Liability of Internet Service Provider in Copyright ... ·...

คณะรฐศาสตรและนตศาสตร มหาวทยาลยบรพา

197

ความรบผดของผใหบรการอนเทอรเนต ในการละเมดลขสทธ

ผานการใชบททอเรนตโปรโตรคอล* Liability of Internet Service Provider

in Copyright Infringement Through the Use of BitTorent Protocol

เสสนา นมสวรรณ** Sasina Nimsuwan

* บทความคดลอกมาจากสวนหนงของวทยานพนธ เรองความรบผดของผมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธผานการใชบททอเรนตโปรโตคอล คณะนตศาสตร สถาบนบณฑตพฒนบรหารศาสตร

This article was excerpted from part of the thesis, “Liability of Internet Service Provider in Copyright Infringement Through the use of Bittorrent Protocol”, Graduate School of Law, National Institute of Development Administration (NIDA) ** สาขากฎหมายเพอวชาชพกฎหมาย คณะนตศาสตร, สถาบนบณฑตพฒนบรหารศาสตร Major Law for Legal Professions The Graduate School of Law National, Institute of Development Administration

เสนา นมสววรณ

วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย ปท 10 ฉบบท 1

198

บทคดยอ งานวจยเรองนมวตถประสงคเพอศกษาถงความรบผดของบคคลทมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธผานการใชบททอเรนตโปรโตคอล โดยเปรยบเทยบกบประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสวเดน โดยเปนการศกษาจากหนงสอ ต ารา และเอกสาร ซงผลการศกษาพบวา พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 สามารถก าหนดความรบผดเกยวกบการใชงานบททอเรนตไดในหลายกรณ อยางไรกตาม กลบไมอาจก าหนดความรบผดแกผใหบรการบททอเรนต ซงเปนบคคลส าคญท าใหการละเมดลขสทธเกดขนได ตางจากกรณของประเทศสหรฐอเมรกาทใชหลกการละเมดโดยการสนบสนน (Contributory Infringement) หรอความผดฐานจงใจใหผอนกระท าความผด ( Intentional Inducement Theory มาปรบแกกรณนได และในกรณของประเทศสวเดนสามารถน าหลกการสนบสนนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาปรบใชแกกรณได นอกจากน มาตรา 32/3 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ยงไมเปนไปตามหลก Safe Harbor หรอหลกอาวปลอดภย* และเปนทชดเจนวายงมชองวางหลายประการไมทนตอการละเมดลขสทธทมความซบซอนยงขน ดงนน จงจ าเปนตองหามาตรการทเหมาะสมและมประสทธภาพในการก าหนดความรบผดของผทมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธผานบททอเรนตโปรโตคอล โดยผศกษาเหนวา สามารถน าบทบญญตมาตรา 86 แหงประมวลกฎหมายอาญามาปรบใชกบกรณความรบผดของผใหบรการเวบไซตบททอเรนตได และควรมการแกไขมาตรา 32/3 เพอใหเปนไปตามหลกอาวปลอดภยเพอใหความคมครองผใหบรการอนเทอรเนตผสจรตไดอยางเตมท

ค าส าคญ : บททอเรนต, ลขสทธ, ความรบผด, ผใหบรการ, หลกอาวปลอดภย

* Safe Harbor เปนหลกทมขนเพอใหความคมครองแกผใหบรการอนเทอรเนต ( Internet Service Provider: ISP) ในการทจะไมตองรบผดจากกระกระท าของผใชบรการ หากปรากฎวาผใหบรการไดด าเนนการตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดไว โดยประเทศไทยกไดน าหลกเกณฑดงกลาวมาบญญตเอาไวในมาตรา 32/3 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558


199

Abstract The objective of this research aims to study the liability of involved people in copyright infringement through the use of BitTorrent Protocol by comparing with those in United States and Sweden. The Methodology is qualitative research base on documentary works. The Results of this research founded that the Copyright Act, B.E. 2537 can be adjusted or interpreted to cover the BitTorrent Piracy cases. However, this law cannot extend to the liability of the BitTorrent Tracker who is the most important person that providing such service, while the copyright law of the other country such as United States and Sweden can applied the liability to the BitTorrent Tracker. The Determination of BitTorrent Tracker’s Liabilities in the United States can be adjust by contributory infringement or intentional inducement liability theory. In case of Sweden, in the cases of BitTorrent Liability can be adjust or interpreted by contributory liability theory in Penal Code. Moreover, section 32/3 of the Copyright Act, B.E. 2537 does not accordance with the Safe Harbor. So, it was clear that the Copyright Act does not cover to the new legal issue that become more complex. Therefore, the researcher personally believes that in case of the determination of BitTorrent Tracker’s Liabilities, the provision regarding contributory liability theory stipulated in section 86 of Criminal Law should be applied and the Copyright Act, B.E. 2537 should be partially amended and clarified for suitable application of law. Keywords : BitTorrent, Liability, Service Provider, Contributory Liability, Safe Harbor



200

บทน า การละเมดลขสทธในอดตเปนการกระท าทปรากฏไดชดเจน งายตอการตรวจสอบ เชน การท าซ าดวยวธการคดลอกดวยมอ เปนตน แตหลงจากมการปฏวตอตสาหกรรม (Industrial Revolution) เทคโนโลยไดเจรญกาวหนาอยางรวดเรว สงผลใหการละเมดลขสทธมความซบซอนยงขน โดยเฉพาะอยางยงภายหลงการพฒนาระบบอนเทอรเนต (Internet) แตดวยลกษณะของอนเทอรเนตทเปนเครอขาย (Network) ขนาดใหญ หากถกน าไปใชเพอรบสงขอมลอนละเมดลขสทธยอมกอใหเกดความเสยหายอยางมากเชนกน การรบ - สงขอมลผานอนเทอรเนตในปจจบน สามารถแบงออกไดเปน 2 รปแบบใหญ คอ การรบสงขอมลแบบแมขาย (Client Server) และการรบสงขอมลแบบ Peer to Peer (P2P) ซงถกพฒนาไปอยางมากนบแตยคของ Napster มาจนถงบททอเรนตทไดรบความนยมอยางมากในปจจบน บททอเรนตเปน Protocol ทใชในการรบ - สงขอมลระหวางผใชบรการดวยกน ซงมลกษณะพเศษแตกตางจากการรบ - สงขอมลแบบ Peer to Peer อน โดยถกพฒนาขนเพอแบงปนไฟลขอมลระหวางผใชบรการโดยตรง ซงความเรวในการรบ - สงขอมลขนอยกบความเรวอนเทอรเนต และจ านวนผทก าลงอพโหลดไฟลดงกลาว โดยมองคประกอบส าคญทท าให การเชอมตอระหวางผใชบรการเกดขนได คอ ไฟลทอเรนต (.torrent) และผ ใหบรการ แมบททอเรนตจะท าใหการรบ – สงขอมลเปนไปไดอยางสะดวก แตกมกถกใชไปในทางละเมดลขสทธ กอใหเกดความเสยหายเปนอยางมากตอเจาของลขสทธ ในกรณของประเทศสหรฐอเมรกามค าพพากษาทเกยวของกบการรบสงขอมลแบบ P2P ทมลกษณะใกลเคยงกบบททอเรนต และสามารถน ามาปรบใชกบกรณของบททอเรนตไดโดยตรง เชน คด A&M Record Inc. v. Napster Inc., คด MGM Studios v. Grokster Ltd. หรอ คด Columbia Picture Inc. v. isoHunt Inc. เปนตน เชนเดยวกบกรณของประเทศสวเดน ทไดตดสนให The Pirate Bay ผใหบรการบททอเรนตรายใหญของโลกตองรบผดในการละเมดลขสทธของผใชบรการ ดงนน เมอเกดปญหาเกยวกบการละเมดลขสทธผานการใชบททอเรนตโปรโตคอลยอมมแนวทางในการรบมอ และก าหนดความรบผดไดอยางเหมาะสม


201

อยางไรกตาม ในสวนของประเทศไทย ยงไมมค าพพากษาทเกยวของกบการรบ - สงขอมลผานบททอเรนต อกทง หากพจารณาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 พบวา ยงมปญหาในการก าหนดความรบผดแกผทมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธผานการใชบททอเรนต โดยเฉพาะอยางยงความรบผดของผใหบรการอนเทอรเนต ซงเปนบคคลทมสวนส าคญท าให การละเมดลขสทธผานบททอเรนตเกดขนได ผลการศกษาวเคราะหความรบผดของผมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธผานการใช บททอเรนตโปรโตคอล จากทไดกลาวมาแลววา BitTorrent คอ โปรโตคอล (Protocol) แบบ Peer to Peer (P2P) ทใชในการรบ - สงขอมลระหวางผใชบรการดวยกน โดยไมตองผานแมขาย (Server) ในสวนความรบผดของผมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธผานการใช BitTorrent สามารถแยกพจารณาไดดงน 1. ความรบผดของผใชบรการ การใชบรการรบ – สงขอมลผาน BitTorrent นน ตองประกอบไปดวยองคประกอบหลายประการดวยกน โดยในสวนของผใชบรการประกอบดวย ผสรางไฟลทอเรนต (. torrent) ผอพโหลด และผดาวนโหลด ซงผศกษาจะแยกพจารณาถงความรบผดของบคคลเหลานดงตอไปน 1.1 ความรบผดของผสรางไฟลทอเรนต (.torrent) ไฟลทอเรนต หรอ (.torrent) คอ ไฟลขนาดเลกทบรรจขอมลทจ าเปนส าหรบใชในการเชอมตอระหวางผใชบรการดวยกน โดยจะไมมการบรรจเอาสวนใดของขอมลตนฉบบเอาไว หากแตประกอบดวยขอมลทจ าเปนส าหรบให Torrent Client* ใชตรวจสอบ และท าการเชอมตอผใชบรการเขาดวยกน กลาวไดวา ไฟลทอเรนตเปรยบเสมอนสะพานส าหรบเชอมตอผใชบรการเขาหากน ทงน การสรางไฟลทอเรนตสามารถท าไดโดยการเลอกไฟลตนฉบบทตองการสราง และท าการสรางผานฟงกชนของ Torrent Client เมอพจารณาถงลกษณะของการกระท าการของผสรางไฟลทอเรนต มประเดนตองพจารณาถงปญหาการละเมดลขสทธดงน

* Torrent Client คอ โปรแกรมทท าหนาทเชอมตอระหวางผใชบรการดวยกน เชน uTorrent, Bitcomet, Miro หรอ BitTornado เปนตน



202

1) ปญหาการสรางไฟลทอเรนตกบการท าซ า ตาม The Copyright Act of 1976 ของประเทศสหรฐอเมรกา มาตรา 106 การท าซ า หมายถง การท าซ าในรปแบบของส าเนา (Copies) หรอโสตวสด (Phonorecord) และในกรณของประเทศสวเดน The Copyright Act of 1960 มาตรา 2 ไดบญญตเอาไววาหมายถง การท าส าเนางานทงหมดหรอบางสวน ไมวาโดยตรงหรอโดยออม และท าขนอยางถาวรหรอเพยงชวคราว และไมวาจะปรากฏออกมาในรปแบบใดกตาม เมอพจารณาถงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ความหมายของการท าซ า ถกนยามเอาไวในมาตรา 4 วาหมายถง “การคดลอกไมวาดวยวธการใด เลยนแบบท าส าเนา ท าแมพมพ บนทกเสยง บนทกภาพ หรอบนทกเสยงและภาพจากตนฉบบจากส าเนา หรอจากการโฆษณาในสวนอนเปนสาระส าคญ ทงนไมวาทงหมดหรอแตบางสวน...” จากทไดกลาวมาขางตน จะเหนไดวา การท าซ า หมายถง สทธแตเพยงผเดยวของเจาของลขสทธในการคดลอก ไมวาดวยวธการใดกตามซงไดกระท าในสวนอนเปนสาระส าคญของงานสรางสรรคนน ซงเปนการบญญตเอาไวอยางกวางเพอประโยชนในการตความและปรบใชกบยคสมยทเปลยนแปลง ดงนน การท าส าเนาขอมลผานกระบวนการทางคอมพวเตอรและจดเกบขอมลดงกลาวเอาไวในหนวยความจ าของคอมพวเตอร ไมวาจะเปนหนวยความจ าชวคราว หรอหนวยความจ าถาวรจงอยในความหมายของการท าซ าทงสน นอกจากน ยงมค าพพากษาทไดกลาวถงการท าซ าผานกระบวนการทางคอมพวเตอรเอาไวดวย เชน สวนหนงของค าพพากษาคด A&M Records Inc. v. Napster Inc., ซงศาลสหรฐอเมรกาไดวนจฉยวา การดาวนโหลดและการอพโหลดไฟลเพลง ถอไดวาเปนการท าซ างานอนมลขสทธ (อรศรา คนสนยวทยกล , 2550 , หนา 83) และในคด Universal Music v. Sharman License Holdings กไดตดสนไปในทางเดยวกน โดยในกรณของประเทศไทย ผเขยนเหนวาเมอพจารณาถงลกษณะของไฟลทอเรนต และขนตอนการสราง พบวา ไมไดมการคดลอกใดๆ จากงานตนฉบบ หากแตเปนการรวบรวมและสรางขอมลทเกยวของเพอใชในการเชอมตอและท าการรบ – สงขอมลเกดขนไดเทานน จงถอไมไดวาเปนการคดลอกในสวนอนเปนสาระส าคญของงานอนจะเปนการละเมดลขสทธ


203

2) ปญหาการสรางไฟลทอเรนตกบการดดแปลง ประเทศสหรฐอเมรกา มไดมการบญญตถงการดดแปลงเอาไวโดยตรง แตไดบญญตรวมเอาไวในงานอนมลขสทธสบเนอง (Derivative Work) ซงตาม The Copyright Act 1976 มาตรา 101 ไดนยามความหมายเอาไววา ไดแก งานดดแปลง หรองานรวบรวม เชนเดยวกบทบญญตไวในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 11 และ มาตรา 12 ในสวนของประเทศสวเดน การดดแปลง หมายถง สทธแตเพยงผเดยวของเจาของลขสทธตามทบญญตไวในมาตรา 2 เมอพจารณาถงการดดแปลงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เหนวา การดดแปลง หมายถง การท าซ าโดยเปลยนรปแบบไปจากเดม จากทกลาวมาขางตน สรปไดวา การดดแปลง (Adaptation) หมายถง การท าซ าในลกษณะทเปนการเปลยนรปแบบไปจากเดม อยางไรกตาม เมอพจารณาถงขนตอนในการสรางไฟลทอเรนต เหนวา แมจะมการกระท าตองานตนฉบบกตาม แตกไมไดมการกระท าใดอนท าใหงานอนมลขสทธเปลยนแปลงไป อกทงยงไมมการบรรจขอมลใดๆ ของตนฉบบเอาไว จงถอไมไดวาเปนการท าซ าในสวนอนเปนสาระส าคญอนจะเปนการดดแปลง 1.2 ความรบผดของผอพโหลดการอพโหลด (Upload) หมายถง การโอนยายขอมลจากคอมพวเตอรของผอพโหลด ไปยงคอมพวเตอรเครองอนโดยไมจ ากดรปแบบ โดยอาจเปนการรบ-สงแบบผานแมขาย (Client Server)* หรอ การรบ-สงแบบ Peer to Peer (P2P)** อพโหลด ไปยงคอมพวเตอรเครองอนโดยไมจ ากดรปแบบ โดยอาจเปนการรบ-สงแบบผาน แมขาย (Client Server)* หรอ การรบ-สงแบบ Peer to Peer (P2P)**

* การรบสงผานแมขาย (Client Server) คอ การเชอมตอระหวางคอมพวเตอรของผใชบรการกบเครองแมขาย (Server) โดยแมขายจะท าหนาทจดเกบขอมลเอาไวเพอใหผใชบรการสามารถรบสงขอมลผานแมขายไดโดยตรง ** การรบสงขอมลแบบ Peer to Peer คอ การรบสงขอมลระหวางผใชบรการดวยกนโดยไมตองผานเครองแมขาย แมขายจะท าหนาทเพยงจดเกบขอมลทจ าเปนส าหรบการเชอมตอเพอใหผใชบรการสามารถเชอมตอหากนไดเทานน * การรบสงผานแมขาย (Client Server) คอ การเชอมตอระหวางคอมพวเตอรของผใชบรการกบเครองแมขาย (Server) โดยแมขายจะท าหนาทจดเกบขอมลเอาไวเพอใหผใชบรการสามารถรบสงขอมลผานแมขายไดโดยตรง ** การรบสงขอมลแบบ Peer to Peer คอ การรบสงขอมลระหวางผใชบรการดวยกนโดยไมตองผานเครองแมขาย แมขายจะท าหนาทเพยงจดเกบขอมลทจ าเปนส าหรบการเชอมตอเพอใหผใชบรการสามารถเชอมตอหากนไดเทานน



204

ทงน แมวาการอพโหลดจะหมายถง การโอนยายขอมลจากคอมพวเตอรเครองหนงไปยงอกเครอง แตกไมไดท าใหไฟลทสงไปนนสญหาย หรอเสยหายแตอยางใด ขอมลตนฉบบยงคงอยในสภาพเดมทกประการ และมลกษณะเชนเดยวกบขอมลปลายทางทกประการ ดงนน เมอพจารณาถงลกษณะของการอพโหลดประกอบกบความหมายของการท าซ าตามทไดกลาวมาแลว การอพโหลดจงอยในความหมายของการท าซ า ดงทศาลของประเทศสหรฐอเมรกาเคยตดสนในคด A&M Records Inc. v. Napster Inc. นอกจากน หากพจารณาถงความหมายของการเผยแพรตอสาธารณชนในสวนของประเทศสหรฐอเมรกา ใน The Copyright Act 1976 มาตรา 101 ไดนยามความหมายของ การเผยแพรตอสาธารณชนเอาไว วาหมายถง การแสดงในททเปดเผยตอสาธารณชน หรอทมบคคลภายนอก และการแสดงทถกสงออกและสอสารหร อการแสดงงานทมลกษณะเฉพาะเจาะจงโดยผานอปกรณใดๆ หรอผานกระบวนการใดๆ โดยทผทไดรบสารสามารถรบสารไดแมวาจะอยในสถานทเดยวกนหรออยคนละสถานทกน (ภานวฒน รงศรทอง , 2553 , หนา 44-45) ในสวนของประเทศสวเดน ไดกลาวถงการเผยแพรงานสสาธารณะเอาไวใน The Copyright Act of 1960 มาตรา 2 โดยแบงออกเปน 3 รปแบบ คอ 1) การแสดงงานตอสาธารณะ หมายถง การแสดงงานใหปรากฏตอสาธารณชนในสถานททบคคลทวไปเจาถงได 2) การเปดเผยงานตอสาธารณะ หมายถง การแสดงงานไมวาดวยวธการใด 3) การเผยแพรงานตอสาธารณะ หมายถง การจ าหนายงานของเจาของลขสทธ (Cotter, 1998, pp. 339-341) ในกรณของประเทศไทย ความหมายของการเผยแพรตอสาธารณชนตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 4 หมายถง “ท าใหปรากฏตอสาธารณชน โดยการแสดง การบรรยาย การสวด การบรรเลง การท าใหปรากฏดวยเสยงหรอภาพ การกอสราง การจ าหนาย หรอโดยวธอนใดซงงานทไดจดท าขน” นอกจากน การจ าหนาย มไดหมายถงแตเฉพาะการซอขายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเทานน แตยงหมายความรวมถงการแจกจายดวย (ไชยยศ เหมะรชตะ, 2549, หนา 131)


205

จากทไดกลาวมาขางตน เหนไดวา แมจะมการบญญตทแตกตางกน เชน ในกรณของประเทศไทยและประเทศสวเดน ทไดบญญตรวมการจ าหนายและการเผยแพรตอสาธารณชนเอาไวในเรองเดยวกน แตในขณะเดยวกน ประเทศสหรฐอเมรกากลบบญญตแยกออกจากกน แตทงสามประเทศกไดบญญตถงความหมายของการเผยแพรตอสาธารณชนเอาไวในทางเดยวกนวา หมายถง การท าใหงานปรากฏตอสาธารณชนไมวาดวยวธการใดกตาม เมอพจารณาถงความหมายขางตน ประกอบกบลกษณะของการอพโหลด เหนไดวาการอพโหลด คอ การท าใหงานปรากฎอยในฐานขอมลแหลงใดแหลงหนงในลกษณะทเปนการแจกจายใหผอนสามารถเขาถงและดาวนโหลดไดผานอนเทอรเนต ดงนน จงอยในความหมายของการท าใหงานปรากฏตอสาธารณชน ดงเชนในค าพพากษาคด Playboy Enterprises v. Frena ทศาลของสหรฐไดพพากษาวา การน าขอมลเขาสระบบอนเทอรเนตของจ าเลยเปนการละเมดลขสทธโดยการจ าหนายและเผยแพรตอสาธารณชนซงงานอนมลขสทธของโจทก (อรศรา คนสนยวทยกล, 2550, หนา 33) อยางไรกตาม ในกรณของการอพโหลดผาน BitTorrent นน มลกษณะทแตกตางกบการอพโหลดในกรณทวไป โดยสามารถแยกวเคราะหความรบผดของผอพโหลดไดเปน 3 ลกษณะ ดงน 1) การอพโหลดไฟลทอเรนต การอพโหลดไฟลทอเรนต คอ การทบคคลใดท าการอพโหลดไฟลทอเรนตเขาสฐานขอมลของผใหบรการเวบไซต BitTorrent ดงนน เมอผอพโหลดท าการอพโหลดไฟลดงกลาวเขาสฐานขอมลของผใหบรการเวบไซต BitTorrent ยอมถอไดวาเปนการคดลอกไฟลทอเรนตทมอยไปยงพนทเกบขอมลของผใหบรการในลกษณะทไมท าใหไฟลตนฉบบสญหายไป อยางไรกตาม เมอไฟลทอเรนตไมใชงานอนมลขสทธและไมมการท าซ าในสวนอนเปนสาระส าคญของงานอนมลขสทธ จงถอไมไดวาการอพโหลดไฟลทอเรนตเขาสฐานขอมลของ ผใหบรการเปนการท าซ า นอกจากน แมการอพโหลดจะเปนการท าใหไฟลทอเรนตปรากฏอยในฐานขอมลของ ผใหบรการ และท าใหผอนสามารถเขาถงไฟลดงกลาวไดกตาม แตเมอไฟลทอเรนตไมใชงานอนมลขสทธและไมมการบรรจสวนใดอนเปนสาระส าคญของงานอนมลขสทธ จงถอไมไดวาเปนการท าใหงานอนมลขสทธปรากฎตอสาธารณชน



206

2) การปลอยใหผอนดาวนโหลดไฟลจากตน ผปลอยใหผอนดาวนโหลดไฟลจากตนได หรอ Seeder คอ ผทแสดงใหผใหบรการเหนวาตนพรอมทจะอพโหลดไฟลใหผอนสามารถเชอมตอและท าการดาวนโหลดจากตนได ในสวนของการกระท าของผอพโหลดในกรณน ผอพโหลดจะกระท าการผานฟงกชนของ Torrent Client ในการเรมตนการอพโหลดเทานน ขนตอนหลงจากนนจะเปนการท างานของโปรแกรม โดยเมอมผตองการดาวนโหลดไฟลดงกลาว โปรแกรมจะตดตอไปยง Tracker ซงจะท าการประมวลผลหาผทก าลงปลอยไฟลดงกลาวและสง IP Address ของบคคลเหลานนไปยงผดาวนโหลดและท าการเชอมตอ ในสวนของการอพโหลดนน จะเปนการอพโหลดชนสวน (bit) เลกๆ ของไฟลตนฉบบทผดาวนโหลดตองการ กรณนจงถอไดวาเปนการส าเนางานขนใหมผานกระบวนการคอมพวเตอร ทงน แมวาจะเปนการอพโหลดเพยงบางสวนของงานเทานน แตดวยกลไกของ BitTorrent ไฟลทถกดาวนโหลดจะเสรจสมบรณกตอเมอไดท าการดาวนโหลดครบทกชนสวน ดงนน จงถอไดวาทกชนสวนยอมถอเปนสาระส าคญของงาน ดงนน จงถอไดวาการปลอยใหผอนดาวนโหลดไฟลจากตน ถอเปนการท าซ าตามนยแหงมาตรา 4 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 แลว นอกจากน การแสดงให Tracker เหนวาผอพโหลดมไฟลทผดาวนโหลดตองการ และพรอมทจะใหผอนสามารถดาวนโหลดไฟลดงกลาวได กรณยอมถอไดวาเปนการท าใหไฟลดงกลาวปรากฏตอผใชบรการรายอนอนเปนการเผยแพรตอสาธารณชนอกดวย 3) การอพโหลดโดยผลของ BitTorrent การอพโหลดในกรณน คอ การทบคคลซงก าลงท าการดาวนโหลดไฟลผานการใช BitTorrent อย แต ในขณะเดยวกนนน มบคคลอนตองการดาวน โหลดไฟล เดยวกน ในกรณเชนวานโปรแกรมจะแสดงให Tracker เหนวา ผทก าลงดาวนโหลดไฟลอยนน ก าลงปลอยไฟลหรออพโหลดไฟลในชนสวน (bit) ทท าการดาวนโหลดเสรจสนแลวแกผอนตอ โดยไมตองรอใหท าการดาวนโหลดเสรจสมบรณ


207

จะเหนไดวา การอพโหลดในกรณดงกลาวเปนการกระท าโดยอตโนมตอนเนองมาจากการท างานของ BitTorrent โดยเปนการกระท าตอชนสวนซงเปนสวนอนเปนสาระส าคญของงาน ดงนน หากไดกระท าตองานอนมลขสทธ กรณนยอมเปนการท าซ า และการแสดงให Tracker เหนวาตนมไฟลทผดาวนโหลดคนอนตองการ และพรอมใหท าการดาวนโหลดได ยอมเปนการเผยแพรตอสาธารณชนเชนเดยวกน อยางไรกตาม ผอพโหลดในกรณนอาจมขอตอสวาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยอตโนมต โดยตนมไดมเจตนา ในกรณนผศกษาเหนวา ในการใชงาน BitTorrent ผใชงานยอมรและเขาใจถงลกษณะการท างานของ BitTorrent วาในขณะทท าการดาวนโหลด ตนอาจกลายเปนผอพโหลดในขณะเดยวกนนนโดยผลของ BitTorrent ได กรณจงถอไดวาผใชบรการร หรอควรรวาการใชงานดงกลาวจะกอใหเกดการละเมดลขสทธขน ดงนน ยอมไมอาจอางไดวาตนไดกระท าไปโดยไมมเจตนา 1.3 ความรบผดของผดาวนโหลด การดาวนโหลด (Download) คอ การโอนยายขอมลจากคอมพวเตอรเครองอนมายงคอมพวเตอรของผดาวนโหลดในลกษณะทไมท าใหขอมลทถกดาวนโหลดสญหายไปและขอมลท ผดาวนโหลดไดท าการดาวนโหลดนนกเปนขอมลทสมบรณเหมอนกบตนฉบบทกประการ ดงนน เมอพจารณาความหมายและลกษณะของการดาวนโหลดขางตนมประเดนจะตองพจารณาตอไปวาการดาวนโหลดเปนการละเมดลขสทธโดยการท าซ าหรอไม ในสวนของการดาวนโหลดผานการใช BitTorrent ผดาวนโหลดจะตองท าการดาวนโหลดไฟลทอเรนตและเปดผาน Torrent Client จากนนโปรแกรมจะตดตอไปยงผใหบรการเวบไซตบททอเรนตเพอขอ IP Address ของผทก าลงปลอยไฟลทผดาวนโหลดตองการ และเรมตดตอเพอรบ-สงขอมลระหวางผดาวนโหลดและผอพโหลดโดยตรง ทงน การดาวนโหลดจะมลกษณะเปนการรวบรวมชนสวน (bit) และน ามาประกอบเขากน การดาวนโหลดจะเสรจสน กตอเมอมการรวบรวมชนสวนทกชนจนครบถวน



208

จะเหนไดวา การดาวนโหลดผาน BitTorrent เปนการดาวนโหลดจากหลายแหลงในเวลาเดยวกน ในลกษณะทเปนการคดลอกชนสวนของไฟลตนฉบบมาไวในคอมพวเตอรของ ผดาวนโหลด โดยทกชนสวนทถกดาวนโหลดคอสวนหนงของงานอนมลขสทธ กรณจงถอไดวาเปนการกระท าทอยในความหมายของการท าซ า หากไดกระท าไปโดยไมไดรบอนญาตยอมเปนการละเมดลขสทธ ทงน แมวาจะมการดาวนโหลดชนสวนจากหลายทพรอมกน แตการกระท าดงกลาวเปนเพยงขนตอนในการดาวนโหลดเพอใหไดมาซงไฟลทสมบรณ ประกอบกบผดาวนโหลดมเจตนาเพยงเจตนาเดยวคอ การดาวนโหลดไฟลทสมบรณนน ดงนน จงตองถอวาผดาวนโหลดไดกระท าไปโดยเจตนากระท าความผดเพยงครงเดยว 2. ความรบผดและขอจ ากดความรบผดของผใหบรการ 2.1 ความรบผดของผใหบรการ ผใหบรการเวบไซต BitTorrent มการกระท าทส าคญ 2 ประการ ประการแรก คอ การใหบรการในสวนเนอหา ไดแก การจดเกบไฟลทอเรนตเอาไวในฐานขอมลในลกษณะทพรอมจะใหผใชบรการสามารถดาวนโหลดได และการดแลใหความสะดวกในการใชบรการ เชน การจดหมวดหมและประเภทของขอมลตางๆ เพองายตอการคนหา และการใหบรการทสอง คอ การเปนตวกลางท าใหการเชอมตอระหวางผใชบรการเกดขน เมอผใหบรการเวบไซต BitTorrent ถอไดวาเปนบคคลทมความส าคญอยางยงในการแลกเปลยนขอมลผานการใช BitTorrent เนองจากเปนผก าหนดเสนทางทใชในการเชอมตอ จงมประเดนตองพจารณาวา การกระท าในการใหบรการในสวนเนอหาและการดแลใหความสะดวกในการใชบรการ ถอเปนการกระท าทเปนความผดตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 หรอไม 1) กรณการละเมดขนตน จากทไดกลาวมาแลววาในการใหบรการของผใหบรการ BitTorrent จะท าหนาทเสมอนเปนตวกลางทท าใหการเชอมตอเกดขน และจะไมมการละเมดลขสทธ ใดๆ เกดขนในฐานขอมลของผใหบรการ คงมแตการจดเกบไฟลทอเรนตเอาไวในลกษณะทพรอมใหผใชบรการเขาถงไดเทานน


209

อยางไรกตาม การท าหนาทของผใหบรการ เปนการท าใหผใชบรการสามารถคนหาและเขาถงงานอนมลขสทธได จงเปนปญหาวาการใหบรการดงกลาวเปนการเผยแพรตอสาธารณชนอนจะเปนการละเมดลขสทธหรอไม จากประเดนขางตน เหนวาการเผยแพรตอสาธารณชน หมายถง การท าใหงานปรากฏตอสาธารณชนไมวาดวยวธการใด โดยในประเดนน หากพจารณาถงหนาทของผใหบรการ จะเหนไดวาผใหบรการท าการแสดงใหผใชบรการเหนวาฐานขอมลของตนมขอมลใดบาง เพอใหผใชบรการสามารถคนหาและท าการดาวนโหลด อยางไรกตาม สงทปรากฏตอผใชบรการนน หาใชงานอนมลขสทธ หากแตเปนไฟลทอเรนต ซงไมมการบรรจสวนใดอนเปนสาระส าคญของงานอนมลขสทธไว ดงนน การทผใหบรการ BitTorrent แสดงวาตนมไฟลทอเรนตอยในลกษณะทพรอมใหดาวนโหลด จงถอไมไดวาเปนการเผยแพรตอสาธารณชน 2) กรณการละเมดขนรอง เนองจากการใหบรการของผใหบรการ BitTorrent มสวนส าคญในการละเมดลขสทธ ดงนน จงมประเดนทตองพจารณาตอไปวา การกระท าของผใหบรการเปนการละเมด ขนรองหรอไม พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 31 ไดกลาวถงการละเมดขนรองเอาไว โดยมสาระส าคญวาหมายถง การกระท าทไมใชการละเมดโดยตรง แตเปนการกระท าท สบเนองมาจากการละเมดลขสทธโดยตรง กลาวคอ เปนการกระท าทสงผลใหการละเมดลขสทธแพรกระจายออกไป โดยวธการจ าหนาย เผยแพรตอสาธารณชน แจกจาย น าหรอสงเขามาในราชอาณาจกร ในกรณของการใหบรการ BitTorrent นน ไมมการกระท าใดอนท าใหงานอนมลขสทธปรากฏตอสาธารณชน หรอการกระท าอนตามมาตรา 31 คงมแตเพยงการจดเกบและท าใหปรากฏซงไฟลทอเรนตเทานน จงถอไมไดวาผใหบ รการ BitTorrent กระท าการใดอนมลกษณะเปนการละเมดขนรองตามมาตรา 31 จงเปนปญหาวาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมอาจก าหนดความรบผดของผใหบรการ BitTorrent ได ตางจากกรณของประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสวเดนทมแนวทางในการก าหนดความรบผดแกผใหบรการ BitTorrent ได ดงน



210

ในกรณของประเทศสหรฐอเมรกา ศาลไดสรางหลกการละเมดโดยการสนบสนน (Contributory Infringement) ขนโดยหมายถง การกระท าทเปนการชวยเหลอ หรอสนบสนนในการกระท าละเมดโดยแทของผอน (สรพร พนจมงคล, 2546, หนา 38) อกทงยงมค าพพากษาทสามารถเทยบเคยงได เชน ในดค Sega Enterprise Ltd. v. Maphia ซงศาลไดตดสนวา จ าเลยรวาผใชบรการของตนไดท าซ างานอนมลขสทธโดยไมได รบอนญาต แตจ าเลยกไมระงบ การกระท าดงกลาว แสดงใหเหนวาจ าเลยสนบสนนใหสมาชกของจ าเลยเขารวมการละเมดลขสทธดงกลาว (Cox, 1996, p. 40) คด A&M Record Inc. v. Napster Inc. โดย Napster เปนผใหบรการการรบ-สงขอมลแบบ Peer to Peer โดยไมมการจดเกบขอมลใดๆ ของงานอนมลขสทธเอาไวในฐานขอมล ดงนน จงถอไมไดวา Napster กระท าการอนเปนการละเมดลขสทธ อยางไรกตาม ศาลไดตดสนวาการกระท าของ Napster เปนการชวยเหลอผกระท าการละเมดโดยแท เนองจาก Napster รถงการละเมดลขสทธดงกลาว แตกไมควบคมการใชบรการทงทมอ านาจกระท าได โดยอาศยหลกการละเมดโดยการสนบสนน (Contributory Infringement) (ปยาภรณ คณชน, 2552, หนา 120-121) หรอ คด MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd. โดยคดน Grokster เปนผผลตเครองมอทใชในการแลกเปลยนขอมลแบบ Peer to Peer ทงน Grokster ไดยกขอตอสวาซอรฟแวรทตนไดพฒนาขนเปนเพยงเครองมอในการแลกเปลยนขอมลเทานน อยางไรกตาม ศาลไดกลาววา Grokster ตองรบผด เนองจากซอรฟแวรท Grokster ไดพฒนาขนมไวเพอประโยชนในการละเมดลขสทธ และ Grokster ไดรบประโยชนโดยตรงจากการละเมดลขสทธของผใชบรการ จงตดสนวามความผดฐานจงใจใหผอนกระท าความผด โดยใชหลก Intentional Inducement Theory แ ล ะ ใน ค ด Columbia Picture Industries Inc. v. Gary Fung; Isohunt Web Technology Inc. กไดใชหลกเกณฑเดยวกนในการตดสน (Barrett, 2012, p. 169) ในสวนของประเทศสวเดน แมจะไมมการสรางหลกใดขนเพอใชในการตดสนคดดงเชนกรณของประเทศสหรฐอเมรกา อยางไรกตาม ในสวนของการสนบสนนการละเมดลขสทธนน สามารถน าหลกการสนบสนนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญาในบทท 23 มาตรา 4 มาใชบงคบได โดยมาตราดงกลาว มหลกอยวา ใหน าหลกสนบสนนการกระท าความผดมาใชบงคบกบกฎหมายซงมโทษจ าคกดวย โดยศาลไดเคยใชหลกเกณฑดงกลาวในการตดสนคดท


211

เกยวของกบการใหบรการ BitTorrent เอาไวในคด The Pirate Bay โดยตดสนวา The Pirate Bay มความผดฐานชวยเหลอ ใหความสะดวกแกผใชบรการในการละเมดลขสทธ และเปนผไดรบประโยชนโดยตรงจากการละเมดลขสทธของผใชบรการ (Lidgard, 2011, pp. 216-217) 2.2 ขอจ ากดความรบผดของผใหบรการ ผใหบรการอนเทอรเนต (Internet Service Provider: ISP) สามารถจ าแนกไดเปน 3 ประเภท คอ ผใหบรการเขาถงอนเทอรเนต ผใหบรการเนอหา และผใหบรการจดเกบขอมล (เกษราภรณ เสงยม, 2551, หนา 14) อยางไรกตาม พระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 มาตรา 32/3 ไดบญญตถงผใหบรการอนเทอรเนตเอาไววาหมายถง ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต (Access Provider) และผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอร เพอประโยชนของบคคลอน (Host Provider) ในสวนของการใหบ รการของผ ใหบ รการ BitTorrent นน มลกษณะเปน การจดเตรยมเนอหา และพนทส าหรบการแสดงเนอหาไวใหแกผใชบรการ อนมลกษณะเปน การใหบรการเนอหา (Content Provider) และการใหบรการในลกษณะทเปนการจดเกบไฟล ทอเรนตไวในฐานขอมลอนมลกษณะเปนการใหบรการจดเกบขอมล (Hosting) โดยการใหบรการทงสองสวนมความส าคญอยางมากตอการรบ - สงขอมลผาน BitTorrent และจากทไดกลาวมาแลววาการรบ - สงขอมลผาน BitTorrent มกเปนการใชเพอประโยชนในการละเมดลขสทธ อยางไรกตาม การก าหนดวาผใหบรการจะตองรบผดในทกกรณยอมเปนการไมเปนธรรม เนองจากผใหบรการไมสามารถควบคมทกการใชบรการของผใชบรการได ดงนน จงจ าเปนตองพจารณาถงขอยกเวนและขอจ ากดความรบผดของผใหบรการดวย ทงน เมอพจารณาถงขอจ ากดความรบผดของผใหบรการอนเทอรเนต ประกอบกบการใหบรการของผใหบรการ BitTorrent มขอจ ากดความรบผดทเกยวของจะตองพจารณา ดงน 1) ขอจ ากดความรบผดในการส าเนาขอมลชวคราวเพอสงตอกบการใหบรการ BitTorrent ประเทศสหรฐอเมรกาไดบญญตถงขอจ ากดความรบผดในการส าเนาขอมลชวคราวเพอสงตอเอาไวใน The Digital Millennium Copyright Act (DMCA) 1988 มาตรา 512(a) โดยมหลกเกณฑวาผ ใหบรการไมตองรบผดหากเปนเพยงตวกลางในการเชอมตอ โดยท ไมไดกระท าการอนมลกษณะเปนการรเรมการสงตอ การเลอกผรบ และไมมการแกไขขอมลใดๆ



212

แตไดกระท าการส าเนาขอมลชวคราวเพอสงตอตามระยะเวลาทจ าเปนส าหรบการท างานของระบบคอมพวเตอร และกฎหมายลขสทธของประเทศสวเดนกไดบญญตเอาไวในลกษณะเดยวกนใน Section 4 ของ The 2001/32/EC Directive Article 12 ในกรณของการใหบรการ BitTorrent นน แมจะมการเชอมตอระหวางผใชบรการและผใหบรการกตาม แตการเชอมตอดงกลาวกเปนเพยงการตดตอขอขอมลทจ าเปนส าหรบใชในการเชอมตอกบผใชบรการรายอนเทานน ผใหบรการไมไดมการส าเนาขอมลงานอนมลขสทธใดๆอยางไรกตาม หากพจารณาถงลกษณะการท างานของ BitTorrent จะเหนไดวา ผใหบรการเปน ผประมวลผลและสง IP Address ของผใชบรการทก าลงอพโหลดขอมลใหแกผดาวนโหลด ดงนน จงตองถอวาเปนผมสวนในการก าหนดเสนทางและเลอกผรบ ดงนน ผใหบรการ BitTorrent จงไมอาจอาศยขอจ ากดความรบผดในกรณนเพอยกเวนความรบผดไดดงทศาลของประเทศสหรฐอเมรกาเคยตดสนในคด Columbia Picture Industries Inc. v. Gary Fung; Isohunt Web Technolodies Inc., โดยไดกลาววา “…จ าเลยมสวนในการเลอกเปาหมายในการรบสงขอมล จงไมอาจอาศยขอจ ากดความรบผดตามมาตรา 512 (a) ได” 2) ขอจ ากดความรบผดในการจดเกบขอมลในระบบกบการใหบรการ BitTorrent ประเทศสหรฐอเมรกาไดกลาวถงขอจ ากดความรบผดในการจดเกบขอมลเอาไวใน DMCA มาตรา 512(c) โดยก าหนดใหผใหบรการทท าหนาทในการจดเกบขอมลของผใชบรการ ไมตองรบผด หากปรากฎวาผใหบรการไมรถงการละเมดลขสทธของผใชบรการ และหากไดรถงการละเมดลขสทธดงกลาว ไดท าการปดกนหรอน าเนอหานนออกจากระบบโดยทนท และประเทศสวเดนกไดบญญตเอาไวในลกษณะเชนเดยวกนใน Section 4 ของThe 2001/32/EC Directive Article 14 (Lidgard, 2011, pp. 222-223) ในกรณของประเทศไทย ขอจ ากดความรบผดของผใหบรการอนเทอรเนต ปรากฏอยในพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ. 2558 มาตรา 32/3 โดยมสาระส าคญอยในวรรคหา และวรรคหก ทบญญตเอาไวดงตอไปน ในกรณทผใหบรการมใชผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และผใหบรการนนไดด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคสแลว ผใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขนกอนศาลมค าสงและหลงจากค าสงศาลเปนอนสนผลแลว


213

ผใหบรการไมตองรบผดตอความเสยหายใดๆ ทเกดขนจากการด าเนนการตามค าสงศาลในวรรคส จากบทบญญตในวรรคหา จะเหนไดวา หากผใหบรการมใชผรเรมกอใหเกดการละเมดลขสทธ และไดกระท าตามทก าหนดไวในวรรคสแลว ผใหบรการไมตองรบผด อกทงในวรรคหก ยงไดก าหนดใหผใหบรการไมตองรบผดตอความเสยหายทเกดขนเนองจากการกระท าตามค าสงศาลอกดวย ในสวนของการใหบรการ BitTorrent จะมการจดเตรยมพนทใหแกผใช เพอใชในการจดเกบไฟลทอเรนตและใหผใชสามารถสบคนท าการดาวนโหลดได การกระท าดงกลาวมลกษณะเปนการใหบรการในการจดเกบขอมล (Hosting) อยางไรกตาม ตามทไดกลาวมาแลววา Torrent Files ไมใชไฟลงานอนเกดจากการละเมดลขสทธ เนองจากไมมการบรรจสวนหนงสวนใดของงานอนมลขสทธเอาไว ดงนน จงถอไมไดวาผใหบรการไดท าการจดเกบงานอนมลขสทธเอาไวในระบบของตน อนจะถอวามการละเมดลขสทธเกดขนในระบบของผใหบรการได ทงน หากเปนกรณของประเทศสหรฐอเมรกา ทมหลกการละเมดโดยการสนบสนน (Contributory Infringement) หลกความรบผดจากการจ ง ใจใหผ อนกระท าความผด (Inducement Liability) หรอกรณของประเทศสวเดนทน าเอาหลกการสนบสนนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาใชบงคบ กรณดงกลาวถอไดวาผใหบรการมสวนรวมในการกอใหเกดการละเมดลขสทธขน ดงนน หากผใหบรการเวบไซต BitTorrent ไดรถงการละเมดลขสทธดงกลาว และท าการปดกนหรอน าเอา Torrent Files ทน ามาซงการละเมดลขสทธออกจากระบบของตน กสามารถอาศยขอจ ากดความรบผดในขอนเพอยกเวนความรบผดได อยางไรกตาม ในกรณของประเทศสหรฐอเมรกา ในคด Columbia Picture Industries, Inc. v. Gary Fung; Isohunt Web Technologies, Inc. นอกจากทศาลไดตดสนวา Fung ซงใหบรการเวบไซต BitTorrent ตองรบผดจากการจงใจใหผอนกระท าความผดแลว ศาลยงไดกลาวตอไปอกวาจ าเลยไมอาจอาศยขอจ ากดความรบผดตามมาตรา 512(a) ได เนองจากจ าเลยมสวนในการเลอกเปาหมายในการรบสงขอมล และไมอาจอาศยขอจ ากด ความรบผดตามมาตรา 512(c) ไดเชนกน เนองจากจ าเลยเปนผมอ านาจควบคมการใชบรการ แตไดรบประโยชนจากการกระท าอนเปนการละเมดลขสทธ กลาวคอ จ าเลยไดรบเงนจากการให



214

พนทส าหรบลงโฆษณา โดยรายไดของจ าเลยจะแปรผนตามจ านวนผใชบรการ (Platzer, 2013, pp. 9-11) หากเปนกรณของประ เทศไทยนน เหนวา ย ง ไมมบทบญญตมาตราใดของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ทสามารถก าหนดความรบผดของผใหบรการเวบไซต BitTorrent ได นอกจากน หากพจารณาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 32/3 วรรคแรก ทบญญตวา “ในกรณทมหลกฐานอนควรเชอไดวามการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ” จากบทบญญตขางตน ขอความทวา “ในระบบคอมพวเตอรของ ผใหบรการ” จะเหนไดวา กฎหมายมาตราดงกลาวใหสทธเจาของลขสทธในการรองขอตอศาลใหท าการระงบการละเมดลขสทธแตเฉพาะกรณทมการละเมดลขสทธเกดขนในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการเทานน ดงนน เจาของลขสทธจงไมอาจใชสทธในการรองขอตอศาลใหมการระงบการละเมดลขสทธตามมาตรา 32/3 ได เนองจากไมมการละเมดลขสทธใดๆ เกดขนในระบบของผใหบรการเวบไซต BitTorrent อกทง หากพจารณาถงความในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 32/3 จะเหนไดวา มาตราดงกลาวไมไดมลกษณะเปนขอจ ากดความรบผดทแทจรงตามหลก Safe Harbor เนองจากมาตราดงกลาวก าหนดใหศาลเปนผมอ านาจในการวนจฉยค ารอง และมค าสงใหระงบการละเมดลขสทธ โดยอาจพจารณาไดวาการรองขอตอศาลเพอใหมค าสงระงบ การละเมดลขสทธเปนเพยงมาตรการคมครองชวคราวเทานน ตางจากกรณของประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสวเดน ทเจาของลขสทธสามารถแจงตอผใหบรการอนเทอรเนต ใหทราบถงการละเมดลขสทธทเกดขนและท าการระงบการละเมดลขสทธดงกลาวไดเอง นอกจากนมาตรา 32/3 วรรคหก ทบญญตวา “ผ ใหบรการไมตอง รบผดตอ ความเสยหายใดทเกดขนจากการกระท าตามวรรคส” จะก าหนดยกเวนความรบผดจากการกระท าตามค าสงศาลของผใหบรการอนเทอรเนตเอาไว ซงเปนการคมครองผ ใหบรการอนเทอรเนตใหไมตองรบผดตอความเสยหายทเกดจากการกระท าตามค าสงศาลกตาม แตในทางกลบกนการก าหนดใหเจาของลขสทธตองยนค ารองตอศาล เปนการเพมภาระหนาทและระยะเวลาในการระงบการละเมดลขสทธ และอาจท าใหเกดความเสยหายมากขน


215

อกทงหากพจารณาความในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 32/3 ในวรรคทหา ซงบญญตวา “ในกรณทผใหบรการมใชผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และผใหบรการนนไดด าเนนการตามค าสงตามวรรคสแลว ผใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขนกอนศาลมค าสงและหลงจากค าสงศาลเปนอนสนผลแลว” จะเหนวาผใหบรการจะมหนาทในการระงบการละเมดลขสทธทเกดขนเพอใหตนไดประโยชนจากขอจ ากดความรบผดกตอเมอศาลมค าสงใหระงบการละเมดลขสทธแลวเทานน ตางจากกรณของประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสวเดน ซงหากผใหบรการอนเทอรเนตไดทราบถงการกระท าดงกลาว และท าการระงบการละเมดลขสทธแลว ยอมสามารถอางขอจ ากดความรบผดเพอยกเวนความรบผดของตนได นอกจากน กฎหมายลขสทธของไทยยงไมไดมการก าหนดความรบผดใดส าหรบ ผใหบรการอนเทอรเนตเอาไวเปนกรณเฉพาะ ดงนน หากผใหบรการอนเทอรเนตไมไดเปนผกระท าการละเมดลขสทธเอง ทงโดยตรงหรอโดยออม หรอไมไดฝาฝนค าสงใดๆ ของศาลตามมาตรา 32/3 กรณจงถอไดวาผใหบรการอนเทอรเนตยงไมไดกอความผดใดๆ เกดขน ดงนน จงเปนปญหาตอไปวา หากมคดเกยวกบการก าหนดความรบผดของผใหบรการอนเทอรเนตเกดขนในเขตอ านาจของศาลไทย กรณจะตองพจารณาวาผใหบรการกระท าผดฐานใด และสามารถอาศยขอจ ากดความรบผดขอใดเพอประโยชนของตนไดหรอไม โดยประเดนดงกลาว มแนวทางตามกฎหมายตางประเทศทสามารถเทยบเคยงได คอ การน าหลกการละเมดโดยการสนบสนน (Contributory Infringement) มาปรบใชดง เ ชนในคด A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., หรอหลกความรบผดในการจงใจใหผอนกระท าความผด ( Intentional Inducement Theory) ในคด MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. และคด Columbia Picture, Inc. v. Gary Fung, Inc. ของประเทศสหรฐอเมรกา หรอการน าหลกการสนบสนนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาปรบใชในคด The Pirate Bay ของประเทศสวเดน เปนตน



216

บทสรปและขอเสนอแนะ จากการศกษาวเคราะหเหนวาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 ไมอาจก าหนด ความรบผดแกผใหบรการเวบไซต BitTorrent ได เนองจากผใหบรการเวบไซต BitTorrent มไดมการจดเกบขอมลใดๆ เอาไวในฐานขอมลของตน ดงนน จงถอไมไดวาเปนการละเมดขนตนและละเมดขนรอง ตางจากกรณของประเทศสหรฐอเมรกาทใชหลก Contributory Infringement และ Intentional Inducement Theory หรอการน าหลกการสนบสนนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาใชบงคบ ดงเชน ประเทศสวเดน นอกจากน ผใหบรการเวบไซต BitTorrent ยงไมอาจอาศยขอจ ากดความรบผดตามมาตรา 32/3 เพอจ ากดความรบผดของตนได ดงนน จงมประเดนปญหาทส าคญ คอ 1) ปญหาเรองการก าหนดความรบผดของผใหบรการเวบไซต BitTorrent เนองจากไมมบทบญญตใดสามารถก าหนดความรบผดกบการท าหนาทของผใหบรการเวบไซต BitTorrent และ 2) ปญหาเรองขอจ ากดความรบผดของผใหบรการอนเทอรเนตกบการใหบรการ BitTorrent


217

ขอเสนอแนะ จากประเดนดงกลาว ผเขยนเหนวามความจ าเปนตองแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เพอใหสามารถก าหนดความรบผด และขอจ ากดความรบผดทเหมาะสมกบ ผใหบรการเวบไซต BitTorrent ดงตอไปน 1) ก าหนดความรบผดแกผใหบรการเวบไซต BitTorrent เนองจากเปนบคคลทมสวนส าคญท าใหการละเมดลขสทธเกดขนได โดยใหน าแนวทางของประเทศสวเดนทน าหลกการสนบสนนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาใชบงคบ ดงเชนทใชในค าพพากษาคด The Pirate Bay เพอสามารถก าหนดความผดแกผใหบรการเวบไซต BitTorrent และ ผใหบรการอนเทอรเนตประเภทตางๆ กลาวคอ ใหน าบทบญญตแหงประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 มาใชบงคบ หากปรากฏวาผใหบรการอนเทอรเนตกระท าการอยางหนงอยางใด อนเปนการชวยเหลอหรอใหความสะดวกแกผใชบรการในการกระท าความผด 2) แกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 มาตรา 32/3 ดงตอไปน มาตรา 32/3 “ในกรณทมหลกฐานอนควรเชอไดวามการละเมดลขสทธเกดขนในระบบของผใหบรการหรอมการกระท าอยางหนงอยางใดในระบบของผใหบรการอนน ามาซงการละเมดลขสทธ เจาของลขสทธมสทธแจงไปยงผใหบรการ หรอยนเปนค ารองตอศาลเพอให ผใหบรการระงบการละเมดลขสทธนน เพอประโยชนแหงมาตราน ผใหบรการ หมายความวา 1) ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกน โดยประการอนผานระบบคอมพวเตอร ทงน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามตนเองหรอ เพอประโยชนของบคคลอน 2) ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน ผใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขน หากไดกระท าดงตอไปน 1) ผใหบรการไดใหบรการรบสงขอมลทผใชบรการเปนผจดเตรยมมา หรอใหบรการเพอใหผใชบรการเขาสอนเทอรเนต โดยผใหบรการมไดเปนผรเรมการสง ไมมการแกไขขอมล และไมมสวนในการเลอกตวผรบ หากปรากฎวาเมอไดรถงการละเมดลขสทธแลวไดท าการระงบการกระท าดงกลาวโดยไมชกชา



218

2) ผใหบรการไดใหบรการในการจดเกบขอมลทผใชบรการเปนผจดเตรยมมา โดยไมรหรอควรจะรถงการละเมดลขสทธดงกลาว หรอในกรณทไดรหรอควรจะรถงการละเมดลขสทธแลวไดท าการยตการเขาถงหรอระงบขอมลนนโดยไมชกชา ค ารองตามวรรคหนง ตองมรายละเอยดโดยชดแจงซงขอมล หลกฐาน และค าขอบงคบ ดงตอไปน 1) ชอและทอยของผใหบรการ 2) งานอนมลขสทธทอางวาถกละเมดลขสทธ 3) งานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธ 4) กระบวนการสบทราบ วนและเวลาทพบการกระท า และการกระท าหรอพฤตการณ ตลอดทงหลกฐานเกยวกบการละเมดลขสทธ 5) ความเสยหายทอาจเกดขนจากการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธ 6) ค าขอบงคบใหผ ใหบรการน างานทท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ หรอระงบการละเมดลขสทธดวยวธอนใด เมอศาลได รบค ารองตามวรรคหนง ใหท าการไตสวน หากศาลเหนวาค า รอง มรายละเอยดครบถวนตามวรรคหนง และมเหตจ าเปนทศาลสมควรจะมค าสงอนญาตตามค ารองนน ใหศาลมค าสงใหผใหบรการระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานท อางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการตามระยะเวลาทศาลก าหนด โดยค าสงศาลใหบงคบผใหบรการไดทนท แลวแจงค าสงนนใหผใหบรการทราบโดยไมชกชา ในกรณเชนน ใหเจาของลขสทธด าเนนคดตอผกระท าละเมดลขสทธภายในระยะเวลาทศาลมค าสงใหระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขน โดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอร ผใหบรการไมตองรบผดตอความเสยหายใดๆ ทเกดขนจากการด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคหา” ในสวนของวรรคแรก การบญญตใหสทธแกเจาของลขสทธในการทจะแจงผใหบรการใหระงบการละเมดลขสทธ กเพอใหเจาของลขสทธสามารถระงบการละเมดลขสทธไดโดยตรง ตามหลก Safe Harbor ดงเชนกรณของประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศสวเดน


219

นอกจากน การบญญตวา “มการละเมดลขสทธเกดขนในระบบของผใหบรการ หรอมการกระท าอยางหนงอยางใดในระบบของผใหบรการอนน ามาซงการละเมดลขสทธ ” นน ท าใหเจาของลขสทธสามารถแจงตอผใหบรการเพอใหท าการระงบการละเมดลขสทธครอบคลมถงกรณการละเมดลขสทธผานการใช BitTorrent และการใหบรการในรปแบบอนของผใหบรการทอาจเกดขนในอนาคตได ในสวนของวรรคทสาม เปนการบญญตเพอก าหนดหนาทแกผใหบรการในการทจะดแลและตรวจสอบการใชบรการของผใชบรการ โดยผใหบรการจะสามารถอาศยขอจ ากด ความรบผดเพอยกเวนความรบผดไดกตอเมอไดกระท าการตามทบญญตไว การบญญตเชนน จะสงผลใหผ ใหบรการใชความระมดระวง ในการใหบรการ และตรวจสอบการใชงานของผใชบรการ สงผลดตอการคมครองงานอนมลขสทธตอไป ในสวนของวรรคสถงวรรคหก ยงคงไวซงความเดมแหงมาตรา 32/3 วรรคสาม วรรคส และวรรคหก ทงน เพอก าหนดขนตอนและวธการในการยนค ารองในการระงบการละเมดลขสทธตอศาล อกทงในสวนของวรรคหกยงเปนการคมครองไมใหผใหบรการตองรบผดจากความเสยหายทเกดขนจากการกระท าตามค าสงศาลอกดวย



220

รายการอางอง

เกษราภรณ เสงยม. (2551). ความรบผดทางแพงของผใหบรการอนเทอรเนต: Civil Liability of Internet Service Provider. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ไชยยศ เหมะรชตะ. (2549). ค าอธบายกฎหมายลขสทธ (พมพครงท 4). กรงเทพฯ: นตธรรม. ปยาภรณ คณชน. (2552). ปญหาการละเมดลขสทธผานทางระบบอนเทอรเนต: ศกษากรณคด

A&M Record v. Napster. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยรามค าแหง. ภานวฒน รงศรทอง. (2553). ปญหาการละเมดลขสทธโดยการใชเทคโนโลยเกบและพก ขอมล (Caching) บนอนเทอรเนต: ศกษากรณโปรแกรมคนหา. สารนพนธ ปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยกรงเทพ. สรพร พนจมงคล. (2546). ปญหาทางกฎหมายในการใหความคมครองงานอนมลขสทธบน

เครอขาย อนเตอรเนต: ศกษาเฉพาะกรณการใชเทคโนโลยการแลกเปลยน ขอมล. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, จฬาลงกรณ มหาวทยาลย.

อรศรา ศนสนยวทยกล. (2550). ปญหากฎหมายทเกยวของกบเทคโนโลย BitTorrent. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

Barrett, M. (2012). Emanuel Law Outline: Intellectual Property. California, US: Wolters Kluwer Law.

Cox, R. (1996). Internet and the Law: Legal Fundamentals for the Internet User. Rockville, Marryland: Government Institutes, Inc..

Cotter, S. (1998). Copyright Infringement. UK: Kluwer Law International Ltd.


221

Lidgard, H. H. (2011). National Development in the Intersection of IPR and Competition Law from Maglite to Pirate Bay. North America, US:

Hart Publishing. Platzer, L., & Lundy, R. (April 2013). Ninth Circuit Upholds Liability of

BitTorrent Website for User Copyright Infringement. MLRC Media Law Letter.

Liability of Internet Service Provider in Copyright ... ·...

Documents

Transcript of Liability of Internet Service Provider in Copyright ... ·...