Literatur Lorff, Die Widerklage, JuS 1979, 569 – 574; Bork,

© Dr. OliverElzer, Stand 4. Aufl. Oktober 2003

Richter am Amtsgericht Dr. Oliver Elzer § 14 Widerklage

Literatur: Lorff, Die Widerklage, JuS 1979, 569 – 574; Bork, Die Widerklage, JA 1981, 385 – 390; Oehlers, Zur Beschwer von Klage und Widerklage, NJW 1992, 1667 - 1668; Schnei-der, Widerklage und materielle Beschwer, NJW 1992, 2680 – 2681; Gounalakis, Flucht in die Widerklage – Eine wirksame Umgehung der Präklusionsvorschriften? MDR 1995, 216 – 220; Uhlmannsiek, Die Widerklage gegen Dritte – zulässig trotz Zeugenausschaltung, MDR 1996, 114 – 116; Schneider, Pro-zeßtaktischer Einsatz der Widerklage, MDR 1998, 21 – 24; Deckenbrock/Dötsch, Amtliche Überschriften und § 33 ZPO; JA 2003, 208 – 209 I. Einleitung............................................................................. 1

1. Allgemeines ................................................................... 1 2. Vorteile........................................................................... 3

II. Zulässigkeit ......................................................................... 3 1. Allgemeines ................................................................... 3 2. Unzulässigkeit ................................................................ 5 3. Zusammenhang ............................................................. 5 4. Sachliche Zuständigkeit.................................................. 7

a. Für Widerklage ist LG zuständig................................ 7 b. Für Widerklage ist AG zuständig ............................... 7

5. Hilfswiderklage............................................................... 8 III. Aubau des Urteil................................................................. 9

1. Kopf (Rubrum) ............................................................... 9 2. Kosten............................................................................ 9 3. Tatbestand ................................................................... 11

a. Verschiedene Lebenssachverhalte .......................... 11 b. Einheitliche Lebenssachverhalte ............................. 11

4. Entscheidungsgründe ................................................... 12 IV. Streitwert ......................................................................... 13

1. Zuständigkeitsstreitwert ................................................ 13 2. Gebührenstreitwert ....................................................... 13

V. Besondere Fälle der Widerklage....................................... 14 1. Petitorische Widerklage................................................ 14 2. Zwischenfeststellungswiderklage.................................. 14

a. Allgemeines ............................................................ 14 b. Streitwert................................................................. 15

3. Drittwiderklagen ........................................................... 15 a. Gegen Kläger und Dritten ........................................ 16 b. Nur gegen Dritte ...................................................... 17 c. Besonderheiten im Aufbau des Urteils ..................... 18

4. Kollisionen.................................................................... 19 VI. Aufrechnung und Widerklage........................................... 20 I. Einleitung 1. Allgemeines

Der Beklagte ist nicht darauf beschränkt, sich gegen die Klage zu verteidigen. Ihm steht es frei, seiner-seits – unter zwar unter erleichterten Bedingungen –

in einem anhängigen Rechtsstreit bis zum Schluss

Allgemeines 1

§ 14 Widerklage �

Seite 2


der mündlichen Verhandlung1 zum Angriff überzuge-hen und gegen den Kläger Widerklage zu erheben. Beispiel:

�Negative Feststellung swiderklage gegen überschießen-

den Rest einer Teilklage.

Ein bloßer Sachantrag des Beklagten kann auch dann als Widerklage anzusehen sein, wenn der Be-klagte diesen Angriff nicht ausdrücklich als Wider-klage bezeichnet. Wann dies anzunehmen ist, ist eine Frage der Auslegung. Wenn der Beklagte etwa beantragt,

�festzustellen, dass der Klageanspruch nicht besteht,

handelt es sich jedenfalls um einen falsch formu-lierten Klageabweisungsantrag und keinen Sach-antrag: Der Beklagte führt nämlich hier keinen neuen Streitgegenstand in den Prozess ein. Auch wenn der Beklagte eine Zug-um-Zug-Verurtei-lung beantragt, ist dies nicht als Sachantrag zu ver-stehen. Der Beklagte erhebt auch in diesem Falle keine Widerklage, sondern übt sein Leistungsver-weigerungsrecht nach §§ 273, 322 Abs. 1 BGB aus. In Ausnahmefällen kommt es zu einer Widerklage, wenn zwei bis dahin selbstständige Verfahren vom Gericht gem. § 147 ZPO miteinander verbunden werden. Beispiel:

� Werkunternehmer U klagt gegen Besteller B auf restlichen

Werklohn. B klagt gegen U auf Grund desselben Werkver-

trages Kosten seiner Selbstvornahme nach § 637 Abs. 1

BGB ein. Wegen des rechtlichen Zusammenhangs verbin-

det das Amtsgericht die Rechtsstreite.

1 BGH, NJW-RR 1992, 1085.

Auslegung 2

Zug-um-Zug-Verurteilung 3

Ausnahmefälle 4

Seite 3 �

§ 14 Widerklage


2. Vorteile Gegenüber selbstständigen Klagen hat eine Wider-klage mehrere Vorteile. So können mit der Wider-klage Dritte2 als Zeuge ausgeschaltet werden. Au-ßerdem können Verspätungsregelungen umgan-gen werden. Da die Widerklage Angriff, nicht An-griffs- oder Verteidigungsmittel ist, kann das Gericht sie auch nicht nach § 296 ZPO als verspätet zu-rückweisen, sondern allenfalls nach § 145 Abs. 2 ZPO abtrennen. Als weitere Vorzüge einer Widerklage können fol-gende Punkte benannt werden:

� § 33 ZPO schafft einen zusätzlichen besonderen Gerichts-

stand beim Prozessgericht.

�

Über Klage und Widerklage wird zusammen verhandelt und

entschieden.

�

Es wird einheitlich und nur einmal Beweis erhoben.

�

Der Widerkläger muss zunächst keinen Gerichtskostenvor-

schuss zahlen, da § 65 GKG nur für die Klage gilt.

�

Wegen der Gebührendegression sind die Kosten für Klage

und Widerklage insgesamt geringer, als wenn in getrennten

Prozessen3 über die beiden Klagen verhandelt, Beweis er-

hoben und entschieden werden würde.

�

Nach § 261 Abs. 2 ZPO wird die Widerklageforderung nicht

nur durch Zustellung der Widerklageschrift, sondern auch

durch Verlesung des Widerklageantrags in mündlicher Ver-

handlung rechtshängig.

II. Zuläss igkeit 1. Allgemeines

2 Z. B. der Fahrer des Fahrzeuges bei einem Verkehrsunfall. 3 Ggf. vor verschiedenen Gerichten

Vorteile 5

weitere Vorzüge 6


Seite 4


Eine umfassende gesetzliche Regelung der Wider-klage existiert nicht4. Die ZPO setzt grundsätzlich ihre Zulässigkeit voraus und erwähnt sie vor in den besonderen Fällen, in denen sie ausgeschlossen ist5. Außerdem enthält die ZPO für die Widerklage einige vom Verfahren über die Klage abweichende Vorschriften6. Eine Widerklage setzt begrifflich eine Klage voraus, die schon und noch anhängig ist. Als Klage muss die Widerklage außerdem ohne besondere Erwähnung die Sachurteilsvoraussetzungen im eigentlichen und im weiteren Sinne7 erfüllen8. Eine Widerklage ist weiter nur dann zulässig, sobald und solange die (Haupt-) Klage rechtshängig ist9, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, also auch noch im Nachverfahren nach einem Grund- oder Vorbehalts-urteil und in der Berufungsinstanz, § 530 Abs. 1 ZPO, dagegen nicht mehr nach Klagerücknahme, Prozessvergleich, Rechtskraft des Endurteils oder übereinstimmender Erledigterklärungen, und auch nicht mehr in der Revisionsinstanz10.

4 BGH, NJW 2002, 751, 752. 5 §§ 533, 595, 610, 640c ZPO. Der umgekehrte Fall, nämlich eine Urkundenwi-

derklage, ist hingegen zulässig, BGH, NJW 2002, 751, 752 = MDR 2002, 406

m. Anm. Remmerbach = EWiR 2002, 409 mit Anm. Vollkommer mit Anm.

Schmidt, JuS 2002, 503. 6 Z. B. §§ 33, 145 ZPO. 7 Siehe � § 10 Sachurteilsvoraussetzungen Randnu mmern 10 ff. 8 Meyer, JuS 1991, 678; z. B. ordnungsgemäße Klageerhebung nach § 253

ZPO, Partei- und Prozessfähigkeit des Widerklägers, Rechtsschutzbedürfnis,

vgl. etwa BGH, NJW 1987, 3138 hinsichtlich einer Unterlassungswiderklage,

etc. 9 BGH, NJW-RR 2001, 60; BGHZ 40, 185, 187. 10 BGH, NJW-RR 2001, 60; BGHZ 40, 185 = NJW 1964, 44.

Allgemeines 7

Klage + SUV 8

Rechthängigkeit der Hauptklage 9

Seite 5 �

§ 14 Widerklage


Ist die Widerklage erst wirksam erhoben, berührt sie das Schicksal der Klage11 allerdings rechtlich nicht mehr. 2. Unzuläss igkeit Widerklagen sind in bestimmten Fällen unzulässig bzw. beschränkt zulässig:

�Nach Schluss der mündlichen Verhandlung12.

�

Wenn eine Widerklage denselben Streitgegenstand wie die

Klage besitzt13.

�

Im Urkundenprozess, § 595 Abs. 1 ZPO.

�

Im Arrestprozess und im Verfahren der einstweiligen Verfü-

gung.

�

Im Kindschaftsprozess, § 640c S. 2 ZPO.

�

Teilweise im Eheprozess, §§ 670 Abs. 2, 633 Abs. 2, 638

ZPO, und in der Berufung, § 533 ZPO.

3. Zusammenhang

Streitig ist, ob § 33 ZPO als besondere Sachur-teilsvoraussetzung14 für die Widerklage einen Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage im Sinne von § 273 Abs. 1 BGB verlangt15 oder allein einen zusätzlichen besonderen Gerichtsstand be-gründet16.

11 Z. B. ein Vergleich oder eine Erledigung der Hauptsache. 12 BGH, NJW 2000, 2512, 2513; NJW-RR 1992, 1085: es erscheint sachge-

recht, dass ein Gegenanspruch im Wege der Widerklage nur bis zum Ablauf

des Zeitpunktes erhoben werden kann, bis zu dem Sachanträge zur Klage

noch möglich sind. 13 Siehe dazu etwa BGH, NJW 2002, 751, 752; 1989, 2064. 14 Siehe � § 10 Sachurteilsvoraussetzungen 15 So BGH, LM § 302 ZPO Nr. 1; NJW 1975, 1228. 16 So die herrschende Lehre, vgl. etwa Zöller/Vollkommer, 22. Aufl. 2001, § 33

Weiteres Schicksal

Unzulässigkeit 10

Konnexität und Gerichtsstand 11


Seite 6


Ein Zusammenhang in diesem Sinne besteht, wenn

�die prozessualen Ansprüche auf einen gemeinsamen Tat-

bestand zurückzuführen sind,

�

die Ansprüche und Gegenansprüche in einem Bedingungs-

verhältnis zueinander stehen oder

�

Ansprüche und Gegenansprüche nach ihrem Zweck und

nach der Verkehrsanschauung wirtschaftlich als ein ganzes,

als ein innerlich zusammengehöriges Lebensverhältnis er-

scheinen.

In der Klausur kann dieser Streit zumeist unent-schieden bleiben: Denn er wirkt sich in den meisten Fällen wegen der Bestimmungen der §§ 295, 39 ZPO nicht aus. Der Streit ist nur zu entscheiden, wenn sich die Parteien in eine nicht konnexe Wider-klage nicht rügelos einlassen und für eine Widerkla-ge am Ort der Klage ein anderer Gerichtsstand ge-geben ist. Übersicht zum Streit:

�Wenn § 33 ZPO eine zusätzliche Sachurteilsvoraussetzung

aufstellt, ist eine Widerklage nur dann zulässig, wenn sie mit

dem Streitgegenstand der Klage oder mit Verteidigungsmit-

teln17 in einem rechtlichen oder tatsächlichen Zusammen-

hang steht18, oder der Kläger nach § 295 Abs. 1 ZPO rüge-

los zur Widerklage verhandelt. Andernfalls muss das Ge-

richt die Widerklage abtrennen und in einem selbstständi-

gen Verfahren verhandeln, wenn es dafür zuständig ist.

Fehlt auch die örtliche Zuständigkeit, wird die Widerklage

auf Antrag19 verwiesen oder als unzulässig abgewiesen.

ZPO Rdnr. 1; Jauernig, Zivilprozessrecht, 25. Aufl. 1998, § 46 II.

17 Die müssen aber zulässig sein! 18 Maßstab § 273 BGB. 19 § 281 ZPO.

Zusammenhang 12

meistens offen lassen 13

Seite 7 �

§ 14 Widerklage


�Regelt § 33 ZPO dagegen nur einen zusätzlichen Gerichts-

stand20, braucht der Widerkläger den besonderen Gerichts-

stand nicht, wenn das Prozessgericht bereits aus anderem

Grund e nach §§ 12 – 32 ZPO auch für die Widerklage zu-

ständig ist: Denn nur wenn ein Gerichtsstand nach §§ 12 –

32 ZPO fehlt, müssen Klage und Widerklage nach § 33

ZPO zusammenhängen. Nach dieser Meinung wird die Zu-

ständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges also be-

reits dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzu-

ständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich

verhandelt, § 39 S. 1 ZPO.

4. Sachliche Zuständigkeit

§ 33 ZPO regelt allein die örtliche Zuständigkeit und lässt die sachliche Zuständigkeit unberührt; diese richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften21. Für den Referendar ist daher vor allem die Frage exa-mensrelevant, was mit einer vor einem sachlich un-zuständigen Gericht erhobenen Widerklage passiert. a. Für Widerklage ist LG zuständig

Fällt eine Widerklage nach ihrem Streitwert in die Zuständigkeit des Landgerichts, so verweist das Amtsgericht den Rechtsstreit auf Antrag an das Landgericht, §§ 5 Hs. 2, 504, 506 ZPO. Wird kein Verweisungsantrag nach § 281 ZPO gestellt und die mangelnde Zuständigkeit auch nicht nach § 39 S. 1 ZPO geheilt, ist die Widerklage wegen Unzustän-digkeit durch Prozessurteil abzuweisen. b. Für Widerklage ist AG zuständig

Ist eine in die Zuständigkeit des Amtsgerichts fallen-de Klage bereits beim Landgericht anhängig, so ist dieses auch für eine eigentlich in die sachliche Zu-ständigkeit des Amtsgerichts fallende Widerklage

20 Argumente: Stellung im Gesetz und Wortlaut. 21 Zöller/Vollkommer, 22. Aufl. 2001, § 33 ZPO Rdnr. 12.

sachliche Zuständigkeit 14

LG zuständig 15

AG ist zuständig 16


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zuständig, arg. e contrario ex § 506 ZPO22. § 506 ZPO ist nicht – auch nicht analog – anwendbar23. 5. Hil fswiderklage Hilfswiderklagen (Eventual-Widerklagen) sind zuläs-sig24. Zwar ist auch die Widerklage bedingungsfeind-lich und darf nicht von einer außerprozessualen Be-dingung abhängen. Die Möglichkeit, Anträge in ei-nem Zivilprozessverfahren bedingt zu stellen, ist a-ber allgemein unter der Voraussetzung anerkannt, dass die Antragstellung nicht von dem Eintritt eines außer-, sondern eines innerprozessualen Ereignis-ses abhängt25. Wie der Kläger den Hilfsantrag darf deshalb auch der Beklagte die Widerklage unter die innerprozessuale Bedingung stellen, dass die Klage erfolglos oder erfolgreich ist26. Hilfswiderklagen kommen z. B. vor,

� wenn der Aufrechnung seinwand vertraglich ausgeschlos-

sen ist oder

�

wenn die Aufrechnung nur hilfsweise erklärt wurde, die Be-

dingung aber nicht eingetreten und die Klage abzuweisen

ist.

Wie der Hilfsantrag wird auch die Hilfswiderklage mit Zustellung oder Antragstellung in mündlicher Ver-handlung nach § 261 Abs. 2 ZPO sog leich rechts-hängig; tritt die auflösende Bedingung ein, erlischt die Rechtshängigkeit rückwirkend, so als wäre die Widerklage nie erhoben worden.

22 Meyer, JuS 1991, 678. 23 KG, KGR Berlin 1999, 263, 264. 24 BGH, MDR 2002, 410; BGHZ 21, 13, 15 = NJW 1956, 1478 ; BGHZ 43, 28,

30 = NJW 1965, 440. 25 BGH, MDR 2002, 410. 26 BGH, NJW 1996, 2165, 2167; NJW 1996, 2306, 2307.

Hilfswiderklagen 17

Beispiel 18

Eintritt der Rechtshängigkeit der Widerklage

19

Seite 9 �

§ 14 Widerklage


III. Aubau des Urteil 1. Kopf (Rubrum) Allein im Kopf des Urteils27 werden die Parteien in ihrer Widerklagerolle auch bezeichnet. Beispiel:

� In dem Rechtstreit Carola Tesch, Leinpfand 10, 20456 Hamburg,

Klägerin und Widerbeklagte,

gegen Mathias Matz, Leinpfad 11, 20456 Hamburg,

Beklagter und Widerkläger, ... .

Im Weiteren richtet sich die Bezeichnung der Par-teien nur nach ihrer Rolle im Rechtsstreit. Schon im Ausspruch28 ist nur noch von Kläger und Beklagtem die Rede. Allerdings muss der Spruch deutlich er-kennen lassen, ob er sich auf Klage oder Widerkla-ge bezieht.

� Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.000,00 EUR zu

zahlen. Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird der

Kläger verurteilt, an den Beklagten 5.000,00 EUR zu zah-

len.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.000,00 EUR zu

zahlen. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an

den Beklagten 5.000,00 EUR zu zahlen. Im Übrigen werden

Klage und Widerklage abgewiesen.

2. Kosten

27 Siehe � § 3 Rubrum. 28 Tenor.

Kopf 20

Bezeichnung nach Rolle im Rechtsstreit

21

Beispiel für den Tenor


Seite 10


Eine Kostenverteilung nach Verfahrensgegenstän-den oder Verfahrensabschnitten ist unzuläss ig, vielmehr ist nach dem Verhältnis der Streitwerte zu quotieren. Werden die Kosten falsch getrennt, ist die korrekte Verteilungsquote durch Auslegung zu ermit-teln29. Obsiegt der Kläger, werden die Kosten des gesamten Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt, unterliegt der Kläger voll, muss er hingegen die Kosten nach dieser Bestim-mung tragen. Unterliegen die Parteien mit ihren Angriffen jeweils in gleicher Höhe, so können die Kosten nach § 92 Abs. 1 ZPO gegeneinander aufgehoben werden. Schwierig wird es, wenn Klage und/oder Widerklage nur teilweise Erfolg haben. Dann müssen die Kos-ten, die nur für einen Angriff aufgewendet worden sind, ggf. durch Bildung fiktiver Streitwerte Berück-sichtigung finden30. Klagt z. B. bei einem einheitlichem Streitgegenstand der Kläger 6.000,00 EUR ein und obsiegt er nur mit 4.000,00 EUR, während der Beklagte mit der Wider-klage über 10.000,00 EUR in Höhe von 7.000,00 EUR Erfolg hat, so lautet die Kostenentscheidung: Kläger verlangt 6.000 EUR und erhält 4.000 EUR

Beklagter verlangt 10.000 EUR und erhält 7.000 EUR

fiktiver Streitwert 16.000 EUR

Kläger verliert in Bezug auf fiktiven Streitwert 9.000 EUR Kosten: 9/16

Kläger gewinnt/verliert in Bezug auf fiktiven Streit-wert 7.000 EUR Kosten 7/16

� Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte 7/16 und

der Kläger 9/16 zu tragen.

29 OLG Naumburg, OLGR 1999, 412; Lorff, JuS 1979, 569, 573. 30 BGHZ 19, 172, 173; Socha, JA 2000, 316, 317 mit Fällen; Schröer, JA 1990,

15, 18.

Kostenverteilung 22

§ 92 Abs. 1 ZPO 23

teilweise Erfolg 24

Beispiel 25

Seite 11 �

§ 14 Widerklage


3. Tatbestand Beim Aufbau des Tatbestandes ist zu unterschei-den, ob es sich um verschiedene oder einheitliche Lebenssachverhalte handelt. a. Verschiedene Lebenssachverhalte Bei verschiedenen Lebenssac hverhalten ist es nicht möglich, den Sachstand31 für Klage und Wider-klage zusammenzufassen. Der Sachstand beider Klagen muss daher ebenso wie das dazugehörige streitige Vorbringen und die jeweiligen Anträge ge-trennt berichtet werden. Aufbau32:

�Einleitung: Die Klage betrifft ..., die Widerklage betrifft ...

�Unstreitiges zur Klage

�Streitiger Klägervortrag zur Klage

� Ggf. Prozessgeschichte

• Klägerantrag zur Klage

• Beklagtenantrage zur Klage �

Streitiger Beklagtenvortrag zur Klage Überleitung zur Widerklage:

Widerklagend begehrt der Beklagte ... . Dem liegt folgen-der Sachverhalt zu Grunde:

�

Unstreitiges zur Widerklage � Streitiger Beklagtenvortrag zur Widerklage

• Widerklageantrag • Streitiger Klägerantrag zur Widerklage

�Streitiger Vortrag des Klägers zur Widerklage

�Ggf. Prozessgeschichte

b. Einheitli che Lebenssac hverhalte

Bei einem einheitli chen Lebenssac hverhalt wäre es doppelte Arbeit, den Sachstand für Klage und Widerklage getrennt darzustellen. Der Sachstand

31 Die Geschichtserzählung. 32 Wie hier jetzt auch Titz, JA 2003, 677, 681.

Tatbestand 26

verschiedene Lebenssachver-halte

27

einheitlicher Lebenssachverhalt 28


Seite 12


beider Klagen kann daher ebenso wie das dazuge-hörige streitige Vorbringen und die jeweiligen Anträ-ge grundsätzlich zusammen berichtet werden. Auf-bau33:

�Einleitung: Klage und Widerklage betreffen ...

�Unstreitiges zur Klage und zur Widerklage

� Streitiger Klägervortrag zur Klage �

Ggf. Prozessgeschichte

• Klägerantrag zur Klage

• Beklagtenantrag zur Klage

• Widerklageantrag

• Klägerantrag zur Widerklage �

Streitiger Beklagtenvortrag zur Klage �

Streitiger Beklagtenvortrag zur Widerklage �

Streitiger Klägervortrag zur Widerklage �

Ggf. Prozessgeschichte

4. Entscheidungsgründe Am Anfang der Entscheidungsgründe sollte man das Gesamtergebnis für Klage und Widerklage vor-anstellen. Im Anschluss ist zumeist die gesamte Kla-ge mit Zinsen ohne Kosten darzustellen, danach die Widerklage und zuletzt die Nebenentscheidungen. Aufbau34:

Entscheidung sgründ e Die Klage ist begründet. Die Widerklage hat hingegen keinen Erfolg. I. Zulässigkeit der Klage (wenn nötig) II. Begründetheit der Klage

1. Hauptforderung 2. Nebenforderungen

III. Zulässigkeit der Widerklage

1. Allgemeine und Sachurteilsvoraussetzungen

33 Wie hier jetzt auch Titz, JA 2003, 677, 681. 34 Beispiele bei Pape, JuS 1992, 506, 511 ff. und Radtke, JuS 1993, 235, 238 ff.

Entscheidungsgründe 29

Seite 13 �

§ 14 Widerklage


2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen � Rechtshängigkeit der Hauptklage bei Erhebung

der Widerklage � Widerklage vor Schluss der mündlichen Verhand-

lung � Kein Ausschluss der Widerklage, etwa §§ 33 Abs.

2, 40 Abs. 2 ZPO; selbe Prozessart? � Zusammenhang nach § 33 ZPO

IV. Begründetheit der Widerklage


V. Nebenentscheidungen

1. Kosten 2. Vorläufige Vollstreckbarkeit

IV. Streitwert Auch bei der Widerklage ist sorgfältig zwischen Zu-ständigkeitss treitwert und Gebührenstreitwert zu unterscheiden35. 1. Zuständigkeitss treitwert Für den Zuständigkeitss treitwert werden Klage und Widerklage nicht addiert, § 5 Hs. 2 ZPO. Maß-geblich ist allein der höhere Streitwert. Das Amts-gericht verweist den Rechtsstreit nach § 506 ZPO auf Antrag an das Landgericht, wenn es für die Wi-derklage sachlich nicht zuständig ist. Aber auch hier werden Klage und Widerklage nicht addiert. 2. Gebührenstreitwert Hinsichtlich des Gebührenstreitwerts ist nach §§ 19 Abs. 1 GKG, 8 Abs. 1 BRAGO zu unterscheiden, ob

� gleiche oder �

verschiedene Streitgegenstände

35 Siehe � § 5 Kosten Randnu mmer 10 ff.

Streitwert 30

Zuständigkeitsstreitwert 31

Gebührenstreitwert 32


Seite 14


vorliegen. Bei gleichem Streitgegenstand entschei-det wiederum der höhere der beiden Streitwerte, bei verschiedenen Streitgegenständen werden beide addiert36. Entscheidend für die Anwendung des § 19 Abs. 1 Satz 3 GKG ist, ob die Ansprüche einander aussc hließen und damit notwendigerweise die Zu-erkennung des einen Anspruchs mit der Aberken-nung des anderen verbunden ist37. V. Besondere Fälle der Widerklage 1. Petitorische Widerklage

Bei possess orischer Hauptklage und petitorischer Widerklage ist fraglich, ob sich der Beklagte wegen § 863 BGB gegenüber possessorischen Ansprüchen mit petitorischen Gegenansprüchen wehren darf. Gem. § 864 Abs. 2 BGB ist die Geltendmachung eines petitorischen Gegenantrags eigentlich erst dann möglich, wenn das Recht aus dem Besitz rechtskräftig festgestellt worden ist. Unter „norma-len” Umständen ist dies freilich kein Problem, denn meist ist die Besitzschutzklage zuerst entschei-dungsreif, so dass über sie durch Teilurteil ent-schieden werden kann. Ein Problem entsteht nur, wenn beide Klagen gleic h-zeitig entscheidungsreif sind. Der BGH gibt dann der Widerklage statt und weist die Klage entsprechend § 864 Abs. 2 BGB ab38. 2. Zwischenfeststellungswiderklage a. Allgemeines Bei einer Leistungsklage erwächst nur die Rechts-folge der Anspruchsgrundlage in Rechtskraft, nicht aber die Anspruchsgrundlage selbst. Eine Zwi-

36 BGH, NJW-RR 1992, 1404. 37 BGH, NJW-RR 2003, 713. 38 BGH, NJW 1979, 1358, 1359.

Petitorische Widerklage 33

Problem 34

Zwischenfeststellungswiderkla-gen

35

Seite 15 �

§ 14 Widerklage


schenfeststellungs(wider)klage39 nach § 256 Abs. 2 ZPO ermöglicht es, auch die Anspruchsgrundlage selbst der Rechtskraft zuzuführen40. Voraussetzun-gen:

�Vorgreifli chkeit (= ohne eine Entscheidung über den Ge-

genstand der Zwischenfeststellungswiderklage kann die

Hauptklage nicht entschieden werden) und

�

die Bedeutung reicht über die Hauptklage hinaus (dies

ist der Fall, wenn sich der Kläger noch auf andere Ansprü-

che aus dem Rechtsverhältnis beruft, z. B. nach einem Ver-

kehrsunfall).

b. Streitwert

�Der Streitwert einer negativen Zwischenfeststellungswider-

klage41 ergibt sich aus dem Gesamtwert der durch sie ab-

gewehrten Ansprüche.

� Der Streitwert einer positiven Zwischenfeststellungswider-

klage ist mit 50 % - 80 % einer entsprechenden Leistungs-

klage anzusetzen.

3. Drittwiderklagen42 Gegen Dritte erhobene Widerklagen sind im We-sentlichen43 in zwei Konstellationen vorstellbar: Erstens eine Widerklage, die sich sowohl gegen den Kläger als auch gegen einen an der Hauptklage un-beteiligten Dritten richtet. Und zweitens eine Wider-

39 Siehe � § 16 Feststellungsklage. 40 Zur Zwischenfeststellung swiderklage Huber, JuS 2003, 490. 41 Siehe � § 16 Feststellungsklage. 42 Siehe dazu Uhlmannsiek, Die Widerklage gegen Dritte – zulässig trotz Zeu-

genausschaltung?, MDR 1996, 114 – 16; BGHZ 40, 185 ff. = BGH, NJW

1964, 44 m. Anm. Putzo NJW 1964, 1026 und Johannsen LM § 33 ZPO Nr.

6; zur Zulässigkeit der Drittwiderklage zur Zeugenausschaltung siehe LG Kob-

lenz, MDR 1999, 1020 ff.; BGH NJW 1987, 3138, 3139 = MDR 1987, 999. 43 Vgl. aber die weiteren Beispiele bei Uhlmannsiek, MDR 1996, 114.

Streitwert 36

Drittwiderklagen 37


Seite 16


klage, die sich ausschließlich gegen bislang am Prozess unbeteiligte Dritte richtet ist. a. Gegen Kläger und Dritten Die Widerklage gegen einen Dritten ist grundsätzlich dann zulässig, wenn sie vorher oder zugleich gegen den Kläger erhoben wird44. Nach der Rechtspre-chung45 sind auf solche parteierweiternden (Dritt-) Widerklagen neben §§ 33, 59 ZPO die Vorschriften über die Klageänderung entsprechend anwendbar46. Voraussetzungen sind danach47:

�Konn exität i. S. von § 33 ZPO

� Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Streitgegenstandes

oder Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben tat-

sächlichen und rechtlichen Grund, § 59 ZPO

� Einwilli gung des Drittwiderbeklagten oder Sachd ienli ch-

keit einer subjektiven Klagehäufung, §§ 263 ff. ZPO

Die örtli che Zuständigkeit richtet sich bei Drittwi-derklagen allerdings nicht nach § 33 ZPO, sondern nach den allgemeinen Bestimmungen48. Nach ei-nem neueren Beschluss des OLG Dresden49 soll hingegen § 33 ZPO anwendbar sein:

�Sinn und Zweck des § 33 ZPO sei es, zusammengehörige

Ansprüche einheitlich zu verhandeln und zu entscheiden.

Dies träfe aber unter Umständen auch auf Dritte zu. Vor-

44 Siehe dazu etwa OLG Dresden, OLG-NL 2003, 65 unter Hinweis auf BGH/ 69,

44; 131, 79. Siehe ferner BGHZ 40, 185, 187 ff. = NJW 1964, 44; BGH, NJW

1966, 1028; 1975, 1228, 1229. 45 Nach dem Schrifttum richtet sich die Zulässigkeit von Drittwiderklagen allein

nach §§ 59, 60 ZPO. 46 BGH, NJW 2001, 2094, 2095; 1996, 196 = BGHZ 131, 79. 47 BGH, NJW 2001, 2094, 2095. 48 BGH NJW 1991, 2838. 49 OLG Dresden, OLG-NL 2003, 65, 66.

Gegen Kläger und Dritten 38

Voraussetzungen 39

örtliche Zuständigkeit 40

41

Seite 17 �

§ 14 Widerklage


aussetzung sei, dass es die materiell-rechtlichen Rechtsbe-

ziehungen im Verhältnis zum Dritten, insbesondere die mit

der Klage oder Verteidigungsmitteln in rechtlichem Zusam-

menhang stehenden Gegenansprüche mit sich bringen,

dass dem Dritten die Prozessführung am Ort der Klage zu-

gemutet werden kann; in derartigen Fällen müsse der – zu-

lässigen – Einbeziehung des Dritten in den ursprünglichen

Rechtsstreit zugleich ein „Gerichtsstandseffekt“ gemäß § 33

ZPO zukommen. Das gälte – u. a. – für die Geltendma-

chung des eingeklagten Rechts in gewillkürter Pro-

zessstandschaft50.

Es bleibt abzuwarten, wie sich der BGH äußern wird. Für den entschiedenen Fall überzeugt mich die Be-gründung. b. Nur gegen Dritte Eine Widerklage, die sich allein gegen einen Dritten richtet oder durch einen am bisherigen Rechtsstreit unbeteiligten Dritten erhoben wird, ist nach bisheri-ger Auffassung unzulässig51. § 33 ZPO lässt nur die Widerklage des Beklagten zu52. Ausnahmen lässt der BGH (neuerdings) gelten,

�wenn sich die Drittwiderklage gegen Gesellschafter einer

klagenden Gesellschaft richtet, das auf die Drittwiderklage

ergehende Urteil für die Gesellschaft verbindlich ist und

damit für die Zahlungsklage vorgreiflich sein kann53 und

�

wenn sich der Gegenstand der Drittwiderklage mit dem Ge-

genstand der hilfsweise gegenüber dem Kläger zur Aufrech-

nung gestellten Gegenforderung deckt54.

50 Rüßmann/Eckstein-Puhl, JuS 1998, 443. 51 BGHZ 40, 185, 188 = NJW 1964, 44; BGH, NJW 1971, 466. 52 BGH, NJW 1993, 2120. 53 BGHZ 91, 132, 134. 54 BGH, NJW 2001, 2094.

BGH? 42

Nur gegen Dritte 43

Ausnahmen 44


Seite 18


c. Besonderheiten im Aufbau des Urteils Im Rubrum wird der Drittwiderbeklagte nach dem Kläger aufgeführt. Beispiel: In dem Rechtsstreit

�

der Rabe Schneedienst GmbH, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Martin Müller, Kochstraße 34, 12047 Berlin,

Klägerin und Widerbeklagten, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Martina Klage,

Karl Meier, Richard Schröder u. a., Parkstraße 101, 12165 Ber-lin -

Karla Müller, Kochstraße 38, 12047 Berlin,

Drittwiderbeklagte, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Martin Schröder

Parkstraße 10, 12165 Berlin - g e g e n ...

Im Tatbestand wird der Drittwiderbeklagter als sol-cher bezeichnet. Die Prozessgeschichte zur Drittwi-derklage wird am besten vor den Anträgen beurkun-det. Der Vortrag des Drittwiderbeklagten ist – soweit er von dem des Klägers abweicht – nach dem Vor-trag des Klägers zu berichten. Für den Aufbau im Einzelnen wird auf die entsprechend geltenden Hin-weise zum Aufbau der Widerklage verwiesen55. In den Entscheidungsgründen wird der Drittwider-beklagter als solcher bezeichnet. Aufbau im Übrigen:

Entscheidung sgründ e Die Klage ist begründet. Die Widerklage und die Drittwiderkla-ge haben hingegen keinen Erfolg.

55 Siehe oben Randnu mmer 29 ff.

Rubrum 45

Tatbestand 46

Entscheidungsgründe 47

Seite 19 �

§ 14 Widerklage


I. Zulässigkeit der Klage (wenn nötig) II. Begründetheit der Klage


III. Zulässigkeit der Widerklage

1. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen 2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

IV. Begründetheit der Widerklage


V. Zulässigkeit der Drittwiderklage

1. Allgemeine und besondere Sachurteilsvoraussetzungen; Gerichtsstand § 33 ZPO nach BGH nicht anwendbar

2. Drittwiderklage auch gegen den Kläger gerichtet? 3. §§ 263 ff . ZPO analog, Klageänderung stheorie: Ein-

willigung des Drittwiderbeklagten oder Sachdienlichkeit einer subjektiven Klagehäufung, §§ 263 ff. ZPO

4. § 59 ZPO: Rechtsgemeinschaft hinsichtlich des Streitge-genstandes oder Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund

5. Konnexität i. S. von § 33 ZPO VI. Begründetheit der Drittwiderklage


VII. Nebenentscheidungen

1. Kosten 2. Vorläufige Vollstreckbarkeit

4. Kolli sionen Beantragt der Kläger, einen Leistungsanspruch fest-zustellen, und erhebt der Beklagte daraufhin wider-klagend eine Leistungsklage56, so erlischt das Fest-stellungsinteresse des Klägers, wenn der Beklagte die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurück-nehmen kann - also nach Beginn der mündlichen

56 Im Fall BGH, MDR 2002, 965 hat die Klägerin den Beklagten zu einer Leis-

tungsklage (Unterlassungsklage) über § 926 Abs. 1 ZPO gezwungen.

Kollision mit Leistungsklage 48


Seite 20


Verhandlung57. Die Leistungsklage ist dann vorran-gig, weil sie dem Beklagten bei Bestehen des Leis-tungsanspruchs einen Titel verschafft. Der Kläger muss deshalb, wenn er einer Klageabweisung durch Prozessurteil entgehen will, den Feststellungsantrag für erledigt erklären58. Möglich ist die Erwiderung der negativen Feststel-lungsk lage mit einer positiven Feststellungswi-derklage. Die Feststellungsklage kann mit einer Wi-derklage erwidert werden, sofern sie über den Ge-genstand des Feststellungsantrags hinausgeht. Möglich ist ferner, eine Stufenklage mit einer negati-ven Feststellungsklage zu erwidern, weil ein Zu-spruch auf der ersten Stufe der Stufenklage keine Rechtskraft bezüglich des Anspruchsgrundes entfal-tet59. VI. Aufrechnun g und Widerklage60

Kommt eine Aufrechnung in Betracht, so besteht für eine Widerklage in der Regel kein Bedürfnis: Denn durch eine Aufrechnung erhöht sich der Streitwert nicht. Lediglich bei Bestehen eines Aufrechnun gs-verbotes bietet sich vor allem in der Anwaltsk lau-sur die Hil fswiderklage an, bei der sich der Gebüh-renstreitwert nur dann erhöht, wenn das Aufrech-nungsverbot durchgreift. Ein Unterschied zwischen Aufrechnung und Wider-klage besteht ferner darin, dass bei einer Aufrech-

57 § 269 Abs. 1 ZPO; BGH, MDR 2002, 965; NJW 1987, 2680, 2681. 58 Siehe dazu und zu Art. 21 EuGVÜ auch BGH, NJW 2002, 2795 = JZ 2002,

949 mit Anm. Goebel JZ 2002, 951 ff. 59 Siehe � § 15 Stufenklage. 60 Dazu Schneider, Prozeßtaktischer Einsatz der Widerklage, MDR 1998, 21 ff.;

Fischer, Zweckmäßigkeitsüberlegungen in der zivilrechtlichen Anwaltsklausur,

JuS 1999, 900 ff.; 1002 ff.

49

Anwaltsklausur: Aufrechnung und Widerklage

50

Unterschiede 51

Seite 21 �

§ 14 Widerklage


nung der zur Aufrechnung gebrachte Anspruch nicht rechtshängig wird61.

�Wenn der Beklagte der Ansicht ist, dass die Klageforderung

unbegründet ist, sollte er deshalb vorsorglich Hilfsaufrech-

nung erklären und daneben eine Hilfswiderklage über die

Gesamtforderung erheben.

�

Hält der Beklagte die Klage hingegen für begründet, sollte

er den die Klageforderung übersteigenden Betrag im Wege

der Widerklage geltend machen und mit dem Rest (primär)

aufrechnen.

Auch um Verspätungsvorschriften zu umgehen, kann im Einzelfall eine Widerklage an Stelle einer Aufre-chung geboten sein.

61 Siehe � § 18 Aufrechnung; vgl. etwa BGH, JZ 1999, 623, 624 mit Anmerkung

Foerste.

Flucht in die Widerklage 52

Literatur Lorff, Die Widerklage, JuS 1979, 569 – 574; Bork,

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