Sterbehilfe und Strafrecht Vorbereitung auf den Gastvortrag von Prof. Dr. med. F. Oehmichen am 27....

Prof. Dr. Detlev Sternberg-Lieben - TU Dresden / Juristische Fakultät

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Sterbehilfe und Strafrecht

Vorbereitung auf den Gastvortrag von Prof. Dr. med. F. Oehmichen am 27. Juni

2013 (17.00 Uhr im GER 037)(gemeinsame Veranstaltung von ELSA-Dresden und

der Forschungsstelle Medizinstrafrecht an der

Juristische Fakultät)


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allgemeine Vorbemerkung (ärztliches Handeln und Recht)

allgemeines Spannungsverhältnis bei rechtlichen Regelungen im Arzt/Patienten-Verhältnis:

einerseits: Unentbehrlichkeit rechtlicher Grenzziehung

andererseits: Anerkennung eines sachnotwendig gebotenen ärztlichen „Freiraums“


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Konsequenz: - Recht als bloßer Rahmen (zB iZm §§

229, 222 StGB/Fahrlässigkeit): - Freiheit der Therapiewahl =>

Grenze: „Kunstfehler)


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Aber: wesentliche Ausnahme:

„Zugriffsberechtigung" bei körperlichen Eingriffen

=>(mutmaßliche) Einwilligung des Patienten oder seines Vertreters als zwingende Voraussetzung rechtmäßigen ärztlichen Handelns (andernfalls: §§ 223 ff. StGB [+]


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ständige RSpr.: jeder (!) ärztliche Heileingriff als

einwilligungsbedürftige Körperverletzung: auch bei vitaler Indikation keine ärztliche Befugnis zur eigenmächtigen Heilbehandlung

ggf. Sanktionierung aus §§ 223 Strafgesetzbuch, 823 BGB (Schadensersatz)


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Also stets zu fragen:

Ist Weiterbehandlung vom Willen des Patienten (bzw. seines Vertreters) gedeckt?


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Entscheidend: Ist die (Weiter)Behandlung vom (mutmaßlichen) Patientenwillen gedeckt?

Wenn nicht:- Fortfall der ärztlichen Berechtigung zur

Heilbehandlung (§ 223 StGB!);

dann aber auch:- Fortfall der ärztlichen Pflicht zur Lebenserhaltung

(=> §§ 212, 13 / 323c StGB entfallen!)


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Kein Problem ärztlicher Sterbehilfe:

(unterlassene) Maßnahmen nach Eintritt des Todes: => Gesamt-Hirntod

---------------------------------------------

Sterbebegleitung:

Schmerzbekämpfung als auch strafbewehrte (§§ 223, 13 StGB) arztethische Pflicht


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Fehlende spezialgesetzliche Regelung für Sterbehilfe (außer: §§ 1901a ff. BGB)

→ Rechtslage aus allgemeinen gesetzlichen Vorgaben zu erschließen


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Verbot aktiver Tötung

handelndes Setzen einer neuen, den Tod beschleunigenden „Noxe“

→ grundsätzlich strafbar - auch auf Verlangen des Patienten (§ 216 StGB

aber: Ausnahme =>


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indirekte „Sterbehilfe“

=> als unbeabsichtigte Nebenfolge notwendiger Schmerzbekämpfung (Wille auf Schmerzlinderung und nicht auf Tötung gerichtet):

→ erlaubt (und geboten! → s.o. → Sterbebegleitung: Pflicht zur Schmerbekämpfung [auch aus §§ 223, 13 StGB]):

- auch als „terminale Sedierung“


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→ Abgrenzung zur verbotenen aktiven Tötung [o. (1)] gemäß Dosierungsindikation → keine Beschränkung auf Todesnähe → Einbeziehung auch sonstiger schwerer Leidenszustände (zB Luftnot)


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Konstruktive Umsetzung der Straflosigkeit:

- § 34 StGB:patienten-interne (!) Abwägung

(Leben[srest] ./. Schmerz- und Leidensminderung)


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Suizidunterstützung

aktive Hilfe zum freiverantwortlichen Suizid (Patient tötet sich selbst):

- zwar standesrechtlich untersagt - aber straffrei (keine Anstiftung, § 26 StGB, oder Beihilfe, § 27 StGB, da keine teilnahmefähige Haupttat)


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- Abgrenzung zur - strafbaren - täterschaftlichen Tötung (§§ 212, 216 StGB):

=> Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt (zB Giftspritze => Arzt als Täter / Medikamentenüberlassung => Arzt als strafloser Gehilfe)

=> Tatherrschaft des Dritten (zB Arztes) trotz ubr. Handlungsvollzuges durch Suizidenten im Falle eines „unfreien“ Suizids (zB durch Dementen)

Maßstab für fehlende Freiverantwortlichkeit str.: Einwilligungs - contra Exkulpationslösung


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-Zusatzproblem: unterlassene Lebensrettung nach Suizidversuch - nach BGHSt 32, 367 - Fall Wittig: Unterlassungstäterschaft eines Garanten (hier: des Arztes) aus §§ 212/216, 13 StGB, sofern:

- Rettung möglich- Rettung zumutbar

- [aA die ganz herrschende Lehre: „Kündigung der Garantenstellung“ / aktive

Suizidförderung ja ebenfalls straflos]


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ferner: Unterlassungstäterschaft nach § 323c StGB:

- für Jedermann (also auch für Arzt)- Suizidversuch als Unglücksfall (str.)- Rettung unzumutbar (bspw. bei

Rettungsverbot durch Suizidenten oder bei wiederholtem Suizidversuch)


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Suizidunterstützung (de lege ferenda)

Strafrechtliches Verbot von Organisationen zur Förderung des Suizids (zB „Exit“ oder „Dignitas“)

RegE § 217 StGB (bei Fischer, Strafgesetzbuch, 60. Aufl. 2013):

(1) Wer absichtlich und gewerbsmäßig einem anderen die Gelegenheit zu einer Selbsttötung gewährt, verschafft oder vermittelt, wir mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein nicht gewerbsmäßig handelnder Teilnehmer ist straffrei, wenn der in Absatz 1 genannte andere sein Angehöriger oder eine ihm nahestehende Person ist.


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Passive Sterbehilfe

(Behandlungsbegrenzung)

= Unterlassen der auf Lebensverlängerung ausgerichteten Maximaltherapie (= lebensverkürzende Therapie-Umstellung auf palliative Versorgung)

- bislang ebenfalls gesetzlich nicht speziell geregelt -


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Passive Sterbehilfe

→ für rechtliche Behandlung ohne Belang:

Nichtaufnahme einer lebensverlängernden Behandlung oder deren Abbruch!

Abbruch lebensverlängernder Behandlung durch Untätigbleiben (zB bei Begleitkrankheit) oder aktives Tun (sog. technischer Behandlungs-abbruch: „Abschalten“)!


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Passive Sterbehilfe

- keine Todesnähe erforderlich

- (bei entsprechendem Patientenwillen) auch Absetzen der künstlichen Ernährung (iwS) zulässig

- entgegenstehende Gewissens- entscheidung von Ärzten/Pflegekräften: nicht legitimierend für Weiterbehandlung


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Dogmatische Umsetzung der passiven Sterbehilfe (= Behandlungsabbruch)

a) sofern Unterlassen (zB keine weitere künstl. Ernährung)

→ Wegfall der Garantenstellung: §§ 212, 13 StGB (-)


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Dogmatische Umsetzung der passiven Sterbehilfe (= Behandlungsabbruch)

b) sofern aktives Tun (zB Abschalten der künstlichen Beatmung) - Unterlassen durch Begehen (urspr. hL) → Wegfall der Garantenstellung: §§ 212, 13 StGB (-)

- aktives Tun, aber rechtsfertigungsfähig (hL): [- MA: TB-Restriktion]

- § 34 StGB ODERODER - Art. 2 I, 2 II GG als RFG ODERODER - (mutm.) Einwilligung in Behandlungsabbruch (BGH)


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Passive Sterbehilfe und Wille des Patienten

Unterscheide:- Aktuell erklärte (Nicht-)

Einwilligung des Patienten- Vorab erklärte (Nicht-)Einwilligung- Fehlende [mutmaßliche]) (Nicht-) Einwilligung


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- Aktuell erklärte (Nicht-) Einwilligung des Patienten

=> Weiterbehandlung als rechtswidrige Verletzung des Körpers sowie (zivilr.) des allg. Persönlichkeitsrechts!


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- Vorab erklärte (Nicht-)Einwilligung Gesetzliche Regelung in §§ 1901a ff.

BGB (Betreuungsrecht) Zur Patientenverfügung =>


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Zur Patientenverfügung

Patientenverfügung (§ 1901a Absatz 1 BGB) =

eine schriftliche Vorausverfügung einer einwilligungsfähigen volljährigen Person für den Fall ihrer Einwilligungsunfähigkeit, ob sie in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung

noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen des Gesundheitszustandes,

Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt.


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Abgrenzung zu Vorsorgevollmacht u. Betreuungsverfügung

Die Patientenverfügung ist von Vorsorgevollmacht u. Betreuungsverfügung zu unterscheiden:

Vorsorgevollmacht = Vollmacht für den Fall, dass der Vollmachtgeber seine Angelegenheiten nicht mehr selbst regeln kann (z.B. Gesundheitsfürsorge, Pflege, Vermögens- u. Behördenangelegenheiten).=> Konsequenzen: ggf. wie bei Patientenverfügung

Betreuungsverfügung = Vorschlag des Verfügen-den, welche Person vom Betreuungsgericht als Be-treuer im Bedarfsfall eingesetzt werden soll.


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Rechtliche Behandlung von Patientenverfügungen (I)

Rechtslage bis September 2009: Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Geprägt durch Rechtsprechung der Gerichte. Grundsatzentscheidung BGH vom 17.03.2003:

- Patientenverfügungen prinzipiell verbindlich, da Selbstbestimmungsrecht und Menschenwürde Beachtung dieser eigenverantwortlichen Entschei- dung gebieten.

- Voraussetzung: Wille des Patienten eindeutig und sicher für die konkrete Behandlungssituation fest-

stellbar (TodesnäheTodesnähe? Gericht nur bei Dissens

Arzt/Betreuer).


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Rechtliche Behandlung von Patientenverfügungen (II)

Neue Rechtslage seit September 2009: Patientenverfügung seit September 2009 in den §§ 1901a

ff. BGB verbindlich gesetzlich normiert. Betreuer/Bevollmächtigter als Vertreter des Patienten

müssen dem geäußerten Willen des Patienten Ausdruck verleihen und diesen zusammen mit Arzt umsetzen, wenn - die getroffenen Festlegungen zur konkreten Lebens- und Behandlungssituation passen, - kein gesetzliches Verbot (zB Tötung auf

Verlangen) betroffen ist,- kein äußerer Druck oder Irrtum ersichtlich ist,- es sich um den noch aktuellen Willen handelt.


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Keine Reichweitenbeschränkung

Patientenverfügungen sind für jedes Krankheitsbild rechtlich zulässig.

Keine Beschränkung der Gültigkeit von Behand-lungsverzichtserklärungen in Patientenverfügungen auf Fälle, in denen der Patient an einer „irreversibel tödlich verlaufenden Grunderkrankung“ (so BGH vor 2009) leidet.

Behandlungsentscheidung des Patienten „unab-hängig von Art und Stadium der Erkrankung“ (§ 1901a Absatz 3 BGB): keine „Todesnähe“ erforderlich.


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Formerfordernisse

Keine ärztliche und rechtliche Beratung notwendig, um eine verbindliche Patientenverfügung aufzu-setzen

Einziges Formerfordernis: Schriftlichkeit. (also kein notarielles/ärztliches Beglaubigungs-

erfordernis) Der Widerruf der Patientenverfügung ist allerdings

formlos - etwa mündlich - möglich (Problem: schlüssiges Verhalten?).

Kein Aktualisierungszwang


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Gleichstellung von Bevollmächtigtem u. Betreuer

Gesetzliche Regelung sieht Gleichbehandlung von Betreuer und Bevollmächtigtem vor. (Siehe: §§ 1901a Absatz 5, 1901b Absatz 3, 1904 Absatz 5 Satz 1 BGB)

Sachgerecht, da meist Bevollmächtigter und Betreuer ohnehin aus dem selben Personenkreis stammen.- Bevollmächtigter: Patient wählt zumeist enge Vertrauenspersonen aus Freundeskreis und Fa- milie (Ehegatte, Kinder, Eltern) aus.- Betreuer: Betreuungsgericht wählt nach gesetzlichen Vorgaben (§ 1897 Absatz 4 Satz 1 BGB) – sofern möglich - aus genau demselben Personenkreis eine geeignete Person aus.


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Missbrauchskontrolle iZm §§ 1901a ff. BGB

Dem Schutz vor missbräuchlichem Verhalten dienen:

Arzt und Betreuer/Bevollmächtigtem gemeinsam mit Wahrung der Patienteninteressen betraut

Einschaltung der Angehörigen (=> Anhörung) im Rahmen der „sozialen Kontrolle“ gemäß § 1901b BGB.

[aber: kein ärztl./pflegerisches Konzil erforderlich] Gerichtliche Kontrolle: Nur vorgesehen für den Fall, dass

kein Einvernehmen zwischen Arzt und Vertreter herzustellen ist in Bezug auf den Patientenwillen hinsichtlich einer medizinischen Maßnahme (§ 1904 Absatz 4 BGB).


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Strafbarkeits- und Haftungsrisiken des Arztes

Die körperliche Unversehrtheit des Menschen und sein Selbstbestimmungsrecht sind grundrechtlich geschützt (Art. 2 Absatz 1, 2 sowie Art. 1 I GG).

Jeder Eingriff in die körperliche Integrität stellt rechtlich eine Körperverletzung dar, auch wenn Ziel des Eingriffs die Heilung des Patienten ist.

Ärztliche Behandlungen bedürfen deshalb zu ihrer Rechtfertigung die Einwilligung des Patienten. Liegt eine solche Einwilligung nicht vor, bleibt die Maßnahme zivilrechtswidrig und strafbar.

Also: Genau zu prüfen, welche Maßnahmen dem Patientenwillen entsprechen und wie diesbezüglich vorzugehen ist.


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Verantwortung u. Indikationsstellung des Arztes

Ärztliche Feststellung, ob eine bestimmte Maßnahme medizinisch indiziert ist oder nicht, ist von ent-scheidender Bedeutung.

Liegt keine medizinische Indikation vor, so erübrigen sich alle Überlegungen zur Einschlägigkeit der Patientenverfügung, Konsensfindung mit Vertreter sowie Einschaltung des Betreuungsgerichts.

Medizinische Indikation hat objektiv und neutral zu erfolgen, nicht unter Zugrundelegung der Wert-vorstellungen des Arztes selbst (etwa was er unter „menschenwürdigem Leben bzw. Sterben“ versteht).


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Entscheidungsweg u. Verfahrensgang im ärztlichen Alltag (I) [s. Beckmann, MedR

2009, S. 582, 585]

1. Behandlung gemäß aktuell erklärtem Patientenwillen:

Medizinische Indikation?

Patient aktuellentscheidungsfähig?

+

Aktuelle Willens-entscheidung des

Patienten

Patientenverfügung vorhanden? - s.u.-

+

Behandlung/Nicht-behandlung

-


38

Entscheidungsweg u. Verfahrensgang im ärztlichen Alltag (II) [s. Beckmann, MedR

2009, S. 582, 585]

2. Behandlung gemäß Patientenverfügung:

-

Patientenverfü-gung vorhanden?

Mutmaßlicher Patientenwille?

- s.u. -

+Einschlägig für aktuelle

Lebens- u. Behandlungssituation?

Behandlung/Nichtbehand-

lung

- +

Einver-nehmen

zw. Arzt u. Vertreter

Betreuungs-gericht

+

-


39

Entscheidungsweg u. Verfahrensgang im ärztlichen Alltag (III) [s. Beckmann, MedR

2009, S. 582, 585]

3. Behandlung gemäß mutmaßlichem Patientenwillen:


lung

Mutmaßlicher Patientenwille?

Wohl des Patienten??

- s.u. -

Einver-nehmen

zw. Arzt u. Vertreter

Behandlungswünsche des Patienten konkret

ermittelbar?

+-

Betreuungs-gericht -

+


40

Entscheidungsweg u. Verfahrensgang im ärztlichen Alltag (IV)

4. Behandlung gemäß dem Wohl des Patienten:Wohl des

Patienten? = Teil der

Indikation


lung

objektive, allgemeine Wertvorstellungen

(„in dubio pro vita“)?

Einvernehmen zw. Arzt u. Vertreter

-

+

Betreuungs-gericht


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Passive Sterbehilfe bei nicht feststellbarem Patientenwillen

Einseitiger Behandlungsabbruch => nach wie vor ungelöst!

Ausweichen auf mutmaßliche Einwilligung?

=>bloße Fiktion bzw. Gefahr verschleierter Fremdbestimmung


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Weitere Ansätze: Güterabwägung

- § 34 StGB (wie bei indirekter Sterbehilfe)? aber: Für patienten-interne Abwägung

(Leben[srest] ./. Schmerzbekämpfung) hier kein Raum:

stattdessen [Merkel]: Güterabwägung: "biologisches" Leben ./. fehlendes Lebensinteresse"?


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Weitere - isoliert nicht überzeugende - Ansätze:

- Sinnlosigkeit weiterer ärztlicher Bemühungen

- Unzumutbarkeit der Weiterbehandlung für den Arzt

- Menschenwürde des „Sterbenden“- Unverhältnismäßigkeit von Aufwand

und potentiellem Erfolg - Zielsetzung ärztlichen Auftrags =>


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Zielsetzung ärztlichen Auftrags: gerichtet auf „Erhaltung und

Ermöglichung menschlicher Selbstverwirklichung“ [Eser]

Endet mangels Möglichkeit weiterer Selbstwahrnehmung => bei unwiderruflichem Verlustes jeglicher Reaktions- und Kommunikations-fähigkeit


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Zukünftig rechtswissenschaftlich zu klären:=> Behandlungsabbruch bei fehlender

medizinischer Indikation?

Problem: Indikation - primär als fachliches Urteil über den Wert einer

Behandlungsmethode im Einzelfall - aber eben auch: Tor, durch das Ethik Eingang

findet in den ärztlichen Entscheidungsprozess (bspw. bei Behandlungsbegrenzung aus

utilitaristisch-ökonomischer Erwägung?)


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Abstellen auf Fortfall der Indikation zur weiteren (Maximal-) Behandlung

Konsequenz: Fortfall der strafbewehrten Behand-

lungspflicht


47


Fehlende Indikation für Weiterbehan-lung als von Rspr. und Gesetzgebung relativ kritiklos verwandter Schlüsselbegriff der Sterbehilfe,

vgl. etwa: - BGHZ 154, 205, 224 (2003)

- § 1901b Abs. 1 BGB (2009) - s.a. BÄK (Sterbebegleitung 2011)


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zB BGHZ (2003): „Die medizinische Indikation, verstanden

als das fachliche Urteil über den Wert oder Unwert einer medizinischen Behand-lungsmethode in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall, begrenzt insoweit den Inhalt des ärztlichen Heilauftrags.

… im Schnittfeld naturwissenschaftlicher und medizinethischer Überlegungen nicht immer scharfe Begrenzung.“….


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Aber:Aber:

es gibt nicht die Indikation: => Indikation (insb. auch iZm Nicht-

behandlung am Lebensende) von Zielstellung abhängig

zu unterscheiden (z.B. Neitzke):- medizinische Indikation - ärztliche Indikation


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medizinische Indikation = „fachliche Rechtfertigung dafür, dass eine

geplante ärztliche Maßnahme in vergleich-baren Fällen medizinisch sinnvoll und damit angezeigt ist“ (Neitzke) bzw.

„Grund…, welcher es erlaubt, eine bestimm-te ärztliche Maßnahme durchzuführen, die nach Abschätzung des möglichen Nutzen und Risikos - unter Beachtung etwaiger Kontraindikationen - für den Patienten sinnvoll ist.“ (Oehmichen)


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Medizinische Indikation:- nach Feststellung einer Erkrankung

(Diagnose), die behandelbar ist (Inblick-nahme des med. Methodenspektrums)

- wird in Hinblick auf ein bestimmtes Behandlungsziel eine Prognose gestellt, ob mögliche Behandlungsmaßnahmen unter Beachtung von Kontraindikationen einen Behandlungserfolg erzielen können


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hierbei: grundsätzlich Indikation und Patienten-

Konsens zu trennen

aber: - Therapieziel auch von Wünschen des

Patienten abhängig („shared decision making“)

- Prozesshaftigkeit der Indikationsstellung (ebenso die Bildung des Patientenwillens)

- in die dann indizierte Therapie muss Patient aber noch einwilligen


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Ärztliche Indikation:Prüfung der Angemessenheit einer medizi-nisch als

indiziert angesehenen Maßnahme am konkreten Einzelschicksal

= „Tor, durch das die Ethik Eingang findet in den überindividuell-rationalen Prozess ärztlicher Entscheidungsprozesse“ (Neitz-ke); s.a. Anschütz (1982): „Indikationsstellung …. [als] einziger Ort, wo in den fast zwangshaft naturwissen-schaftlich logischen Gedankengang von Anamnese, Befund, Diagnose und Therapie ethische Gedankengänge eingebracht werden können.“


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Zur ärztlichen Indikation zählen bspw.:- Alter- jetzige sowie zukünftige Lebensqualität- Komorbidität und andere Risiken- weitere Lebensplanung des Patienten- zu erwartende Compliance- Patienten-Einstellung zu Leid und Sterben- Menschenbild des Patienten- seine sonstigen Lebensumstände, soziales

Umfeld


55

Passive Sterbehilfe bei nicht feststellbarem Patientenwillen - Lösungsvorschlag

Gesamtindikation → zielt auf fachlich bestmögliches und individuell angemes-senes Therapieangebot

„Therapie ohne medizinische Indikation:

medizinisch-wissenschaftlich verantwor-tungslos; Therapie ohne ärztliche Indika-tion: moralisch verantwortungslos“ (Neitzke)

Arzt dem Menschen und nicht dessen Organismus verpflichtet


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nicht zur ärztlichen Indikation (mit ihrem am Patienten zu orientierenden Ansatz) zählen:

- gerechte Ressourcen-Zuteilung! - drittbewertete Lebensqualität: → Lebensqualität nur vom Betroffenen (und

eben nicht von Dritten) einzustufen: Maßgebend → Maßstab des PatientenMaßstab des Patienten (und nicht des

Arztes) → insoweit gibt es keine medizinisch- naturwissenschaftliche Objektivität


57


ebenfalls nicht zur ärztlichen Indikation zählt:

objektive „Futility“ (Sinn- oder Nutzlosig-keit einer Maßnahme)

→ ob medizinisch mögliche Maßnahme dem einzelnen Kranken in seiner konkre-ten Situation noch gerecht würde („ange-messen“), darf nur aus Patientensicht bestimmt werden

(sonst droht: Camouflage in Wahrheit ökonomisch motivierter Entscheidung)


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zukünftig (?) zu erwarten:

=> ärztliche Indikationsstellung zunehmend unter Einschluss wirt-schaftlicher Überlegungen (idR als verdeckte Rationierung)


59


vgl. Oehmichen (Arzt): „[Behandlungsindikation] letztlich deter-

miniert vom individuellen Krankheitszu-stand und der Prognose, von der kollek-tiven Erfahrung, von medizinischen Möglichkeiten der Diagnostik und The-rapie sowie von personellen, organisa-torischen, institutionellen und ökono-ökono-mischen Bedingungenmischen Bedingungen der gesamten Gesellschaft.“


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vgl. Kirchhof (Jurist): „Auch Faktoren außerhalb der direkten

Arzt-Patienten-Beziehung beeinflussen das ärztlich Indizierbare: gesellschaftliche Gegebenheiten wie Verfügbarkeit von Ressourcen, Finanzierbarkeit und somit das Prinzip der „Gerechtigkeit“ dürfen nicht vernachlässigt werden. Damit wäre es notwendig, in der Indikationsstellung die „Kultur des Maßes neu zu entdecken“.“


61


angesichts der „Korrumpierbarkeit“ [im Sinne vielfältiger Einflussmöglichkeiten] der Indikationsstellung (Gahl)

rechtliche Überprüfung erforderlichrechtliche Überprüfung erforderlich:

- aber nur auf „BeurteilungsfehlerBeurteilungsfehler - also: kein bedingungsloses Übernehmen ärztlicher Indikationsstellung durch das (Straf-)Recht


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Keine Besonderheit der Sterbehilfe i.w.S.:

=> auch sonst kommt im Arztrecht von Ärzteschaft eigenständig entwickelten Regulierungen (z.B. Behandlungsstan-dards) Rechtswirkungen (z.B. Verneinung eines Behandlungsfehler) nur zu:

- bei einer vom Rechtsanwender kontrol- lierten Rezeption [sowie ggfs.]

- bei vom Recht garantierter prozeduraler Absicherung


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Lösung zwischen zwei zu vermeidenden Übeln zu entwickeln:

- Scylla ärztlicher Immobilität (infolge über-mäßiger Einengung ärztlichen Entschei-dungsspielraums durch feinststeuernde rechtliche Vorgaben)

- Charybdis rechtsbindungslosen ärztlichen Beliebens (unvereinbar mit den grundge-setzlichen Schutzgarantien für Leib und Leben, Art. 2 II GG)


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Lösungsversuch: - kein Handlungsermessen freier Beliebigkeit

(also kein „rechtsfreier Bereich“) - sondern “kriterienorientiertes

Beurteilungsermessen“ (Eser), bei dem die wesentlichen Kriterien von der Rechtsgemeinschaft (nicht zwin-gend Gesetzgeber) vorzugeben sind =>


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Beurteilungsspielraum mit (straf-)rechtlicher Grenzkontrolle:

Hat Arzt bei seiner Indikationsstellung alle entscheidungsrelevanten Parameter be-rücksichtigt? (hierzu zählen ökonomischeökonomische Erwägungen nur im Falle probalistischer und qualitativer Sinnlosigkeit)

Hat er eine medizinisch-ärztlich vertret-bare Entscheidung ohne Berücksichti-gung sachfremder Erwägungen getroffen?

Entscheidung in sich schlüssig und nachvollziehbar? =>


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=> vgl. insoweit die zur Vermeidung von Beurteilungsfehlern entwickelten allgemeinen verwaltungsrechtlichen Kriterien:

- zutreffende und vollständige Sachver-haltsaufklärung / - Beachtung der einschlägigen Bewertungsmaßstäbe / - Vermeidung sachfremder, willkürlicher oder sonst un-sachlicher Erwägungen

Sind diese Grenzen ärztlicher Indika-Sind diese Grenzen ärztlicher Indika-tionsstellung eingehalten, so hat die tionsstellung eingehalten, so hat die Rechtsordnung jede Entscheidung des Rechtsordnung jede Entscheidung des abwägenden Arztes zu respektierenabwägenden Arztes zu respektieren


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Sinnvolle Ergänzung dieses Lösungs-ansatzes:

→ prozedurale Kompensation - Legitimation durch VerfahrenLegitimation durch Verfahren: Bei

Unentscheidbarem, das entschieden werden muss, wird jedes prozedural ordentlich erlangte Ergebnis akzeptiert (Eser)


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- vgl. auch (bei Unentscheidbarem am Lebensbeginn) Straffreiheit bei Angezeigt-sein eines Schwangerschaftsabbruchs „nach ärztlicher Erkenntnis“ (§ 218a Abs. 2 StGB)

vorliegend (Unentscheidbares am Lebens-ende): → → {sofern möglich}

Einschalten eines Klinischen Ethik-Komitees - keine inhaltliche Entscheidung der (hierfür nicht

legitimierten) Ethik-Kommission, sondern: - („nur“): Beratung des Arztes, der allein die

Entscheidung zu treffen und zu verantworten hat


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Alternative => für Behandluns“abbruch“ gesetzgeberische Leitentscheidung notwendig („Wesentlichkeitstheorie“)

bspw. gesetzliche Festlegung: „Bei Sterbenden oder irreversibel Bewusst-

losen ist eine medizinische Behandlung nicht geboten.“

(so Vorschlag in § 214 AE-Sterbehilfe [1986])

=>


70


=> Ausfüllung dieses (zu schaffenden) gesetzlichen Rahmens (Wann beginnt der Sterbeprozess? Wann liegt irreversible Bewusstlosigkeit vor?)

→ originär ärztliche Entscheidung

Beispiel für entsprechende „Arbeitsteilung“:

→ Todesbegriff:- wann ist der Mensch tot? (Recht)- wie ist dies festzustellen? (Arzt)


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Fallbeispiel

Medizinischer Sachverhalt: Patient leidet unter schwerer pneumologischer Erkrankung und ist zusätzlich in Demenz verfallen. Er liegt auf der Intensivstation, wird künstlich beatmet und ist nicht an-sprechbar. Er kämpft mit immer wiederkehrenden Er-stickungsanfällen und muss regelmäßig durch Absaugen der Lungen vor dem Erstickungstod gerettet werden. Anhaltspunkte für seine persönliche Einstellung in Bezug auf eine Behandlungseinstellung fehlen.

Juristische Fragestellung:Ist der behandelnde Arzt rechtlich verpflichtet, die lebens-erhaltenden Maßnahmen fortzusetzen, und inwiefern dürfen Erwägungen zur verbliebenen Lebensqualität des Patienten Einfluss auf seine Entscheidung haben, wenn weder eine Patientenverfügung vorliegt noch der mutmaßliche Patientenwille feststellbar ist?


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Fallbeispiel – Rechtliche Ausgangslage I

Jedweder Einsatz med. Maßnahmen ist grds. vom Patientenwillen als Ausdruck seines Selbstbe-stimmungsrechts aus Art. 1, 2 GG abhängig.

Wenn Patientenwille nicht einholbar (z.B. Koma), ist zu prüfen, ob antizipierte Willensäußerung (z.B. Patienten-verfügung) vorliegt.

Wenn (wie in Fallbsp.) keine Willensermittlung (weder ausdrücklich noch mutmaßlich) möglich, dann ist laut BGH Bewertung nach „allg. Wertvorstellungen“ u. „objektivem Wohl des konkreten Patienten“ erforderlich.

Ausgangspunkt für interessengerechte Behandlung ist med. Indikation, die aber um die ärztliche Indikation zu ergänzen ist.

Vom Vorliegen der Gesamt-Indikation hängt das „ob“ und „wie“ der Behandlung ab.


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Fallbeispiel – Rechtliche Ausgangslage II

Gesamt-Indikation:

Allg.: Krankheitsbild gegeben, das den Einsatz bestimmter ärztl. Maßnahmen erlaubt, die nach Abwägung des möglichen Nutzens u. Risikos für Patient sinnvoll erscheinen.

Genauer: Nach Feststellung einer Erkrankung (Diagnose), die behandelbar ist (Inblicknahme des med. Methodenspektrums), wird in Hinblick auf ein bestimmtes Behandlungsziel eine Prognose gestellt, ob mögliche Behandlungsmaßnahmen unter Be-achtung von Kontraindikationen einen Behand-lungserfolg erzielen können (medizinische Indikation).


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Fallbeispiel – Rechtliche Ausgangslage III

Fraglich, ob in vorliegendem Fall bei der Beurteilung der Indikation Aspekte der Lebensqualität be-rücksichtigt werden können. Beantwortung richtet sich danach, ob die „med. Indikation“ rein objektiviert einzuschätzen oder mit dem Begriff „Lebensqualität“ verknüpft zu sehen ist.

Problematisch, da eine genau Definition des Begriffs „Lebensqualität“ nicht möglich ist und so Interpretationsspielraum verbleibt.


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Fallbeispiel – Rechtliche Bewertung I(„objektiviertes“ Begriffsverständnis)

1. Engerer Ansatz zur Bestimmung der Indikation ( als ausschließlich med. Ind.):

Med. Indikation ist unabhängig von der Lebensqualität objektiviert zu verstehen.

Sobald Heilbehandlung mit med. Maßnahmen möglich und erfolgsversprechend ist, besteht eine ausreichende med. Indikation.

Demnach ist Lebensqualität nur Ergebnis und Ausfluss der wahrgenommenen Heilbehandlung und hat keinen Einfluss auf die „med. Indikation“ selbst, da diese abstrakt

(=> biologischer Heilerfolg) zu bestimmen ist.

Erg.: Erwägungen zur Lebensqualität sind unbeachtlich in Hinblick auf die med. Indikationsstellung.


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Fallbeispiel – Rechtliche Bewertung II(„verknüpftes“ Begriffsverständnis)

2. Ansatz (Ergänzung der med. durch die ärztl. Indikation): Indikation ist eng verknüpft mit dem Begriff „Le-bensqualität“ zu

verstehen.

Neben Diagnose treten Prognose und Nutzen-Schaden-Abwägung (Krankheitsstadium, Alter u. Todesnähe).

Wohl des Patienten als Behandlungsgegenstand ist stark von der verbleibenden Lebensqualität abhängig.

Wenn sich Therapie auf bloße Aufrechterhaltung des vegetativen biologischen Lebens beschränkt, kann die Lebenserhaltungspflicht entfallen, da keine kurativen Aspekte mehr zu erkennen sind u. eine palliative Betreuung angezeigt scheint.

Erg.: Erwägungen zur Lebensqualität sind durchaus von Belang für die med. Indikationsstellung.


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Fallbeispiel – Gesamtergebnis

2. Ansatz wird dem Wohl des Patienten besser gerecht u. ist daher vorzugswürdig

=> Arzt dem Menschen und nicht dem Organismus verpflichtet!

Gesamtergebnis: - Prognose sowie Nutzen-Schaden-Abwägung (m.E. ärztlicher ärztlicher

BeurteilungsspielraumBeurteilungsspielraum!) in Hinblick auf verbleibende Lebensqualität u. Wohl des Patienten fällt negativ aus:

- Krankheitszustand stellt sich so dramatisch dar, dass nur kurzfristige und vorübergehende kurative Hilfe möglich ist. Patient bleibt unansprechbar, angewiesen auf ständiges Absaugen der Lungen u. an Intensivstation gebunden.

- Behandelnder Arzt ist nicht zur kurativen Weiter-behandlung verpflichtet. Palliative Maßnahmen sind indiziert.

-


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Gesetzestext § 1901a BGB (I)Patientenverfügung

(1) Hat ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungs-unfähigkeit schriftlich festgelegt, ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (Patientenverfügung), prüft der Betreuer, ob diese Fest-legungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Ist dies der Fall, hat der Betreuer dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Eine Patientenverfügung kann jederzeit formlos widerrufen werden.

(2) Liegt keine Patientenverfügung vor oder treffen die Festlegungen einer Patientenverfügung nicht auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Betreuer die Behandlungswünsche oder den mutmaßlichen Willen des Betreuten festzustellen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob er in eine ärztliche Maßnahme nach Absatz 1 einwilligt oder sie untersagt. Der mutmaßliche Wille ist aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind insbesondere frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen des Betreuten.


79

Gesetzestext § 1901a BGB (II)Patientenverfügung

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten unabhängig von Art und Stadium einer Er-krankung des Betreuten.

(4) Niemand kann zur Errichtung einer Patientenverfügung verpflichtet wer-den. Die Errichtung oder Vorlage einer Patientenverfügung darf nicht zur Bedingung eines Vertragsschlusses gemacht werden.

(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten für Bevollmächtigte entsprechend.


80

Gesetzestext § 1901b BGBGespräch zur Feststellung des Patientenwillens

(1) Der behandelnde Arzt prüft, welche ärztliche Maßnahme im Hinblick auf den Gesamtzustand und die Prognose des Patienten indiziert ist. Er und der Betreuer erörtern diese Maßnahme unter Berücksichtigung des Patientenwillens als Grundlage für die nach § 1901a zu treffende Ent-scheidung.

(2) Bei der Feststellung des Patientenwillens nach § 1901a Absatz 1 oder der Behandlungswünsche oder des mutmaßlichen Willens nach § 1901a Absatz 2 soll nahen Angehörigen und sonstigen Vertrauenspersonen des Betreuten Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, sofern dies ohne erhebliche Verzögerung möglich ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten für Bevollmächtigte entsprechend.


81

Gesetzestext § 1904 BGB (I)Genehmigung des Betreuungsgerichts

(1) Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesund-heitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.

(2) Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts, wenn die Maßnahme medizinisch angezeigt ist und die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute auf Grund des Unterbleibens oder des Ab-bruchs der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet.


82

Gesetzestext § 1904 BGB (II)Genehmigung des Betreuungsgerichts

(3) Die Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist zu erteilen, wenn die Einwilligung, die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung dem Willen des Betreuten entspricht.

(4) Die Genehmigung nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht erforderlich, wenn zwischen Betreuer und behandelndem Arzt Einvernehmen darüber be-steht, dass die Erteilung, die Nichterteilung oder der Widerruf der Ein-willigung dem nach § 1901a festgestellten Willen des Betreuten ent-spricht.

(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten auch für einen Bevollmächtigten. Er kann in eine der in Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 genannten Maßnahmen nur einwilligen, nicht einwilligen oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahme ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist.


83

BGH, Urteil vom 25. 6. 2010 - 2 StR 454/09 -1-

1. Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen.


84

BGH, Urteil vom 25. 6. 2010 - 2 StR 454/09 -2-

2. Ein Behandlungsabbruch kann sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen werden.

3. Gezielte Eingriffe in das Leben eines Menschen, die nicht in einem Zusammenhang mit dem Abbruch einer medizinischen Behandlung stehen, sind einer Rechtfertigung durch Einwilligung nicht zugänglich


85

Aus der Literatur

Schönke/Schröder28.-Eser, vor § 211 RN 21 ff.

Fischer(60. A.), vor § 211 RN 18 ff. (Suizid), 32 ff. (Sterbehilfe)

MüKoStGB (2003)-Schneider, vor § 211 Rn. 88 ff.

Rengier, Strafrecht, BT II (13. A.), §§ 6-8 Wessels/Hettinger (35. A.), Rn. 27 ff.


86

Aus der Rechtsprechung

BGHSt 55, 191 = NJW 2010, 2963 = NStZ 2010, 630 (mit Besprechung durch Dölling, ZIS 2011, 345 ff., Engländer, JZ 2011, 513 ff., Hirsch, JR 2011, 37 ff., Kubiciel, ZJS 2010, 656 ff., Verrel, NStZ 2010, 671 Walter, ZIS 2011, 76 ff.)

BGH NJW 2011, 161 = NStZ 2011, 274 zu beiden Urteilen: Rissing-van Saan

(ehem. Vorsitzende des 2. Strafsenats), ZIS, 2011, 544


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Vielen Dank für Ihr Interesse und auf Wiedersehen beim Gastvortrag von Prof. Dr.

Oehmichen!

Professor Dr. Detlev Sternberg-Lieben Forschungsstelle Medizinstrafrecht Juristische Fakultät - TU Dresden

Sterbehilfe und Strafrecht Vorbereitung auf den Gastvortrag von Prof. Dr. med. F. Oehmichen am 27....

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