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Renaissance der Softwarehinterlegung (Escrow)?Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen

RA Dr. Axel Sodtalbers

www.softwarehaftung.de

Bochum, 26. Marz 2012

Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012

Bewertung

Ubersicht

1 Das ProblemSoftwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage

2 Neuer Gesetzentwurf 2012Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen

3 BewertungAuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen

Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen


Bewertung

Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage

Vertrag uber die Uberlassung von Software

S N Vertrag



Bewertung


Bestandteil des Vertrages: Nutzungsrechte einraumen

S N Vertrag

Nutzungsrecht



Bewertung


Hinterlegungsstelle

S N Vertrag

Nutzungsrecht

H



Bewertung


Hinterlegung der Software (des Quellcodes)

S N Vertrag

Nutzungsrecht

H



Bewertung


Hinterlegungsfall

S N Vertrag

Nutzungsrecht

H



Bewertung


Insolvenzbekanntmachungen



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Insolvenzbekanntmachungen

Stichproben Marz 2012

Unternehmen mit Namensbestandteil”Software“.

Uneingeschrankte Suche (max. 2 Wochen alte Bekanntmachungen):12 TrefferEingeschrankte Suche

Insolvenzgericht Eroffnete Insolvenzverfahren seit 1.1.2008

Munchen 5Hamburg 5Frankfurt 3Dusseldorf 3



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Insolvenz des Softwareherstellers

S N Vertrag

Nutzungsrecht

Insolvenz!



Bewertung


Der Insolvenzverwalter ubernimmt das Ruder

S N Vertrag

Nutzungsrecht

Insolvenz!

I



Bewertung


Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Nicht oder nicht vollstandig erfullte Vertrage

§ 103 InsO: Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Verwalter erfullt anstelle des Schuldners (= insolventes Unternehmen)Verwalter lehnt Erfullung abZwar Schadensersatzanspruch des Glaubigers, der aber ist praktischwertlos (geringe Quote).

§ 103 InsO gilt auch furSoftwareuberlassungsvertrage.

BGH, Urteil v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04

Im Fall: Vertrage uber die Nutzung, dieWeiterentwicklung und den Vertrieb vonSoftwareprodukten und aller darauf basierenderZusatzmodule.



Bewertung


InsoVerw lehnt die Erfullung des Vertrages ab (I)

S N Vertrag

Nutzungsrecht

I



Bewertung


InsoVerw lehnt die Erfullung des Vertrages ab (II)

S N Vertrag

Nutzungsrecht

I



Bewertung


Mit Wegfall des Vertrages entfallt auch das Nutzungsrecht

S N Vertrag

Nutzungsrecht

I



Bewertung


Vertrage uber die Hinterlegung?

S N Vertrag

Nutzungsrecht

H

I



Bewertung


InsoVerw kann auch Vertrage uber Hinterlegung beenden

S N Vertrag

Nutzungsrecht

H

I



Bewertung


Vorschlage aus Wissenschaft und Praxis

Reaktion auf BGH-Entscheidung

Viele Vorschlage aus Wissenschaft und Praxis, den Softwarenutzerbesser zu schutzen.

Auch mit Blick auf Softwarehinterlegung.

Ô Aber kein Vorschlag wirklich rechtssicher.



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2007: Erster Gesetzesentwurf der Bundesregierung

Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zurStarkung der Glaubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeitvon Lizenzen (Bundestags-Drucksache 16/7416 vom 5.12.2007.)

Ô Losung im Wesentlichen: Lizenzvertrag besteht auch bei Insolvenz fort.

§ 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber

Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag uber ein Recht am geistigenEigentum besteht mit Wirkung fur die Insolvenzmasse fort. Dies gilt fur vertraglicheNebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfullung zwingend geboten ist, um demLizenznehmer eine Nutzung des geschutzten Rechts zu ermoglichen. Besteht zwischen der imLizenzvertrag vereinbarten Vergutung und einer marktgerechten Vergutung ein auffalligesMissverhaltnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergutung verlangen; indiesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kundigen.

Viel Kritik vor allem vonseiten der Insolvenzrechtler / Insolvenzverwalter.Ô Entwurf

”in der Schublade verschwunden“



Bewertung

Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen

Neuer Gesetzentwurf 2012

Der neue Entwurf 2012



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2012: Zweiter Gesetzesentwurf der Bundesregierung

Entwurf eines Gesetzes zur Verkurzung desRestschuldbefreiungsverfahrens, zur Starkung der Glaubigerrechte und zurInsolvenzfestigkeit von Lizenzen [RefEntw12].

Referentenentwurf des BMin der Justiz vom 20.01.2012.

Hintergrund:

Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen(ESUG), in Kraft seit 1.3.2012

Fokus auf Sanierung

[Romermann12]:

”Insolvenztourismus . . . in das gelobte Restschuldbefreiungsland im

Elsass oder in England“

”. . . lieb gewonnene Zerschlagungsmentalitat . . .“



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Neuer Entwurf eines § 108a InsO-E

Der neue Entwurf macht auch einen neuen Anlauf zur Losung desProblems der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen.

”Der Referentenentwurf enthalt auch einen Vorschlag zur

Behandlung von Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers. Zielder vorgeschlagenen Bestimmung, die es einem Lizenznehmerermoglichen soll, die Lizenz auch in der Insolvenz desLizenzgebers fortzunutzen, ist es, die Interessen der Glaubigerdes Lizenzgebers mit den Interessen des Lizenznehmers inangemessenen Ausgleich zu bringen und dabei den Wirtschafts-und Forschungsstandort Deutschland zu starken.“

– Pressemitteilung des BMJ vom 23.01.2012



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Begrundung des Gesetzesentwurfs zu § 108a InsO-E

Große volkswirtschaftliche Bedeutung immaterieller Vermogensguter

Patentlizenzen der Automobil- oder der Pharmaindustrie;musikalische Werke;Lizenzen an Computersoftware.

Insolvenz des Lizenzgebers kann ruinose Auskwirkungen fur denLizenznehmer haben.

Zitat:

”Selbst fur Freeware hat die Lizenzfrage erhebliche

Bedeutung, da der Urheber haufig in einemEndbenutzer-Lizenzvertrag konkret die Rechte der Anwenderfestlegt.“

Regelungsvorbild u.a. § 365n US Bankcruptcy Code.



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Chronologie

01.01.1999 InsolvenzO lost KonkursO von 1877 ab.

17.11.2005 Bundesgerichtshof entscheidet: § 103 InsO gilt fur auchLizenzvertrage

05.12.2007 Erster Entwurf fur einen § 108a InsO

20.01.2012 Zweiter (Referenten-)Entwurf fur einen § 108a InsO zukunftigeBeeintrachtungen



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§ 108a InsO-E: Neuer Lizenzvertrag

Insolvenzverwalter lehnt die Erfullung eines Lizenzvertrages gemaß § 103InsO ab.

Lizenznehmer (Nutzer der Software) kann

binnen eines Monats

den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages

verlangen.

Fur den neu abzuschließenden Lizenzvertrag gilt

Er muss die weitere Nutzung des Rechts (der Software) zuangemessenen Bedingungen ermoglichen.

Die Vergutung ist so festzulegen, dass die Insolvenzmasse angemessenbeteiligt wird.



Bewertung


§ 108a InsO-E: Schwebephase

Schwebephase bis Abschluss eines neuen Vertrages

Lizenznehmer (Nutzer der Software) ist zur Nutzung berechtigt,

gemaß den Bedingungen des bisherigen Lizenzvertrages



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§ 108a InsO-E: Lizenznehmer muss ggf. klagen

Keine Einigung uber neuen Lizenzvertrag, Schwebephase dauert zu lange:

Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Aufforderung desLizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrages kein neuerLizenzvertrag abgeschlossen, so muss der Lizenznehmer (Nutzer derSoftware)

1 eine angemessene Vergutung zahlen (Insolvenzmasseberucksichtigen!), und

2 spatestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochennachweisen, dass er gegen den Verwalter Klage auf Abschluss einesLizenzvertrages erhoben hat.



Bewertung


§ 108a InsO-E: Ablauf und Fristen

Lizenznehmer muss

Abschluss eines

neuen Vertrages

verlangen

Lizenznehmer muss

Klage auf Abschluss

eines Vertrages

erheben

Kein Vertrag

geschlossen?

Nutzungsrecht

Schwebephase InsoVerw

lehnt

Erfüllung

ab



Bewertung

AuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen

Neuer Gesetzentwurf 2012

Bewertung



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Bei Insolvenz kann Verwalter jeden Softwareuberlassungsvertrag zuFall bringen,

jedenfalls wenn Softwareuberlassungsvertrag noch nicht vollstandigerfullt ist.

Lizenznehmer muss sich mit dem Verwalter einigen.

Auch Softwarehinterlegung funktioniert nur, wenn derInsolvenzverwalter

”mitspielt“ Ô keine Sicherheit



Bewertung


Bewertung

(Siehe auch [DGRI12].)

Erheblicher AufwandVertrag muss komplett neu verhandelt werden.Klagen sind langwierig und teuer. Kompetenz der Gerichte?

Unklarer Begriff”Lizenzvertrag“

im Markengesetz,im Geschmacksmustergesetz,aber kein zentraler Begriff im Urheberrechtsgesetz,im Hinblick auf Softwareuberlassung sehr umstritten.

Gesetzliche Perpetuierung des Verweigerungsrechts desInsolvenzverwalters.Ô wirklich angemessen?

Softwarehinterlegung funktioniert auch mit dieser Variante nichtÔ keine Renaissance des Software-Escrows



Bewertung


Was tun, wenn es brennt?

Noch zu fruh, um abschließende Empfehlung geben zu konnen.Referentenentwurf kann sich noch andern.

Empfehlungen auf Basis des jetzigen Standes des Entwurfs:

Fristen beachten.

Rechtsanwalt (Fachanwalt!) so fruh wie moglich einschalten.

Hinterlegung schon vorgenommen?

Bestehende Vertrage uberprufenHinterlegungsfalle (Insovlenz, Geschaftsaufgabe, Ubernahme, . . . )voneinander trennen: in unterschiedliche Klauseln aufnehmen.


Anhang

Herzlichen Dank fur Ihre Aufmerksamkeit!

Downloadder aktuellen Prasentationsunterlagen

unter



http://www.softwarehaftung.de

Anhang

Kontakt

Dr. Axel SodtalbersRechtsanwalt

Brookweg 120b26127 Oldenburg

[email protected]



mailto:[email protected]

http://www.softwarehaftung.de

Anhang

Anhang: Insolvenzordnung

§ 103 InsO Wahlrecht des Insolvenzverwalters

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eroffnung desInsolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nichtvollstandig erfullt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldnersden Vertrag erfullen und die Erfullung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfullung ab, so kann der andere Teil eineForderung wegen der Nichterfullung nur als Insolvenzglaubiger geltendmachen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausubung seinesWahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzuglich zu erklaren, ob er dieErfullung verlangen will. Unterlaßt er dies, so kann er auf der Erfullungnicht bestehen.

(. . . )


Anhang

Referentenentwurf (Stand: 20.1.2012)


(1) Lehnt der Insolvenzverwalter nach § 103 die Erfullung einesLizenzvertrages ab, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, sokann der Lizenznehmer binnen eines Monats, nachdem die Ablehnungzugegangen ist, vom Verwalter oder einem Rechtsnachfolger den Abschlusseines neuen Lizenzvertrages verlangen, der dem Lizenznehmer zuangemessenen Bedingungen die weitere Nutzung des geschutzten Rechtsermoglicht. Bei der Festlegung der Vergutung ist auch eine angemesseneBeteiligung der Insolvenzmasse an den Vorteilen und Ertragen desLizenznehmers aus der Nutzung des geschutzten Rechts sicherzustellen;die Aufwendungen des Lizenznehmers zur Vorbereitung der Nutzung sindzu berucksichtigen, soweit sie sich werterhohend auf die Lizenz auswirken.

(2) . . . (Lizenzketten)


Anhang

Referentenentwurf (Stand: 20.1.2012)


(3) Der Lizenznehmer ist berechtigt, bis zum Abschluss eines neuenLizenzvertrages das lizenzierte Recht gemaß dem bisherigen Lizenzvertragzu nutzen. Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang derAufforderung des Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrageskein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nurzulassig, wenn

1 eine Vergutung gezahlt wird, deren Hohe sich nach denAnforderungen von Absatz 1 bemisst, und

2 der Lizenznehmer spatestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zweiWochen nachweist, dass er gegen den Verwalter, im Falle desAbsatzes 2 gegen den Hauptlizenzgeber, Klage auf Abschluss einesLizenzvertrages erhoben hat.

Wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, wirkt der neue Vertrag aufden Zeitpunkt der Eroffnung des Insolvenzverfahrens zuruck.


Anhang

Quellen I

Bundesministerium der Justiz,Entwurf eines Gesetzes zur Verkurzung desRestschuldbefreiungsverfahrens, zur Starkung der Glaubigerrechte undzur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 20.1.2012, zit. als[RefEntw12]

Romermann, Volker,Neues Insolvenz- und Sanierungsrecht durch das ESUG, NJW 2012,S. 645 ff., zit. als [Romermann12].


http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/RefE_InsoII.pdf?__blob=publicationFile



Anhang

Quellen II

Deutsche Gesellschaft fur Recht und Informatik e. V.,Stellungnahme der DGRI vom 14.03.2012 bzgl. der Neuregelung zu§ 108a InsO-E


http://www.dgri.de/68n254/Stellungnahmen.htm

http://www.dgri.de/68n254/Stellungnahmen.htm

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