Neue Software-Lizensierungsmodelle

DGRI-Jahrestagung 2008, FrankfurtNeue ökonomische, ökologische und politische Herausforderungen für IT und IT-Recht

Jörg WimmersTaylor Wessing, Hamburg

Übersicht

Die klassischen Lizenzmodelle Virtualisierung Gebrauchtsoftware re-reloaded „Gescheitertes“ Lizenzmodell ASP? SaaS Grid-Computing Cloud-Computing

http://uk.youtube.com/watch?v=0FacYAI6DY0

Das klassische Erfolgsmodell der Software-Industrie: Kauf und Pflege der Software

Die klassischen Lizenzmodelle: Mehrplatznutzung

Einplatz- vs. Mehrplatz-/Netzwerknutzung Mehrplatz-/Netzwerknutzungen

Client-/Server-Systeme Concurrent User Named User Selbständige Nutzungsart?

Einzel-/ ggüb. Mehrplatznutzung: ja Beschränkung der Nutzeranzahl? str.

Quantitative Beschränkungen

zB im VerlagsR anerkannt

Die klassischen Lizenzmodelle: Volumenlizenzen

Die klassischen Lizenzmodelle: Volumenlizenzen

Eingrenzung des Nutzungsrechts Preisreduzierung auf Volumenbasis Recht zur Selbsterstellung „getreuer“ Kopien von Original-CD-

ROM zur internen Nutzung „Lizenzübertragung“ im Wege des Betriebsübergangs, etc. sonst nur mit Zustimmung

Inhalt des Rechts Veräußerung von Vervielfältigungsstücken? oder Einräumung eines beschränkten Vervielfältigungsrechts? Erschöpfung?

Die klassischen Lizenzmodelle: Konzernlizenzen

Nicht nach der Nutzeranzahl beschränkt Beschränkt auf Nutzung im Konzern,

unabhängig von der Anzahl der Nutzer oder auf der Grundlage von Wertkontrakten

Dingliche Beschränkung? Oder nur inter partes? für letzteres: Bezugspunkt für die quantitative Nutzung ist in der

Person des Kunden begründet Erschöpfung? Kleiner Konzern verkauft an großen Konzern beschränkte „Veräußerbarkeit“ der Konzernlizenz findet

Gegenstück in der Preisgestaltung

Die klassischen Lizenzmodelle: Prozessor-Lizenzen

„Echte“ CPU-Lizenzen Upgrade-Klauseln

Die klassischen Lizenzmodelle: Prozessor-Lizenzen

Problembereiche: Eigenständige Nutzungsart?

Echte CPU-Klausel: wohl (-) wg. § 69d Abs. 1 UrhG Upgrade-Klauseln: Partizipationsinteresse des Rechtsinhabers wegen

„intensiverer“ Nutzung? zw., Grund nicht in SW sondern in HW-Innovation Mögliche Folge: Innovationsfeindlichkeit

Angemessene Beschränkung? BGH zu Mietverträgen: (+) wegen Missbrauchsgefahr und

Partizipationsinteresse Übertragbar auf Kaufverträge?

Wohl (-), da Leitbild: Pflicht zur Eigentumsverschaffung

Haben die klassischen Lizenzmodelle ausgedient?

Shane Robison, executive vice president, chief strategy and technology officer,

HP

Prozessorlizenzen bei Multi-Core Prozessoren

Oracle: Concurrent User Modell ersetzt durch Prozessorlizenz Faktorberechnung bei Multi-Core Prozessoren Probleme: Konflikt dauerhafte Überlassung/CPU Beschränkung

Virtualisierung virtuos visualisiert

Virtualisierung

Virtualisierung bezeichnet (sehr verkürzt) eine abstrakte Ebene, die die physische Hardware vom Betriebssystem entkoppelt

Effekt: eine physische Hardware kann von mehreren Systemen (Betriebsystem plus Anwendungen) genutzt werden

Jedem dieser Systeme wird eine komplette eigene (virtuelle) Hardware mit allen HW-Elementen (Prozessoren, Laufwerke, Arbeitsspeicher) vorgespiegelt

Hardwarekapazitäten werden so effektiver ausgenutzt

Virtualisierung – rechtliche Konsequenzen

1. Auswirkungen auf bestehende Nutzungsverträge Gestattet/verbietet die Nutzungsrechtseinräumung eine Verwendung in

virtualisierten Systemen? Wenn nein: Erfasst RÊinräumung Nutzung in virtuellen Architekturen? Hier wohl (+), da Bezugspunkt der Einschränkung nicht die SW wäre

CPU-Klauseln – wie behandelt man „virtuelle“ Prozessoren? Anspruch des Lizenzgebers/Lizenznehmers auf Vertragsanpassung?

Wegfall der Geschäftsgrundlage – wohl (-), da Äquivalenzverhältnis nicht unvorhersehbar gestört

Ergänzende Vertragsauslegung – hypothetischer Parteiwille

2. Auswirkungen auf Pflege-/Supportverträge Ausschluss der Pflege in virtuellen Umgebungen? Know How des Service Providers Komplexere Fehleranalyse und Zuordnung der Fehleranalyse – HW,

Betriebssysteme, Virtualisierungssoftware, Anwendung (Kosten)

Prozessorlizenzen bei Virtualisierung?

Reloaded again: Gebrauchtsoftware

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware?

„Münchener Rechtsprechungslinie“ Download und Erschöpfungsgrundsatz

„Hamburger Rechtsprechungslinie“ Volumenlizenz und Übertragung eines Rechtes

„Hamburg-Münchener Rechtsprechungslinie“

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware?

Lizenzmodell 1: Download – Erschöpfung analog? (MUC) Pro Erschöpfung:

unterschiedliche Behandlung des „Kaufgegenstandes“ Software anhängig vom Vertriebsweg ist unbefriedigend

Contra Erschöpfung: Mangels Lücke kein Raum für Analogie Kein Vervielfältigungsstück, dessen Verkehrsfähigkeit zu sichern ist

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware?

Lizenzmodell 2: Volumenlizenzen – Doppelte Analogie? (HAM, MUC) Analogie 1: Erschöpfung eines „virtuellen“ Vervielfältigungsstücks

selbst ohne Übertragung der Masterkopie Analogie 2: Erschöpfung auch des Vervielfältigungsrechts Verkehrsfähigkeit abstrakter Nutzungsberechtigungen?

LG Hamburg: Das Vergütungsinteresse von Microsoft - welches etwa wegen einer degressiven Gebührenstruktur durch die Möglichkeit der Weiterveräußerung einzelner Lizenzen gestört werden könnte - ist insoweit nicht zu berücksichtigen. Für die Frage des Eintritts einer urheberrechtlichen Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Bezug auf Vervielfältigungsstücke von Software ist es vielmehr gänzlich irrelevant.

LG München I:Durch die in Erfüllung des jeweiligen Volumenlizenzvertrags erfolgte Einräumung von Nutzungsrechten an Software hat sich das Verbreitungsrecht von Microsoft in Bezug auf jedes einzelne eingeräumte Nutzungsrecht, welches jeweils als ein eigenständig zu beurteilendes Vervielfältigungsstück der Software zu behandeln ist, erschöpft. Der Erschöpfungsgrundsatz aus § 69c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz erstreckt sich über das Verbreitungsrecht des Urhebers auch auf das für die Weiterveräußerung notwendige Vervielfältigungsrecht.

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware?

Lizenzmodell 3: Mehrfachnutzungsrechte (noch nicht entschieden) Beispiel ERP-Concurrent User Lizenz:

Können aus einer 100 User Lizenz 20 User herausgelöst und „veräußert“ werden?

Lösung des Erschöpfungsgrundsatzes vom Vervielfältigungsstück Lösung des „Nutzungsrechts“ vom Vervielfältigungsstück Fungibilität von „Nutzungsrechten“

Erstaunlich ist, dass Gerichte ausdrücklich das Partizipationsinteresse hintanstellen, wenn man Urheber-freundliche Rspr. zu Gefahren der Digitalisierung bedenkt

Veraltetes „neues“ Lizenzmodell ASP

Anbieter stellt Software auf seinen Servern dem Kunden bereit

Leistungen: Gebrauchsüberlassung; Überlassung von Speicherplatz; ggf. Support; Datensicherung; etc.

Modell wird vielfach als gescheitert bezeichnet: single tenant Struktur komplexere Anwendungen bedürfen der Individualisierung Individualisierung macht den Betrieb schwieriger

Veraltetes „neues“ Lizenzmodell ASP

BGH zu ASP (XII ZR 120/04, 15.11.2006, NJW 2007, 2394) ASP = entgeltliche Überlassung von Software und

Speicherplatz Gewährung der Online-Nutzung für begrenzte Zeit

= Miete Gebrauchsüberlassung bedingt nicht notwendig

Besitzverschaffung (wenn Besitzverschaffung für vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich ist)

Überlassung von Speicherplatz ist ebenfalls mietvertraglich zu qualifizieren (unter Verweis auf BGH, NJW-RR 1993, 178)

SaaS = ASP 2.0?

Was ist „Software as a Service“?

SaaS = Anbieter stellt Software auf seinen Servern dem Kunden bereit Leistungen: Gebrauchsüberlassung; Überlassung von Speicherplatz;

ggf. Support; Datensicherung; etc. Was ist anders als bei ASP:

multi tenant Struktur, die Skaleneffekte ermöglicht Keine individuellen Anwendungen, sondern standardisierte Lösungen

Erste Erfolge in Bereichen wie CRM (SalesForce) und SCM Unterdessen haben auch Anbieter komplexer Lösungen wie ERP

„Software as a Servie“ Angebote, wie z.B. SAP Business ByDesign

SaaS = ASP 2.0?

Problemfelder: Neue Insellösungen? Integration unterschiedlicher Anwendungen Zweifelhaft, ob Markt komplexere Anwendungen als Standard akzeptiert

Vergütungsmodelle: Pro user/Jahr (SalesForce); pro User/Monat (SAP Business ByDesign); Datenspeicher-/Datentransfermenge (Amazon S3)

Rechtlich gilt auch hier: entgeltliche Überlassung von Software und Speicherplatz sowie Gewährung der Online-Nutzung für begrenzte Zeit

= Miete

Grid-/Cloud-Computing„Cloud Computing wird künftig eine zentrale Rolle in der Informationstechnologie spielen.“Steve Ballmer, 25.2.2008

„Orange is the new pink!“Larry Ellison

Was ist Grid-Computing?

Zusammenschluss dezentraler Rechnerkapazitäten Gemeinsame Nutzung der Rechnerkapazitäten zur

effektiveren Nutzung von Ressourcen Effektive Aufgabenteilung im Grid Geschwindigkeit Bearbeitung hoher Datenvolumina

Ursprung in datenintensiven Bereich – Wissenschaft

Beteiligte beim Grid-Computing

Anbieter von Rechenkapazitäten Grid-Manager: steuert die Infrastruktur und die Nutzung der

Grid-Kapazitäten Grid-Kunde: stellt die Aufgabe

Aufgaben lassen sich kombinieren

Unterschiedliche Modelle führen

zu unterschiedl rechtl. Ausprägungen Kommerzieller Bereich:

Anbieter = Grid-Manager

A little orange in the pink? Was ist Cloud-Computing? „Cloud Computing is the natural next step from the grid-utilily model.“ Bei Cloud Computing werden aus unterschiedlichen Rechenzentren

Rechner parallelisiert und mit hoher Leistung bereitgestellt. In der „Cloud“ laufen viele Anwendungen gleichzeitig, die von vielen

Nutzern gleichzeitig verwendet werden können Microsoft will mit „Live Mesh“ eine „Wolke“ als Bindeglied zwischen

Computern, Netzwerkrechnern und mobilen Geräten etablieren Andere Anbieter:

Amazon: u.a. „Elastic Compute Cloud“ Google: Google Apps IBM: BlueCloud

Beispiel 1 – Sun Utility Computing

Accessible: Sun Grids enormous compute power is available via Web portal.Affordable: $1/CPU-hr. You only pay for compute power consumed.Secure: Multiple layered defenses at every level of Sun Grid. Nothing is more important than the security of your data.Easy: Just login, select your application and run the job. It's that simple. Results arrive via email.

Beispiel 1 – Sun Utility Computing

Vertragsleistung “Computing Utility”: BGH NJW-RR 1993, 178: Zurverfügung-stellung von Rechnerkapazität = Mietvertrag. Vertragsleistung “Application Catalog”: BGH NJW 2007, 2394 – ASPGebrauchsüberlassung SW u. Speicherplatzist Mietvertrag.Urheberrecht: “What’s more, it allows you to bring your own HPC applications to run on the compute utility.”Datenschutzrecht: Wo liegen die Daten? Auftragsdatenverarbeitung i.S.v. § 11 BDSG? Problem im internationalen Grid: § 3 Abs.8schließt nach Wortlaut nur EU/EWR-Auf-tragsDV als Dritte aus.

Beispiel 2 – Google Apps