en ellas no un acto estrictamente jurisdiccional, sino más bienlas características propias de un acto administrativo, presentándose como sen-tencia en un sentido puramente formal. Los elementos esenciales de la juris-dicción propia (actuación de una voluntad concreta de ley entre particulares ypreexistencia de tal voluntad al proceso) no se encuentran reunidos en el actodel Tribunal que se realiza en la sentencia constitutiva. Partiendo de nuestraconstrucción y si no nos equivocamos, en los procesos que tienden al pronun-ciamiento de tales sentencias la voluntad de ley que se actúa no existepropia-

• mente hablando entre las partes, sino que se dirige al Juez, quien es el desti-natario de ella. Los interesados en la relación material que trata de constituirse

• podrán discutir si se realizaron o no las circunstancias de hecho que, segúnla afirmación actora, dieron origen a la acción (causal de divorcio, por ejemplo),

• acción que no existe entre ellos, sino contra el Estado. Además, la voluntad• • concreta de ley que constituye el núcleo y función de la sentencia no preexiste

al proceso, sino que es en él y por él que se cristaliza y hace realidad operante.Encuentra aquí perfecta aplicación la ilustre enseñanza de CALAMANDREI (LimitiIra ginrisdizione e amministrazione nella sentenza civile, en Studi sul proc. civ.

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Debemos precisar que el efecto constitutivo de la sen-tencia se presenta como un efecto primario, esto es, como con-tenido inmediato y directo de la decisión, que no debe con-fundirse con los efectos secundarios de la misma. La sentenciaconstitutiva produce un resultado que ha sido determinado di-rectamente por la voluntad de la ley y qi.ie el júzgador hatenido únicamente en consideración, de manera consciente yquerida. Así, en la sentencia de divorcio, es objeto inmediatode la decisión el derecho del actor a solicitar el divorcio y elacto del Estado por el cual pronuncia la disolución del víncu-lo. En esto último está su eficacia constitutiva que pasa enautoridad de cosa juzgada. Aquí el efecto es primario ya quela decisión dictada tiene por único objeto y contenido la di-solución del vínculo matrimonial. Al lado de este efecto cons-titutivo (Gestaltungswirkung) que es materia de la decisiónde fondo, existe un efecto secundario de la misma (Neben-wirkung) cual es el de disolver la comunidad conyugal (Arts.173 y 187, Cód. Civ.). Este efecto de la sentencia no ha sidoobjeto inmediato y directo de ella habiéndose limitado el or-denamiento jurídico a vincular a la disolución del vínculo ma-trimonial la virtud de producir el efecto material, secundario,de la disolución de la comunidad conyugal, por lo cual aparecela sentencia como un hecho jurídico en sentido estricto. Ladoctrina alemana habla en estos casos de efectos de hecho dela sentencia (Tatbestandswirkun gen,) y cuando el efecto ope-ra' contra terceros, los califica de efectos reflejos (Re/lex-wirkungen).

1, pág. 241) según la cual "siempre que en un proceso civil el tema de la de-cisión esté constituido por voluntades concretas de ley de las cuales sea desti-natario el mismo Juez llamado a decidir, la decisión no es un acto de juris-dicción". El ilustre procesalista florentino, sin tomar una determinación precisaacerca de la existencia o inexistencia de las sentencias constitutivas, observaque si se acepta dicha categoría tal como se construye por sus sostenedores,dichas sentencias resultan de la suma de una actividad jurisdiccional con unaconsiguiente actividad no jurisdiccional (¡bid, pág. 247), sentencias que enotro estudio y por tales razones calificó de "objetivamente complejas" (Lineefondamentali del proceso civile inquisitorio, Studi, II, pág. 333). Por lo demás,debemos precisar que, en nuestra modesta opinión, la expresión de "divorciodeclarado en sentencia firme" empleada en el artículo 188 del Cod. Civ. dero-gado, no es correcta, ya que, la sentencia no "declara" el divorcio sino lo"constituye"; a lo más podrá decirse que declara el derecho del actor a la cons-titución del estado de divorcio. Lo propio podría decirse de muchas otras dic-ciones empleadas erradamente por el legislador, como sucede con las usadas enlos artículos 186 y 187 del Cod. Civ. vigente,

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Al estudiar el Profesor Satta ,ios efectos secundarios dela sentencia ha dicho justamente que en todos estos casos enla que la doctrina atribuye a la sentencia un efecto constituti-vo secundario no es propiamente la sentencia la que funcionacomo causa material del efecto sino el estado o relación jurí-dica constituida por la sentencia`. Así, según la enseñanzadel maestro de Macerata, la disolución de la comunidad con-yugal no es un efecto secundario de la sentencia de divorciosino del divórcio constituido en la sentencia`.

La sentencia constitutiva no es susceptible de ejecuciónforzada, o, expresándonos con más precisión conceptual dire-mos que ella lleva en el mismo pronunciamiento constitutivoel acto de su ejecución. Sin embargo, se ha sostenido por unode los más ilustrados maestros italianos contemporáneos, Car-nelutti, que las sentencias de "accértamento constitutivo", porejemplo, la que declara (según su teoría) resuelto un contratode venta y constituye la obligación del comprador de restituirla cosa recibida, puede servir de base a la ejecución 17 . Con todoel respeto debido a la enseñanza del maestro paduano, consi-deramos con una doctrina eminente que en este caso y otrossemejantes, a la acción constitutiva va acumulada una acción decondena, siendo esta última la que recibe ejecución autónoma;acumulación que sólo existe cuando ambas acciones se dirigencontra el contratante inmediato`.

De las anteriores consideraciones acerca de la función dela sentencia constitutiva aparece lógicamente que el estadoque se pretende modificar o extinguir con ella, existe intactoentre los interesados mientras la sentencia no se pronuncie yquede definitivamente firme. Los efectos de dicha sentencia

15 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1934, 1, pág. 251. El profesor DIAZ PAI-RO en su interesante libro El divorcio en Cuba, 1935, N? 292, parece compar-tir esta misma opinión cuando dice que la posibilidad de contraer nuevas nup-cias y la separación de los bienes de los cónyuges son una consecuencia delpronunciamiento básico y fundamental de la disolución del vínculo matrimo-nial entre las partes. Para otros efectos materiales secundarios del pronuncia-miento del divorcio, véase el libro últimamente citado a los números 209 y sig.

16 Para una amplia exposición sobre los efectos secundarios, Rosenberg, ob. cit. S152, II, 2 y 3; POLLAIC, System, 1932, § 109 C., y particularmente KUTTNER,Die privatrechtlichen Nebenwirkun.gen der Zivilurteile, 1903; CALAMANORRI,Appunti sulla sentenza come fatto giuridico, en Studi, III, pág. 131.

17 Processo di esecuzione, 1, n° 111 b).18 CONFORME BIGIAVI, en Riv. Dir. Com., 1934, N? 6; CHIOVENDA, ob: Cit., 1,

pág. 12.

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se operan normalmente para el futuro (ex nunc); a veces, porexpresa disposición de ley, la sentencia tiene efecto retroacti-vo (ex tunc), ya el día del registro de la demanda (Arts. 177,1.466, Cód. Civ., 225 Cód. Com.), ya al momento mismo enque nació la relación o estado jurídico que la sentencia extin-gue o modifica".

La sentencia constitutiva crea, modifica o extingue larelación jurídica entre los sujetos de la misma, y, por lo tanto,

19 Sobre los efectos en general de las sentencias constitutivas, véase CHIOVENDA,ob, cit., N' 53; MAZEAUD, ob. cit., pág. 44; GLASSON, TIssIER y MOREL, ob. cit.,ibídem COUTURE, ob. cit., N 149. En el sistema jurídico anterior a la vigenciadel actual Código Civil, las sentencias relativas al estado y capacidad de laspersonas surtían sus efectos legales independientemente de toda inserción enlos registros del estado civil. El novísimo Código Civil que entró en vigorel 1 de octubre de 1942 introdujo en esta materia importantes innovaciones,particularmente aquella que consiste en disponer que las sentencias constitutivasde un nuevo estado y las de supresión de estado o capacidad, como disolu-ción o nulidad del matrimonio, separación de cuerpos, interdicción, inhabili-tación, extinción de la patria potestad, producen sus efectos una vez insertadasen los registros respectivos (Art. 507, ordinal 1?) En estos casos los efectosjurídicos de la sentencia no se producen en el momento en que ha quedadofirme, como es el principio generalmente reconocido por la doctrina, sino desdeaquél en que la sentencia quedó insertada en los respectivos registros del estadocivil. Aun en estos casos, según nuestra manera de pensar, los efectos cons-titutivos primarios y secundarios de la sentencia surgen del acto mismo ju-risdiccional que se inserta de la sentencia, funcionando sólo el acto de inserciónde ella en los registros corno un presupuesto de eficacia. El nuevo sistemaconsagrado por el artículo 507 es generalmente rechazado en doctrina y enlegislación. Si lo referimos a la sentencia de divorcio, él consagra el régimenfrancés anterior a la Ley de 26 de junio de 1919, que fue muy criticado endoctrina. Véase al respecto C0LIN y CAPITAÑT Cours élémentaire de droit civilfrancais, 7 ? ed., 1, n9 202; Garsonnet y CézarBru, Traité théorique et practiquede procedure et commerciale, 3 1 ed., VII, pág. 695 y sig. Entre nosotros esesistema ya había sido justamente calificado de "inaceptable" por el Dr: BASTI-DAS, Comentarios y reparos al Proyecto de Código Civil, 1, pág. 385 y sig. Elsistema adoptado por el novísimo Código Civil en materia de sentencias cons-titutivas relativo al estado y capacidad de las personas, tal como aparece for-mulado en el Art. 507, 1 9 , además de las contradicciones manifiestas que pre-senta con muchas otras normas del mismo Código (ejemplo, Art. 403), habráde traer gran desconcierto y graves perjuicios en sus aplicaciones prácticas.

La sentencia que produce la resolución judicial de un contrato por incum-plimiento (Art. 1.231 del Cod. Civ. derogado) tiene, según la opinión domi-nante en la doctrina, retroactividad real y no simplemente obligatoria como hasido sostenido por BIGIAvI, estudio citado, pág. 695 y sig. Véase en el sentidode la opinión dominante el reciente estudio de L. C0vIELL0 Jr., en Riv. Din.Civ., 1935, pág. 3 y sig. La colocación y el contenido del artículo 1.231 citadosufrió alteraciones en el Código vigente, correspondiendo ahora al artículo1.167, y en el cual no se hace referencia alguna a la condición resolutoria im-plícita, como en el derogado, y se le coloca en el parágrafo relativo a losefectos de los contratos. Parece ser, por estas innovaciones, que se ha acogidoel sistema que atribuye eficacia obligatoria y no real a la sentencia que pro-nuncia la resolución,

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normalmente son ellos los únicos investidos de la cualidad aobrar, activa y pasiva (legitimatio ad causam).

A veces se confiere también cualidad a un extraño a larelación como sucede, por ejemplo, en caso de nulidad delmatrimonio y en él de interdicción, a los ascendientes, alSíndico Procurador Municipal y a los terceros interesados.Como quiera que la sentencia tiene por finalidad constituirun nuevo estado de derecho distinto del que existía anterior-mente, es natural que cuando existan varias personas activay pasivamente interesadas, la demanda deba proponerse nece-sariamente por todos y contra todos los sujetos de la relaciónque trate de crearse, modificarse o extinguirse presentándoseentonces un caso típico de litis-consorcio necesario`. Así, porejemplo, la ley determina expresamente que la acción paraimpugnar la paternidad debe intentarse "conjuntamente" contrael hijo y contra su madre en todos los casos" (Art. 205 Cód.Civ.) Aquí la sentencia es constitutiva y el litis-consorcio esnecesario.

En cuanto a los efectos de la sentencia constitutiva desdeel punto de vista subjetivo, ella se encuentra sometida, comotoda otra sentencia, al principio ulpiáneo según el cual resinter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium faciunt (fr. 1,D. 44, 2) acogido por nuestro derecho (Art. 1.935 Cód. Civ.)Cuando la sentencia constitutiva tiene por objeto el estadoy la capacidad de las personas se suele decir que sus efectosse producen excepcionalmente erga omnes, doctrina ésta gene-ralmente recibida y que no es sino el desarrollo del principioenumerado por Bartolo según el cual "sententia lata in causafiliationis inter patrem et filium fidem /acit quod ad omnes".La doctrina francesa y la italiana menos reciente, seguida porla nuestra, afirman el carácter excepcional de este efecto abso-luto de la cosa juzgada en materia de estado y capacidad ytratan de legitimarlo por distintas razones. La moderna doc-

20 CiÍIOVENDA, Sul litisconsorcio necessario, en Saggi, II, pág. 427 y sig.; HJtLLWIG,System, 1, § 121, III. No juzgamos que el hecho de apartarnos de la concep-ción que construye la sentencia constitutiva sobre los derechos potestativos,quite valor científico indiscutible a la afirmación de que la acción constitutivaque tiende a conseguir una sentencia de esta naturaleza, deba proponersenecesariamente por todos los litisconsortes o contra todos ya que de lo contrariola sentencia sería inutiliter data. Véase GOL»SCHMIDT, Ob. Cit., § 69, 5 b.

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trina del proceso niega este carácter excepcional de las sen-tencias de estado, y enseña, en cambio, que tales sentencias,como toda otra, tienen efecto entre las partes y todos los ter-ceros jurídicamente indiferentes, erga omnes, como cosa juz-gada entre las partes. Para los terceros jurídicamente intere-sados en ellas, las sentencias de estado son res inter aliosiudicata. La sentencia que se dicta entre los sujetos del estadojurídico de que se trate, esto es entre los legítimos contradic-tores, obliga a todos los terceros a reconocer el estado decla-rado, modificado o constituido siempre que de ella no derivenun perjuicio jurídico. El legitimus vel iustus contradictortiene en materia de estado y capacidad la legitimatio ad causamy la sentencia dictada entre él y la persona de cuyo estado ocapacidad se trate existe erga omnes en el sentido arriba ex-puesto, sólo que ella no puede perjudicar jurídicamente atodo otro legítimo contradictor`.

La doctrina alemana preponderante tiene especial cuida-do en distinguir y separar la cosa juzgada material de los otrosefectos de la sentencia, como son los de su ejecutoriedad(Vollstreckbarkeit) y el de su eficacia constitutiva (Gestal-

tungswirkung). Para ella la eficacia constitutiva no constituye,con respecto a los terceros, una extensión excepcional de losefectos de la cosa juzgada, sino que esa eficacia es un efectopropio y autónomo de la sentencia que nada tiene que ver conla cosa juzgada. La eficacia constitutiva de la sentencia operapara todos y contra todos (/ür und ge gen alle), siempre queel proceso se haya seguido entre los verdaderos y legítimosinteresados en la relación por constituir. La doctrina austríacasostiene la misma teoría sustentada por la escuela alemana.

Por lo que respecta al derecho venezolano no dudamos enafirmar que la sentencia constitutiva surte efectos erga omnesde cuyo principio se encuentran aplicaciones interesantes.

21 BETTI, Trattato dei limiti soggettivi della cosa giudicata in dirito romano, 1928,particularmente a la pág. 476 y sig.; CHIOVENDA, Ob. Cit., 1, N? 133 y sig.Véase el estudio de LIEBMAN,, A. Coisa julgada nas questoes de estado, en Re-vista Forense, Vol. 82, pág. 272 y sig. en el cual expone una teoría original.Para el derecho alemán, R. SCHMIDT, Lehrbuch, 1910, pág. 761. Para el derechofrancés, MAZEAUD, Ob. Cit., pág. 46 y si.

22 Para la doctrina alemana ROSENBERG, Ob. Cit., págs. 268, 513 y 533; para la doc-trina austríaca, EHRENZWEIG, System des ostereichschen allgemeznen Priva-trechts, 1925, 1, pág. 333 b); SPERL Lehrbuch der Bürgerlichen Rechtsflege,1930, 1. pág. 832.

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Es dentro de esta doctrina que debe entenderse la dispo-sición contenida en el artículo 507, 1? del Código Civil deque las sentencias Constitutivas que allí se indican "produceninmediatamente efectos absolutos para las partes y para losterceros 'o extraños al procedimiento" 23 . La validez erga omnesde estas sentencias está fundamentada, además, en la razónde que en el proceso que conduce a ellas la sociedad se en-cuentra siempre representada por el Fiscal del Ministerio Pú-blico y el Juez mismo tiene dentro del proceso amplios y defi-nidos poderes inquisitivos.

En un sistema jurídico como el nuestro, liberal e indivi-dualista, la admisión de la sentencia constitutiva como figurade actuación de la ley es excepcional, y su significación teóricay práctica se encuentra limitada a aquellas situaciones cuyosefectos trascienden más allá de los intereses privados que inte-gran la relación que se pretende crear, modificar o extinguir.De allí que, como ha advertido Kisch24, la institución de lasentencia constitutiva deba emplearse, de lege ferenda, con lamayor cautela. El interés a la producción del efecto constituti-vo mediante sentencia deriva específicamente de la ley, a dife-rencia de lo que sucede con el interés a la mera declaraciónque deriva genéricamente de ella. Las normas que garantizanel interés a la constitución mediante sentencia no son suscepti-bles de interpretación analógica, como pasa con las que con-fieren el interés a la declaración, bien que pueden interpretar-se extensivamente, de conformidad con los principios ge-nerales sobre la interpretación de las normas jurídicas ex-cepcionales`.

La delimitación precisa de la finalidad declarativa o cons-titutiva de una acción, es de una profunda significación prác-tica puesto que si se trata de aquéllas que dan vida a un pro-ceso por medio del cual el actor pretende conseguir que sedicte una sentencia creadora de estados jurídicos nuevos y uni-tarios entre varios interesados, ellas darían origen a un litis-consorcio necesario, debiendo rechazarse de plano la demanda

23 Sobre esta disposición del novísimo Código Civil, véase BASTIDAS, Ob. Cit., 1,pág. 385 y sig.

24 Ob. cit., pág. 50.25 KIscH, Ob. Cit., pág. EE y sig., PONTES DE MIRANDA, A. acçao rescisoria, 1934,

págs. 35 y 59.

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por carencia delos interesadosel juicio`.

acción si falta el concurso en el juicio de todos(defecto de cualidad a obrar o a sostener

De las consideraciones que hemos hecho en este modestoestudio aparece indudable la existencia en nuestro ordena-miento jurídico positivo de sentencias que tienen un contenidotípicamente constitutivo, como así lo ha consagrado reciente-mente el Código Civil ; esto es, sentencias que, en vez de limi-tarse a declarar puramente relaciones jurídicas preexistentes,las crean, modifican o extinguen, y las cuales, más bien quereflejar la claridad intacta de las relaciones de la vida colectiva,la quiebran en mil pedazos iridiscentes, y, como un espejoustorio, la proyectan hecha calor y luz de nuevas realidadeshacia otras esferas del mundo jurídico.

26 CHIOVEÑDA, Príncipii, 3 9 Ed., pág. 1048; BATISTA MARTINS, Cornentários ao Có-digo de Processo Civil 1, n° 230 y sig. En nuestro derecho no se admite, comoen el derecho procesal común, una exceptio plurium litisconsortium con elcarácter dilatorio que allí tenía. Sobre esta excepción en el derecho común,véase WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses, 1878; pág. 833; Lux,Die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, 1906, § 2 y sig.