Das Aufsichtsratsmandat im

öffentlichen Unternehmen

24.11.2017, Düsseldorf

Rechtsrahmen – Handlungsspielräume und Risiken

zwischen Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht

Dr. Ute Jasper

Rechtsanwältin

2

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

AktG GmbHGMitbe-

stimmungs-gesetze

KonTraG GO HGrG BilMoG GwG

Gesetze

3

Konkurrenz zwischen

Gesellschafts- und Kommunalrecht

Art. 31 GG:

Vorrang desGesellschafts-rechts

keine Sonder-stellung der Gemeinde in der Gesellschaft

Gesellschaftsrecht

Privatrecht

Ziel privatwirtschaft-lichen Handelns:

Gewinnerzielungund -optimierung

Kommunalrecht

Öffentliches Recht

Ziel kommunalenHandelns:

Gemeinwohl-konkretisierung

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

4

Hauptkonkurrenzbereiche

Wahl bzw. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern

Verschwiegenheitspflicht versus

Unterrichtungs- und Berichtspflicht

Weisungsrecht

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

5

Spielraumfür

Kommunal-recht

kaum

sehr weitgehend

Besetzung

Obligatorischer Aufsichtsrat Fakultativer AufsichtsratRechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

Grundlage: Satzung / Gesell-

schaftsvertrag

betroffene Unternehmen:

mitbestimmungsfreie GmbH

Personengesellschaft

individuelle Ausgestaltung

in der Satzung

fehlende Satzungsregelung:

Geltung bestimmter Rege-

lungen des AktG

(§ 52 Abs. 1 GmbHG)

Grundlage: Gesetz

(AktG, MitbestG)

betroffene Unternehmen:

AG, mitbestimmte GmbH

Ausgestaltung weitgehend

gesetzlich geregelt

6

Besetzung ohne Mitbestimmung

individuelle Ausgestaltungdurch die Satzung

fehlende Satzungsregelung:

3 Aufsichtsratsmitglieder

GmbH

Fakultativer Aufsichtsrat

grundsätzlich dreiAufsichtsratsmitgliederder Aktionäre

Festsetzung einerhöheren, durch dreiteilbaren Zahl durchSatzung möglich

Höchstzahl: je nachGrundkapital der AGbis 1,5 Mio. €: 9bis 10 Mio. €: 15mehr als 10 Mio. €: 21

AG

obligatorischer Aufsichtsrat

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

7

Besetzung bei mitbestimmten Unternehmen

MitbestG

> 2000 AN

obligatorischer Aufsichtsrat

DrittelbG

> 500 AN

Montan

MitbestErgG

MontanMitbestG

> 1000 AN

paritätische Mitbestimmungdrittelparitätische

Mitbestimmung

Aufsichtsrats-

mitglieder:

bis 10.000 AN

AE: 6 - AN: 6, davon

2 Gewerkschafts-

vertreter

bis 20.000 AN

AE: 8 - AN: 8, davon

2 Gewerkschafts-

vertreter

mehr als 20.000 AN

AE: 10 - AN: 10,

davon 3 Gewerk-

schaftsvertreter

Aufsichtsrats-

mitglieder:

Wie bei mitbestim-

mungsfreien AG

davon

2/3 Anteilseigner-

vertreter

1/3 Arbeitnehmer-

vertreter

Aufsichtsrats-

mitglieder: 15

7 Anteilseigner-

vertreter

7 Arbeitnehmer-

vertreter

1 weiteres

„neutrales“

Mitglied

Aufsichtsrats-

mitglieder: 11

4 Anteilseigner-

vertreter

4 Arbeitnehmer-

vertreter

3 weitere

Mitglieder

je 1 AE + AN

1 „neutrales“

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

8

Persönliche Voraussetzungen der Mitgliedschaft

jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person

(§ 100 Abs. 1 S. 1 AktG, ggf. i.V.m. § 52 Abs. 1 GmbHG)

nicht Gemeinde selbst, sondern Ratsmitglieder, Vertreter der

Verwaltung oder sonstige vom Rat bestellte Dritte

keine Zugehörigkeit zu Vorstand bzw. Geschäftsführung der

Gesellschaft oder eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens

obligatorischer Aufsichtsrat

- höchstens 10 Aufsichtsratsmandate

- keine Überkreuzverflechtung

weitere Bedingungen möglich

Bedingungen

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

9

Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern

Wahl durch jeweiliges

Wahlorgan der

Gesellschaft

Regelung eines

kommunalen Vor-

schlagsrechts in der

Satzung möglich

Anteilseignervertreter

§§ 101 Abs. 1 S. 1

(ggf. i.V.m. § 52 GmbHG)

119 Abs. 1 Nr. 1 AktG

Arbeitnehmervertreter

Wahl

durch

AN oder

Delegierte

Wahl durch

Wahlorgan

der Gesell-

schaft auf-

grund bin-

denden

Vorschlags

des Be-

triebsrats

Wahl

durch

AN

oder

Delegierte

Wahl

durch

AN

§ 9

MitbestG

§ 5

DrittelbG

§ 7

Montan

MitbestErgG

§ 6

Montan

MitbestG

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

10

Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern

Regelung von Entsendungsrechten bestimmter Anteilseigner in der Satzung

Verpflichtung der Gemeinde, auf

Einräumung von Entsendungs-

rechten hinzuwirken

(vgl. § 113 Abs. 3 S. 1 GO NW)

§ 101 Abs. 2 S. 4 AktG:

Entsendungsrechte für

höchstens 1/3 der

Anteilseignervertreter

gilt nicht für fakultativen

Aufsichtsrat und

Aufsichtsrat nach MitbestG

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

11

Ausschüsse

Bildung durch Beschluss des Aufsichtsrates grundsätzlich fakultativ

(Ausnahme: Vermittlungsausschuss nach § 27 Abs. 3 MitbestG)

fakultativer Aufsichtsrat: individuelle Satzungsgestaltung

Aufgaben:

Vorbereitung der Beschlüsse des Aufsichtsrates

Überwachung der Ausführung der Beschlüsse des Aufsichtsrates

Beschlussfassung bei Delegation von Entscheidungsbefugnissen

(Grenzen der Delegation: § 107 Abs. 3 S. 2 AktG)

Zusammensetzung:

vorbereitender/überwachender Ausschuss:

mindestens 2 Aufsichtsratsmitglieder

beschließender Ausschuss: mindestens 3 Aufsichtsratsmitglieder

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

12

Rechte und Pflichten des obligatorischen

Aufsichtsrates

Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern

Überwachung und Beratung des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung

Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung

Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern

bzw. Geschäftsführern

Einberufung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung und Erarbeitung

von Beschlussvorschlägen

Entscheidung über zustimmungspflichtige Geschäfte des Vorstandes

bzw. der Geschäftsführung

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

13

Rechte und Pflichten des obligatorischen

Aufsichtsrates

Bestellung und Abberufung von

Vorstandsmitgliedern

Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung

Erarbeitung von Beschlussvorschlägen

für die Haupt- bzw.

Gesellschafterversammlung

zusätzliche Rechte und Pflichten

des Aufsichtsrates der AG

Rechte und Pflichten

jeden Aufsichtsrates

Überwachung und Beratung

des Vorstandes bzw. der

Geschäftsführung

Einberufung der Haupt- bzw.

Gesellschafterversammlung

Vertretung der Gesellschaft

gegenüber Vorstandsmitgliedern

bzw. Geschäftsführern

Entscheidung über

zustimmungspflichtige Geschäfte

Überwachung des Kontroll- und

Risikomanagementsystems

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

14

Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder

Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und an der Beschlussfassung

Informationsrechte

Initiativrechte

Klagerechte

Pflicht zur höchstpersönlichen Amtsführung

allgemeine Sorgfalts-, Treue- und Verschwiegenheitspflicht

Sonderregelungen zur Verschwiegenheitspflicht bei Beteiligung der öffentlichen Hand (§§ 394, 395 AktG)

fakultativer Aufsichtsrat: entsprechende Satzungsregelung erforderlich

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

15

Sonderregelungen zur Verschwiegenheitspflicht

§§ 394, 395 AktG

grundsätzlich:

Vorrang konkreter Bericht-

erstattungspflichten der

Aufsichtsratsmitglieder

der öffentlichen Hand

vor der Verschwiegen-

heitspflicht

(§ 394 S. 1 AktG)

Offenbarung vertraulicher

Angaben und Geheimnisse

der Gesellschaft nur,

soweit erforderlich

(§ 394 S. 2 AktG)

Verschwiegenheitspflicht

der Empfänger der Berichte

(§ 395 AktG)

Ein-

schränkungen

fakultativer Aufsichtsrat: entsprechende Satzungsregelung erforderlich

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

16

Weisungsrechte der Gebietskörperschaft

Bindung kommunaler

Aufsichtsratsmitglieder

an die Beschlüsse des

Rates und seiner

Ausschüsse (vgl. § 113

Abs. 1 S. 2 GO NW)

Verpflichtung der

Aufsichtsratsmitglieder

zur Durchsetzung und

Wahrung des

Gesellschaftsinteresses

Konflikte

möglich

Kommunalrecht Gesellschaftsrecht

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

17

Weisungsrechte der Gebietskörperschaft

Keine Weisungsrechte, da gesellschaftsrechtliche

Überlagerung des Kommunalrechts

(vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.05.2001, 20 U 152/00,

VGH Kassel, Urteil vom 09.02.2012, 8 A 2043/10)

das Wohl der Gesellschaft steht nicht entgegen

(vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 13.07.2007, 12 K 3965/06)

Regelung des Weisungsrechts im Gesellschaftsvertrag beim

fakultativen Aufsichtsrat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.2011, 8 C 16/10)

Grundsatz

Ausnahmen

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

18

Weisungswidrige Abstimmung

keine rechtliche Möglichkeit, Entscheidung zu korrigieren:

Rechtswirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses

Bindung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich im

Innenverhältnis zum Gemeinderat ggf. Abberufung

Weisungsgemäße Abstimmung entgegen der Gesellschaftsinteressen:

Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das

kommunale Aufsichtsratsmitglied

i.d.R. Freistellungsanspruch des kommunalen Aufsichtsratsmitgliedes

gegenüber der Gemeinde (vg. § 113 Abs. 6 GO NW)

Weisungsrechte der Gebietskörperschaft

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

19

Beendigung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat

mit Beendigung der

Hauptversammlung,

die über die Entlastung

für das vierte Geschäftsjahr

nach dem Beginn der Amtszeit

beschließt

Automatische Beendigung

§ 102 AktG

Vorzeitige Beendigung

Abwahl gewählter

Aufsichtsratsmitglieder

durch die Haupt-

bzw. Gesellschafter-

versammlung

Abberufung entsandter

Aufsichtsratsmitglieder

durch den Entsendungs-

berechtigten, die

Hauptversammlung

oder das Gericht

§ 103 AktG

fakultativer Aufsichtsrat: individuelle Regelung der Amtszeit und der

Beendigung der Aufsichtsratsmitgliedschaft in der Satzung

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

20

Abberufung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder

Einschränkungen:

keine Abberufung aus Gründen, die allein in geänderten

Mehrheitsverhältnissen des Rates wurzeln

(so OVG Münster, Beschluss vom 12.02.1990, 15 B 35/90;

VG Düsseldorf, Urteil vom 17.09.2004, 1 K 5749/02)

Missbrauchs- und Willkürverbot

Verpflichtung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder, ihr Amt auf Beschluss

des Rates jederzeit niederzulegen (vgl. § 113 Abs. 1 S. 3 GO NW)

Grundsätzlich Ermessen des Rates

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

21

Ansprüche des Aufsichtsratsmitgliedes

Anspruch auf Vergütung

Voraussetzung:

Satzungsregelung oder

Bewilligungsbeschluss

der Haupt- bzw.

Gesellschafterversammlung

§ 113 AktG

Anspruch auf

Aufwendungsersatz

§ 670 BGB analog

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

22

Vergütung

Arten der Vergütung

Feste VergütungVariable

VergütungSitzungsgeld

Pauschale

Aufwands-

entschädigung

Sachleistungen

Übernahme

von Prämien

für D&O-

Versicherungen

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

23

Angemessenheit der Vergütung

§ 113 Abs. 1 S. 3 AktG

Angemessenes Verhältnis der Vergütung

zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder

grundsätzlich Gleichbehandlung

Ausnahme: Differenzierung sachlich gerechtfertigt

zur Lage der Gesellschaft

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

24

§ 108 Abs. 1 Nr. 9 GO NRW

Neugründung /

erstmalige Beteiligung

Regelung im Gesellschaftsvertrag

oder Satzung

Anpassungspflicht bei

100 % Beteiligung

Hinwirkungspflicht auf

Schaffung einer Regelung

bestehende Beteiligung

individualisierte Veröffentlichung der Bezüge im Jahresabschluss

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

25

Zu veröffentliche Bezüge, § 108 Abs. 1 Nr. 9 GO NRW

vereinbarte

Änderungen

dieser Zusagen

im laufenden

Geschäftsjahr

Leistung bei

vorzeitiger

Beendigung

Gesamtbezüge

nach § 285 Nr. 9

HGB

Leistungen an

frühere

Mitglieder

Leistung bei

regulärer

Beendigung

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

26

Voraussetzungen eines

Aufwendungsersatzanspruches

Aufwendungen eines Aufsichtsratsmitgliedes

Erforderlichkeit der Aufwendungen

Konkreter Bezug zur Aufsichtsratstätigkeit

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

27

Anspruchsbegründende Tätigkeiten

Vorbesprechung

der Aufsichts-

ratsmitglieder

Teilnahme

an Sitzungen

Tätigkeiten

zwischen den

Sitzungen

RepräsentationNachbereitung

der Sitzungen

Einarbeitungs-

und Informa-

tionsaufwand

Teilnahme an

an Fortbildungen

und unternehme-

rischen

Informations-

veranstaltungen

Rechtsgrund-

lagen

Besetzung

Mitgliedschaft

Organisation

Rechte und

Pflichten

Vergütung

28

Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper

Sekretariat Yvonne Möller

Telefon + 49 (211) 60055-326

Telefax + 49 (211) 60055-320

E-Mail y.moeller@heuking.de

Vielen Dank für Ihr Interesse!

Georg-Glock-Straße 4

D-40474 Düsseldorf

www.heuking.de

29

Die Sozietät

Ca. 350 spezialisierte Anwälte in 20 Praxisgruppen

Kapitalmarkt-

recht

Arbeits-

recht

Health, Care,

Pharma &

Life Sciences

Versiche-

rungsrecht/

Rückvers.-

recht

Prozess-

Führung/

Schiedsbarge-

richtsbarkeit

Öffentlicher

Sektor und

Vergabe

Energie

Immobilien

und

Bau

Private

Clients/

Venture

Capital

Steuerrecht

Vertriebs-

recht

Gesellschafts-

recht/ M & A

Investment-

fonds

Kartell-

recht

Transport,

Verkehr &

Infrastruktur

Wirtschafts-

und

Steuerstraf-

recht

Banking &

Finance

IP, Media &

Technology

Private

Clients

Restruktu-

rierung

30

Öffentlicher Sektor und Vergabe

Kanzlei des Jahres

für Regulierte Industrien

Rang 1 im Vergaberecht

Rang 1 im Vergaberecht

Rang 1 für Government Contracts

Rang 1 im

Vergaberecht/Public Procurement/PPP

2016

2016/2017

2017

2017

2017

31

Anwälte Öffentlicher Sektor und Vergabe

32

Das Dezernat

zählt seit Jahren zu den

besten Sozietäten in Deutschland

für den öffentlichen Sektor

berät seit 1991 bei Vergaben,

Umstrukturierungen, Großprojekten

und Kooperationen der öffentlichen Hand

hat mehrere hundert Groß-Projekte

von Bund, Ländern und Kommunen

und deren Tochtergesellschaften

mit einem Volumen von

insgesamt mehr als € 30 Mrd. begleitet

ohne dass bisher ein Verfahren

erfolgreich angegriffen wurde

Die Standorte