Steuerliche Fragen des grenzüberschreitenden Lizenzverkehrs Prof. Dr. Dirk Meyer-Scharenberg,...

Steuerliche Fragen des Steuerliche Fragen des grenzüberschreitenden Lizenzverkehrsgrenzüberschreitenden Lizenzverkehrs

Prof. Dr. Dirk Meyer-Scharenberg, Steuerberater

Berlin, 22. Juni 2007

Sozietät: Universität: Prof. Dr. Fleischmann und Prof. Dr. Meyer-Scharenberg Prof. Dr. Meyer-Scharenberg

Franz-Joseph-Straße 38 Universität Regensburg 80801 München 93040 Regensburg

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Steuerliche Fragen des grenzüberschreitenden Lizenzverkehrs Seite 2

© 2007 Prof. Dr. Meyer-Scharenberg Juni 2007

A. Besteuerung der Lizenzzahlungen1. Besteuerung des Lizenzgebers

a) Recht auf Quellenbesteuerungb) Vermeidung bzw. Reduzierung der Quellensteuer

b1) Reduzierte Quellensteuersätze in deutschen DBA'sb2) Freistellung für EU-Konzerneb3) Treaty shopping

c) Freistellungsverfahren nach § 50d EStGd) Probleme der Anrechnung (restlicher) Quellensteuern im Lizenzgeberstaat

2. Besteuerung des Lizenznehmersa) Gewerbesteuerb) Umsatzsteuer (Reverse Charge § 13b UStG)

B. Gewinnverlagerung durch Lizenzzahlungen ins Ausland1. Patentverwertungsgesellschaften in Niedrigsteuerländern und ihre Bekämpfung

a) Verweigerung des Betriebsausgabenabzugs im Inlandb) Besteuerung des nicht ausgeschütteten ausländischen Gewinns

2. Risiko durch unangemessene Vergütungena) Unentgeltliche Nutzungsüberlassung an nahestehende Person im Auslandb) Überhöhte Vergütungen an ausländische Muttergesellschaftc) Verträge zwischen ausländischen Schwestergesellschaften

3. Dokumentationspflichten

C. Ungewollte Gewinnrealisierung durch Überführung immaterieller Wirtschaftsgüter ins Ausland

1. Überlassung an eine ausländische Tochterpersonengesellschaft2. Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums durch langfristige Verträge3. Sachgründung eines Joint Ventures4. Funktionsverlagerung

Literaturverzeichnis



Patentinhaber

Lizenzgeber

Lizenznehmer

Ausland

Inland

Lizenzgebühr

A. Besteuerung der Lizenzzahlungen

Quellensteuereinbehalt

20% + 1,1% (SolZ)

Freistellungsverfahren§ 50d EStG

Umsatzsteuer 19%

(kein Problem bei Vorsteuerabzugs-

berechtigung)

Anrechnung der rest-lichen Quellensteuer



1. Besteuerung des Lizenzgebers

a) Recht auf Quellenbesteuerung im Rahmen der beschränkten Einkommen- bzw. Körperschaftsteuerpflicht

§ 1 Abs. 4 EStG: Natürliche Personen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 und des § 1a beschränkt einkommensteuerpflichtig, wenn sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 haben.

§ 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG: Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21), wenn das unbewegliche Vermögen, die Sachinbegriffe oder Rechte im Inland belegen oder in ein inländisches öffentliches Buch oder Register eingetragen sind oder in einer inländischen Betriebsstätte oder in einer anderen Einrichtung verwertet werden;

§ 49 Abs. 1 Nr. 9 EStG: sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nr. 3, auch wenn sie bei Anwendung dieser Vorschrift einer anderen Einkunftsart zuzurechnen wären, soweit es sich um Einkünfte aus der Nutzung beweglicher Sachen im Inland oder aus der Über-lassung der Nutzung oder des Rechts auf Nutzung von gewerblichen, technischen, wissenschaftlichen und ähnlichen Er-fahrungen, Kenntnissen und Fertigkeiten, z.B. Plänen, Mustern und Verfahren handelt, die im Inland genutzt werden oder worden sind; dies gilt nicht, soweit es sich um steuerpflichtige Einkünfte im Sinne der Nummer 1 bis 8 handelt.

§ 2 KStG: Beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind1. Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben, mit ihren inländischen Einkünften;2. sonstige Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die nicht unbeschränkt steuerpflichtig sind, mit den inländischen Einkünften, die dem Steuerabzug ganz oder teilweise unterliegen.



Verpflichtung des Lizenznehmers zum Quellensteuereinbehalt

§ 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG:

bei Einkünften, die aus Vergütungen ... für die Überlassung der

Nutzung oder des Rechts auf Nutzung von Rechten, insbeson-

dere von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten, von

gewerblichen, technischen, wissenschaftlichen und ähnlichen Er-

fahrungen, Kenntnissen und Fertigkeiten, z.B. Plänen, Mus-

tern und Verfahren, herrühren (§ 49 Abs. 1 Nr. 2, 3, 6 und 9).



20% Bruttobesteuerung + SolZ

§ 50a Abs. 4 Satz 2-4 EStG: 2Dem Steuerabzug unterliegt der volle Betrag der Einnahmen einschließlich der Beträge im Sinne des § 3 Nr. 13 und 16. 3Abzüge, z.B. für Betriebsausgaben, Werbungskosten, Son-derausgaben und Steuern, sind nicht zulässig. 4Der Steuerab-zug beträgt 20 vom Hundert der Einnahmen.

§ 8 Abs. 6 KStG: Besteht das Einkommen nur aus Einkünften, von denen ledig-lich ein Steuerabzug vorzunehmen ist, so ist ein Abzug von Betriebsausgaben oder Werbungskosten nicht zulässig.



Einbehalt, Abführung und Haftung

(§ 50a Abs. 5 Satz 1-5 EStG

1Die Steuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem ... die Vergütungen (Absatz 4) dem Gläubiger ... der Vergütungen zufließen. 2In diesem Zeitpunkt hat der Schuldner ... der Vergütungen den Steuerabzug für Rechnung des beschränkt steuerpflichtigen Gläubigers (Steuerschuldner) vor-zunehmen. 3Er hat die innerhalb eines Kalendervierteljahres einbehaltene Steuer jeweils zum 10. des dem Kalendervierteljahr folgenden Monats an das für ihn zuständige Finanzamt abzu-führen. 4Der beschränkt Steuerpflichtige ist beim Steuerabzug von ... Vergütungen Steuer-schuldner. 5Der Schuldner ... der Vergütungen haftet aber für die Einbehaltung und Abfüh-rung der Steuer.



Bescheinigung der einbehaltenen Steuer( § 50a Abs. 5 Satz 7 EStG)

7Der Schuldner der Vergütungen ist verpflichtet, dem beschränkt steuerpflichtigen Gläubiger auf Verlangen die folgenden Angaben nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu bescheinigen:

1. den Namen und die Anschrift des beschränkt steuerpflichtigen Gläubigers;2. die Art der Tätigkeit und Höhe der Vergütung in Euro;3. den Zahlungstag;4. den Betrag der einbehaltenen und abgeführten Steuer nach § 50a Abs. 4;5. das Finanzamt, an das die Steuer abgeführt worden ist.

Bedeutung:

• Steueranrechnung im Ausland (analog § 34c Abs. 1 EStG)

• Vergütungsverfahren im Inland (§ 50d Abs. 1 EStG)



b) Vermeidung bzw. Reduzierung der Quellensteuerb1) Reduzierte Quellensteuersätze in deutschen DBA's

(Vogel/Lehner, Art. 12 Rz 29)



Art. 12 UN-Musterabkommen: Begrenzung des Quellensteuersatzes

(1) Lizenzgebühren, die aus einem Vertragsstaat stammen und an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person gezahlt werden, können im anderen Staat besteuert werden.

(2) Diese Lizenzgebühren können jedoch auch in dem Vertragsstaat, aus dem sie stammen, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden; die Steuer darf aber, wenn der Empfänger der Lizenzgebühren der Nutzungsberechtigte ist, ... vom Hundert (der Prozentsatz ist in den bilateralen Verhandlungen festzulegen) des Bruttobetrages der Lizenzgebühren nicht übersteigen. Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten regeln in gegenseitigem Einvernehmen, wie diese Begrenzungsbestimmung durchzuführen ist.

(3) Der in diesem Artikel verwendete Ausdruck „Lizenzgebühren“ bedeutet Vergütungen jeder Art, die für die Benutzung oder für das Recht auf Benutzung von Urheberrechten an literarischen, künstlerischen oder wissenschaftlichen Werken, einschließlich kinematographischer Filme sowie Filme oder Tonbändern für Radio- oder Fernsehfunk, von Patenten, Marken, Mustern oder Modellen, Plänen, geheimen Formeln oder Verfahren oder für die Benutzung gewerblicher, kaufmännischer oder wissenschaftlicher Erfahrungen gezahlt werden.

(4) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn der in einem Vertragsstaat ansässige Nutzungsberechtigte im anderen Vertragsstaat, aus dem die Lizenzgebühren stammen, eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebstätte oder eine selbständige Arbeit durch eine dort gelegene feste Einrichtung ausübt und die Rechte oder Vermögenswerte, für die die Lizenzgebühren gezahlt werden, tatsächlich zua) dieser Betriebstätte oder festen Einrichtung oderb) Geschäftstätigkeiten im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c gehören. In diesen Fällen ist Artikel 7 beziehungsweise Artikel 14 anzuwenden.

(5) Lizenzgebühren gelten dann als aus einem Vertragsstaat stammend, wenn der Schuldner dieser Staat selbst, eine seiner Gebietskörperschaften oder eine in diesem Staat ansässige Person ist. Hat aber der Schuldner der Lizenzgebühren, ohne Rücksicht darauf, ob er in einem Vertragsstaat ansässig ist oder nicht, in einem Vertragsstaat eine Betriebstätte oder eine feste Einrichtung und ist die Verpflichtung zur Zahlung der Lizenzgebühren für Zwecke der Betriebstätte oder der festen Einrichtung eingegangen worden und trägt die Betriebstätte oder die feste Einrichtung die Lizenzgebühren, so gelten die Lizenzgebühren als aus dem Staat stammend, in dem die Betriebstätte oder die feste Einrichtung liegt.

(6) Bestehen zwischen dem Schuldner und dem Nutzungsberechtigten oder zwischen jedem von ihnen und einem Dritten besondere Beziehungen und übersteigen deshalb die Lizenzgebühren, gemessen an der zugrunde liegenden Leistung, den Betrag, den Schuldner und Nutzungsberechtigter ohne diese Beziehungen vereinbart hätten, so wird dieser Artikel nur auf den letzteren Betrag angewendet. In diesem Fall kann der übersteigende Betrag nach dem Recht eines jeden Vertragsstaates und unter Berücksichtigung der anderen Bestimmungen dieses Abkommens besteuert werden.



Art. 12 OECD Musterabkommen (neue Fassung): Quellensteuerverbot

Art. 12 Lizenzgebühren

(1) Lizenzgebühren, die aus einem Vertragsstaat stammen und deren Nutzungsberechtigter eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person ist, können nur im anderen Staat besteuert werden.

(2) Der in diesem Artikel verwendete Ausdruck „Lizenzgebühren“ bedeutet Vergütungen jeder Art, die für die Benutzung oder für das Recht auf Benutzung von Urheberrechten an literarischen, künstlerischen oder wissen-schaftlichen Werken, einschließlich kinematographischer Filme, von Patenten, Marken, Mustern oder Modellen, Plänen, geheimen Formeln oder Verfahren oder für die Mitteilung gewerblicher, kaufmännischer oder wissen-schaftlicher Erfahrungen gezahlt werden.

(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn der in einem Vertragsstaat ansässige Nutzungsberechtigte im anderen Vertragsstaat, aus dem die Lizenzgebühren stammen, eine Geschäftstätigkeit durch eine dort gelegene Betrieb-stätte ausübt und die Rechte oder Vermögenswerte, für die die Lizenzgebühren gezahlt werden, tatsächlich zu dieser Betriebstätte gehören. In diesem Fall ist Artikel 7 anzuwenden.

(4) Bestehen zwischen dem Schuldner und dem Nutzungsberechtigten oder zwischen jedem von ihnen und einem Dritten besondere Beziehungen und übersteigen deshalb die Lizenzgebühren, gemessen an der zugrunde liegenden Leistung, den Betrag, den Schuldner und Nutzungsberechtigter ohne diese Beziehungen vereinbart hätten, so wird dieser Artikel nur auf den letzteren Betrag angewendet. In diesem Fall kann der übersteigende Betrag nach dem Recht eines jeden Vertragsstaats und unter Berücksichtigung der anderen Bestimmungen dieses Abkommens besteuert werden.



b2) Freistellung für EU-Konzerne

• Keine Quellensteuer (§ 50g EStG)

• verbundene Unternehmen, d.h.mind. 25% Beteiligung (§ 50g Abs. 3 Nr. 5b EStG)

• nur bestimmte EU-Kapitalgesellschaften (Anlage 3 Nr. 1), nicht Personengesellschaften

• gilt seit 2004

• analoge Anwendung gegenüber der Schweiz (BMF-Schr. v. 28.6.2005)



b3) Treaty shopping

(= Nutzung günstiger DBA's bzw. des EU-Konzernprivilegs durch Einschaltung von Zwischengesellschaften)

Patentinhaber Patentinhaber

20 %

Lizenznehmer

0 %

Zwischenlizenz-nehmer

Lizenznehmer

0 %



§ 50d Abs. 3 EStG

(3) Eine ausländische Gesellschaft hat keinen Anspruch auf völlige oder teilweise Entlastung nach Absatz 1 oder 2, soweit Personen an ihr beteiligt sind, denen die Erstattung oder Freistel-lung nicht zustände, wenn sie die Einkünfte unmittelbar erzielten, und für die Einschaltung der ausländischen Gesellschaft wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlen und sie keine eigene Wirtschaftstätigkeit entfaltet.

Maßnahmen gegen Treaty shopping

§ 50g Abs. 4 EStG

(4) Die Entlastung nach Absatz 1 ist zu versagen oder zu entziehen, wenn der hauptsächliche Beweggrund oder einer der hauptsächlichen Beweggründe für Geschäftsvorfälle die Steuerver-meidung oder der Missbrauch sind. § 50d Abs. 3 bleibt unberührt.



c) Freistellungsverfahren nach § 50d EStG

• Verzicht auf Quellensteuereinbehalt bzw. reduzierter Einbehalt nur bei Vorliegen der Freistellungsbescheinigung im Zeitpunkt der Auszahlung (§ 50d Abs. 2 EStG).

• Antragsformular: http://www.bzst.de/dba/20_dbade.html

• Bearbeitungsdauer: ca. 10 Monate

• Nachweis der Ansässigkeit im Ausland durch Bescheinigung der ausländischen Steuer-behörde (§ 50d Abs. 4 EStG).

• Soweit die Auszahlung erfolgt, bevor die Freistellungsbescheinigung vorliegt, muss die Quellensteuer zunächst in voller Höhe (20% + SolZ) einbehalten und abgeführt werden. Später kann die Erstattung beantragt werden (besser: Auszahlung erst nach Erteilung der Freistellungsbescheinigung).



d) Probleme der Anrechnung (restlicher) Quellensteuern im Lizenzgeberstaat

Beispiel: Lizenzgebühr 100

normale ESt/KSt im Lizenzgeberstaat 50 20 15

./. anrechenbare Quellensteuer des Lizenznehmerstaates 20 20 15

__ __ __noch zu zahlende Steuer im Lizenz-geberstaat 30 0 0

nicht anrechenbare Quellensteuer 5

insgesamt bezahlte Steuer 50 20 20

Die Anrechnungsmethode führt immer dazu, dass die höhere der beiden Steuern zu zahlen ist.

Fall 1 Fall 2 Fall 350% ESt-Satz 20% ESt-Satz 15% ESt-Satz



Anrechnungsüberhänge wegen zu geringer Tarifbelastung im Lizenzgeberstaat

(1) Nettoeinkünfte aus der Lizenzgewährung sind zu gering:

Lizenzeinnahme 100

./. AfA Patent 80

Einkünfte 20

Steuer 40% 8

ausl. Quellensteuer 20

(20% aus 100)

→ Anrechnungsüberhang 12

(2) Gesamteinkommen ist zu niedrig:

Lizenzeinnahme 100

Verluste aus anderen Tätigkeiten ./. 100

Einkommen 0

Steuer 0

→ Anrechnungsüberhang 20



Abzug Anrechnung

Einnahmen 100./. Quellensteuer 20___zu versteuern 80Steuer 50% 40

10050 Tarifbelastung

./. 20 Quellensteuer ____30 verbleibende Steuer

Steuerersparnis 10 20

Hilfs-Lösung bei Anrechnungsüberhängen: Abzug von der Bemessungsgrundlage

(§ 34c Abs. 2 EStG)

Statt der Anrechnung (Absatz 1) ist die ausländische Steuer auf Antrag bei der Ermittlung der Einkünfte abzuziehen.



Die Anrechnung ausländischer Quellensteuer ist regelmäßig auch ohne DBA möglich

(§ 34c Abs. 1 EStG, § 26c Abs. 1 KStG)

1Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen, die mit ausländischen Einkünften in dem Staat, aus dem die Ein-künfte stammen, zu einer der deutschen Einkommensteuer entsprechenden Steuer herangezogen werden, ist die festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch mehr unterliegende ausländische Steuer auf die deutsche Einkommensteuer anzurechnen, die auf die Einkünfte aus diesem Staat entfällt. 2Die auf diese ausländischen Einkünfte entfallende deutsche Einkommensteuer ist in der Weise zu ermitteln, dass die sich bei der Veranlagung des zu versteuernden Einkommens – einschließlich der ausländischen Einkünfte – nach den §§ 32a, 32b, 34 und 34b ergebende deutsche Einkommensteuer im Verhältnis dieser ausländischen Einkünfte zur Summe der Einkünfte aufgeteilt wird. 3Bei der Ermittlung der ausländischen Einkünfte sind die ausländischen Einkünfte nicht zu berücksichtigen, die in dem Staat, aus dem sie stammen, nach dessen Recht nicht besteuert werden. 4Gehören ausländische Einkünfte der in § 34d Nr. 3,4,6,7 und 8 Buchstabe c genannten Art zum Gewinn eines inländischen Betriebes, sind bei ihrer Ermittlung Betriebsausgaben und Betriebsvermögensminderungen abzuziehen, die mit den diesen Einkünften zugrunde liegenden Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. 5Die ausländi-schen Steuern sind nur insoweit anzurechnen, als sie auf die im Veranlagungszeitraum bezogenen Ein-künfte entfallen.



2. Besteuerung des Lizenznehmers

a) Gewerbesteuer

bis 2007

Lizenzausgaben mindern als Betriebsausgaben den Gewinn

Bei der Gewerbesteuer wirkt sich dies analog aus, da es keine Verpflichtung zur Hinzu-rechnung von Lizenzgebühren gibt (§ 8 Nr. 7 GewStG gilt nur für Miet- und Pachtzah-lungen im zivilrechtlichen Sinne).

ab 2008

Lizenzzahlungen sind in Höhe von 6,25% hinzurechnungspflichtig (§ 8 Nr. 1 GewStG n.F.) und damit gewerbesteuerlich nicht abziehbar.

Kleinunternehmerfreibetrag 100.000 € (gilt für die Gesamtsumme aller nach § 8 Nr. 1 GewStG n.F. hinzurechnungspflichtigen Nutzungsentgelte:

Zinsen, Zinsanteile von Renten 25%Mieten, Pachten, Leasingraten – unbewegliche Wirtschaftsgüter 18,75% – bewegliche Wirtschaftsgüter 5%Lizenzen, Konzessionen 6,25%

Im Ergebnis lösen die Lizenzausgaben eine Gewerbesteuer von 0,88% (bei Hebesatz 400) bzw. 1,08% (bei Hebesatz 490) aus.



b) Umsatzsteuer (Reverse Charge § 13b UStG)

Voraussetzung: Ort der Leistung im Inland (§ 3a UStG)

§ 3a Abs. 3 Satz 1 UStG

(3) Ist der Empfänger einer der in Absatz 4 bezeichneten sonstigen Leistungen ein Unterneh-mer, so wird die sonstige Leistung abweichend von Absatz 1 dort ausgeführt, wo der Empfän-ger sein Unternehmen betreibt.

§ 3a Abs. 4 UStG

(4) Sonstige Leistungen im Sinne des Absatzes 3 sind:1. die Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Patenten, Urheberrechten, Mar-

kenrechten und ähnlichen Rechten;…

5. die Überlassung von Informationen einschließlich gewerblicher Verfahren und Erfah-rungen.



Steuersatz (§ 12 UStG)

(1) Die Steuer beträgt für jeden steuerpflichtigen Umsatz neunzehn vom Hundert der Bemes-

sungsgrundlage (§§ 10, 11, 25 Abs. 3 und § 25a Abs. 3 und 4).

(2) Die Steuer ermäßigt sich auf sieben vom Hundert für die folgenden Umsätze:

7.c) die Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Rechten, die sich aus dem

Urheberrechtsgesetz ergeben,

…



§ 13b UStG Lizenznehmer als Steuerschuldner

(1) Steuerschuldner ist in den Fällen

1. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und des § 14 Abs. 2 [ab 1.1.2004: § 14c Abs. 1] der

Unternehmer;

• eigene Steuerschuld des Lizenznehmers, keine bloße Haftung wie bei § 50a EStG

• kein Freistellungsverfahren möglich

• aber: bei voller Vorsteuerabzugsberechtigung des Lizenznehmers entsteht keine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt

• kein Ausweis der MwSt in Rechnungen des Lizenzgebers



B. Gewinnverlagerung durch Lizenzzahlungen ins Ausland

1. Patentverwertungsgesellschaften in Niedrigsteuerländern und ihre Bekämpfung

Kapitalgesellschaft* als Patentinhaber

LizenznehmerHochsteuerland

Niedrigsteuerland Lizenzgebühr

Problem: Bei Lizenzzahlungen an Kapitalgesellschaften in klassischen Steueroasen unter-stellt die Finanzverwaltung grundsätzlich, dass dahinter der Lizenznehmer steckt, der eine Gewinnabsaugung ins Ausland über Lizenzzahlungen erreichen möchte.

A

* Mit einer rechtlich unselbständigen Betriebsstätte sind derartige Verlagerungen nicht möglich, da schon zivilrechtlich keine Verträge geschlossen werden können.



a) Verweigerung des Betriebsausgabenabzugs im Inland

§ 160 Abs. 1 AO

(1) Schulden und andere Lasten, Betriebsausgaben, Werbungskosten und andere Ausgaben sind

steuerlich regelmäßig nicht zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der

Finanzbehörde nicht nachkommt, die Gläubiger oder die Empfänger genau zu benennen.

Das Recht der Finanzbehörde, den Sachverhalt zu ermitteln, bleibt unberührt.

Problem:

• Der Steuerpflichtige kann sich nicht darauf berufen, dass er die Gesellschafter des

Lizenzgebers nicht kenne und auch nicht ermitteln könne.

• Vor der Bezahlung an Niedrigsteuerländer sind nach der Rechtssprechung Informationen

über die Anteilseigner einzuholen (Beweisvorsorge).



Drei rechtliche Ansatzpunkte

(1) Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO):

Basis- oder Briefkastengesellschaften

(2) unbeschränkte Steuerpflicht wegen Ort der Geschäftsleitung im Inland

(3) Hinzurechnungsbesteuerung

(§ 7-14 AStG)

b) Besteuerung des nicht ausgeschütteten ausländischen Gewinns



• ausländische Steuern können angerechnet werden (§ 12 AStG)

• Regelungen sind vermutlich EU-widrig (EuGH-Urt. v. 16.9.2006 C-196/04 „Cadbury Schweppes“ EuZW 2006, S. 633; BMF-Schreiben v. 8.1.2007, BStBl I 2007, S. 99)

Voraussetzungen der Hinzurechnungsbesteuerung (§ 7 AStG)

• Niedrigsteuerland i. S. d. § 8 Abs. 3 AStG (weniger als 25% Ertragsteuerbelastung)

• Deutschbeherrschung (mehr als 50% deutsche Anteilseigner)

• Patentverwertung ist eine passive Tätigkeit i. S. d. § 8 Abs. 1 Nr. 6a AStG(nicht betroffen: Auswertung eigener Forschungs- und Entwicklungsarbeit)



2. Risiko durch unangemessene Vergütungen

(1) Ausländischer Gewinn erhöht sich durch unangemessene Lizenzgebühren.

(2) Der inländische Fiskus korrigiert den zu niedrigen inländischen Gewinn.

(3) Der ausländische Fiskus lässt eine korrespondierende Gewinnminderung nicht zu

Doppelbesteuerung

DBA-Verständigungsverfahren (kein Einigungszwang)

aber: In der EU gilt die Schiedskonvention, wonach sich die betroffenen Staaten innerhalb von 3 Jahren einigen müssen!



a) Unentgeltliche Nutzungsüberlassung an nahestehende Person im Ausland

Patentnutzer Gewinn steigt!

Ausland unentgeltliche oder verbilligte Überlassung

Inland

Patentinhaber Gewinn fehlt!

§ 1 Abs. 1 AStG:

Werden Einkünfte eines Steuerpflichtigen aus Geschäftsbeziehungen mit einer ihm nahestehenden Person dadurch gemindert, dass er im Rahmen solcher Geschäftsbeziehungen zum Ausland Bedin-gungen vereinbart, die von denen abweichen, die voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen vereinbart hätten, so sind seine Einkünfte unbeschadet anderer Vor-schriften so anzusetzen, wie sie unter den zwischen unabhängigen Dritten vereinbarten Bedingun-gen angefallen wären.

„Gewinn-verlagerung“



b) Überhöhte Vergütungen an ausländische Muttergesellschaft

Muttergesellschaft(Patentinhaber)

Lizenzgebühr:bezahlt 100

Ausland angemessen 60

Inland vGA: 40

Tochtergesellschaft(Lizenznehmer)

In Höhe der „verdeckten Gewinnausschüttung“ (vGA) liegt keine Betriebsausgabe vor, d.h. es fallen KSt, GewSt, SolZ an (40 x 38,6% = 15,44) und KapESt (20% von 40 = 8)

Risiko: Qualifikationskonflikt

Ausland behandelt die vGA nicht als steuerfreie Schachteldividende, sondern als voll steuerpflichtige Lizenzgebühr Doppelbesteuerung



c) Verträge zwischen ausländischen Schwestergesellschaften

Mutter(Patentinhaber)

Inland 100% 100%

Ausland Lizenzvertrag T1 T2

überhöhte Vergütung: 40

Rechtsfolge:

(1) vGA T1 an Mutter: Personenunternehmen: hälftige Steuerbefreiung § 3 Nr. 40 EStGKapitalgesellschaft: 5% zu versteuern § 8b Abs. 1, 5 KStG

(2) verdeckte Einlage Mutter an T2:

Anschaffungskosten auf Beteiligung T2



3. Dokumentationspflichten

Umfassende Dokumentationspflicht über Sachverhalte mit Auslandsberührung (§ 90 Abs. 3 AO)

Wirtschaftsjahre, die in 2003 beginnen (Art. 97 § 22 Satz 1 EG - AO)

Sanktionen bei fehlender oder unbrauchbarer Dokumentation– Schätzung am oberen Rand (§ 162 Abs. 3 AO)– Strafzuschlag (5-10 % der Zuschätzung)

Der Zuschlag ist nach § 3 Abs. 4 AO eine steuerliche Nebenleistung und stellt somit, soweit er auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer entfällt, gemäß § 12 Nr. 3 EStG bzw. § 10 Nr. 2 KStG eine nicht abzugsfähige Betriebsausgabe dar.

Der Zuschlag wird nicht erst im Rahmen der Steuerfestsetzung, sondern bereits regelmäßig nach Abschluss der Außenprüfung festgesetzt (§ 162 Abs. 4 Satz 7 AO).

Die steuerliche Nebenleistung unterliegt - anders als Steuernachzahlungen - gemäß § 233 Satz 2 AO i. V. m. § 3 Abs. 4 AO nicht der Verzinsung.



§ 90 Abs. 3 AO

„(3) Bei Sachverhalten, die Vorgänge mit Auslandsbezug betreffen, hat ein Steuerpflichtiger über die Art und den Inhalt seiner Geschäftsbeziehungen mit nahestehenden Personen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Außensteuergesetzes Aufzeichnungen zu erstellen. Die Aufzeichnungspflicht um-fasst auch die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen für eine den Grundsatz des Fremd-vergleichs beachtende Vereinbarung von Preisen und anderen Geschäftsbedingungen mit den Nahestehenden. Bei außergewöhnlichen Geschäftsvorfällen sind die Aufzeichnungen zeitnah zu erstellen. Die Aufzeichnungspflichten gelten entsprechend für Steuerpflichtige, die für die inländische Besteuerung Gewinne zwischen ihrem inländischen Unternehmen und dessen ausländischer Betriebsstätte aufzuteilen oder den Gewinn der inländischen Betriebsstätte ihres ausländischen Unternehmens zu ermitteln haben. Um eine einheitliche Rechtsanwendung sicher-zustellen, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung Art, Inhalt und Umfang der zu erstellenden Aufzeichnungen zu bestimmen. Die Finanzbehörde soll die Vorlage von Aufzeichnungen in der Regel nur für die Durchführung einer Außenprüfung verlangen. Die Vorlage richtet sich nach § 97 mit der Maß-gabe, dass Absatz 2 dieser Vorschrift keine Anwendung findet. Sie hat jeweils auf Anforderung innerhalb einer Frist von 60 Tagen zu erfolgen. In begründeten Einzelfällen kann die Vorlagefrist verlängert werden.“



Verordnung zu Art, Inhalt und Umfang von Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Abs. 3 der Abgabenordnung (Gewinnabgrenzungsaufzeichnungsverordnung – GAufzV)

vom 28.10.2003, BGBl. 2003 I, 2296

Art, Inhalt und Umfang der Aufzeichnungen

je nach den Umständen des Einzelfalles bzw. nach der ange-

wandten Verrechnungspreismethode

Verrechnungspreisrichtlinien verbundener Unternehmen können

für einzelne Unternehmen als eine geeignete Methode vorgege-ben werden und dabei als Bestandteil der Aufzeichnungen ver-wendet werden.

Erstellung von Aufzeichnungen grundsätzlich geschäftsvorfallbezogen

Zusammenfassung der Geschäftsvorfälle zu Gruppen möglich,

sofern Geschäftsvorfälle gleichartig oder gleichwertig sind und die Gruppenbildung nach bestimmten Regeln vorher vorgenommen wurde.

Änderung der Umstände bei Dauersachverhalten

Sammlung und Aufzeichnung von Informationen auch nach dem

Geschäftsabschluss, damit der Finanzbehörde die Prüfung ermöglicht wird, ob fremde Dritte eine Anpassung der Ge-schäftsbedingungen vereinbart hätten.



Überblick der Aufzeichnungspflichten nach der GAufzV zu § 90 Abs. 3 AO

Aufzeichnungspflichten nach § 4 GAufzV zu § 90 Abs. 3 AO

AllgemeineInformationen

Geschäftsbeziehungenzu nahestehender Person

Funktions- undRisikoanalyse

Verrechnungs-preisanalyse

Beteiligungsverhältnisse mit nahestehenden Personen

Organisatorische und ope-rative Konzernstruktur

Beschreibung der Tätig-keitsbereiche des Steuer-pflichtigen

Art und Umfang der Ge-schäftsbeziehungen mit nahestehenden Personen

Übersicht über die den Ge-schäftsbeziehungen zugrun-de liegenden Verträge und Veränderungen

Liste der wesentlichen immateriellen WG

Ausgeübte Funktionen und Risiken

Vereinbarte Vertragsbe-dingungen mit nahe-stehenden Personen

Markt- und Wettbewerbs-verhältnisse

Wertschöpfungskette und-beitrag

Darstellung der Verrech-nungspreismethoden und deren Anwendung

Begründung der ange-wandten Methode

Informationen über die Berechnung der angewandten Methode

Aufbereitung der zum Vergleich herangezogenen Preise bzw. Finanzdaten

!



Sanktionen bei Nichtbeachtung der Dokumentationsvorschriften (§ 162 Abs. 3 und 4 AO)

vollständige und richtige Dokumentation

fehlerhafte Dokumentation

unbrauchbare Dokumentation

keine Dokumentation

verspätete Dokumentation

keine Sanktionen

Schätzung am oberen Rahmen+

Strafzuschlag(5-10 % der Zuschätzung)

Verspätungs-zuschlag

(mind. 100 €/Tag)

Fazit:

Eine fehlerhafte Dokumentation ist besser als keine, zumal Nachbesserungen immer möglich sind.



Die Finanzverwaltung hat somit im Rahmen der Schätzung die Möglichkeit, aus einer Bandbreite von angemessenen Vergleichsentgelten den für den Steuerpflichtigen un-günstigsten Wert dieser Bandbreite der Besteuerung zugrunde zu legen.

§ 162 Abs. 3 Satz 2 AO steht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BFH

(vgl. BFH v. 17.10.2002 I R 103/00, IStR 2001, S. 746)

Schätzungsbefugnis

§ 162 Abs. 3 AO

„(3) Verletzt ein Steuerpflichtiger seine Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 3 dadurch, dass er die Aufzeichnungen nicht vorlegt, oder sind vorgelegte Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar oder wird festgestellt, dass der Steuerpflichtige Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Abs. 3 Satz 3 nicht zeitnah erstellt hat, so wird widerlegbar vermutet, dass seine im Inland steuerpflichtigen Einkünfte, zu deren Ermittlung die Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Abs. 3 dienen, höher als die von ihm erklärten Einkünfte sind. Hat in solchen Fällen die Finanzbehörde eine Schätzung vorzunehmen und können diese Einkünfte nur innerhalb eines bestimmten Rahmens, insbesondere nur aufgrund von Preisspannen bestimmt werden, kann dieser Rahmen zu Lasten des Steuerpflichtigen ausgeschöpft werden.“



Strafzuschläge

§ 162 Abs. 4 AO

„(3) Legt ein Steuerpflichtiger Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Abs. 3 nicht vor oder sind vorgelegte Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar, ist ein Zuschlag von 5.000 Euro festzusetzen. Der Zuschlag beträgt mindestens 5 vom Hundert und höchstens 10 vom Hundert des Mehrbetrags der Einkünfte, der sich nach einer Berichtigung aufgrund der Anwendung des Absatzes 3 ergibt, wenn sich danach ein Zuschlag von mehr als 5.000 Euro ergibt. Bei verspäteter Vorlage von verwertbaren Aufzeichnungen beträgt der Zuschlag bis zu 1.000.000 Euro, mindestens jedoch 100 Euro für jeden vollen Tag der Fristüberschreitung. Soweit den Finanzbehörden Ermessen hinsichtlich der Höhe des Zuschlags eingeräumt ist, sind neben dessen Zweck, den Steuerpflichtigen zur Erstellung und fristgerechten Vorlage der Aufzeich-nungen im Sinne des § 90 Abs. 3 anzuhalten, insbesondere die von ihm gezogenen Vorteile und bei verspäteter Vorlage auch die Dauer der Fristüberschreitung zu berücksichtigen. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Pflichten nach § 90 Abs. 3 entschuldbar ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen steht dem eigenen Verschulden gleich. Der Zuschlag ist regelmäßig nach Abschluss der Außenprüfung festzusetzen.“



Mögliche Strafzuschläge (§ 162 Abs. 4 AO)

Keine Vorlage oder Unverwertbar-keit der Aufzeichnungen

Verspätete Vorlage der Aufzeichnungen

mindestens 5.000 €

bei Schätzung gemäß § 162 Abs. 3 AO n.F.

mindestens 100 € für jeden vollen

Tag der Fristüberschreitung

maximal 1.000.000 €

mindestens 5 % höchstens 10 %

wenn Zuschlag > 5.000 €

des geschätztenMehrbetrags der

Einkünfte



Beispiel:

Außenprüfung schätzt einen Mehrbetrag in Höhe von

a) 150.000 €

b) 30.000 €

c) 80.000 €

Lösung:

a) mindestens 5 % = 7.500 €

maximal 10 % = 15.000 €

b) mindestens 5 % = 1.500 €

maximal 10 % = 3.000 €

c) mindestens 5 % = 4.000 €

maximal 10 % = 8.000 €

mögliche Bandbreite

Mindestzuschlag i. H. v. 5.000 €

Zuschlag mindestens 5.000 €maximal 8.000 €



C. Ungewollte Gewinnrealisierung durch Überführung immaterieller Wirtschafts-güter ins Ausland

1. Überlassung an eine ausländische Tochterpersonengesellschaft

Mitunternehmerschaft stille Reserven zu

Ausland Lizenzvertrag 100% steuerpflichtig!

InlandPatentinhaber

Das Patent wird Sonderbetriebsvermögen bei der ausländischen Mitunternehmerschaft, selbst wenn die Beteiligungsquote des Patentinhabers nur geringfügig ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

Entnahmegewinn ist sofort steuerpflichtig (ab 2006: § 4 Abs. 1 S. 3 EStG, § 12 Abs. 1 KStG),

keine Verteilung der Gewinnauswirkung auf 5 Jahre nach der Ausgleichsposten-methode (§ 4g Abs. 1 S. 1 EStG, gilt nur für natürliche Personen).



2. Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums durch langfristige Verträge

§ 39 Abs. 2 AO:

Abweichend von Absatz 1 gelten die folgenden Vorschriften:

1. 1Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen. 2Bei Treuhandverhältnissen sind die Wirtschaftsgüter dem Treugeber, beim Sicherungseigentum dem Sicherungsgeber und beim Eigen-besitz dem Eigenbesitzer zuzurechnen.

2. Wirtschaftsgüter, die mehreren zur gesamten Hand zustehen, werden den Beteiligten anteilig zuge-rechnet, soweit eine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich ist.

Unkündbare Überlassungsdauer > 90 % betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer

= Übergang des wirtschaftlichen Eigentums= Verkauf an den Lizenznehmer= sofortige Gewinnrealisierung



3. Sachgründung eines Joint Ventures

JointVenture

Know-how 10 Mio Kapital A 10 MioGrundstücke 10 Mio Kapital B 10 Mio

20 Mio 20 Mio

Das Know-how wurde gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten – also entgeltlich – in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht, d.h. für 10 Mio € verkauft

Gewinnrealisierung im Inland.

50% ausländischer Partner Abringt Grundstücke ein

50% inländischer Partner Bbringt Know-how ein



4. Funktionsverlagerung (§ 1 Abs. 3 AStG-E ab 2008)

Definition:

• Verlagerung einer betrieblichen Aufgabe einschließlich der zugehörigen Chancen und Risiken (muss kein organisatorisch selbständiger, ganzer Betrieb oder Teilbetrieb sein)

Gewinnrealisierung

• bisher: nur bei Überführung von Wirtschaftsgütern (nicht bloße Geschäftschancen)

• neu: Wirtschaftsgüter und „sonstige Vorteile“

Bewertung

• Bestimmung des Verrechnungspreises durch zusammengefasste Bewertung der Funktion als Ganzes (sog. „Transferpaket“), also nicht Einzelbewertung der einzelnen übertragenen WG und Vorteile

• Maßgebend soll Mittelwert des kombinierten Gewinnpotentials der beiden beteiligten Par-teien sein (Einigungsbereich)

• Funktionsverlagerung gilt als „außergewöhnlicher Geschäftsvorfall“ i.S.v. § 90 Abs. 3 AO, der zeitnah zu dokumentieren ist

• Frist zur Vorlage dieser Dokumentation wird auf 30 Tage verkürzt gem. § 90 Abs. 3 S. 8 AO-E (ansonsten 60 Tage)



Literaturverzeichnis

Zur Rechtslage bis 2007:

Kuckhoff: Grenzüberschreitende Funktionsverlagerung aus Sicht der Betriebsprüfung, IStR 11/1999, S. 321-352 (Teil I), und IStR 12/1999, S. 353-384 (Teil II)

Zur Rechtslage ab 2008:

Frischmuth: Die Konzeption der Funktionsverlagerungsbesteuerung nach dem UntStRefG 2008, StuB 10/2007, S. 386-392

Kroppen/Rasch/Eigelshoven: Die Behandlung der Funktionsverlagerungen im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 und der zu erwartenden Verwaltungsgrundsätze-Funktionsverlagerung, IWB 2007/6 Fach 3, Gruppe 1, 2201-2230

Steuerliche Fragen des grenzüberschreitenden Lizenzverkehrs Prof. Dr. Dirk Meyer-Scharenberg,...

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