Tillmann/Schiffers/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts ... · Die Sozialversicherungspflicht ist...

Leseprobe zu

Tillmann/Schiffers/Wälzholz

Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 5. Auflage

5. neu bearbeitete und erweiterte Auflage, 2009, 600 S., Lexikonformat, gbd,

ISBN 978-3-504-32165-9

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Teil VIGestaltung des Geschäftsführervertrages

A. Gesellschaftsrecht

I. Rechtliche Einordnung der Geschäftsführerposition

Zum Steuerrecht s. unten Rz. 1221ff.

1. Zivilrechtlich

Der gegen Vergütung tätige Geschäftsführer ist einmal Organ der Gesellschaft,und zwar der gesetzliche Vertreter der GmbH, und zum anderen ist er Dienst-nehmer. Seine Organstellung erhält er durch die Bestellung. In seiner Eigen-schaft als Organ der GmbH unterliegt er den GmbH-rechtlichen Regelungen. Soist er z.B. als Geschäftsführer nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abrufbar, alsDienstnehmer kann sein Anstellungsvertrag hingegen nicht ohne weiteres ge-kündigt werden (s. im Folgenden).

Das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und einem gegen Vergütung tätigenGeschäftsführer ist in der Regel ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgungzum Gegenstand hat (§§ 611ff., 675 BGB). Dies gilt auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer, selbst dann, wenn er alleiniger Gesellschafter und Geschäfts-führer ist. Allerdings kann der Einpersonen-Gesellschafter-Geschäftsführer auchohne Anstellungsvertrag tätig sein; dann darf allerdings mangels klarer Abredeauch kein Entgelt gezahlt werden. Empfehlenswert ist dies daher nicht, auchwenn typischerweise der Geschäftsführeranstellungsvertrag bei der Einper-sonen-GmbH nur unter steuerlichen (und insolvenzrechtlichen) Gesichtspunk-ten abgeschlossen und gestaltet wird, da im Übrigen Interessengegensätze aus-geschlossen erscheinen. Das Rechtsverhältnis beurteilt sich ausschließlich nachBGB, wenn im Geschäftsführervertrag nichts Besonderes vorgesehen ist. Sokann z.B. das Dienstverhältnis – anders als die Bestellung des Geschäftsführers –vorzeitig nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB gekündigtwerden. Obwohl zwischen GmbH und Geschäftsführer ein Dienstvertrag zu-grunde liegt, ist der Geschäftsführer kein abhängiger Arbeitnehmer. Vielmehrwird er als arbeitgeberähnliche Person bezeichnet. Denn der Geschäftsführernimmt als Organ der GmbH deren Arbeitgeberfunktion war.

Im Innenverhältnis zwischen GmbH und Geschäftsführer ist dieser Dienstneh-mer der GmbH und somit den vertraglichen und gesetzlichen Arbeitnehmer-pflichten unterworfen. Allerdings gibt es hier eine Reihe von Einschränkungen,da der Geschäftsführer im Regelfall kein sozialabhängiger Arbeitnehmer ist. Erunterfällt folglich grds. nicht den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften, sondernlediglich den einschlägigen Bestimmungen des Dienstvertragsrechts des BGB.Ausnahmen sind im Einzelfall jedoch möglich1. So gelten für ihn grds. nicht2

1 BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925.2 S. dazu Stück, GmbHR 2006, 1009 (1013); Freckmann, DStR 2008, 52ff.

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– das Kündigungsschutzgesetz (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG)1;

– der Massenkündigungsschutz nach § 17 Abs. 5 Nr. 4 KSchG;

– der besondere Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX;

– das Mutterschutzgesetz2;

– § 613a BGB,

– § 623 BGB,

– das Arbeitszeitgesetz;

– das Betriebsverfassungsgesetz (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG);

– bestritten hinsichtlich des Betriebsrentengesetzes (§ 17 Abs. 1 BetrAVG)3;

– das Entgeltfortzahlungsgesetz;

– das Teilzeit- und Befristungsgesetz;

– das Bundesurlaubsgesetz;

– die Arbeitszeitordnung;

– das Schwerbeschädigtengesetz.

Da die vorstehenden Sozialschutzvorschriften nicht gelten, sollte der Geschäfts-führeranstellungsvertrag regelmäßig vergleichbare Regelungen zu Urlaub4, Ent-geltfortzahlung im Krankheitsfall und dergleichen ausdrücklich normieren; in-wieweit es sich dabei empfiehlt, auf die gesetzlichen Vorschriften Bezug zu neh-men, ist strittig. Entsprechende Verweisregelungen sollten klarstellen, ob der imZeitpunkt der Unterzeichnung geltende Rechtsstand gelten soll oder das jewei-lige Gesetz in der jeweiligen Fassung. Die Technik des Verweisens auf die ge-setzlichen Bestimmungen vereinfacht und verschlankt zwar den Vertrag, istmeistens jedoch nur ein Zeichen von Nachlässigkeit des Gestalters, denn meistpassen die reinen Arbeitnehmerregelungen nicht für einen Geschäftsführer. Essollten gegebenenfalls selbständige Vorschriften im Geschäftsführeranstellungs-vertrag vereinbart werden.

Für Arbeitnehmer gelten grds. der Gleichbehandlungsgrundsatz und das All-gemeine Gleichbehandlungsgesetz. Insoweit fragt es sich, ob dies auch für Ge-schäftsführer gilt. § 611a BGB spricht lediglich von Arbeitnehmern. Gleichwohlsoll diese Bestimmung des geschlechtsspezifischen Diskriminierungsverbotesauch für Geschäftsführer gelten5. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz(AGG)6 gilt ausweislich von dessen § 6 Abs. 3 AGG auch für Geschäftsfüh-

Teil VI Gestaltung des Geschäftsführervertrages

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1 BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, GmbHR 2007, 1219; zu den Folgen im Kündigungs-prozess, wenn vertraglich die Geltung des KSchG vereinbart wurde, s. OLG Hamm v.20.11.2006 – 8 U 217/05, GmbHR 2007, 442ff.; OLG Hamm v. 26.4.2007 – 27 U 7/07,GmbHR 2007, 820.

2 BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925.3 S. Stück, GmbHR 2006, 1009 (1013) m.w.N. M.E. ist hier Differenzierung geboten, s.Uh-lenbruck in K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz,3. Aufl. 2003, Rz. 1195f.

4 S. OLG Frankfurt a.M. v. 9.2.2007 – 24 U 185/06, GmbHR 2007, 1222 – auch zur Ur-laubsabgeltung in einem solchen Fall.

5 Vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, DB 2005, 595.6 BGBl. I 2006, 1897ff.

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rer1. Nach dieser Vorschrift gelten die Vorschriften des AGG für Selbständigeund Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer und Geschäftsführerinnenund Vorstände entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Er-werbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft. Eine Gleichbehandlungkann stets jedoch nur an einer vergleichbaren Gruppe gemessen werden; diesmuss sich auf andere Geschäftsführer und Organe beziehen, nicht jedoch auf an-dere Arbeitnehmer, die insoweit nicht vergleichbar sind. Der Anwendungs-bereich wird insoweit stark beschränkt.

Die Vorschriften des § 613a BGB gelten für einen Geschäftsführer nicht2, so dassauch bei Veräußerung eines gesamten Unternehmens oder Betriebsteiles der Ge-schäftsführer nicht automatisch mit dem Betrieb auf den jeweiligen Erwerberübergeht. Wird die GmbH auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen, so en-det zwar das Amt des Geschäftsführers als Organ der Gesellschaft; der Ge-schäftsführerdienstvertrag geht jedoch auf den neuen Rechtsträger unverändertüber. Das Schicksal des Vertrages ist selbständig zu regeln.

Zu der Frage, ob die Bestellung eines Angestellten zum Geschäftsführer den An-stellungsvertrag beendet, s. unten Rz. 1156ff.

Die Gehaltsforderungen des Geschäftsführers sind in der Insolvenz der Gesell-schaft grds. nicht bevorrechtigt3. Nur die Zahlungen für die ersten drei Monatenach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zur Kündigung nach § 113 InsOsind nach Maßgabe des § 55 Abs. 1 Satz 2 InsO vorrangig zu bedienende Masse-verbindlichkeiten4.

Bei Insolvenzeröffnung haben die Arbeitnehmer Anspruch auf ein Insolvenzgeldbezüglich rückständiger Gehälter der letzten drei Monate (§§ 183ff. SGB III).Dieses Gesetz gilt auch für den Geschäftsführer mit Ausnahme des beherrschen-den Gesellschafter-Geschäftsführers5. Problematisch ist die Abgrenzung imjeweiligen Einzelfall, wann bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer noch dieVoraussetzungen des § 183 SGB III erfüllt sind. Bei Geschäftsführern, die zwarzugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschafts-anteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen, ist im Regelfall voneiner abhängigen Beschäftigung auszugehen; als solche sind sie nach Ansicht des

1 S.Horstmeier, GmbHR 2007, 125ff.; Lutter, BB 2007, 725ff.2 S. BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, GmbHR 2003, 765; Stück, GmbHR 2006, 1009(1013).

3 BGH v. 23.1.2003 – IX ZR 39/02, GmbHR 2003, 472; BGH v. 24.7.2003 – IX ZR 143/02,GmbHR 2003, 1202f. – anders zum damaligen Recht der KO für Fremdgeschäftsführeroder für nur geringfügig beteiligte Geschäftsführer.

4 Uhlenbruck in K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz,3. Aufl. 2003, Rz. 1192.

5 S. BSG v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06 R, GmbHR 2007, 1324f.; Uhlenbruck in K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1194m.w.N.

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BSG1 als Arbeitnehmer zu qualifizieren und haben damit auch Anspruch auf In-solvenzgeld. Der durch die Insolvenzgeld-Vorschriften der §§ 183ff. SGB IIInicht geregelte Begriff des Arbeitnehmers ist nach der Rspr. des BSG anhand derVorschriften über die Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung zukonkretisieren2. Besonderheiten gelten für die Insolvenzsicherung von Ansprü-chen von Geschäftsführern aus der betrieblichen Altersversorgung3.

Hinweis

Der Geschäftsführer ist Dienstnehmer, nicht aber sozial abhängiger Arbeitneh-mer. Arbeitsschutzvorschriften finden auf ihn grundsätzlich keine Anwendung.

Erst die Schuldrechtsreform hat das Augenmerk darauf gelenkt, dass auchGmbH-Geschäftsführerverträge den Vorschriften über allgemeine Geschäfts-bedingungen gemäß §§ 305ff. BGB unterliegen können, wenn sie einseitig voneinem Verwender gestellt werden4. Die Klauselkontrolle nach den §§ 305ff. BGBfindet jedoch nach einer teilweise vertretenen Meinung gemäß § 310 Abs. 1Satz 1 BGB lediglich beschränkt Anwendung. Im Übrigen werden sich die Pro-bleme einer Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln im Regelfall kaum stel-len, da Geschäftsführeranstellungsdienstverträge meist einzeln ausgehandeltwerden5.

Für Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH sind die ordent-lichen Gerichte zuständig6, nicht hingegen die Arbeitsgerichtsbarkeit (§ 2, § 5Abs. 5 Satz 3 ArbGG)7. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der jeweilige Ge-schäftsführer hinsichtlich seines konkreten Schutzbedürfnisses arbeitnehmer-ähnlich ist oder nicht; die Rechtswegzuweisung zur ordentlichen Gerichtsbar-keit gilt also auch bei im Innenverhältnis stark beschränkten Geschäftsführern,die nicht allein vertretungsberechtigt und vollständig weisungsabhängig sind8.Es kommt nicht darauf an, ob Geschäftsführerorganstellung und Anstellungsver-hältnis gleichzeitig enden oder das eine vor dem anderen, gleich in welcher Rei-henfolge, geendet hat. Anders ist dies nur, wenn über ein Wiederaufleben des Ar-beitnehmeranstellungsverhältnis nach der Geschäftsführerorganbeendigung ge-


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1 So BSG v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06 R, GmbHR 2007, 1324f. Für einen Fall mit einer1/3-Beteiligung, bei der Beschlüsse grds. mit einfacher Mehrheit getroffen wurden. DieGeschäftsführer waren jeweils alleinvertretungsberechtigt und von § 181 BGB befreit.Der Kläger leitete den Bereich der Produktion. Unternehmerische Entscheidungen wur-den gemeinsam während der Arbeitszeit im Betrieb getroffen.

2 S. BSG v. 7.9.1988 – 10 Rar 10/87, GmbHR 1989, 34; BSG v. 30.1.1997 – 10 RAr 6/95,GmbHR 1997, 696; BSG v. 4.7.2007 – B 11a AL 5/06 R, GmbHR 2007, 1324f.

3 S. dazu Uhlenbruck in K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und In-solvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1195 m.w.N.

4 S. dazu BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, GmbHR 2007, 1219f.5 Vgl. zum GanzenGrobys, DStR 2002, 1002;Grobys, GmbHR 2002, R 29.6 S. Stück, GmbHR 2006, 1009 (1017); BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, GmbHR 2007,1219f.; BAG v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02, BAGE 107, 165 = GmbHR 2003, 1208.

7 Reiserer, DB 2006, 1787 (1789); BAG v. 9.5.1985 – 2 AZR 330/84, DB 1986, 1474; BAG v.6.5.1999 – 5 AZB 22/98, DB 1999, 1811.

8 Reiserer, DB 2006, 1787 (1789); BAG v. 9.5.1985 – 2 AZR 330/84, DB 1986, 1474; BAG v.6.5.1999 – 5 AZB 22/98, DB 1999, 1811.

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stritten wird. Hierfür ist das BAG zuständig. Wird allerdings von der Gesell-schaft die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts nicht gerügt, so kann gleichwohlvor den Arbeitsgerichten verhandelt werden (§ 17a Abs. 2 GVG). Die Unzustän-digkeit des Rechtszuges ist also zu rügen, anschließend durch das Arbeitsgerichtan das zuständige Amts- oder Landgericht zu verweisen.

2. Sozialversicherungsrechtlich

Zur Sozialversicherung zählen die Krankenversicherung, Angestelltenversiche-rung, Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung. Versicherungspflichtigin den vorgenannten Zweigen der Sozialversicherung sind alle Personen, diein einem Beschäftigungsverhältnis (Arbeitsverhältnis) stehen, d.h., abhängige(nichtselbständige) Arbeit leisten (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt auch für den Ge-schäftsführer einer GmbH, auch wenn er im Verhältnis zu den sonstigen Arbeit-nehmern der GmbH Funktionen eines Arbeitgebers wahrnimmt.

Für die versicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit kann nicht auf andereGesetzesmaterien zurückgegriffen werden; so ist insbesondere die steuerlicheBeurteilung der Tätigkeit des Geschäftsführers für das Sozialversicherungsrechtnicht verbindlich1. Andererseits kann in Einzelfällen die versicherungsrechtlicheBeurteilung der Tätigkeit für das Steuerrecht verbindlich sein, so z.B. für dieSteuerfreiheit des Arbeitgeberzuschusses nach § 3 Nr. 62 Halbs. 1 EStG2, wobeijedoch der Finanzverwaltung ein eigenes Prüfungsrecht zusteht3.

Die Sozialversicherungspflicht ist für Fremdgeschäftsführer (ohne Beteiligung ander GmbH) in der Regel zu bejahen4. Sie ist nur unter besonderen Umständen zuverneinen, insbesondere bei Geschäftsführern, die mit den Gesellschaftern fami-liär verbunden sind und die Geschäfte faktisch wie Alleininhaber nach eigenemGutdünken führen. Festgehalt, 13. Monatsgehalt, nur bei positivem Geschäfts-ergebnis zustehende Jahressonderprämie sowie Ansprüche auf bezahlten Urlaubund Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall sind gewichtige Indizien, die für ab-hängige Beschäftigung und gegen ein Unternehmerrisiko des Fremdgeschäftsfüh-rers sprechen. Dem Umstand, dass der Geschäftsführer seine Arbeit selbst ein-teilen, er Zeit, Ort und Art ihrer Ausführung selbst bestimmen kann und er inso-weit keinen Weisungen Dritter unterliegt, ist keine entscheidende, gegen eineabhängige Beschäftigung sprechende Bedeutung beizumessen; ebenso wenigspricht dagegen eine Stimmrechtsvollmacht, Gesellschafterbeschlüsse aller Artzu fassen, wenn diese jederzeit widerrufbar ist.

Ende 2006 haben sich zwei Landessozialgerichte mit Fällen zu beschäftigen ge-habt, bei denen Fremdgeschäftsführer, die ursprünglich nicht an der Gesellschaftals Gesellschafter beteiligt waren, gleichwohl als sozialversicherungsfrei also alsnicht abhängig beschäftigt betrachtet werden sollten5. Ein Geschäftsführer, der

1 BSG, Die Beiträge 1975, 60.2 S. BFH v. 10.10.2002 – VI R 95/99, BStBl. II 2002, 886; FG Rheinland-Pfalz v. 26.2.1987 –5 K 105/87, EFG 1987, 496.

3 Vgl. auch FinMin. Baden-Württemberg v. 8.8.1997 – 3 - S 233.3/19, GmbHR 1997, 970.4 BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01 R, GmbHR 2002, 324.5 Vgl. zu dem Problem grundlegend Freckmann, DStR 2008, 52ff.

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gar nicht an der beschäftigenden GmbH beteiligt ist, ist grundsätzlich abhängigbeschäftigt und unterliegt damit sowohl der Kranken-, Pflege- und Rentenver-sicherung und ist auch nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungs-pflichtig. Das LSG Bayern1 hat an der traditionellen Auffassung festgehalten, ob-wohl die Geschäftsführerin ursprünglich an der GmbH maßgeblich beteiligtwar, jedoch sämtliche Geschäftsanteile vor dem streitigen Zeiträumen an ihrenEhemann abgetreten hatte, der ebenfalls Geschäftsführer der Gesellschaft war2.Im Gegensatz zum LSG Bayern hat das LSG Hessen3 trotz überhaupt nicht beste-hender Gesellschafterbeteiligung und nicht bestehender verwandtschaftlicherVerhältnisse der Beteiligten eine Sozialversicherungsfreiheit konstatiert. DerGesellschaftsvertrag und der Geschäftsführeranstellungsvertrag beinhaltetenkeine Besonderheiten. Maßgeblich war aus Sicht des LSG Hessen, dass die Ge-sellschafter lediglich das Stammkapital je zu 50 % übernehmen wollten, wäh-rend die vollständigen Branchenkenntnisse und Befähigungen ausschließlichbeim Geschäftsführer lagen. Rein faktisch haben die Gesellschafter keinerleiWeisungsrechte gegenüber dem Geschäftsführer wahrgenommen, wie dieseglaubhaft versichern konnten. Aus diesem Grund hat das LSG Hessen trotznicht bestehender familiärer Verbundenheit und zwischenzeitlich einer Null-beteiligung des Geschäftsführers gleichwohl wegen des engen Vertrauensver-hältnisses die Sozialversicherungsfreiheit angenommen. Es handelt sich um eineseltene Einzelfallentscheidung, die nicht verallgemeinert werden kann.

Bei Gesellschafter-Geschäftsführern bedarf es einer differenzierten Betrach-tungsweise4 danach, ob eine weisungsabhängige Eingliederung in den Betrieb desArbeitgebers stattgefunden hat oder nicht. Dies beurteilt sich danach, ob der Ge-schäftsführer Zeit, Ort und Dauer der Arbeitsausführung frei bestimmen kann5.Während die frühere Praxis einen recht einfachen Beurteilungsmaßstab zu-grunde legte und eine Versicherungspflicht nur annahm, wenn der Geschäftsfüh-rer kraft seiner Beteiligung die Geschicke des Unternehmens nicht zu beeinflus-sen vermochte, er also eine Beteiligung von unter 50 % hielt, ist durch die spä-tere Spruchpraxis des Bundessozialgerichts der klare Beurteilungsmaßstabzugunsten einer individuellen Beurteilung der Tätigkeit eines Gesellschafter-Ge-schäftsführers aufgegeben worden.

Daraus folgt, dass auch nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer inEinzelfällen als nicht versicherungspflichtig und damit wie selbständige Unter-nehmer behandelt werden6. Maßgeblich sind insoweit die vertraglichen Verein-barungen und die Ausgestaltung des Einflusses des Geschäftsführers bzw. Ge-


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1 LSG Bayern v. 14.12.2006 – L 4 KR 3/04, GmbHR 2007, 490ff.2 S. BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R GmbHR 2000, 618, wonach vor allen Dingen beifamiliär verbundenen Gesellschaftern auch Kleinstbeteiligungen ohne Sperrminoritätgleichwohl zur Nichtabhängigkeit führen können, wenn das Weisungsrecht des Arbeit-gebers im Hinblick auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung faktisch nicht aus-geübt wird.

3 LSG Hessen v. 23.11.2006 – L 1 KR 763/03, GmbHR 2007, 487 mit Komm. Löw.4 Vgl. Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1207ff.; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsfüh-rer, 9. Aufl. 2009, Rz. 662ff.;Marschner, NWB 2007, Fach 27 S. 6389ff.

5 Marschner, NWB 2007, Fach 27 S. 6389, 6390.6 BSG v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618.

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sellschafters auf die Geschicke der Gesellschaft. Vetorechte oder eine Sperr-minorität können beispielsweise eine entscheidende Rolle spielen1. Ist der Ge-sellschafter hingegen nur Treuhänder, so kann auch eine hohe prozentuale Betei-ligung der abhängigen Beschäftigung nicht entgegenstehen2. Besteht kein maß-geblicher Einfluss auf die Geschicke der GmbH kraft der Kapitalbeteiligung,bedarf es der sorgfältigen Prüfung der tatsächlichen Verhältnisse für die sozial-versicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäfts-führers. Dabei steht für die Beurteilung zunächst die vertragliche Ausgestaltungim Vordergrund, die nur zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse ent-scheidend davon abweichen. Konkrete Regelungen über die wöchentliche Ar-beitszeit, Vergütung von Überstunden sowie Abfindung bei Kündigung deutenauf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hin. Andererseits deuten Vertrags-formulierungen, nach denen der Geschäftsführer seine Arbeitszeit frei einteilenkann, vom Selbstkontrahierungsverbot befreit ist, keinen wesentlichen Zustim-mungserfordernissen der Gesellschafterversammlung hinsichtlich seiner Tätig-keit unterliegt, darüber hinaus der Geschäftsführer selbst über die ausschlag-gebenden Branchenkenntnisse verfügt, auf eine selbständige Tätigkeit hin. DieRechtsprechung des BSG gipfelt darin, dass bei Familien-GmbH ein abhängigesBeschäftigungsverhältnis trotz fehlender Kapitalbeteiligung eines Ehegatten zuverneinen ist, wenn die Geschäftsführertätigkeit mehr durch familiäre Rück-sichtnahme und durch gleichberechtigtes Nebeneinander als durch einen für einArbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnis typischen Interessengegensatz gekenn-zeichnet ist, wobei nach Auffassung des BSG insbesondere die Fachkenntnis desGeschäftsführers sowie die Unternehmensgeschichte eine große Rolle spielen3.

Für große Aufregung hatte das Urteil des BSG4 vom 24.11.2005 zur Rentenver-sicherung gesorgt (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI), weil daraus zu entnehmen war, dassjeder GmbH-Geschäftsführer stets rentenversicherungspflichtig gewesen wäre.Diese Probleme sind inzwischen jedoch gelöst. Denn der Gesetzgeber hat in § 2Abs. 1 Nr. 9 SGB VI ergänzt: „bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber dieAuftraggeber der Gesellschaft“5.

Hinweis

Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer (50 % und mehr) unterliegennicht der Sozialversicherungspflicht. In Ausnahmefällen können aber auch nichtbeherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer nicht versicherungspflichtig sein.

Für Beschäftigungsverhältnisse ab dem 1.1.2005 wird für GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer grds. ein Statusverfahren nach § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV durch-geführt. In diesem Rahmen wird bindend durch Verwaltungsakt festgestellt, ob

1 Grundlegend und instruktiv BSG v. 6.3.2003 – B 11 AL 25/02 R, GmbHR 2004, 494.2 Freckmann, BB 2006, 2077 (2079).3 BSG v. 8.12.1987 – 7 Rar 25/86, BB 1989, 72; vgl. auch BSG v. 18.12.2001 – B 12 KR 10/01R, GmbHR 2002, 324 und BSG v. 17.5.2001 – B 12 KR 34/00 R, GmbHR 2001, 669.

4 BSG v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, GmbHR 2006, 367 = GmbH-StB 2006, 63. S. dazuGach/Kock, NJW 2006, 1089; Hidalgo/Schmid, BB 2006, 602; Löw, GmbHR 2006, 367;Plagemann/Radtke-Schwenzer, NZG 2006, 281.

5 S. dazu Freckmann, BB 2006, 2077ff.

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ein abhängiges oder selbständiges Beschäftigungsverhältnis besteht. Dieses Ver-fahren wird durch den Deutsche Rentenversicherung Bund durchgeführt (§ 7aAbs. 1 Satz 3 SGB IV). Bei der Krankenkasse ist der Umstand des Gesellschafter-Geschäftsführer-Verhältnisses anzugeben, die dies wiederum zur Prüfung an dieDeutsche Rentenversicherung Bund weiterleitet1.

Hinsichtlich der Behandlung zu Unrecht geleisteter Beiträge zur Sozialversiche-rung ist zu differenzieren. Insoweit ist die Rechtslage durch das Sozialversiche-rungsänderungsgesetz2 zum 1.1.2008 geändert worden. Nach der bis zum31.12.2007 geltenden Rechtslage3 begründeten zu Unrecht entrichtete Beiträgezur Renten- oder Arbeitslosenversicherung grds. keine Leistungsansprüche ge-gen den Versicherungsträger, da durch die tatsächliche Zahlung keine Versiche-rungspflicht entstand4. Eine Ausnahme hiervon konnte lediglich im Fall des§ 26 Abs. 1, Abs. 2 SGB IV eingreifen, wodurch in der Rentenversicherung einWahlrecht der Betroffenen zwischen Leistungsanspruch und Erstattungs-anspruch entstand. Ferner konnten nach Überprüfung der Sozialversicherungs-freiheit jahrelang zu Unrecht geleistete Beiträge nur beschränkt zurückgefordertwerden. Der Erstattungsanspruch verjährte in vier Jahren, wobei nur im Rahmender Rentenversicherung die Verjährung erst nach der Beanstandung durch denRentenversicherungsträger beginnen sollte (§ 27 Abs. 2 Satz 2 SGB IV)5. Nach ei-ner Betriebsprüfung konnte im Übrigen Vertrauensschutz entsprechend § 45SGB X eingreifen. Diese Rechtslage hat der Gesetzgeber mit dem Sozialversiche-rungsänderungsgesetz mit Wirkung ab 1.1.2008 teilweise zugunsten der Betroffe-nen geändert. Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 SGB IV können zu Unrecht geleistete Bei-träge nicht mehr zurückgefordert werden, wenn die vier-jährige Verjährungs-frist abgelaufen ist (§ 27 Abs. 2 SGB IV)6. Die Verjährungsregelung als solchebleibt dabei unverändert. Das Wahlrecht der Betroffenen nach § 26 Abs. 1,Abs. 2 SGB IV wird jedoch wie folgt eingeschränkt: Wurden Beiträge zu Unrechtgeleistet und können diese wegen Ablauf der Verjährung nicht mehr zurück-gefordert werden, so gelten diese als zu Recht geleistet und gewähren nunmehrzwingend entsprechenden Versicherungsschutz (§ 26 Abs. 1 SGB IV)7. Im Ergeb-nis werden damit die Rückforderungsmöglichkeiten beschränkt und eine fiktiveVersicherungswirkung begründet8.


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1 S. Freckmann, BB 2006, 2077 (2083).2 BGBl. I 2007, 3024.3 Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1207ff.4 Weiland/Bischopink/Nickel, DStR 2008, 877 (877).5 S. auch BSG v. 12.12.2007 – B 12 AL 1/06 R, n.v., zum AFG für einen Fall, in dem derSozialhilfeträger sich wegen unzulässiger Rechtsausübung nicht auf Verjährung berufendurfte, weil er den anderen Teil pflichtwidrig nicht hinreichend beraten hatte; zumRecht bis zum Inkrafttreten des Sozialversicherungsänderungsgesetzes (BGBl. I 2007,3024) am 1.1.2008:Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1207ff.

6 S. dazu Figge, DB 2008, 63 (65).7 S. auchWeiland/Bischopink/Nickel, DStR 2008, 877ff.; Figge, DB 2008, 63ff.8 S.Weiland/Bischopink/Nickel, DStR 2008, 877 (878).

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Gestaltungshinweise

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II. Gestaltungshinweise für den Abschluss des Geschäftsführer-vertrages

1. Formerfordernis und Zuständigkeit


Der mit dem Geschäftsführer abzuschließende Anstellungsvertrag bedarf grds.keiner besonderen Form, er kann auch mündlich abgeschlossen werden. Auf-grund der Neuregelung des § 623 BGB durch das Arbeitsgerichtsbeschleuni-gungsgesetz aus dem Jahre 2000 bedarf inzwischen ein Anstellungsvertrag einesGeschäftsführers, der ausnahmsweise als Arbeitnehmer anzusehen ist, derSchriftform, wenn in dem Vertrag eine Befristung vorgesehen ist1. Das Gleichegilt, wenn ein Arbeitnehmer, der bereits bei der GmbH angestellt war, zum Ge-schäftsführer befördert werden soll, da zeitgleich hiermit regelmäßig das bishe-rige Anstellungsverhältnis aufgehoben werden soll. Auch hierzu bedarf es gemäß§ 623 BGB der Schriftform. In jedem Fall empfiehlt es sich, den Geschäftsführer-vertrag schriftlich abzufassen (s. unten Rz. 1238ff.). Ist der abgeschlossene An-stellungsvertrag aufgrund eines Rechtsfehlers unwirksam, hat der „faktische“Geschäftsführer gleichwohl Anspruch auf vertragliche Vergütung der von ihmgeleisteten Arbeit2. Unter bestimmten, engen Voraussetzungen kann auch dasGericht einen Notgeschäftsführer bestellen3.

Hinsichtlich der späteren Änderung des Geschäftsführervertrages gilt grundsätz-lich das Gleiche wie für den Abschluss des Geschäftsführervertrages. Doch nichtselten haben sich die Parteien selbst gebunden, indem sie in den Geschäftsfüh-rervertrag eine Schriftformklausel aufgenommen haben. Danach sollen Ände-rungen des Geschäftsführervertrages nur wirksam sein, wenn sie schriftlich ge-troffen werden, mündliche Änderungen sind unwirksam. Nicht selten heißt esdann weiter, dass auch diese Schriftformklausel nicht mündlich, sondern nurschriftlich aufgehoben werden kann (qualifizierte Schriftformklausel). Wird imLaufe der Zeit eine Änderung des Geschäftsführervertrages vorgenommen, z.B.eine Gehaltserhöhung oder eine Erhöhung des Urlaubsanspruches, wird in derPraxis vielfach die vorgenannte qualifizierte Schriftformklausel übersehen. DieFolgen liegen auf der Hand: Zivilrechtlich ist die Änderung des Geschäftsführer-vertrages nichtig und ebenso wird dieser Änderung bei Gesellschafter-Geschäfts-führern die steuerliche Anerkennung versagt (s. dazu Rz. 601ff.). Lediglich beieiner einfachen Schriftformklausel können spätere Änderungen auch mündlichwirksam vereinbart werden, wenn ansonsten der Wille der Vertragsparteien zuerkennen ist, die Schriftformklausel mündlich abbedungen zu haben. Als Indizgegen eine mündliche Aufhebung spricht allerdings der Umstand, dass Vertrags-änderungen in der Vergangenheit immer schriftlich abgefasst wurden4.

1 S. Bauer, GmbHR 2000, 767; Fischer, NJW 2003, 2417; Haase, GmbHR 2004, 279; Hüm-merich/Schmidt-Westphal, DB 2007, 222; Langner, DStR 2007, 535; Sasse/Schnitger, BB2007, 154; Schrader/Straube, GmbHR 2005, 904.

2 BGH v. 16.1.1995 – II ZR 290/93, GmbHR 1995, 306.3 S. OLGMünchen v. 11.9.2007 – 31 Wx 49/07, GmbHR 2007, 1271f.4 BFH v. 24.7.1996 – I R 115/95, GmbHR 1997, 133.

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Hinweis

Geschäftsführerverträge sollten schriftlich abgefasst werden. Änderungen desVertrages sollten ebenfalls schriftlich durchgeführt werden, jedoch Warnungvor einem Schriftformzwang durch Schriftformklausel bei beherrschenden Ge-sellschafter-Geschäftsführern.

Für den Abschluss des Geschäftsführervertrages ist die Gesellschafterversamm-lung zuständig. Der Einleitungstext im Geschäftsführervertrag lautet daher:„X-GmbH, vertreten durch die Gesellschafterversammlung.“

Für jede Änderung des Geschäftsführervertrages ist die Gesellschafterversamm-lung zuständig. Durch die Satzung kann die Kompetenz für den Abschluss oderdie Änderung des Geschäftsführervertrages auf ein anderes Organ übertragenwerden. So kann es z.B. in der Satzung heißen, dass für Abschluss und Änderungdes Geschäftsführervertrages der Beirat zuständig sein soll oder aber auch die Ge-schäftsführer. Bei einer mitbestimmten GmbH (MitbestG oder DrittelbG) liegtdiese Zuständigkeit zwingend in der Kompetenz des Aufsichtsrats – sowohl hin-sichtlich der Organstellung als auch hinsichtlich der Bedingungen des Anstel-lungsvertrages1.

Ebenso wie bei der Bestellung zum Geschäftsführer kann der als Geschäftsführerin Aussicht genommene Gesellschafter über die Einzelheiten der Anstellungs-bedingungen mit abstimmen. Denn bei innergesellschaftlichen Rechtsgeschäf-ten (so genannte Sozialakte) unterliegt der betroffene Gesellschafter nicht demStimmverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG. Dies gilt auch hinsichtlich der Anstel-lungsbedingungen und späterer Änderungen des Anstellungsvertrages2. Für denAlleingesellschafter-Geschäftsführer bedarf es insoweit jedoch einer Befreiungvon § 181 BGB in der Satzung und bei der Bestellung des Geschäftsführers.

Hinweis

Der Mehrheitsgesellschafter legt mit seiner Stimmrechtsmacht die Modalitätenseines eigenen Anstellungsvertrages fest. Das gilt z.B. für die Höhe seines Ge-schäftsführergehaltes, einer Tantiemezusage oder Pensionszusage. Hierin be-stehen Gefahren für Minderheitsgesellschafter.

Sollte der Geschäftsführer als unzuständiges Organ den Vertrag geschlossen ha-ben, so ist dieser schwebend unwirksam und kann durch das kompetente Organ(Gesellschafterversammlung) mit rückwirkender Kraft genehmigt werden(§§ 177 Abs. 1, 184 BGB). Die Kompetenz für den Abschluss des Geschäftsfüh-rervertrages ist delegierbar und somit bei Abschluss durch ein unzuständiges Or-gan genehmigungsfähig.


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1 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 27.2 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 29.

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Gestaltungshinweise

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2. Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot

Zum Steuerrecht s. oben Rz. 602 und 1673.

Ein Vertreter kann nicht im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen NamenRechtsgeschäfte abschließen, es sei denn, dass ihm dies ausdrücklich gestattetworden ist (§ 181 BGB). Der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH kann somitnicht mit sich selbst im eigenen Namen Geschäfte tätigen. Er kann z.B. nichtvon der GmbH ein Grundstück erwerben, wenn er auf beiden Seiten des Rechts-geschäftes tätig ist. Von dem Verbot des Selbstkontrahierens kann jedoch sat-zungsmäßig Befreiung erteilt werden. Üblich ist es, in der Satzung zu formulie-ren: „Geschäftsführer können durch Gesellschafterbeschluss von dem Selbst-kontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit werden“ (sog. Öffnungs- oderErmächtigungsklausel). In diesem Falle ist durch einfachen Gesellschafter-beschluss die Gestattung des Selbstkontrahierens auszusprechen. Die Befreiungvom Selbstkontrahierungsverbot ist im Handelsregister einzutragen; allerdingskommt ihr nur deklaratorische Bedeutung zu1.

Hinweis

In der Satzung sollte grundsätzlich die Ermächtigung der Gesellschafterver-sammlung ausgesprochen sein, einzelne Geschäftsführer vom Selbstkontrahie-rungsverbot des § 181 BGB befreien zu können.

Ist eine satzungsrechtliche Ermächtigung zur Befreiung von § 181 BGB vorhan-den, ist die konkrete Befreiung auch ohne Eintragung wirksam.

Fehlt eine satzungsrechtliche Ermächtigung, bedarf es zunächst einer Satzungs-änderung, die eingetragen werden muss.

3. Geschäftsführervertrag und Satzung

Rechtspositionen des Geschäftsführers sind oft im Gesellschaftsvertrag fest-gelegt. Allseits gängig ist die Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis, wo-nach dem Geschäftsführer die Aufnahme von Krediten, Grundstücksgeschäftenoder die Anschaffung von Gegenständen mit bestimmten Anschaffungskostennur nach vorherigem Gesellschafterbeschluss gestattet sind. Bei Abfassung desGeschäftsführervertrages ist darauf zu achten, dass die im Geschäftsführerver-trag festgelegten Rechte und Pflichten mit der Satzung übereinstimmen. In kei-nem Falle können die Rechte bzw. Pflichten des Geschäftsführers durch Ge-schäftsführervertrag gegenüber der Satzung erweitert werden.

Hinweis

Darf der Geschäftsführer z.B. nach der Satzung Anschaffungsgeschäfte bis100000 Euro ohne Gesellschafterbeschluss tätigen, so kann im Geschäftsfüh-rervertrag die Grenze auf z.B. 50000 Euro abgesenkt werden.

1 Vgl. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 104.

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Satzungsänderungen, die in die Organstellung des Geschäftsführers eingreifen,sind von diesem hinzunehmen. Dies ergibt sich daraus, dass nach § 37 Abs. 1GmbHG die Geschäftsführer verpflichtet sind, alle Beschränkungen einzuhal-ten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Bei gravierenden Eingriffenwird man dem Geschäftsführer jedoch das Recht einräumen müssen, sein Amtniederzulegen und ebenfalls seinen Geschäftsführervertrag zu kündigen.

Steht dagegen eine spätere Dienstanweisung der Gesellschafterversammlungdem Geschäftsführervertrag entgegen, so darf sich der Geschäftsführer auf sei-nen Anstellungsvertrag berufen und auf Erfüllung bestehen.

III. Bezüge des Geschäftsführers


1. Allgemeines

Die im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers zu treffende Vergütungsrege-lung ist von zentraler Bedeutung und sollte von den Vertragspartnern mit äu-ßerster Sorgfalt formuliert werden. Zur Vermeidung von Auslegungsschwierig-keiten kann nur dringend empfohlen werden, klare und eindeutige Vereinbarun-gen zu treffen.

Zunächst müssen sich die Parteien Gedanken über die Vergütungshöhemachen.Die Angemessenheit der Geschäftsführervergütung wird maßgeblich durch dienachfolgenden Faktoren1 bestimmt:

– Unternehmensgröße: Zu den stärksten Bestimmungsfaktoren für die Höhe derVergütung gehört die Unternehmensgröße, gemessen insbesondere nach Um-satz und Beschäftigtenzahl. Denn die Führung eines größeren Unternehmensstellt höhere Anforderungen an den Geschäftsführer. Dies zeigt sich auch inkleinen GmbH.

– Ertragssituation: Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens wird dem Ge-schäftsführer zumeist direkt zugerechnet. Entsprechend eng ist ihre Vergütungan die Ertragssituation ihres Unternehmens gebunden.

– Wert der Dienstleistung: Danach ist das Gesamtbild der Dienstleistung, ins-besondere Art und Umfang der Tätigkeit des Geschäftsführers, für die Fest-legung der Vergütung mit zu berücksichtigen. In kleinen Handwerksbetrieben,die im Wesentlichen auf die Mitarbeit ihrer Inhaber angewiesen sind, tretenaber die Geschäftsführungsaufgaben hinter die der handwerklichen Leistungenzurück, so dass sich der Wert der Dienstleistung weniger nach der eines Ge-schäftsführers als nach der eines Facharbeiters bemisst.

– Weitere Kriterien: Auch die Anzahl der Geschäftsführer, der hierarchischeRang und die Branche können entscheidende Unterschiede bei der üblichenGesamtvergütungshöhe ausmachen.


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1 Tänzer, GmbHR 2005, 1256ff.

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Bezüge des Geschäftsführers

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Die Abhängigkeit von Größe und Ertragslage der Gesellschaft wird beispiels-weise deutlich durch die Vergütungsstrukturuntersuchung 2005 der Unterneh-mensberatung Kienbaum1 oder von BBE2.

Die Gesamtbezüge der Gesellschafter-Geschäftsführer betrugen bei kleinenGmbH (bis 5 Mio. Euro Umsatz p.a.) im Durchschnitt 149000 Euro und in mitt-leren (über 5 Mio. Euro Umsatz p.a.) bis größeren durchschnittlich 247000 Euro3.Hinter diesen Durchschnittswerten verbergen sich erhebliche Abweichungenund Spreizungen. Diese hängen wesentlich von der Ertragslage und Größe derGmbH ab.

Ebenso müssen sich die Parteien über die Zusammensetzung der Gesamtbezügedes Geschäftsführers eingehende Gedanken machen4. So kann sich die Ge-samtvergütung aus Festgehalt, Tantieme und Pensionszusage zusammensetzen.Neben einer monatlichen Festvergütung erhalten 70 % bis 90 % der Geschäfts-führer eine Tantieme oder Prämie. Bei überdurchschnittlicher Ertragslage derGesellschaft steigt der %-Satz der Geschäftsführer mit Anspruch auf eine zu-sätzliche Jahresabschlussvergütung.

Zur Gesamtausstattung eines Geschäftsführers gehört häufig auch die Zusage ei-ner betrieblichen Altersversorgung. Rund 70 % der Geschäftsführer in Klein-GmbH verfügen über eine Zusage auf betriebliche Versorgungsleistungen. MitGröße des Unternehmens nimmt allerdings auch die Verbreitung von Pensions-regelungen zu. Man wird heute davon ausgehen können, dass in mittleren undgroßen GmbH ca. 80 % der Geschäftsführer eine solche Zusage besitzen5.

Aber auch die Überlassung eines firmeneigenen Pkw an den Geschäftsführer, derin der Regel auch privat genutzt werden darf, gehört mit zur Normalausstattung.

2. Festgehalt

Recht unterschiedlich wird die Bestimmung des Festgehaltes getroffen. ZumTeil wird dem Geschäftsführer ein fester Jahresbezug zugesagt, der in monatli-chen Teilbeträgen zu zahlen ist. In der Mehrzahl der Fälle werden jedochmonat-liche Festgehälter vereinbart. In diesem Falle ist es besonders von Bedeutung, oban den Geschäftsführer 12, 13 oder gar 14 Gehälter gezahlt werden.

Gedanken müssen sich die Parteien auch darüber machen, für welche Dauer imKrankheitsfall das Gehalt fortgezahlt werden soll. In der Praxis sind Verein-

1 S. zur Maßgeblichkeit entsprechender Untersuchungen Janssen, GmbHR 2007, 749ff.2 S. „www.bbe-verlag.de“ oder BBE-Unternehmensberatung GmbH, Postfach 250425,50520 Köln, Tel: 0221/93655-131, Telefax: 0221/93655-112, E-Mail: [email protected].

3 Tänzer, GmbHR 2005, 1256ff.4 Vgl. Tillmann/A. Schmidt, GmbHR 1995, 796; Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer,9. Aufl. 2009, Rz. 198ff.

5 S. Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1259); Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl.2009, Rz. 199ff.

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barungen anzutreffen, wonach das Festgehalt im Krankheitsfalle zwischen sechsWochen und zwölf Monaten fortgezahlt wird.

Auch für den Todesfall ist eine Regelung zu treffen. Hier wird an die Witwe viel-fach das Festgehalt auf die Dauer von drei Monaten weiter gezahlt, wobei derSterbemonat nicht mitzählt1.

Um zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer nicht alljährlich das leidigeThema einer evtl. Erhöhung des Geschäftsführergehaltes aufkommen zu lassen,aber auch aus steuerlichen Gründen bei beherrschenden Gesellschafter-Ge-schäftsführern (s. dazu Rz. 587ff.), empfiehlt sich eine vertraglich vereinbarteAnpassung des Geschäftsführergehaltes durch eine so genannte Spannungsklau-sel, wonach die Geschäftsführergehälter an vergleichbare Leistungen angeknüpftwerden. Vielfach ist Anknüpfungspunkt die Entwicklung der Beamtengehälteroder aber die Tarifgehälter. Eine solche Spannungsklausel bedarf keiner Geneh-migung mehr; aber auch automatisch wirkende Wertsicherungsklauseln bedür-fen inzwischen keiner Genehmigung durch das Bundesamt für Wirtschaft undAusführkontrolle mehr2. Dies sollte aber nicht zu dem Irrtum führen, dass dannWertsicherungsklauseln grenzenlos zulässig seien. Das Gegenteil ist der Fall.Die gesetzlichen Schranken bestehen fort (PrKlG), es unterbleibt nur die präven-tive Kontrolle, so dass jederzeit noch ein Verstoß gegen diese Bestimmungen imStreitfall gerichtlich geltend gemacht werden kann.

Hinweis

Im Geschäftsführervertrag sollte eine Anpassung des Festgehaltes durch eineSpannungsklausel gewährleistet sein, damit nicht alljährlich über die Höhe derGeschäftsführergehälter diskutiert werden muss.

Es könnte z.B. wie folgt formuliert werden: „Die Bezüge des Geschäftsführersändern sich im gleichen Verhältnis wie sich die Gehälter in der höchsten Tarif-stufe für kaufmännische Angestellte der Metall verarbeitenden Industrie (zurzeit…) verändern.“

3. Tantieme


Die Tantiemevereinbarung bedarf der besonders sorgfältigen Formulierung, dasie bei Fremdgeschäftsführern vielfach Anlass zu Meinungsverschiedenheitengibt und damit das Verhältnis zur GmbH belastet werden kann, wenn der Ge-schäftsführer mit seiner Auffassung über die Höhe der Tantieme nicht durch-dringt. Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern empfiehlt sich dieKlarheit in der Formulierung aus steuerlichen Erwägungen.


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1 S. Tänzer, GmbHR 2005, 1256 (1260).2 S. Kirchhoff, DNotZ 2007, 913ff.

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Die Parteien werden grundsätzlich zwischen einer Gewinntantieme und einerUmsatztantieme zu wählen haben. Umsatztantiemen sind jedoch aus vielerleiGründen nicht empfehlenswert. Ob Gewinntantieme oder Umsatztantieme, injedem Falle bedarf die Bemessungsgrundlage einer eindeutigen Festlegung imVertrag. Dabei ist auf den Begriff „Jahresüberschuss“ abzustellen (§ 266 Abs. 3Buchst. a V HGB). Weiter muss klargestellt werden, ob Bemessungsgrundlageder Jahresüberschuss nach Verrechnung mit Verlustvorträgen sein soll. Verlust-verträge der Vergangenheit, die der Geschäftsführer mit zu vertreten hat, sindmit der zukünftigen Bemessungsgrundlage zu verrechnen. Dieser klare Aus-gangsbegriff kann jedoch variiert werden, um ihn den Bedürfnissen der Praxis an-zupassen. Zu bedenken ist nämlich, dass die Tantieme selbst einen Aufwanddarstellt und somit die Berechnungsgrundlage mindert. Es muss also eine Rech-nung im Hundert stattfinden. Um dies auszuschließen, sollte in den Vertrag auf-genommen werden, dass für die Berechnung der Tantieme die Tantieme selbstunberücksichtigt bleibt. Eine ähnliche Regelung kann auch für die handelsrecht-liche Gewerbeertragsteuerrückstellung empfehlenswert sein, da auch dieseRückstellung sich nach der Höhe der Tantieme richtet. Aus diesem Grunde soll-ten nach Möglichkeit alle gewinnabhängigen Rückstellungen aus der Berech-nungsgrundlage herausgenommen werden. Umgekehrt sollten aber auch späteregewinnerhöhende Auflösungen von Rücklagen und Rückstellungen, deren Bil-dung die Tantiemeberechnung nicht gemindert hat, unberücksichtigt bleiben.

Hinsichtlich des steuerrechtlichen Verhältnisses von Festvergütung und Tan-tieme vgl. Rz. 1243f.

Hinweis

Die Vertragsparteien sollten grundsätzlich eine gewinnabhängige Tantieme ver-einbaren. Eine Umsatztantieme sollte die Ausnahme bedeuten und nur in denFällen als Bemessungsgrundlage gewählt werden, in denen sie die einzigeMöglichkeit bildet, eine leistungsadäquate Vergütung zu zahlen.

4. Pensionszusage


In der Praxis haben sich Pensionszusagen als Grundstock der Altersversorgung so-wohl für den Fremdgeschäftsführer als auch für den Gesellschafter-Geschäftsfüh-rer etabliert. Für den Geschäftsführer hat die Pensionszusage einen hohen Stellen-wert, weil die gesetzliche Sozialrente bei weitem nicht ausreicht, den gewohntenLebensstandard aufrechtzuerhalten. Das Altersvermögensgesetz (AVmG) hat ne-ben der so genannten Riester-Rente mit dem Sonderausgabenabzug gemäß § 10aEStG bzw. der Zulage gemäß §§ 79ff. EStG (nur für pflichtversicherte Fremd-geschäftsführer) auch weitere Verbesserungen der betrieblichen Altersversorgunggebracht. Durch das AlterseinkünfteG1 wurde die Besteuerung auf eine neue syste-

1 AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

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matische Grundlage gestellt. Die betriebliche Altersversorgung kann auf fünf un-terschiedliche Arten und Weisen erfolgen:

– Pensionszusage,

– Pensionskasse,

– Pensionsfonds,

– Direktversicherung,

– Unterstützungskasse.

Grds. besteht ein Anspruch auf Gehaltsumwandlung zugunsten einer Altersvor-sorge. Dies kann zeitlich befristet bis 31.12.2008 bei sozialversicherungspflichti-gen Fremdgeschäftsführern zu einer Minderung der Beiträge in die gesetzlicheSozialversicherung führen1.

Während in mittleren und großen GmbH eine Pensionszusage in der Regel in ei-nem bestimmten Bruchteil des letzten Grundgehaltes besteht (50 % bzw. 75 %),finden sich bei Geschäftsführern von kleineren GmbH des öfteren Zusagen aufeinen festen Pensionsbetrag.

DieWitwenrente beträgt üblicherweise 60 % der Geschäftsführerrente.

Der Wert einer Pensionszusage ist für Geschäftsführer noch dadurch gestiegen,dass im Falle der Insolvenz die Pensionszusage durch das Gesetz zur Verbes-serung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG/BetriebsrentenG) abge-sichert ist und ggf. der Pensionssicherungsverein in Köln (PSVaG) für die insol-vente GmbH eintritt. Allerdings gilt dieser besondere Schutz nur für Fremd-geschäftsführer und nicht für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer2.Die Pensionszusage sollte schon aus Beweisgründen schriftlich erfolgen.

Hinweis

1. Pensionszusagen nach Möglichkeit nicht in Festbeträgen gewähren, sondernin bestimmten Prozentsätzen vom letzten Festgehalt, um so eine Dynamisie-rung der Pensionszusage zu erhalten.

2. Die Zusage kann bis zu 75 % des letzten Festgehaltes gewährt werden. Da-bei sind jedoch in der Regel evtl. Renten des Geschäftsführers anzurechnen,wenn der Höchstsatz gewählt wird.

3. Um die Pensionszahlungen selbst zu dynamisieren, sollte eine Kopplung mitden Beamtengehältern vorgesehen werden.


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1 Vgl. zum Ganzen Figge, GmbHR 2006, R 80; Wellisch/Näth, BB 2002, 1393; Schiffers,GmbH-StB 2001, 233.

2 Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs s. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer,9. Aufl. 2009, Rz. 311ff.

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Die folgenden Aspekte sind als die wichtigsten Kriterien hinsichtlich der Aner-kennung von Pensionszusagen an beherrschende Gesellschafter-Geschäftsfüh-rer1 zu beachten:

– Höchstzusagealter (60 Jahre)

– Erdienbarkeit (mind. noch 10 Jahre verbleibende aktive Dienstzeit bis zumEintritt des Versorgungsfalls beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäfts-führer2 und bei anderen Gesellschafter-Geschäftsführern grundsätzlich mind.10 Jahre oder mind. 3 Jahre bei gleichzeitig mind. 12 Jahre Betriebszugehörig-keit bei Erteilung der Zusage)

– Verzicht auf Barbezüge („Nur-Pensionszusage“)

– gewinnabhängige Pensionshöhe in klarem %-Satz des letzten Gehaltes odereines bestimmten Durchschnittsgehalts (Bezugsgröße klar definieren), wobei75 % der letzten Festbezüge nicht überschritten werden dürfen

– Wartezeit und Probezeit (in der Regel mind. 5 Jahre Tätigkeit)

– Unverfallbarkeit

– keine Rückwirkung

– Schriftform

– Widerrufsvorbehalte

– Ernsthaftigkeit

– Angemessenheit der Höhe nach

– Gehaltsumwandlung

– Dynamik der Anwartschaft

– Rentendynamik

– Abfindungsmöglichkeit

– Rückdeckungsversicherung

– Insolvenzsicherung

– zivilrechtliche Wirksamkeit.

Besondere Schwierigkeiten bereiten Pensionszusagen bei der Auflösung oderdem Verkauf der GmbH, da eine bilanzielle Beseitigung oder Übertragung nursehr eingeschränkt möglich ist3.

1 Nach Arteaga, GmbHR 1998, 265; Schuhmann, GmbHR 2006, 1196ff.2 Geringfügiges Unterschreiten soll unschädlich sein; wird im Übrigen der Festgehalts-anspruch des Gesellschafter-Geschäftsführers herabgesetzt, gleichzeitig aber nicht diePensionsanwartschaft, so führt dies nicht zu einer vGA, wenn die Gesamtausstattungdes Geschäftsführers insgesamt noch angemessen ist, so BFH v. 14.7.2004 – I R 14/04,GmbHR 2005, 112. Besteht allerdings gleichzeitig eine lebensbedrohliche Krankheit, sosteht bereits im Zeitpunkt der Zusage fest, dass die Erdienbarkeit nicht gegeben ist.Dann liegt bei geringer Unterschreitung dennoch eine vGA vor, BFH v. 11.8.2004 – I R108–110/03, GmbHR 2005, 184.

3 S. dazu Passarge, GmbHR 2007, 701ff.; Harle/Kulemann, GmbHR 2005, 1275ff.; Briese,DStR 2004, 1233 und 1276; Daragan, DStR 2003, 1870; Haßelberg, DStR 2003, 992; Hö-fer, DB 2003, 413; Hoffmann, GmbH-StB 2002, 151; Lederle, GmbHR 2004, 269; Neu-mann, GmbHR 1997, 292; Reuter, GmbHR 2002, 6; Rund, GmbHR 2001, 417; Schiffers,GmbH-StB 2001, 233; Schwedhelm/Olgemöller, GmbH-StB 2003, 163 und 204ff.

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5. Nebenleistungen

Um später keine Meinungsverschiedenheiten zwischen Gesellschaftern und Ge-schäftsführer aufkommen zu lassen, sollten nach Möglichkeit sämtliche Neben-leistungen der GmbH in den Geschäftsführervertrag aufgenommen werden.Hierzu zählen insbesondere:

Die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation und eines Urlaubsgeldes. Ggf. sindvorgenannte Nebenleistungen bereits durch die Anzahl der Monatsgehälter (13bzw. 14 Gehälter) geregelt. Die private Nutzung eines firmeneigenen Pkw sollteausdrücklich vereinbart sein. Benutzt der Geschäftsführer sein privates Telefonauch für unternehmerische Zwecke, so sollte ein Kostenanteil der Gesellschaftfestgelegt werden.

IV. Beendigung des Anstellungsverhältnisses

1. Aufhebungsvertrag oder Kündigung

Das Anstellungsverhältnis zwischen GmbH und Geschäftsführer kann durchZeitablauf, Aufhebungsvertrag oder Kündigung enden. Gemäß § 623 BGB bedür-fen Kündigung und Aufhebungsvertrag sowie die Vereinbarung einer Befristungder Schriftform, sofern der Geschäftsführer im Einzelfall als Arbeitnehmer anzu-sehen ist. Dies wird regelmäßig nur bei Fremdgeschäftsführern der Fall sein1.

Zuständig für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder auch für den Aus-spruch der Kündigung ist die Gesellschafterversammlung2. Ist hingegen die Be-stellungskompetenz für den Geschäftsführer auf einen Aufsichtsrat übertragen,so erfasst dies grds. auch die Abberufungs- und Kündigungskompetenz.

Ist der Geschäftsführervertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und sind imVertrag keine Kündigungsfristen vorgesehen, so bestimmt sich die Kündigungs-frist nach dem Dienstvertragsrecht des BGB. Der BGH wendet für Fremd-geschäftsführer und Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer regelmäßig§ 622 BGB entsprechend an, obwohl diese Vorschrift dem Wortlaut nach grund-sätzlich nur für Arbeitnehmer Anwendung findet. Für beherrschende Gesell-schafter-Geschäftsführer ist grds. § 621 BGB anzuwenden3. Die Möglichkeit derRegelung der Kündigung nach § 621 BGB für den Fremdgeschäftsführer im An-stellungsvertrag ist allerdings ungewiss. Auch wenn das KSchG nicht gilt unddamit grundsätzlich Vertragsfreiheit hinsichtlich Kündigungsfristen etc. gilt, sofindet eine gerichtliche Kontrolle hinsichtlich einer Kündigung doch über§§ 138, 242 BGB statt.

Vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Kündigungsfrist oder der Kündigungs-frist nach Gesetz kann der Dienstvertrag des Geschäftsführers nur gekündigt


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1 Vgl. Bauer, GmbHR 2000, 767;Grobys, GmbHR 2000, R 137.2 BGH v. 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363.3 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 414f.; Stück, GmbHR 2006,1009 (1011 und 1015); Reiserer, DB 2006, 1787 (1788 m.w.N.).

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Beendigung des Anstellungsverhältnisses

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werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 626 Abs. 1 BGB). Einer Abmah-nung bedarf es bei schweren Verfehlungen grds. nicht1. Für die außerordentlicheKündigung des Dienstverhältnisses kommen nur solche Gründe in Betracht, diein der Person des Geschäftsführers liegen. So stellen z.B. Betriebsstilllegung undUnternehmensveräußerung keine wichtigen Gründe dar. Dagegen sind grobeDienstpflichtverletzungen, Treuepflichtverletzungen oder strafbare Handlungenwichtige Gründe. Ebenso stellt es einen wichtigen Grund dar, wenn der Ge-schäftsführer wiederholt schuldhaft gegen Anweisungen der Gesellschafterver-sammlung verstößt, wenn er seine Pflicht zur Überwachung der wirtschaftli-chen Entwicklung der GmbH verletzt2, wenn er sein Amt ungerechtfertigt nie-derlegt3 oder wenn bei mehreren Geschäftsführern das Verhältnis zwischenihnen tief greifend zerrüttet ist und eine normale Zusammenarbeit nicht mehrmöglich ist. Die ungenehmigte umfangreiche Verwendung der Firmenkredit-karte zu privaten Zwecken stellt ebenso einen Grund für eine außerordentlicheKündigung des Anstellungsverhältnisses des Fremdgeschäftsführers dar wie derUmstand, dass er die von der GmbH verauslagten Beträge überhaupt nicht bzw.nicht zeitnah erstattet4.

Auch auf den Geschäftsführer findet in der Insolvenz § 113 InsO Anwendung.Daher kann der Insolvenzverwalter den Geschäftsführer unabhängig von den ur-sprünglichen vertraglichen Abreden stets mit einer dreimonatigen Kündigungs-frist kündigen5, sofern nicht im Einzelfall – insbes. nach § 621 BGB – eine kür-zere Kündigungsfrist gilt.

2. Kündigungsschutz/Abfindung

Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung in Betrieben einer juristi-schen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung derjuristischen Person berufen ist (§ 14 Nr. 1 KSchG)6. Geschäftsführer einerGmbH, gleich ob Fremdgeschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer,sind zur Vertretung der GmbH berufen und unterfallen somit nicht dem all-gemeinen Kündigungsschutz.

Aus diesem Grunde erklärt sich auch, dass der gekündigte Geschäftsführer kei-nen Anspruch auf eine Abfindung hat, es sei denn, eine solche sei ihm im Ge-schäftsführervertrag ausdrücklich zugesagt worden.

Ausnahmsweise kann sich jedoch der Geschäftsführer nach seiner Abberufunghinsichtlich der Beendigung seines Dienstvertrages auf arbeitsrechtliche Schutz-

1 BGH v. 2.7.2007 – II ZR 71/06, GmbHR 2007, 936; BGH v. 10.9.2001 – II ZR 14/00,GmbHR 2001, 1158; differenzierendUwe H. Schneider, GmbHR 2003, 1.

2 BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, GmbHR 1995, 299.3 OLG Celle v. 31.8.1994 – 9 U 118/93, GmbHR 1995, 728.4 OLG Brandenburg v. 20.2.2007 – 6 U 22 u. 61/06, GmbHR 2007, 874.5 S. OLG Hamm v. 29.3.2000 – 8 U 156/99, NZI 2000, 475;Uhlenbruck in K. Schmidt/Uh-lenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3. Aufl. 2003, Rz. 1191; Beck inBraun, 3. Aufl. 2007, § 113 InsO Rz. 7. Für die Beendigung der Organstellung bleibt hin-gegen in der Insolvenz die Gesellschafterversammlung zuständig.

6 S. OLG Hamm v. 26.4.2007 – 27 U 7/07, GmbHR 2007, 820.

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vorschriften, insbesondere auf das Kündigungsschutzgesetz, berufen, wenn ervor seiner Bestellung als Arbeitnehmer in der Gesellschaft beschäftigt war.Manchmal ist nicht sicher, ob das Bundesarbeitsgericht nach wie vor davon aus-geht, dass das Arbeitsverhältnis ruht und nach der Abberufung des Geschäftsfüh-rers wieder auflebt, wenn es im Geschäftsführervertrag nicht ausdrücklich auf-gehoben wird1. Das BAG geht im Grundsatz davon aus, dass mit der Geschäfts-führerbestellung das bisherige Anstellungsverhältnis endet und aufgehobenwird2. Um insoweit Zweifel zu vermeiden sollte bei Überleitung eines Angestell-ten in die Geschäftsführerposition das ursprüngliche Arbeitnehmeranstellungs-verhältnis ausdrücklich aufgehoben werden. Seit dem 1.5.2000 gilt insoweit§ 623 BGB, der für Kündigungserklärungen und Aufhebungsvereinbarungen dieSchriftform vorsieht. Insoweit ist zweifelhaft geworden, inwiefern die konklu-dente Aufhebung noch aufrechterhalten werden kann. Das BAG hat insoweit beischriftlichen Geschäftsführerdienstverträgen an seiner bisherigen Rechtspre-chung festgehalten, so dass konkludent der Arbeitsvertrag endet3. § 623 BGBwerde durch den Abschluss des neuen schriftlichen Geschäftsführeranstellungs-vertrages erfüllt, der die konkludente Aufhebung beinhalte. Eine klarstellendeRegelung ist zweifellos möglich. Hierbei ist jedoch auf die konkreten Vertre-tungsverhältnisse zu achten. Hat der alte Geschäftsführer sein Amt bereits nie-dergelegt, so ist für die Organbestellung und den Abschluss des Geschäftsführer-anstellungsvertrages zwar die Gesellschafterversammlung zuständig. Für dieAufhebung des bisherigen Arbeitnehmeranstellungsverhältnisses ist hingegender Geschäftsführer und nicht die Gesellschafterversammlung zuständig4. Dieskann also nur der neue Geschäftsführer selbst erklären; existiert der alte Ge-schäftsführer noch, so kann dieser das Rechtsgeschäft insoweit genehmigen,muss dies jedoch zusätzlich mit unterzeichnen. Ist Letzteres nicht möglich, sokommt es auf die Befreiung von § 181 BGB an, die dem neuen Geschäftsführerinsoweit jedoch auch für den Einzelfall erteilt werden kann. Auf diese Vertre-tungsprobleme ist in entsprechenden Fällen zu achten. Das Recht der allgemei-nen Geschäftsbedingungen nach §§ 305ff. BGB steht der konkludenten Auf-hebung nach Ansicht des BAG nicht entgegen5.

Hinweis

Wird ein früherer Angestellter zum Geschäftsführer berufen, sollte bei Ab-schluss des Geschäftsführervertrages ausdrücklich vereinbart werden, dassdas frühere Arbeitsverhältnis mit Abschluss des Dienstvertrages beendet ist.


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1 S. dazu Reiserer, DB 2006, 1787; Hümmerich/Schmidt-Westphal, DB 2007, 222; Stück,GmbHR 2006, 1009 (1016); Bauer/Gragert, ZIP 1997, 2177 (2181); BAG v. 8.6.2000 – 2AZR 207/99, GmbHR 2000, 1092 – dazu auch Haase, GmbHR 2000, 1092; bestätigtdurch BAG v. 25.4.2002 – 2 AZR 352/01, NJW 2003, 918.

2 BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, DB 2006, 728; BAG v. 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, DB2006, 2239.

3 BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, GmbHR 2007, 1219 = NJW 2007, 3228; LAG Baden-Württemberg v. 16.11.2006 – 5 Sa 142/05, GmbHR 2007, 707; zweifelnd hingegen Hüm-merich/Schmidt-Westphal, DB 2007, 222ff.

4 S.Gravenhorst, GmbHR 2007, 710f.5 BAG v. 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, GmbHR 2007, 1219.


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3. Zusammenhang mit der Organstellung

Die Beendigung des Geschäftsführeramtes und die Beendigung des Anstellungs-verhältnisses sind zwei selbständige Rechtsbereiche, die dennoch in Wechsel-wirkung zueinander stehen1. Die Abberufung des Geschäftsführers als Organ derGmbH führt daher nicht automatisch zur Beendigung des Geschäftsführeranstel-lungsvertrages. Eine Koppelung zwischen Abberufung des Geschäftsführers undBeendigung des Dienstvertrages lässt sich auch dadurch herstellen, dass die Ab-berufung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Dienst-vertrages darstellt. Allerdings weist der BGH darauf hin, dass durch solche Kop-pelungen die Mindestkündigungsfristen nach § 622 Abs. 1 BGB bei nicht beherr-schenden und nach § 621 BGB bei beherrschenden Geschäftsführern nichtunterlaufen werden dürfen.

Formulierungsvorschlag (Fremdgeschäftsführer)

„Das Anstellungsverhältnis ist jederzeit aus wichtigem Grund außerordentlichkündbar. Als wichtiger Grund gilt auch die Abberufung als Geschäftsführer, je-doch mit der Maßgabe, dass die Gesellschaft das Anstellungsverhältnis unterEinhaltung der Kündigungsfrist des § 622 BGB außerordentlich kündigenkann.“

Die Organstellung des Geschäftsführers endet in der Regel ohne besondere Abbe-rufung, wenn der ihr zugrunde liegende Anstellungsvertrag beendet wird.

Wird der Geschäftsführer seitens der GmbH nach § 38 Abs. 1 GmbHG abberu-fen, steht dem Geschäftsführer seinerseits das Recht zu, wegen Vorliegen eineswichtigen Grundes das Anstellungsverhältnis zu lösen.

Dennoch steht dem kündigenden Geschäftsführer grds. kein Schadensersatz-anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB zu, da die jederzeitige Abberufung als Gesell-schaftsorgan gerade nach § 38 Abs. 1 GmbHG zulässig ist und damit nicht ver-tragswidrig ist2. Ob dem in dieser Allgemeinheit zugestimmt werden kann, istfraglich3.

Der Geschäftsführer kann seinerseits bei Vorliegen eines wichtigen Grundes dasAmt als Geschäftsführer niederlegen, ohne gleichzeitig gezwungen zu sein, auchseinen Anstellungsvertrag kündigen zu müssen. Die GmbH erhält ihrerseits beiberechtigter Niederlegung nicht das Recht, den Dienstvertrag wegen Vorliegenseines wichtigen Grundes zu kündigen. Beide Rechtsverhältnisse können ein un-terschiedliches Schicksal haben4. Ausführlich zu den Problemen der Nieder-legung des Geschäftsführeramtes s. Rz. 376ff.

1 Vgl. BGH v. 21.6.1999 – II ZR 27/98, GmbHR 1999, 1140; Flatten, GmbHR 2000, 922.2 BGH v. 28.10.2002 – II ZR 146/02, GmbHR 2003, 100 m. krit. Komm.Haase.3 A.A. auch BAG v. 8.8.2002 – 8 AZR 574/01, GmbHR 2003, 105.4 BGH v. 8.12.1977 – II ZR 219/75, GmbHR 1978, 38.

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4. Wettbewerbsverbot


Im GmbH-Gesetz ist ein Wettbewerbsverbot für den Geschäftsführer nicht ver-ankert. Dennoch besteht Einigkeit, dass ein solches für den Geschäftsführergilt1. Man leitet das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers aus seiner derGmbH gegenüber obliegenden Treuepflicht und einem geschuldeten loyalenVerhalten her, die es ihm gebieten, in allen Angelegenheiten der Gesellschaft al-lein deren Wohl und nicht seinen eigenen Vorteil im Auge zu haben. Dies verbie-tet es ihm, Geschäftschancen, die der Gesellschaft gebühren, selbst wahrzuneh-men und auf eigene Rechnung zu verwerten2. Selbst wenn er im privaten Bereichvon Geschäftschancen Kenntnis erlangt, muss er sie an die GmbH weiterleiten3.

Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer liegt der Schwerpunkt derGestaltung häufig auf dem Ziel der Vermeidung steuerlicher Nachteile (s. auchRz. 587ff.). Ein klassisches Problem der verdeckten Gewinnausschüttung be-stand früher, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer nicht auf satzungsmäßi-ger Grundlage von einemWettbewerbsverbot befreit war und in Wettbewerb zurGesellschaft trat. Diese Problematik ist jedoch wesentlich entschärft, seitdemder BFH zur so genannten Geschäftschancenlehre4 übergegangen ist, wonacheine verdeckte Gewinnausschüttung nur noch vorliegt, wenn der Geschäftsfüh-rer oder Gesellschafter konkrete Geschäftschancen der Gesellschaft dieser ent-zieht. Seitdem ist die Regelung in Satzung und Geschäftsführervertrag, dass einGesellschafter-Geschäftsführer von jeglichen Wettbewerbsverboten befreit wird,nicht mehr steuerlich essenziell5 (aber auch nicht schädlich). Allerdings ändertdie Befreiung vom Wettbewerbsverbot nichts daran, dass eine vGA dadurch ver-wirklicht werden kann, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer Geschäftschan-cen, die der Gesellschaft zustanden, an sich selbst oder eine andere Gesellschaftzieht und für diese nutzt. S. im Übrigen Rz. 1316.

Mit Beendigung des Geschäftsführeramtes endet auch das sich aus der Treue-pflicht ergebende Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers. Bestehen bleibt le-diglich das Verbot der Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen gemäß § 85GmbHG6 und das allgemeine Abwerbungsverbot unter Einsatz unlauterer Me-thoden. Ein Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen Geschäftsführer kannnur durch Geschäftsführervertrag begründet werden7. Der Gesellschaft kann


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1 Hommelhoff/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl. 2004, Anh. § 6 GmbHG Rz. 20m.w.N.;Dahlbender, GmbH-StB 2006, 273.

2 OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 376.3 OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 376.4 Dazu grundlegend Fleischer, NZG 2003, 985ff.5 Vgl. Lange, GmbHR 1999, 327; BFH v. 22.11.1995 – I R 45/95, BFH/NV 1996, 645 =GmbHR 1996, 946; Langenfeld/Gail, Handbuch der Familienunternehmen, II. Rz. 192,193; vgl. auch BFH v. 30.8.1995 – I R 155/94, DStR 1995, 1873; BFH v. 12.10.1995 – I R127/94, DStR 1996, 337.

6 Vgl. Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885.7 OLG Frankfurt v. 13.5.1997 – 11U (Kart) 68/96, GmbHR 1998, 376; OLG Karlsruhe v.6.11.1998 – 15U 179/97, GmbHR 1999, 539f.

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grds. empfohlen werden, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot1 in den Ver-trag aufzunehmen.

Kaum eine Regelung führt so leicht zu Auseinandersetzungen wie Wettbewerbs-verbote. Dies gilt insbesondere für die Zeit nach Ausscheiden aus der Gesell-schaft. Die gesetzlichen Vorgaben werden in der Regel als ungenügend angese-hen. Als alternative Gestaltungsmöglichkeiten bestehen insbesondere:

– die Konkurrenzverbotsklausel,

– Kundenschutzklauseln,

– Mitnahmeklauseln gegen Abfindung.

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote stehen stets in einem Spannungsverhält-nis zwischen dem Schutz der Gesellschaft und der Berufsfreiheit (Art. 12 GG)des ausgeschiedenen Geschäftsführers2. Aufgrund der Grundrechtsrelevanz wer-den nachvertragliche Wettbewerbsverbote stets besonders intensiv von derRechtsprechung überprüft3 anhand einer Wirksamkeitskontrolle nach § 138BGB i.V.m. Art. 2 und 12 GG4.

Aus der Sicht der Gesellschaft ist es auf den ersten Blick empfehlenswert, einmöglichst umfassendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot in den Geschäfts-führervertrag aufzunehmen. Doch allzu leicht wird die Grenze eines wirksamennachvertraglichen Wettbewerbsverbotes übersehen. Danach sei ein nachvertrag-liches Wettbewerbsverbot nur zulässig, wenn es dem Schutz eines berechtigtenInteresses der Gesellschaft diene und nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufs-ausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig er-schwere5. Es ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei stehtdem Interesse der Gesellschaft an effizientem Konkurrenzschutz das Interessedes Geschäftsführers an einem möglichst geringfügigen Eingriff in die Freiheitseiner Berufsausübung gegenüber (Art. 12 GG).

Besonders betroffen sind Konkurrenzverbotsklauseln, da diese einen besondersschweren Eingriff in die Berufsfreiheit für den ausgeschiedenen Geschäftsführermit sich bringen. Die Niederlassungsverbotsklausel hat, um überhaupt eineChance auf Anerkennung zu haben, in räumlicher und zeitlicher sowie gegen-ständlicher Hinsicht beschränkt zu sein6. Bei einem Radius von mehr als fünfKilometern um den Sitz der bisherigen Gesellschaft herum sowie einer Dauer

1 S. dazu Bauer/Diller, GmbHR 1999, 885; Bergwitz, GmbHR 2007, 523; Bergwitz,GmbHR 2006, 1130;Dahlbender, GmbH-StB 2006, 273;Heller, GmbHR 2000, 371;Man-ger, GmbHR 2001, 89.

2 Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl. 2002, § 35 GmbHG Rz. 106.3 BGH v. 17.11.1997 – II ZR 327/96, DStR 1997, 2038 (zwischen Gesellschaftern) je mitAnm.Goette;Heller, GmbHR 2000, 371.

4 BGH v. 15.4.1991 – II ZR 214/89, GmbHR 1991, 310; BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83,GmbHR 1984, 234; BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431; OLG Düsseldorfv. 10.3.2000 – 17 U 133/99, NZG 2000, 737; OLG Düsseldorf v. 22.8.1996 – 6 U 150/95,GmbHR 1996, 931.

5 So Bergwitz, GmbHR 2007, 523 (524).6 Heller, GmbHR 2000, 371 (374).

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von nicht mehr als zwei Jahren besteht eine Chance, dass die Klausel einer Über-prüfung durch die Rechtsprechung standhält. Teilweise wird auch eine deutsch-landweite Geltung als zulässig erachtet1. Insoweit kommt es stets auf die Um-stände des Einzelfalls und den sonstigen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft undderen berechtigtes Interesse an. Ein Übermaß in räumlicher oder zeitlicher Hin-sicht führt in der Regel zur geltungserhaltenden Reduktion. Dies gilt jedenfallsnicht, wenn das Wettbewerbsverbot gegenständlich zu weit ausgedehnt wurde2.Die gegenständliche Beschränkung bezieht sich auf die Frage, ob nur einzelneTätigkeiten oder die vollständige Berufsausübung untersagt wird. Gerade Letzte-res ist in der Vertragsgestaltung sehr riskant. Das Wettbewerbsverbot sollte sichdaher streng auf den tatsächlich ausgeübten Bereich des Gegenstandes der Ge-sellschaft beschränken3. Handelt es sich beispielsweise um einen Konzern, sosollte das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sich nur auf die Tätigkeiten destatsächlich beschäftigenden Konzernunternehmens beziehen und nicht auf dieTätigkeit aller Konzerngesellschaften.

Vielfach ist dem Interesse des Unternehmens bereits mit einer bloßen Kunden-schutzklausel gegenüber einem umfassenden Wettbewerbsverbot gedient4.

Lange Zeit war umstritten, ob für den Geschäftsführer ein nachvertraglichesWettbewerbsverbot nur dann wirksam vereinbart werden kann, wenn dieSchutzvorschriften der §§ 74ff. HGB im Vertrag beachtet worden sind. Die vor-genannten Schutzvorschriften sind nach Auffassung des BGH auf das Dienstver-hältnis des Geschäftsführers weder direkt noch analog anwendbar5. Dennochsollte ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht für eine Zeit von mehr alszwei Jahren vereinbart werden. Gerade bei Fremdgeschäftsführern kann zur Ver-meidung der Unwirksamkeit der Klausel eine frei aushandelbare Karenzentschä-digung vereinbart werden6. Im Rahmen einer umfassenden Abwägung der gegen-seitigen Interessen kann dabei die freiwillig vereinbarte Karenzentschädigung zudem entscheidenden Kriterium werden, wegen dessen die Wirksamkeit der Klau-sel trotz des Eingriffs in die Berufsfreiheit vom Gericht anerkannt wird.

Wurde im Einzelfall eine Karenzentschädigung vereinbart, so hat die GmbH häufigein Interesse daran, sich durch Verzicht auf das Wettbewerbsverbot von der Ver-pflichtung zur Zahlung der Entschädigung zu befreien. Wurde also eine Karenzent-schädigung vereinbart, so finden §§ 74, 75a HGB auf diese Abrede Anwendung7.


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1 Dahlbender, GmbH-StB 2006, 273f.2 BGH v. 29.10.1990 – II ZR 241/89, NJW 1991, 699 – für eine Personengesellschaft.3 Heller, GmbHR 2000, 371 (374).4 OLG Düsseldorf v. 3.12.1998 – 6 U 151/98, GmbHR 1999, 120; dazu auch Manger,GmbHR 2001, 89.

5 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 11/07, DStR 2008, 1394; BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00,GmbHR 2002, 431 (432); BGH v. 26.3.1984 – II ZR 229/83, BGHZ 91, 1 (5) = GmbHR1984, 234; BGH v. 17.2.1992 – II ZR 140/91, ZIP 1992, 543; Weber/Dahlbender, GmbH-StB 2002, 242 (244);Dahlbender, GmbH-StB 2006, 273f.

6 Vgl. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 446; Heller, GmbHR2000, 371;Mertens/Stein, Das Recht des Geschäftsführers der GmbH, 2. Aufl. 1997, § 35GmbHG Rz. 314.

7 S. Bergwitz, GmbHR 2007, 523 (524 a.E.).

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Dabei ist zu beachten, dass § 75a HGB eine schriftliche Verzichtserklärung vor Be-endigung des Anstellungsvertrages voraussetzt und die Zahlungspflicht erst einJahr später enden lässt1! Dies lässt sich durch vertragliche Vereinbarung auch ab-weichend ausgestalten. Die Rechtsprechung2 wendet im Übrigen strenge Anforde-rungen an, so dass auf einen rechtzeitigen Verzicht zu achten ist. Er sollte nichterst wenige Tage vor dem rechtlichen Ende des Anstellungsvertrages ausgespro-chen werden, wenn der Geschäftsführer sich bereits auf die Fortzahlung der Ent-schädigung eingestellt hatte. Sonst erkennt der BGH den Verzicht nicht an3. Wirdeine Karenzentschädigung vereinbart, so sollte die Anrechnung von Bezügen oderböswillig unterlassenen Erwerbsmöglichkeiten auf die Karenzentschädigung ent-sprechend § 74c HGB ausdrücklich normiert werden4. Anderenfalls gilt dies hin-gegen nicht5. Denn § 74c Abs. 1 HGB, wonach sich der Handlungsgehilfe auf dieKarenzentschädigung anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Verwer-tung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, ist nachAnsicht des BGH auf den Anspruch des Geschäftsführers einer GmbH auf Zahlungeiner Karenzentschädigung nicht entsprechend anwendbar6.

Kostengünstiger und gleichzeitig ebenso wirksam kann es für die Gesellschaftsein, auf die Karenzentschädigung zu verzichten und stattdessen nur eine Kun-denschutzklausel zu vereinbaren. Hiernach ist es dem ausscheidenden Ge-schäftsführer für in der Regel maximal zwei Jahre untersagt7, im Tätigkeits-bereich der beschäftigenden GmbH unmittelbar oder mittelbar Kontakte zuKunden aufzunehmen, die innerhalb eines begrenzten Zeitraums in einem Kun-denverhältnis mit der bisherigen GmbH gestanden haben. Eine Entschädigungist hierfür grundsätzlich nicht zu leisten.

Hinweis

In den Geschäftsführervertrag sollte ein nachvertragliches Wettbewerbsverbotaufgenommen werden, wobei zu prüfen ist, ob im Einzelfall nicht eine bloßeKundenschutzklausel ausreicht. Um die Wirksamkeit eines allgemeinen Wett-bewerbsverbotes nicht in Gefahr zu bringen, kann im Einzelfall zu einer Karenz-entschädigung geraten werden.

1 Letzteres gilt nicht automatisch für den GmbH-Geschäftsführer.2 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431ff.; s. dazu auch Bergwitz, GmbHR2007, 523.

3 BGH v. 4.3.2002 – II ZR 77/00, GmbHR 2002, 431ff.; s. dazu auch Bergwitz, GmbHR2007, 523.

4 Dahlbender, GmbH-StB 2006, 273f. Dies hält der BGH für möglich, s. BGH v. 28.4.2008– II ZR 11/07, DStR 2008, 1394.

5 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 11/07, DStR 2008, 1394.6 BGH v. 28.4.2008 – II ZR 11/07, DStR 2008, 1394; BGH v. 15.4.1991 – II ZR 214/89,DStR 1991, 720; Baumbach/Hopt, 33. Aufl. 2008, § 74 HGB Rz. 3; a.A. Bauer/Diller,GmbHR 1999, 885 (892); Thüsing, NZG 2004, 9 (12); Uwe H. Schneider in Scholz,10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 135b; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 18. Aufl.2006, § 35 GmbHG Rz. 202.

7 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 444ff.

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Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in der Form einer Kundenschutzklau-sel kann beispielsweise wie folgt formuliert werden:

„Nachvertragliches Wettbewerbsverbot1

Nach Beendigung des Geschäftsführungsvertrages ist es dem Geschäftsführer untersagt, in-nerhalb der folgenden zwei Jahre Aufträge von Personen unmittelbar oder mittelbar anzu-nehmen, die am Stichtag des Ausscheidens oder in dem Zeitraum von zwei Jahren davor ineinem unmittelbaren oder mittelbaren Kundenverhältnis mit der GmbH2 standen. Die Ge-sellschaft erstellt binnen zwei Wochen nach dem Ausscheiden eine Liste der betroffenenPersonen und Firmen. Dies gilt nicht, wenn der Geschäftsführer aus einem durch die Ge-sellschaft begründeten wichtigen Grund aus dem Vertragsverhältnis ausgeschieden ist. DerGeschäftsführer ist verpflichtet, der GmbH jederzeit in den vorstehenden Grenzen Aus-kunft über alle Beziehungen zu ehemaligen Kunden der Gesellschaft zu geben. Jeder Ver-stoß (pro Kunde) gegen das Wettbewerbsverbot hat eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 %des letzten Jahresumsatzes vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers aus der GmbH mitdem jeweiligen Kunden zur Folge. Bezüglich dieses Kunden ist der Geschäftsführer dannvon seinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot befreit. Eine Karenzentschädigung istnicht geschuldet.“

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder von pauschaliertem Schadensersatzkann allerdings auch zu einem „Eigentor“ führen, wenn die Gesellschafter sichwechselseitig Nebentätigkeiten gestattet haben, ohne dies jemals förmlich zudokumentieren. Im Fall der Insolvenz sollen sich bereits mehrfach Insolvenzver-walter auf entsprechende Regelungen berufen haben und mit dieser Begründungbeträchtliche Beträge eingeklagt haben. Entsprechende Entscheidungen solltendaher genau dokumentiert werden.

Verfolgt die Wettbewerbsbeschränkung nur das Ziel, den Leistungsaustauschund das Vertragsziel zwischen zwei Vertragspartnern (Gesellschaft und Ge-schäftsführer) zu sichern, so fällt das Wettbewerbsverbot nicht unter § 1 GWB3.Anders ist es, wenn die Beteiligten ein darüber hinausreichendes wettbewerbs-beschränkendes Ziel gemeinsam verfolgen. Dies ist in den hier vorliegenden Fäl-len regelmäßig nicht der Fall.

V. Haftung des Geschäftsführers

1. Grundsatz

Der Geschäftsführer haftet aus seiner Geschäftsführungstätigkeit grundsätzlichnicht gegenüber den Gläubigern, sondern nur gegenüber der Gesellschaft. Aus-gangspunkt für eine Haftung gegenüber der GmbH ist § 43 GmbHG. Der Ge-schäftsführer hat danach in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt einesordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Er hat damit die Sorgfaltspflicht zubeobachten, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Po-sition bei selbständiger treuhänderischer Wahrnehmung fremder Vermögens-


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1 Vgl. auch zu unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten Dahlbender, GmbH-StB2006, 273f.

2 Zu einer Einbeziehung eines gesamten Konzernkreises s. bereits oben Rz. 1167.3 Weimar, DB 2001, 1477 (1480); sog. Immanenztheorie, vgl. Bauer/Diller, GmbHR 1999,885 (892).

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Haftung des Geschäftsführers

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interessen einzuhalten hat. Ein Haftungsmaßstab, der dem Geschäftsführerhohe Sorgfaltspflichten auferlegt1.

Den Gläubigern gegenüber unmittelbar haftet der Geschäftsführer nur aus-nahmsweise aufgrund besonderer Haftungstatbestände.

2. Die wichtigsten Haftungstatbestände

a) Haftung der Gesellschaft gegenüber

Bei Pflichtverletzungen nach § 43 GmbHG. Danach hat der Geschäftsführer be-sonders für Unstimmigkeiten in der Buchführung einzustehen, so wenn z.B. einKassenfehlbestand nicht aufgeklärt werden kann2. Das Gleiche gilt bei leichtfer-tiger Vergabe von Warenkrediten ohne Prüfung der Bonität des Kunden3.

Auch bei der Delegation von Aufgaben werden besondere Anforderungen an denGeschäftsführer gestellt. Handelt es sich um Aufgaben, die vom Geschäftsführerkraft seiner Führungsverantwortung (Leitung der Gesellschaft im zugewiesenenRahmen) oder Handlungsverantwortung (Fälle der persönlich zugewiesenen Ent-scheidungen) oder Ressortverantwortung (Leitung eines zugewiesenen eigenenRessorts) von ihm selbst wahrzunehmen sind und delegiert er diese Aufgaben,haftet er garantiemäßig für die Folgen; auf ein Verschulden der Mitarbeiterkommt es dann nicht an. Sind die Aufgaben dagegen vom Geschäftsführer nichtpersönlich wahrzunehmen, darf er sie delegieren. Für eine Pflichtverletzung desbeauftragten Angestellten haftet der Geschäftsführer nicht nach §§ 278, 831BGB, jedoch besteht für den Geschäftsführer eine Kontrollpflicht. Eine Pflicht-verletzung des Geschäftsführers ist dann zu bejahen, wenn der Mitarbeiter nichtordentlich ausgewählt, in die Aufgabe eingewiesen oder überwacht wurde.

Hinsichtlich der Haftung des Geschäftsführers in der Krise, insbesondere wegenInsolvenzverschleppung oder der Massesicherungspflicht wird auf das Kapitelzur GmbH in der Krise verwiesen, Rz. 1757ff.

Die Beweislast im Streit zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer trifft hin-sichtlich der Entstehung eines Schadens grds. die Gesellschaft, hinsichtlich derEinhaltung der geschäftsführerüblichen Sorgfalt (Verschulden) hingegen den Ge-schäftsführer4. Handelt ein Geschäftsführer aufgrund einer Anweisung durchdie Gesellschafterversammlung, so ist er grundsätzlich zu der entsprechendenHandlung verpflichtet5 – s. dazu im Folgenden.

b) Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 3 GmbHG n.F. (MoMiG)

Mit demMoMiG wurde ein neuer Haftungstatbestand mit gravierenden Auswir-kungen geschaffen (§ 64 Satz 3 GmbHG). Danach schuldet der Geschäftsführer

1 Vgl. Lutter, GmbHR 2000, 301;Weber/Lohr, GmbHR 2000, 698.2 BGH v. 21.2.1983 – II ZR 183/82, GmbHR 1983, 300.3 BGH v. 16.2.1981 – II ZR 49/80, GmbHR 1981, 191.4 BGH v. 4.11.2002 – II ZR 224/00, GmbHR 2003, 113.5 Vgl. Ebert, GmbHR 2003, 444.

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Schadensersatz, wenn er eine begründete Forderung eines Gesellschafters erfüllt,obwohl er erkennbar damit die Zahlungsunfähigkeit herbeiführt. S. dazu aus-führlicher unten bei Rz. 1770ff.

c) Haftungsausschluss bei Handeln aufgrund Weisung der Gesellschafterver-sammlung

Eine Haftungsbeschränkung im Hinblick auf die Innenhaftung eines Geschäfts-führers nach § 43 Abs. 2 GmbHG tritt auch dann ein, wenn der Geschäftsführerin Ausführung einer Weisung der Gesellschafterversammlung handelt, vgl. § 43Abs. 3 GmbHG, § 37 Abs. 1 GmbHG1. Will der Geschäftsführer sich auf die ent-sprechende Haftungsbeschränkungsmöglichkeit verlassen, sind dabei folgendeBesonderheiten zu beachten. Die Weisung ist für den Geschäftsführer nur ver-bindlich, wenn sie von der Gesellschafterversammlung oder dem Alleingesell-schafter erteilt wurde. Einzelne Gesellschafter, auch wenn sie beherrschendenEinfluss haben, können keine wirksamen Weisungen ohne entsprechenden Ge-sellschafterbeschluss erteilen.

Der Gesellschafterbeschluss darf nicht nichtig sein. Anderenfalls würde er die haf-tungsbeschränkende Wirkung nicht entfalten. Dies kann beispielsweise der Fallsein, wenn die Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß einberufen wor-den ist, § 241 Nr. 1 AktG analog, oder wenn er aufgrund Sittenwidrigkeit nichtigist2. Die bloße Anfechtbarkeit steht einer Folgepflicht hingegen wohl nicht ent-gegen. Denn der bloß anfechtbare Beschluss ist grundsätzlich zunächst rechts-wirksam3. Ist hingegen Anfechtungsklage erhoben worden, so ist die Rechtslageungeklärt. M.E. handelt es sich in diesem Fall um eine Ermessens- und Abwä-gungsfrage, für die der Geschäftsführer wiederum haftbar gemacht werden kann.

Eine haftungsentlastende Wirkung entfaltet der Beschluss nicht, wenn es umSchadensersatzansprüche aus dem Außenverhältnis geht, also von fremden Drit-ten, oder wenn zwingende gesetzliche Vorschriften nicht eingehalten werdensollen, beispielsweise also die gesetzliche Verpflichtung zur Buchführung, zurAufstellung des Jahresabschlusses, zur Kapitalerhaltung, zur Insolvenzbeantra-gung gemäß § 15a GmbHG n.F., zur Anzeige und Offenlegung gemäß § 325HGB, die Verpflichtung zur Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbei-trägen (§ 266a StGB, §§ 369, 69 AO)4.

Die haftungsbefreiende Wirkung gilt nur hinsichtlich der Tatsache der Durch-führung des Beschlusses. Werden Schäden bei der Art der Ausführung des Be-schlusses verursacht, haftet der Geschäftsführer diesbezüglich uneingeschränkt.Gesellschafterbeschlüsse, die zu einer konkreten Existenzgefährdung für die Ge-sellschaft führen, sind ebenfalls nicht zu befolgen5.


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1 Vgl. hierzu ausführlich Ebert, GmbHR 2003, 444ff.2 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 713 (714); Ebert, GmbHR 2003, 444 (447).3 Fischer in Beck’sches Handbuch der GmbH, 3. Aufl. 2002, § 4 Rz. 188.4 Ebert, GmbHR 2003, 444 (445).5 Uwe H. Schneider in Scholz, 10. Aufl. 2007, § 43 GmbHG Rz. 98; Fleck, ZHR 149(1985), 387 (408).

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d) Haftung den Gesellschaftsgläubigern gegenüber

Bei Verschleppung des Insolvenzverfahrens nach § 15a Abs. 1 InsO, § 823 Abs. 2BGB. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, Antrag auf Eröffnung des Insolvenz-verfahrens zu stellen, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähigist (§ 15a InsO). Einzelheiten hierzu Rz. 1742 und 1757ff.

Der Geschäftsführer haftet für Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er mitGeschäftspartnern Rechtsgeschäfte abschließt und aus den Umständen wussteoder hätte wissen müssen, dass die GmbH nicht mehr in der Lage ist, die Ver-bindlichkeiten zu erfüllen1. Eine Haftung des Geschäftsführers setzt voraus, dasser entweder ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat oder wirt-schaftlich an dem Vertragsabschluss sehr stark interessiert ist. Das wirtschaftli-che Eigeninteresse kann nicht mit einer Sicherheitsgewährung durch den Gesell-schafter-Geschäftsführer begründet werden. Dies gilt selbst für den alleinigenGesellschafter-Geschäftsführer. Die vorstehende Haftung aufgrund in Anspruchgenommenen besonderen Vertrauens ist mit der Schuldrechtsreform in § 311Abs. 3 BGB geregelt worden. Änderungen hat der Gesetzgeber mit dieser Kodifi-zierung von Richterrecht nicht bezweckt. Eine persönliche Haftung des Ge-schäftsführers gegenüber Gläubigern ist beispielsweise vom OLG Zweibrücken2

in einem Fall bejaht worden, als der Geschäftsführer unzutreffende Angabenüber die Vermögenssituation und Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft gemachthatte und ein zusätzliches Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit sei-ner Erklärungen hervorgerufen hat.

Hinweis

Geschäftsführer sollten bei Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung) nicht nur wegen strafrechtlicher Sanktionen, sondern auchzwecks Vermeidung eigener Schadensersatzverpflichtungen unverzüglich An-trag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen.

Begeht ein Geschäftsführer selbst und persönlich sowie schuldhaft eine Rechts-gutsverletzung gemäß § 823 BGB, so haftet er selbstverständlich dem Geschädig-ten3. Ein solcher Fall kann beispielsweise vorliegen, wenn ein Geschäftsführerim Auftrag der GmbH unterwegs ist und hierbei einen Verkehrsunfall mit Per-sonenschaden schuldhaft verursacht. Denkbar ist eine solche Haftung aber auch,wenn der Geschäftsführer im Tätigkeitsbereich der GmbH einen Betrug zu Las-ten eines Kunden begeht. In diesem Fall haftet nicht nur die GmbH, sondern ge-mäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB auch der Geschäftsführer persönlich.Umstritten ist, inwiefern ein Geschäftsführer nicht nur für selbst begangeneRechtsgutsverletzungen gemäß § 823 BGB haftet, sondern aufgrund der Vernach-lässigung von Verkehrssicherungspflichten oder mangelhafter Organisation desBetriebes und Überwachung auch für entsprechende schadensbegründenderHandlungen Dritter haftet4.

1 BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, GmbHR 1983, 197.2 OLG Zweibrücken v. 25.10.2001 – 4 U 71/00, NZG 2002, 423 = GmbHR 2002, 591 (Ls.).3 S. OLG Rostock v. 16.2.2007 – 8 U 54/06, OLGR Rostock 2007, 486 = GmbHR 2007, 762.4 Goette, Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 8 Rz. 248.

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Schließlich muss auf die Haftung des Geschäftsführers gegenüber dem Steuerfis-kus hingewiesen werden, insbesondere wenn die Lohnsteuer der GmbH nichtabgeführt wird (vgl. hierzu die umfangreiche Verfügung der OFD Magdeburg1)2.Das Gleiche gilt für die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen3.

In derartigen Situationen sieht der Geschäftsführer sich häufig mehreren einan-der widersprechenden Normbefehlen gegenüber. Es tritt eine so genannte Norm-kollision ein, weil unterschiedliche Gesetze vom Geschäftsführer unterschiedli-ches, einander widersprechendes Verhalten verlangen. Hierzu hat der BGH nun-mehr einen Schritt zur Vermeidung gewagt, indem er strafrechtlichen Normeneinen Vorrang vor zivilrechtlichen Geboten einräumt. In seiner Entscheidungvom 14.5.20074 befasst der BGH sich mit den Folgen der Nichtabführung von So-zialversicherungsbeiträgen bei bestehender Insolvenzverschleppung. Danach ak-zeptiert der BGH, dass die strafrechtlich sanktionierte Verpflichtung zur Abfüh-rung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern (Lohnsteuer) nicht zu einerHaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.5 führen kann, da der Geschäftsführer in-soweit den gesetzlichen Verpflichtungen folgt und damit mit der Sorgfalt einesordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers handelt6. Schließlich wirddas erforderliche Verschulden für eine Haftung des Geschäftsführers dann aus-geschlossen, wenn er einen fachlich qualifizierten, unabhängigen Berufsträgereinschaltet, diesen über sämtliche relevanten Umstände ordnungsgemäß infor-miert und nach einer eigenen Plausibilitätskontrolle dem Ratschlag folgt unddeshalb von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht.

Schließlich geht der BGH auf diesem Weg weiter, den Geschäftsführer vor Nor-menkollisionen schützen zu wollen. Die Haftung eines Geschäftsführers ist abernach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. ausgeschlossen, wenn er bei Auszahlungenangesichts des Zusammentreffens der Massesicherungspflicht mit der – durch§ 266 StGB strafbewehrten – Pflicht zur weisungsgemäßen Verwendung vonfremden Geldern mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gehandelthat. Der Gesellschaft waren treuhänderisch Gelder von Schwestergesellschaftendes gleichen Konzerns zur Verfügung gestellt worden.

Demgegenüber geht der BFH7 einen verhältnismäßig scharfen Steuerhaftungs-kurs weiter: Werden fällig gewordene Steuerbeträge pflichtwidrig nicht an das Fi-nanzamt abgeführt, kann die Kausalität dieser Pflichtverletzung für einen da-durch beim Fiskus entstandenen Vermögensschaden nicht durch nachträglich


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1 OFDMagdeburg v. 23.11.1994 – S 0190 - 14 - St 311, GmbHR 1995, 244ff.2 Müller, GmbHR 2003, 389.3 Vgl.Medicus, GmbHR 2000, 7; BGH v. 8.5.2002 – 5 StR 16/02, GmbHR 2002, 1026; OLGNaumburg v. 9.5.2007 – 5 U 21/07, GmbHR 2007, 1327; OLG Brandenburg v. 21.11.2002– 12 U 149/01, GmbHR 2003, 595.

4 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, DStR 2007, 1174 = BB 2007, 1801 = NZG 2007, 545 =NJW 2007, 2118.

5 Nunmehr nach demMoMiG § 64 Abs. 1 GmbHG n.F.6 BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, DStR 2007, 1174 = BB 2007, 1801 = NZG 2007, 545 =NJW 2007, 2118.

7 BFH v. 5.6.2007 – VII R 65/05, DStR 2007, 1722; BFH v. 27.2.2007 – VII R 67/05, GmbHR2007, 999.

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eingetretene Umstände oder durch die Annahme eines hypothetischen Kausal-verlaufs beseitigt werden. Deshalb entfällt die Haftung eines GmbH-Geschäfts-führers nicht dadurch, dass der Steuerausfall unter Annahme einer hypotheti-schen, auf § 130 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtung gedachter Steuerzahlungendurch den Insolvenzverwalter ebenfalls entstanden wäre. Demgegenüber hat derBGH1 für eine Haftung wegen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgennach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB die Beachtlichkeit der Reserveursacheder Anfechtbarkeit als haftungsentlastend angesehen2.

3. Haftungsausschlussklauseln und D & O-Versicherung

Im Hinblick auf den recht strengen Haftungsmaßstab für Geschäftsführerverhal-ten wird man in der Praxis überlegen müssen, ob durch entsprechende vertragli-che Vereinbarung mit dem Geschäftsführer die Haftung für fahrlässiges Verhal-ten ausgeschlossen wird. Um Missverständnissen vorzubeugen, geht es nichtum die unmittelbare Haftung des Geschäftsführers gegenüber den Gesellschafts-gläubigern, die nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden kann. Vielmehr gehtes um die strenge Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH hinsicht-lich seiner Geschäftsführungstätigkeit.

a) Vereinbarungen über eine Haftungsbeschränkung mit dem Geschäftsführer

Im Hinblick auf die vorstehend geschilderten Haftungsgefahren für Geschäfts-führer stellt sich immer wieder aus Sicht des Geschäftsführers die Frage, welcheMöglichkeiten bestehen, die Haftungsrisiken zu vermindern. In bestimmtenGrenzen sind insoweit Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Ge-schäftsführer möglich.

Beispiel

In einem Geschäftsführungsanstellungsvertrag war vereinbart:

„Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis sind von den Vertragspartnern inner-halb von sechs Monaten nach Fälligkeit, im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnissesjedoch innerhalb von drei Monaten nach Beendigung schriftlich geltend zu machen, an-dernfalls sind sie erloschen. Bleibt die Geltendmachung erfolglos, erlöschen sie, wenn derAnspruch nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach der Ablehnung gerichtlichgeltend gemacht wird.“

Dem Geschäftsführer wird vorgeworfen, der Gesellschaft Schaden zugefügt zu haben, in-dem er Spesen und sonstige Aufwendungen unrichtig abgerechnet und Kosten seiner pri-vaten Lebensführung auf die GmbH abgewälzt habe. Der Insolvenzverwalter der inzwi-schen in Insolvenz gegangenen Gesellschaft und der Geschäftsführer streiten über dieWirksamkeit der Vereinbarung.

Durch die vorstehende Vereinbarung wird die gesetzliche Verjährungsfrist fürAnsprüche gegen den Geschäftsführer entscheidend verkürzt, indem eine we-sentlich kürzere Ausschlussfrist vereinbart wird. Grundsätzlich beträgt die Ver-jährungsfrist für die Geschäftsführerinnenhaftung gemäß § 43 GmbHG fünf

1 BGH v. 18.4.2005 – II ZR 61/03, GmbHR 2005, 874.2 S. dazu Tiedtke/Peterek, GmbHR 2008, 617ff.

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Jahre (§ 43 Abs. 4 GmbHG). Allgemein anerkannt ist, dass im Grundsatz Verein-barungen zur Verjährung, sowie der Verzicht auf Ansprüche oder deren Erlassoder eine Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder auch vorsätzliche undgrob fahrlässige Pflichtverstöße im Geschäftsführungsvertrag möglich und teil-weise empfehlenswert sind. Unklar sind bisher jedoch die Grenzen einer ent-sprechenden Vereinbarung gewesen. Normativer Ansatzpunkt ist § 43 Abs. 3Satz 3 GmbHG. Danach wird der Geschäftsführer von seiner Haftung nicht ent-lastet, wenn er Zahlungen unter Verstoß gegen § 30 oder § 31 GmbHG geleistethat und dies in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter getan hat. Mit Ur-teil des BGH vom 15.11.19991 hatte der BGH entschieden, dass die Möglichkeiteiner Haftungsbeschränkung oder eines Haftungsausschlusses dann nicht gege-ben sei, wenn der Schadensersatzanspruch zur Befriedigung der Gläubiger erfor-derlich sei. Dies wäre stets bei einer Insolvenz der Fall. Der BGH hat die hiervonerfassten Haftungsansprüche ausdrücklich nicht auf die in § 43 Abs. 3 Satz 1GmbHG genannten Ansprüche wegen unberechtigter Auszahlung unter Verstoßgegen §§ 30, 33 GmbHG beschränkt, sondern auf sämtliche Schadensersatz-ansprüche wegen Verstoß gegen § 43 Abs. 2 GmbHG erstreckt. Zwischenzeit-lich hat der BGH jedoch seine Rechtsprechung wieder zurückkorrigiert2. Mitdem Urteil vom 16.9.2002 hat der BGH anerkannt, dass die Beschränkung des§ 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG ausschließlich für Fälle des Verstoßes gegen §§ 30,33 GmbHG gilt. Im Übrigen sind Vereinbarungen zur Haftungsbeschränkungmit einem Geschäftsführer möglich. Dies gilt nicht nur für die Verjährung, son-dern auch für alle anderen Haftungsbeschränkungen. Die Vereinbarung einesHaftungsverzichts fällt dabei in die Zuständigkeit der Gesellschafterversamm-lung entsprechend §§ 46 Nr. 6, 8 GmbHG.

Hinweis

Mit der Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 30 GmbHG durch dasMoMiG (s. Rz. 1505) wird der Spielraum für Vereinbarungen zwischen Gesell-schaft und Geschäftsführer über Haftungsbeschränkungen erweitert.

Im Zusammenhang mit Streitigkeiten über vermeintliche oder tatsächlicheScheckveruntreuungen durch einen Geschäftsführer wurde eine Vereinbarungzwischen der GmbH und dem ausgeschiedenen Geschäftsführer im Zusammen-hang mit dessen Ausscheiden (Aufhebungsvertrag) mit folgendem Inhalt abge-schlossen: „Er übernimmt keine Haftung für irgend welche Angelegenheiten,die die GmbH betreffen bzw. betrafen. Dafür steht der Gesellschafter *** inPflicht, was dieser mit seiner Unterschrift bestätigt.“ Der BGH3 hat hierin einen


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1 BGH v. 15.11.1999 – II ZR 122/98, ZIP 2000, 135f. = GmbHR 2000, 187; dazuAltmeppen,DB 2000, 261 und 657; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, 18. Aufl. 2006, § 43GmbHG Rz. 45.

2 BGH v. 16.9.2002 – II ZR 107/01, DStR 2002, 2046 mit Anm. Altmeppen = BGH-Report2003, 71 mit Anm. Bormann = GmbHR 2002, 1197; vgl. dazu auch Sturm, GmbHR 2003,573ff.

3 BGH v. 7.4.2003 – II ZR 193/02, GmbHR 2003, 712 mit Komm. Blöse; vgl. dazu auchJanert, GmbHR 2003, 830.

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vollständigen wechselseitigen Haftungsverzicht, also eine so genannte General-bereinigung gesehen. Besser lässt sich Entsprechendes wie folgt formulieren:1

Formulierungsvorschlag

„Alle denkbaren bekannten oder unbekannten Ansprüche der Gesellschaft ge-genüber dem Geschäftsführer im Zusammenhang mit dessen Geschäftsführer-tätigkeit, unabhängig von ihrem Rechtsgrund und vom Zeitpunkt ihrer Entste-hung, soweit ein solcher Verzicht rechtsgeschäftlich vereinbart werden kann,werden hiermit vollständig und ersatzlos erlassen.“

Auch in diesem Urteil bestätigt der BGH, dass ein entsprechender Haftungsver-zicht zulässig ist, soweit es sich nicht um Ansprüche wegen Verstoßes gegen§§ 30, 33 GmbHG2 handelt.

Hinweis

In geeigneten Fällen sollte in den Geschäftsführervertrag folgende Klausel auf-genommen werden:

„Der Geschäftsführer wird sein Amt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf-mannes führen und die ihm durch Gesetz und Vertrag übertragenen Obliegen-heiten genau erfüllen. Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist – soweit gesetz-lich zulässig – ausgeschlossen.“

b) D & O-Versicherung

Neben den vorstehend geschilderten Möglichkeiten der Beschränkung des Haf-tungsrisikos stellt sich immer wieder die Frage nach der Beschränkung des Ge-schäftsführerrisikos durch Abschluss einer sog. D & O-Versicherung (directorsand officers liability insurance)3. D&O-Versicherungen vermeiden keine Haf-tungsfälle, sondern können nur die Haftungsrisiken für die persönlich betroffe-nen Geschäftsführer reduzieren. Wie stets beim Abschluss eines Versicherungs-vertrages kommt es sehr auf das „Kleingedruckte“, also die Details und genauenModalitäten an. Nicht alle Risiken sind im Regelfall versichert, der genaue zeit-liche Umfang des Versicherungsschutzes ist zu betrachten, die Deckungshöchst-summen sind angemessen zu wählen.

1 Nach Janert, GmbHR 2003, 830 (831).2 Ein Gewinnverteilungsbeschluss, der gegen § 30 GmbHG verstößt, ist nach inzwischenh.M. zivilrechtlich nicht unwirksam und damit steuerlich zu beachten – anders als beieiner Ausschüttung aufgrund eines nichtigen Jahresabschlusses. Vgl. BFH v. 7.11.2001 –I R 11/01, GmbHR 2002, 337; OFDMünster v. 15.5.2003, GmbHR 2003, 727.

3 Hucke, DB 1996, 2267; Kiethe, BB 2003, 537; Koch, GmbHR 2004, 18ff. und 160ff.; Küp-pers/Dettmeier/Koch, DStR 2002, 199; Lange, DStR 2002, 1626 und 1674;Notthoff, NJW2003, 1350; Reuter, GmbHR 1997, 1081; Schneider/Ihlas, DB 1994, 1123; Schüppen/San-na, ZIP 2002, 550.

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Folgende Aspekte sollten hinsichtlich des Umfangs des Versicherungsschutzesund bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden:

Versicherte Person ist in der Regel die Gesellschaft selbst. Es handelt sich umeinen Versicherungsvertrag für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43ff. VVG1.Bei der Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versiche-rungsvertrag dem Versicherten, also dem Geschäftsführer zu. Die Übermittlungdes Versicherungsscheins kann jedoch nur der Versicherungsnehmer, also dieGmbH, verlangen (§ 44 Abs. 1 VVG). Problematisch daran ist lediglich, dass inmanchen Versicherungsverträgen die Gewährung von Versicherungsleistungenan die versicherte Person, also an die Geschäftsführer, von der Zustimmung derVersicherungsnehmerin, also der Gesellschaft, abhängig ist2. Dies bewirkt auchmittelbar § 44 Abs. 2 VVG, da hierfür der Versicherungsschein erforderlich ist,der jedoch der GmbH ausgehändigt wird. Teilweise sind auch ausdrücklich Er-stattungsregelungen vorgesehen, die den Versicherungsschutz im Wesentlichendem Unternehmen zugute kommen lässt.

Hinweis

Diese potenzielle Sicherungslücke kann durch den Geschäftsführeranstellungs-vertrag geschlossen werden, indem dort die Verpflichtung der GmbH normiertwird, dass die GmbH alle Maßnahmen zu ergreifen hat, um dem Geschäftsfüh-rer persönlich den vollen Versicherungsschutz aus der D&O-Versicherung zu-gute kommen zu lassen.

Es ist genau zu überlegen, welche Versicherungsdeckungssummen und welcherSelbstbehalt vereinbart wird. Dies kann mit der Versicherung ausgehandelt wer-den. Dabei ist zu beachten, dass es sich häufig um eine Versicherung mit einerDeckungssumme für die Gesamtgeschäftsführung, gelegentlich auch für denGesamtkonzern handelt. Bei Inanspruchnahme mehrerer Geschäftsführer kön-nen die Deckungssummen gegebenenfalls unzureichend sein.

Es sollte darauf geachtet werden, dass nicht nur die zivilrechtlichen Ansprüche,sondern auch die potentiellen öffentlich-rechtlichen, umwelthaftungsrecht-lichen etc. Ansprüche abgesichert werden. Dies ist nicht bei allen Formularver-trägen automatisch der Fall. Ferner sollte nicht nur die Außenhaftung der Ge-schäftsführung, sondern auch die Innenhaftung gemäß § 43 GmbHG gegenüberder Gesellschaft, die von Drittgläubigern gepfändet werden kann, abgesichertsein. Dies ist üblicherweise der Fall3. Auch die öffentlich-rechtlichen Haftungs-ansprüche, beispielsweise wegen Verstoß gegen § 69 AO oder § 266a StGB soll-ten miterfasst sein. Da es sich üblicherweise um eine Vermögensschadenshaft-pflichtversicherung handelt, sind nach den Allgemeinen Bedingungen meist


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1 Dreher, ZHR 165 (2001), 293 (320); Kiethe, BB 2003, 537 (538). Gesetz früher §§ 74 – 80VVG, neu gefasst durch Gesetz vom 23.11.2007, BGBl. I 2007, 2631.

2 Küppers/Dettmeier/Koch, DStR 2002, 199 (201); Kiethe, BB 2003, 537 (541).3 Notthoff, NJW 2003, 1350 (1352).

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Sach- und Personenschäden ausgenommen1. Die strafrechtlichen Folgen einerStraftat lassen sich natürlich nicht versichern.

Der zeitliche Umfang des Versicherungsschutzes stellt in der Regel nicht aufden Zeitpunkt der Pflichtverletzung oder auf den Zeitpunkt des Schadensein-tritts ab, sondern auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Schadensfalles (An-spruchserhebungsprinzip)2. Diese Art der Versicherung hat eine Rückwärtsver-sicherung zur Folge3. Auch zeitlich zurückliegende Schadensfälle werden erfasst.Dies ist lediglich dann ausgenommen, wenn der Versicherte den Schadensfallhätte kennen können und er dies der Versicherung beim Vertragsabschluss nichtangezeigt hat. Die genaue Formulierung des Ausschlusses dieser Rückwärtsver-sicherung sollte im Einzelfall genau überprüft werden. Der Versicherungsschutznach Ausscheiden eines Geschäftsführers oder nach Kündigung des Versiche-rungsvertrages ist insoweit problematisch, als es auch hier grundsätzlich auf denZeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche ankommen soll. Wird hier ledig-lich – wie üblich – eine Nachversicherung von fünf Jahren vorgesehen, so kannaufgrund der subjektiven Anknüpfung der Verjährungsvorschrift des § 199 BGBn.F. eine Versicherungslücke entstehen4.

Die wichtigsten Ausschlusstatbestände sind die vorsätzliche Schadensverursa-chung, das wissentliche Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Voll-macht, Weisung oder sonstige wissentliche Pflichtverletzung, Schäden aufgrundvon Vertragsstrafen, Bußen und Entschädigungen mit Strafcharakter, sowie alleAnsprüche, die aus dem Bereich des common law (USA, Kanada, Großbritan-nien) geltend gemacht werden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Wissent-lichkeit oder den Vorsatz der Schadensverursachung trägt meist die Versiche-rung.

D&O-Versicherungen werden steuerlich im ganz überwiegenden Eigeninteresseder Gesellschaft abgeschlossen. Die Prämien sind daher kein zufließender Lohndes Geschäftsführers, sofern der Versicherungsanspruch dem Unternehmen alsVersicherungsnehmer zusteht und zugute kommt, das Management als Ganzesversichert ist sowie die Versicherungsprämien sich an Daten des Unternehmensund nicht an Daten der versicherten Einzelpersonen orientiert5. Handelt es sichhingegen um eine Art private Berufshaftpflicht – wie der Geschäftsführer diesmeistens wünscht –, so führt die Prämienzahlung nach Meinung der Finanzver-waltung zu einem steuerpflichtigen Lohnzufluss.

Einstweilen frei.

1 Vgl. Küppers/Dettmeier/Koch, DStR 2002, 199.2 Kiethe, BB 2003, 537 (539); Notthoff, NJW 2003, 1350 (1352). Vgl. zu abweichenden Ge-staltungen (enger) Koch, GmbHR 2004, 291.

3 S. § 2 VVG i.d.F. vom 23.11.2007, BGBl. I 2007, 2631.4 Notthoff, NJW 2003, 1350 (1352).5 Ländererlass vom 25.1.2002, DB 2002, 399; vgl. auch Notthoff, NJW 2003, 1350 (1355);Lange, DStR 2002, 1626 (1629); Schüppen/Sanna, ZIP 2002, 550; Ehlers, NWB 2002, 899(906); Küppers/Dettmeier/Koch, DStR 2002, 199.

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B. Steuerrecht

Zum Gesellschaftsrecht s. oben Rz. 1101ff.

I. Entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit

Die Doppelstellung des Gesellschafter-Geschäftsführers als Gesellschafter undGeschäftsführer erfordert steuerrechtlich eine saubere Abgrenzung der beidenBereiche, da hierfür unterschiedliche steuerrechtliche Regeln maßgebend sind.Ein Gesellschafter-Geschäftsführer kann seine Leistungen gegenüber seinerGmbH als Geschäftsführer entgeltlich oder als Gesellschafter unentgeltlich er-bringen. Er kann grundsätzlich zwischen beiden Alternativen wählen. Das Wahl-recht beinhaltet natürlich auch die Möglichkeit, die Leistungen teilentgeltlichzu erbringen. Es muss allerdings in Beherrschungsfällen rechtswirksam im Vo-raus klar und eindeutig zugunsten der Entgeltlichkeit ausgeübt werden, wenndiese steuerlich anerkannt werden soll (vgl. Rz. 601–615).

Die unentgeltlichen Leistungen des Gesellschafters gegenüber der GmbH sindsogen. Erfolgsbeiträge1. Sie verhindern bei der Gesellschaft die Entstehung vonAufwendungen und damit Gewinnminderungen. Die vom Gesellschafter-Ge-schäftsführer in seiner Eigenschaft als Gesellschafter erbrachten unentgeltlichenGeschäftsführerleistungen können mangels Einlagefähigkeit nicht zu (ver-deckten) Einlagen (s. Rz. 1470) führen2. Sie sind daher für die Steuern vom Ein-kommen irrelevant und haben weder bei der GmbH noch beim GesellschafterEinkommenskorrekturen zur Folge. Allerdings können häufig wechselnde Ver-einbarungen zwischen der GmbH und dem beherrschenden Gesellschafter-Ge-schäftsführer über eine entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit ein Indiz dafürsein, dass die Gehaltszahlungen insgesamt durch das Gesellschaftsverhältnisveranlasst sind3.

Hinweis

Abzugrenzen ist hiervon aber der Verzicht des Gesellschafters auf eine bereitsentstandene Gehaltsforderung, welche auf Seiten der GmbH als Verbindlichkeitausgewiesen wurde. Verzichtet der Gesellschafter auf eine bereits entstandeneForderung, so liegt eine verdeckte Einlage vor4.

Aufwendungen, die dem unentgeltlich tätigen Gesellschafter-Geschäftsführerim Zusammenhang mit seiner Tätigkeit entstehen, können wegen der gesell-schaftsrechtlichen Veranlassung keine Werbungskosten bei den Einnahmen ausnichtselbständiger Arbeit sein. Sie sind aber je nach Zugehörigkeit der Ge-


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1 Vgl. Groh, Gesellschafterbeitrag und Gesellschaftsgewinn, in FS Flume, Bd. 2, 1978,S. 71; Küting/Kessler, BB 1989, 25 (26).

2 BFH v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BStBl. II 1988, 348 = GmbHR 1988, 159.3 Vgl. FGMünster v. 18.8.1993 – 9 K 4472/90 K, G, EFG 1994, 117 = GmbHR 1994, 338.4 BFH v. 24.5.1984 – I R 166/78, BStBl. II 1984, 747 = GmbHR 1984, 324.

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Entgeltliche oder unentgeltliche Tätigkeit

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schäftsanteile zum Privat- oder Betriebsvermögen u.U. Werbungskosten oder Be-triebsausgaben im Hinblick auf die aus der Beteiligung zu erwartenden Einnah-men und damit bei den Einnahmen aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1Nr. 1 EStG oder bei den entsprechenden Gewinneinkünften abziehbar1. Insoweitgelten aber die entsprechenden Abzugsbeschränkungen (vgl. oben Rz. 800–806[bis VZ 2008] und Rz. 817 [ab VZ 2009]).

II. Nichtselbständige oder selbständige bzw. mitunternehmerischeTätigkeit

Zum Gesellschaftsrecht s. oben Rz. 1101ff., zum SozialversicherungsrechtRz. 1111ff.

1. Allgemeines

Die Arbeitnehmertätigkeit im steuerrechtlichen Sinne ist das Leitbild für diesteuerliche Einordnung der typischen Geschäftsführertätigkeit, gleichgültig, obund in welchem Umfang der Geschäftsführer an der Gesellschaft beteiligt ist.Denn der Geschäftsführer ist als Dienstnehmer (vgl. Rz. 1101, 1103) in den Orga-nismus der GmbH weisungsabhängig eingegliedert2. Er übt seine Tätigkeit kraftseiner Geschäftsführerstellung als Organ fremd- und nicht eigenbestimmt aus.Bei dieser Sachlage ist der entgeltlich tätige Geschäftsführer – ungeachtet der Re-gelungen im Anstellungsvertrag – als Arbeitnehmer einzuordnen3. Dies gilt auchfür den Geschäftsführer einer Steuerberatungs-GmbH4. Der für § 19 EStG maß-gebliche steuerrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist mit der Begriffsbestimmungdes Arbeitsrechts oder des Sozialversicherungsrechts nicht identisch5.

Auch bei der Einpersonen-Gesellschaften mbH und bei FamiliengesellschaftenmbH besteht zumindest dann, wenn ein Anstellungsvertrags abgeschlossenwird, eine Vermutung für die Arbeitnehmer-Eigenschaft des Gesellschafter-Ge-schäftsführers6.

Die Einkommens- und Ertrags- ist ebenso wie die Umsatzbesteuerung von derBejahung oder Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft auf Grund der Merk-male der „Selbständigkeit“ bzw. „Unselbständigkeit“ betroffen, da diese Begriffeim Einkommensteuer-, Gewerbesteuer- und Umsatzsteuerrecht in gleicherWeise abgegrenzt werden7. Die einkommensteuerliche Aussage, dass ein Organeiner juristischen Person seine berufliche Tätigkeit nichtselbständig ausübtbzw. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht, bedeutet somit notwendi-gerweise auch, dass es umsatzsteuerlich nicht selbständig und damit nicht als

1 BFH v. 14.3.1989 – I R 8/85, BStBl. II 1989, 633 = GmbHR 1989, 431.2 Gl. A. FG Baden-Württemberg v. 17.8.1988 – XII V 6/88, EFG 1989, 316.3 BFH v. 9.10.1996 – XI R 47/96, BStBl. II 1997, 255 = GmbHR 1997, 374.4 BFH v. 7.5.1997 – V R 28/96, BFH/NV 1997, 911 = GmbHR 1998, 204.5 NurDrenseck in Schmidt, 27. Aufl. 2008, § 19 EStG Rz. 4.6 Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 10.7 BFH v. 2.12.1998 – X R 83/96, BStBl. II 1999, 534.

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Unternehmer tätig ist1. Die Selbständigkeit natürlicher Personen als Gesell-schafter-Geschäftsführer setzt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG voraus, dass diesePersonen nicht so in die Gesellschaft eingegliedert sind, dass sie deren Weisun-gen zu folgen verpflichtet sind2.

In Fortführung seiner geänderten Rechtsprechung zur umsatzsteuerlichen Be-handlung von Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen des Gesellschaf-ters einer Personengesellschaft3 hat der BFHmit Urteil vom 10.3.20054 entschie-den, dass die Tätigkeit eines GmbH-Geschäftsführers als selbständig zu beurtei-len sein kann. Die Organstellung des Geschäftsführers stehe dem nichtentgegen. Nach wie vor ist aber die Frage der Selbständigkeit natürlicher Per-sonen für die Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer nach denselben Grund-sätzen zu beurteilen5. Für die Beurteilung, ob die Tätigkeit als geschäftsführen-des Organ einer Kapitalgesellschaft nichtselbständig i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 1UStG ausgeübt wird, ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen6, wobeidie in H 19.0 LStH 2008 unter dem Stichwort „Allgemeines“ genannten Krite-rien sinngemäß herangezogen werden können7. Ungeachtet dieser Rechtspre-chungsänderung ist der GmbH-Geschäftsführer in aller Regel weiterhin für alleSteuerarten einheitlich als nichtselbständig zu beurteilen.

Die Merkmale einer selbständigen Tätigkeit sind bei dem Gesellschafter-Ge-schäftsführer nur ausnahmsweise erfüllt, z.B. bei dem zum Geschäftsführer be-rufenen Gläubiger, dessen Aufgabe in der Überwachung der Geschäftsführungbesteht8. Das Gleiche soll gelten, wenn der Geschäftsführer aufgrund eines for-malen Aktes neben einem weiteren Geschäftsführer bestellt wird, aber die ausdem GmbHG ersichtlichen Aufgabengebiete eines Geschäftsführers nicht ab-deckt, sondern lediglich im Ausland Repräsentationspflichten übernimmt9.Ebenso kann eine freiberufliche Tätigkeit vorliegen, wenn ein selbständiger Un-ternehmensberater im Auftrag des Gesellschafters einer GmbH bei dieser vorü-bergehend die Funktion des Geschäftsführers übernimmt10.

Atypische Verhältnisse können dazu führen, dass der Gesellschafter-Geschäfts-führer steuerrechtlich nicht als Arbeitnehmer, sondern als Unternehmer oderMitunternehmer anzusehen ist. Es handelt sich hierbei aber um besonders gela-gerte Ausnahmefälle11. „In all den Fällen, in denen die für die GmbH tätige Per-son nicht das übliche Aufgabenfeld eines Geschäftsführers abdeckt und in völlig


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1 So BFH v. 2.12.1998 – X R 83/96, BStBl. II 1999, 534; FG Baden-Württemberg, AS Stutt-gart v. 17.8.1988 – XII V 6/88, EFG 1989, 316.

2 BMF v. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893.3 BFH v. 6.6.2002 - V R 43/01, BStBl. II 2003, 36 = GmbHR 2002, 1039.4 BFH v. 10.3.2005 - V R 29/03, BStBl. II 2005, 730 = GmbHR 2005, 794.5 Vgl. BMF v. 21.9.2005 – IV A 5 - S 7104 - 19/05, DStR 2005, 1691 = GmbHR 2005, 1378;BMF v. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031 - DOK 2007/0222008, GmbHR 2007, 893.

6 Abschn. 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 1 Satz 5 UStR 2008.7 BMF v. 21.9.2005 – IV A 5 - S 7104 - 19/05, DStR 2005, 1691 = GmbHR 2005, 1378; BMFv. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031 - DOK 2007/0222008, GmbHR 2007, 893.

8 RFH, RStBl. 1938, 988.9 Hessisches FG v. 12.7.1979 – I 149/74, rkr., EFG 1980, 80.10 FG Hamburg v. 14.12.1981 – II 17/79, EFG 1982, 374.11 Posdziech, Der Geschäftsführer der GmbH, 2. Aufl. 1994, S. 24.

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freier Tätigkeit nur eine bestimmte Aufgabe erfüllt, kann die Tätigkeit als selb-ständige oder gewerbliche zu beurteilen sein“1.

Mitunternehmer-Eigenschaft setzt ein Gesellschaftsverhältnis i.S. des Gesell-schaftsrechts (in Ausnahmefällen kann eine dem Gesellschafter einer Personen-gesellschaft vergleichbare Stellung ausreichen) sowie Unternehmerrisiko undUnternehmerinitiative voraus. Mittelbar trägt freilich jeder Gesellschafter einerKapitalgesellschaft in seiner Eigenschaft als Anteilseigner dieser Kapitalgesell-schaft Unternehmerrisiko; ebenso kann er als Gesellschafter-GeschäftsführerUnternehmerinitiative entfalten. Diese (mittelbare) Art von Unternehmerrisikound Unternehmerinitiative begründet aber noch keine Unternehmereigenschafti.S. des § 15 EStG. Der Gesellschafter-Geschäftsführer wird auch nicht durch dieErfolgsabhängigkeit seiner Geschäftsführervergütungen und evtl. weiterer Ver-gütungen zum Mitunternehmer seiner GmbH2. Das gilt auch bei der Einmann-GmbH3. Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer aber aus anderen Gründen als de-nen der Geschäftsführertätigkeit und der Gesellschafterstellung Mitunterneh-mer der GmbH (z.B. aufgrund einer neben seiner Beteiligung am Stammkapitalbestehenden atypisch stillen Beteiligung, vgl. Rz. 1231), so sind seine Tätigkeits-vergütungen Gewinnzuweisungen i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Um-satzsteuerbare Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen der Gesellschaftereiner Personengesellschaft liegen vor, wenn die Leistungen gegen (Sonder-)Ent-gelt ausgeführt und damit auf einen Leistungsaustausch gerichtet sind; das istnicht der Fall, soweit die Leistungen als Gesellschafterbeiträge durch die Betei-ligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft abgegolten sind4. Eine unter-schiedliche Behandlung im Einkommen- und Umsatzsteuerrecht erfolgt dann,wenn es einkommensteuerrechtlich zu einer Umqualifizierung auf Grund § 15Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG kommt5. In diesen Fällen kann einkommensteuerlicheine selbständige und umsatzsteuerlich eine unselbständige Tätigkeit vorliegen.

2. Einzelfragen

a) Atypisch stille Beteiligung an der GmbH

Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH kann sich an seiner Gesell-schaft atypisch still beteiligen. Er wird hierdurch aber zum Mitunternehmer derGmbH mit der Folge, dass seine Tätigkeitsvergütungen nach § 15 Abs. 1 Satz 1Nr. 2 EStG steuerrechtlich den Gewinnanteilen hinzugerechnet werden6. Die aufden Tätigkeitsvergütungen des Gesellschafter-Geschäftsführers beruhende Ge-werbesteuerminderung der GmbH geht mithin verloren, wenn der Gesellschaf-ter-Geschäftsführer sich an seiner GmbH atypisch still beteiligt oder wenn ereine solche Beteiligung von dritter Seite entgeltlich oder unentgeltlich erwirbt.

1 Tillmann, Der GmbH-Geschäftsführervertrag, 6. Aufl. 1995, S. 16.2 Gl.A. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 11.3 BFH v. 31.1.1985 – IV R 104/82, BFH/NV 1986, 17.4 Vgl. hierzu BFH v. 6.6.2002 – V R 43/01, BFH/NV 2002, 1268 = DB 2002, 1757 = GmbHR2002, 1039; BMF v. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR2007, 893.

5 BMF v. 21.9.2005 – IV A 5 - S 7104 - 19/05, DStR 2005, 1691 = GmbHR 2005, 1378.6 Vgl. OFD Erfurt v. 23.10.2003 – S 2241 A - 08 - L 221, GmbHR 2004, 209.

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b) GmbH & Co. KG

Bei einer GmbH & Co. KG, bei der der Gesellschafter-Geschäftsführer der Kom-plementär-GmbH gleichzeitig Kommanditist der KG ist, sind nicht nur die vonder GmbH & Co. KG, sondern auch die von der Komplementär-GmbH gewähr-ten Geschäftsführervergütungen den Gewinnzuweisungen nach § 15 Abs. 1Satz 1 Nr. 2 EStG hinzuzurechnen1.

c) Holding

Die Eingriffe einer Holding in die Verwaltung von Unternehmen, an der sie Be-teiligungen erworben hat, sind eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Art. 4Abs. 2 der 6. EG-Richtlinie des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung derRechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWGund damit eine umsatzsteuerbare Tätigkeit, wenn sie gegen Entgelt ausgeübtwird2.

d) Organschaft

Besteht zwischen dem gewerblichen Einzelunternehmen des beherrschendenGesellschafter-Geschäftsführers und der GmbH ein Organschaftsverhältnis i.S.des § 17 KStG/§ 2 Abs. 2 GewStG/§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG, so sind die Geschäfts-führerbezüge unter der Voraussetzung eines Anstellungsvertrages selbst dannauf eine nicht selbständige Tätigkeit zurückzuführen und damit bei den Ein-künften aus nichtselbständiger Arbeit i.S. des § 19 EStG zu erfassen, wenn dieGeschäftsführerstellung die alleinige Grundlage der für das umsatzsteuerlicheOrganschaftsverhältnis erforderlichen organisatorischen Eingliederung ist.

e) Betriebsaufspaltung

Ist bei einem Betriebsaufspaltungsverhältnis der Gesellschafter-Geschäftsführerder Betriebs-GmbH zugleich der Unternehmer oder Mitunternehmer des Besitz-Unternehmens, so ist seine Geschäftsführertätigkeit für die GmbH unter derVoraussetzung eines Anstellungsvertrages gleichwohl nichtselbständig mit derFolge, dass die Geschäftsführervergütungen bei ihm den Einkünften aus nicht-selbständiger Arbeit i.S. des § 19 EStG zuzuordnen sind. Der BFH hat diese Auf-fassung wie folgt begründet: „Dem FA ist zuzugeben, dass die Auffassung vertre-ten werden könnte, alle Einnahmen, die dem Inhaber des Besitzunternehmensbei der Betriebsaufspaltung von der Betriebsgesellschaft zuflössen, müssten zuden Einkünften aus Gewerbebetrieb gerechnet werden (§ 15 Nr. 1 EStG). DieseFolgerung hält der Senat aber nicht für zutreffend. Eine GmbH braucht jeman-den, der ihre Geschäfte führt. Das kann auch ein Gesellschafter im Rahmen ei-nes Anstellungsverhältnisses tun. Der Tatbestand der Betriebsaufspaltung liegtunabhängig davon vor, von wem die Geschäfte der GmbH geführt werden. Dieeinheitliche wirtschaftliche Betrachtung der beiden Unternehmen bei der Cha-


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1 BFH v. 16.12.1992 – I R 105/91, BStBl. II 1993, 792; BFH v. 6.7.1999 – VII R 46/94, BStBl.II 1999, 720; BFH v. 8.9.2005 – IV B 23/04, BFH/NV 2006, 51 und Wacker in Schmidt,27. Aufl. 2008, § 15 EStG Rz. 717.

2 Vgl. BFH v. 6.6.2002 – V R 43/01, BFH/NV 2002, 1268 = DB 2002, 1757.

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rakterisierung der aus dem Kapital und seinem Einsatz zur Gewinnerzielung ge-zogenen Einkünfte rechtfertigt es deshalb nicht, das Dienstverhältnis der GmbHmit ihrem Gesellschafter als Ausfluss der Betriebsaufspaltung anzusehen“1.

f) Umwandlung einer Personengesellschaft in eine GmbH

Die Umwandlung einer Personengesellschaft in eine GmbH kann steuerlich biszu 8 Monate zurückbezogen werden (§ 20 Abs. 8 UmwStG). Vom Rückbezie-hungszeitpunkt an geht die Einkommens- und Gewerbebesteuerung für die um-gewandelte Personengesellschaft auf die übernehmende GmbH über (§ 20 Abs. 7UmwStG). Die Rückbeziehung der Umwandlung hat zwar nicht zur Folge, dassauch ein Anstellungsvertrag der aufnehmenden GmbHmit einem Gesellschafterals bereits im Zeitpunkt des steuerlichen Wirksamwerdens der Umwandlung ab-geschlossen gilt2. Hatte aber bereits die umgewandelte Personengesellschaft miteinem Gesellschafter einen Dienstvertrag abgeschlossen und wurden die Leis-tungen der Gesellschaft an den Gesellschafter gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2EStG dem Gewinnanteil des Gesellschafters hinzugerechnet, so führt die steuer-liche Rückbeziehung der Umwandlung dazu, dass ab dem Stichtag, auf den dieUmwandlungsbilanz aufgestellt ist (steuerlicher Rückbeziehungszeitpunkt),§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auf die Leistungen der Gesellschaft nicht mehr an-wendbar ist. Diese Leistungen sind vielmehr bei der GmbH Betriebsausgaben(und dementsprechend beim tätigen Gesellschafter Einnahmen aus nichtselb-ständiger Arbeit), soweit sie als angemessenes Entgelt für die Leistungen des Ge-sellschafters anzusehen sind; Leistungen der Gesellschaft, die im Rückbezie-hungszeitraum über ein angemessenes Entgelt hinausgehen, sind Entnahmen3.Entnahmen (Vorwegentnahmen) aufgrund eines im Gesellschaftsvertrag der Per-sonenhandelsgesellschaft vereinbarten Entnahmerechts können aber nicht inBetriebsausgaben der GmbH umqualifiziert werden4. Der hier behandelte Fall ei-nes Dienstvertrages mit dem Gesellschafter einer Personengesellschaft kannpraktisch werden, wenn an einer KG natürliche Personen als Kommanditistenbeteiligt sind.

g) GmbH als Gesellschafter-Geschäftsführer

Eine GmbH als Gesellschafter-Geschäftsführer erbringt die Geschäftsführungs-und Vertretungsleistungen an die Gesellschaft grundsätzlich selbständig nach§ 2 Abs. 1 UStG. Sie ist nur unter den Voraussetzungen einer nach dem Gesamt-bild der tatsächlichen Verhältnisse vorliegenden finanziellen, wirtschaftlichenund organisatorischen Eingliederung in das Unternehmen der Gesellschaft, de-ren Geschäfte sie führt, als Organgesellschaft nicht selbständig tätig5.

1 BFH v. 9.7.1970 – IV R 16/69, BStBl. II 1970, 722 = GmbHR 1971, 95.2 BMF v. 25.03.1998 – IV B 7 - S 1978 - 21/98 IV B 2 - S 1909 - 33/98, BStBl. I 1998, 268 =GmbHR 1998, 444, Tz. 20.21 Sätze 1, 2.

3 BMF v. 25.3.1998 – IV B 7 - S 1978 - 21/98 IV B 2 - S 1909 - 33/98, BStBl. I 1998, 268 =GmbHR 1998, 444, Tz. 20.21 Sätze 3, 4.

4 BFH v. 23.4.1986 – I R 178/82, BStBl. II 1986, 880 = GmbHR 1986, 451.5 BMF v. 31.5.2007 – IV A 5 - S 7100/07/0031, BStBl. I 2007, 503 = GmbHR 2007, 893.

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III. Schriftlicher oder mündlicher Geschäftsführervertrag

Zum Gesellschaftsrecht s. oben Rz. 1120f.

Der Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäftsführers unterliegt grund-sätzlich keinem Formerfordernis (s. dazu oben Rz. 1120f.). Dies wird auch steu-erlich anerkannt1. Zu beachten ist allerdings, dass für die Festsetzung und Ände-rung der Vergütung an den Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund des Anstel-lungsvertrages die Gesellschafterversammlung der GmbH zuständig ist.

Die Schriftform kann sich allerdings aus steuerlichen Gründen empfehlen, setztdoch der Abzug der Gehaltszahlungen als Betriebsausgaben voraus, dass die Ver-einbarung eines Arbeitsverhältnisses zwischen GmbH und Gesellschafter-Ge-schäftsführer nachgewiesen wird2. Das gilt insbesondere in Beherrschungsfällen,denn „der beherrschende Gesellschafter hat das Vorliegen einer im Voraus ge-schlossenen klaren und eindeutigen Vereinbarung nachzuweisen“3. Die Nach-weisvoraussetzung ist dann erfüllt, „wenn ein außenstehender Dritter zweifels-frei erkennen kann, dass die Leistung der Gesellschaft aufgrund einer entgeltli-chen Vereinbarung mit dem Gesellschafter erbracht wurde“4. Selbst dieErstattung von Aufwendungen an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäfts-führer, wie bspw. Reisekosten, bedarf einer klaren und eindeutigen Vereinbarungim Voraus. Auch zulässige „In-sich-Geschäfte“ des Gesellschafter-Geschäftsfüh-rers (vgl. hierzu Rz. 1126) müssen nach außen erkennbar und nachweisbar sein5.Die Schriftform wird diesen Anforderungen grundsätzlich gerecht. Sie bleibt da-her unabhängig davon, dass der Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Geschäfts-führers keinem gesetzlichen Formerfordernis unterliegt, zumindest eine zweck-mäßige, wenn nicht die zweckmäßigste Nachweisalternative.

Hinweis

Es empfiehlt sich steuerlich aus Nachweisgründen, den Anstellungsvertrag mitdem Gesellschafter-Geschäftsführer ebenso wie Änderungs- und Ergänzungs-verträge hierzu schriftlich abzuschließen.

Bei einer Schriftformklausel, mit der die GmbH und ihr beherrschender Gesell-schafter-Geschäftsführer vereinbaren, dass jede Änderung des Anstellungsver-trags zur Rechtswirksamkeit der Schriftform bedarf, müssen gleichwohl münd-lich vorgenommene Vertragsänderungen nicht ohne weiteres unwirksam sein.Nach § 125 Satz 2 BGB hat zwar der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimm-ten Form im Zweifel Nichtigkeit zur Folge. Nach der Rechtsprechung des BGHzu § 125 Satz 2 BGB bestimmen aber die Vertragsparteien, ob die Einhaltung der


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1 BFH v. 24.12.1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645; BFH v. 26.2.1992 – I R 39/91, BFH/NV1993, 385 = GmbHR 1993, 448.

2 Gl.A. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9. Aufl. 2009, Rz. 35, 265.3 H 37 „Beweislast“ KStH 2004. Ebenso BFH v. 29.7.1992 – I R 28/92, BStBl. II 1993, 247.4 BFH v. 24.1.1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645 = GmbHR 1990, 412.5 BFH v. 20.9.1967 – I 97/64, BStBl. II 1968, 49; vgl. auch BGH v. 19.4.1971 – II ZR 98/68,NJW 1971, 1355.

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Schriftlicher oder mündlicher Geschäftsführervertrag

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Schriftform Gültigkeitsvoraussetzung für den geänderten Vertrag sein soll (=konstitutive Schriftform) oder ob der Inhalt des Vertrages lediglich zu Beweis-zwecken (= deklaratorische Schriftform) schriftlich niedergelegt werden soll1.Unterbleibt die nur zu Beweiszwecken vereinbarte schriftliche Fixierung einerVertragsänderung, so hat dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des geänder-ten Vertrages. Außerdem kann der vereinbarte Formzwang von den Vertragspar-teien jederzeit aufgehoben werden. Dies wird damit begründet, dass die Bindungan eine im Gesetz nicht vorgesehene Schriftform nur so lange bestehen kann, alsdie Vertragsparteien nicht einen anderen Willen haben und erkennen lassen. Sowie die Einigung über die Schriftform nicht formbedürftig ist, ist auch die Auf-hebung der Schriftformklausel formfrei möglich. Dies gilt selbst dann, wenn dieVertragsparteien an das Schriftformerfordernis nicht gedacht haben2.

Die mündliche Aufhebung einer schriftlich abgeschlossenen Schriftformverein-barung ist freilich nur wirksam, wenn die Parteien einen entsprechenden Auf-hebungswillen haben und somit Einigung über die Änderung der Schriftformver-einbarung besteht. Haben sich die Parteien vor der Abweichung von der Schrift-form stets an diese gebunden gefühlt und die Gehaltsänderungen schriftlichvereinbart, kann der Schluss gerechtfertigt sein, dass die mündliche Abweichungvon der Schriftform nicht vom Aufhebungswillen der Parteien getragen wird, da-her nicht rechtswirksam ist und die betroffene Gehaltserhöhung eine verdeckteGewinnausschüttung ist3. Die mündlich vereinbarte Änderung des mit einerSchriftformklausel versehenen schriftlichen Anstellungsvertrags ist ferner zivil-rechtlich (und damit auch steuerrechtlich) dann nicht wirksam, wenn dieSchriftformklausel, mit der für die Rechtswirksamkeit von Vertragsänderungendie Schriftform vorgeschrieben wird, eine Befreiung vom Schriftformzwangdurch mündliche Vereinbarung ausdrücklich für unwirksam erklärt (s. dazuoben Rz. 1121). Möglich ist zwar die mündliche Aufhebung eines schriftlich ver-einbarten Formzwangs, nicht aber die mündliche Aufhebung eines auch für dieAufhebung der Schriftformklausel vereinbarten Formzwangs4. Hiernach führtdie mündlich vereinbarte Gehaltserhöhung beim beherrschenden Gesellschaf-ter-Geschäftsführer zu einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn der schrift-lich abgeschlossene Anstellungsvertrag eine Schriftformklausel enthält, nachder nicht nur die Vertragsänderung, sondern auch die Aufhebung der Schrift-formklausel der Schriftform bedarf.

Hinweis

Schriftformklauseln im schriftlichen Anstellungsvertrag des Gesellschafter-Ge-schäftsführers erhöhen das Risiko verdeckter Gewinnausschüttungen. Es solltegeprüft werden, ob auf sie verzichtet werden kann. Aber auch bei Verzicht aufdie Schriftformklausel empfiehlt es sich für die GmbH aus Nachweisgründen, dieVergütungsvereinbarungen mit ihren Gesellschaftern schriftlich abzuschließen.

1 Vgl. BGH v. 18.3.1964 – VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269.2 BFH v. 24.1.1990 – I R 157/86, BStBl. II 1990, 645 = GmbHR 1990, 412.3 BFH v. 24.7.1996 – I R 115/95, BStBl. II 1997, 138.4 BFH v. 31.7.1991 – I S 1/91, BStBl. II 1991, 933 = GmbHR 1992, 119.

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