Univ.-Prof.Dr.UlrichHufeldHelmut-Schmidt-Universität/UniversitätderBundeswehrHamburgLehrstuhlfürÖffentlichesRechtundSteuerrechtHufeld@hsu-hh.deUniv.-Prof.Dr.FlorianWagner-vonPapp,LL.M.(ColumbiaLawSchool,NewYork)Helmut-Schmidt-Universität/UniversitätderBundeswehrHamburgLehrstuhlfürBürgerlichesRechtundWirtschaftsrechteinschließlichVertragsgestaltungWagnervf@hsu-hh.de

Hamburg,den19.August2019

Gutachten

DieVorbereitungderInfrastrukturabgabevordemUrteildesEuGHvom18.Juni2019:

BudgetflüchtigeRisikoverwaltung?

–RechtlicheWürdigungamMaßstabdesHaushaltsverfassungsrechts–

imAuftragder

BundestagsfraktionBündnis90/DieGrünen

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Gliederungsübersicht

A.ErgebnisseimÜberblick..........................................................................................................4B.Gutachtenauftrag....................................................................................................................6

I.DieVerträgedesBundesmitKapschundEventim.......................................................6II.AufbaudesGutachtens...............................................................................................10

C.BudgetflüchtigeVerwaltungsausgaben–Maßstäbe.............................................................12

I.DerhaushaltsrechtlicheParlamentsvorbehalt...........................................................121.DasBudgetrechtdesParlaments............................................................................12

2.Budgetfunktionen...................................................................................................13a)Koordinations-undStaatslenkungsfunktion.......................................................13

b)Legitimations-undInformationsfunktion...........................................................14

c)Kontrollfunktion..................................................................................................153.Haushaltsgrundsätze...............................................................................................16

a)Vollständigkeit....................................................................................................16

b)Einzelveranschlagung─Spezialisierung..............................................................18c)Zeitlichkeit...........................................................................................................18

II.DerParlamentsvorbehaltbeiVorbelastungkünftigerHaushalte...............................191.Verpflichtungsermächtigung...................................................................................19

2.Gewährleistungsermächtigung─Art.115Abs.1GG..............................................20

a)HaftungausBürgschaft,Garantie,sonstigerGewährleistung............................21b)ParlamentarischeRisikoverantwortung.............................................................22

3.CharakteristikderArt.115-Risiken.........................................................................22a)Risikostruktur......................................................................................................23

b)Risikobegrenzung................................................................................................25

c)Risikopolitik.........................................................................................................264.KeinRisikoermessenderBundesregierung.............................................................27

D.ZivilrechtlicheWürdigung.....................................................................................................30

I.GewährleistungundGarantienimZivilrecht..............................................................301.Terminologie:GewährleistungundGarantie..........................................................30

a)Gewährleistung...................................................................................................30b)Garantie..............................................................................................................31

c)VerhältnisGewährleistung/Garantie..................................................................32

2.Unterscheidung„selbständige“und„unselbständige“Garantie............................353.AbgrenzungGarantie/BürgschaftundGarantie/Vertragsstrafe.............................37

4.ZusammenfassungderwesentlichenErgebnisse...................................................39

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II.ZivilrechtlicheQualifikationderEntschädigungsregelungenindenVerträgen

ErhebungundAutomatischeKontrolle.......................................................................39

1.VertragErhebung....................................................................................................39a)Garantie..............................................................................................................39

b)SelbständigkeitderGarantie..............................................................................41c)AußergewöhnlicheRisikoverteilung:AbweichenvomgesetzlichenLeitbild

des§648aAbs.5BGB.........................................................................................42

2.VertragAutomatischeKontrolle..............................................................................44III.ErgebnisderzivilrechtlichenPrüfung.........................................................................45

E.HaushaltsrisikopolitikundHaushaltsverfassungsrecht........................................................47

I.VorbereitungderInfrastrukturabgabe:Haushaltsrisikopolitik...................................471.Haushaltsplanerische„VorbereitungderErhebung“..............................................48

2.Risikokontext2013─2018undRisikoentscheidung2018........................................49II.HaushaltsrechtlicheWürdigung.................................................................................52

1.ZweifacherErmächtigungsbedarf...........................................................................52

2.Art.115-RisikenimVertragErhebung.....................................................................53a)IndizielleBedeutungderzivilrechtlichenQualifikation......................................53

b)Nochmals:RisikoübernahmeimTatbestanddesArt.115Abs.1GG.................553.KeineRisikodeckungimHaushaltsplan2018..........................................................57

a)„Spezialisierte“ZweckbindungimTitel53234...................................................57

b)DieWahrscheinlichkeitsbasisdesTitels53234..................................................584.VorbehaltswidrigeErmessensausübungdesBMVI.................................................59

5.KeineNotbewilligung..............................................................................................60

F.Gesamtergebnis....................................................................................................................61

DerAutorHufeldzeichnetverantwortlichfürdieAbschnitteA,C,EundF.

DerAutorWagner-vonPappzeichnetverantwortlichfürdieAbschnitteBundD.

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A. ErgebnisseimÜberblick

1. DieHoheit des Parlaments über Einnahmen undAusgaben ─ das parla-mentarische Budgetrecht ─ ist ein altehrwürdiges, für die Demokratiefundamentales Bauelement des parlamentarischen Regierungssystems.Ausgaben außerhalb des Budgets sind verfassungswidrig (Art.110 GG).Das gilt auch für die Inpflichtnahme des Bundes, die in späteren Haus-haltsjahrenkassenwirksamwird(Vorbelastung),undgiltinsbesonderefürdieÜbernahmeungewisserHaftungsrisiken(Art.115Abs.1GG).

2. Der haushaltsrechtliche Parlamentsvorbehalt wird näher ausgeformt inHaushaltsgrundsätzen.JährlichkeitundVollständigkeitdesHaushaltsunddie zweckgenaueEinzelveranschlagungermöglichenbudgetäre Lenkung,Legitimation und Kontrolle (Budgetfunktionen). Der budgetflüchtigenVerwaltungsausgabederExekutivefehltdemokratischeLegitimation.DasgiltauchunderstrechtfürdiebudgetflüchtigeVorbelastung.Sieistfrei-händige, parlamentarisch unkontrollierte Entscheidung: Kompetenzan-maßungmitillegitimerVorfestlegungderspäterenHaushaltsplanung.

3. DerBundübernimmtdurchVerpflichtung(§38BHO)unbedingteVerwal-tungsschulden.MitderGewährleistung(§39BHO)lässtersichaufpoten-tielleSchulden imungewissenHaftungsfallein.DieVerpflichtung istkal-kulierbar,dieGewährleistungeinKalkulationsproblem.Art.115Abs.1GGnimmtdenBundestagindieHaushaltsverantwortungfüralleGewährleis-tungsformate. Risikopolitik mit der ihr zugrundeliegenden Risikobewer-tungwirddemParlamentvorbehalten,derRegierungvorenthalten.

4. Art.115Abs.1GG,§39Abs.1BHOzielenaufpolitischgewillkürte,haus-haltspolitisch eigenständige, in der Vertragsgestaltung atypische Risiken(außerordentlicheHaftungsrisikopolitik).Sieverlangendeshalbeine„derHöhenach“bestimmte,zudemausdrückliche,geradeaufdasbesondereGewährleistungsrisikobezogeneGrundlegungdurchBundesgesetz.

5. DasHaushaltsrechtbegründet zweifachenErmächtigungsbedarf fürVer-träge, die alternative Szenarien programmieren und „Art.115-Risiken“einschließen.DieVerpflichtungsermächtigungdecktnichtdieÜbernahmevonHaftungsrisikenim„Art.115-Format“.SieerlaubtVorbelastungenausder (vermeintlich) sicheren/wahrscheinlichenVertragsdurchführung.NurdiegesetzlicheGewährleistungsermächtigungkanndieRisikoübernahmefürdenFallder(vermeintlich)unwahrscheinlichenHaftungtragen.

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6. Die zivilrechtlicheQualifikation ergibt, dass sich das BundesministeriumfürVerkehrunddigitale Infrastruktur indenMaut-VerträgenvomOkto-berundDezember2018auf selbständigeGarantieversprecheneingelas-sen hat. Die Risikoverteilung im Vertrag „Automatische Kontrolle“ ent-spricht immerhin dem gesetzlichen Leitbild des §648a Abs.5 BGB. DieGarantie im Vertrag „Erhebung“ sieht dagegen eine Schadensersatzzah-lungvor,dieeinausSichtderVertragsparteienzufälligesRisikovollstän-digundeinseitigaufdenBundverlagert.DieserhatnachKündigungauswichtigemGrundfürdasvollepositiveInteressedesBetreibersüberdiegesamte Laufzeit von zwölf Jahren einzustehen.DieAbredeweicht gra-vierendvomgesetzlichenLeitbilddes§648aAbs.5BGBab.

7. Für die selbständige Garantie im Vertrag „Automatische Kontrolle“kommteine teleologischeReduktiondesArt.115Abs.1GG inBetracht.Hingegen ist das Garantieversprechen im Vertrag „Erhebung“ eine Ge-währleistungszusage imAnwendungsbereichdesArt.115Abs.1GG:au-ßerordentlicheHaftungsrisikopolitik. Die Vertragsgestaltung bürdet demBundhaushaltspolitischeigenständige,atypischeRisikenauf.

8. Die Verpflichtungsermächtigung im Haushaltsplan 2018 (Einzelplan12)deckt künftige „Ausgaben für den Einzug der Infrastrukturabgabe“. InÜbereinstimmungmitdenBudgetfunktionen(Lenkung,LegitimationundKontrolle) hat der Bundestag die Verpflichtungsermächtigung mit einer„spezialisierten“Zweckbindungversehen,„speziell“zugeschnittenaufdieDurchführungderMaut-Betreiberverträge.

9. DieErklärungdesBundesministeriumsfürVerkehrunddigitaleInfrastruk-turvomJuli2019legtnahe,dassdasMinisteriumdenHaushaltsplan2018auch für die riskanteGarantie imVertrag „Erhebung“ in Anspruch neh-menwill.MitAusdehnungderVerpflichtungsermächtigungaufRisikenim„Art.115-Format“wirdderzweifacheErmächtigungsbedarfüberspielt.

10. Der Adressat der Verpflichtungsermächtigung, der eine implizite Risiko-ermächtigungfürsichreklamiert,verletztbudgetflüchtigHaushaltsverfas-sungs-undeinfachesHaushaltsrecht(Art.115Abs.1GG,§§38,39BHO).DasBundesministeriumfürVerkehrunddigitaleInfrastrukturhatimDe-zember2018dasRisikoermessenansichgezogen,dasArt.115Abs.1GGdemParlamentvorbehält,freihändigderGarantieimVertrag„Erhebung“zugestimmtunddamitohneErmächtigungsgrundlagediekünftigeHaus-haltsplanungdesBundesmiteinemGewährleistungsrisikovorbelastet.

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B. Gutachtenauftrag

DieBundestagsfraktionBündnis90/DieGrünenhatdieGutachterbeauftragt,diezur Umsetzung der Infrastrukturabgabe im Oktober und Dezember 2018 ge-schlossenen Verträge (ausführlich u. subI) zivil- und verfassungsrechtlich zuwürdigen. In derDiskussion steht insbesondere, obdasBundesministerium fürVerkehrunddigitaleInfrastrukturGewährleistungsrisikenübernommenhatundeineetwaigeRisikoübernahmemitArt.115Abs.1GGvereinbarist.

I. DieVerträgedesBundesmitKapschundEventim

DieErhebungundKontrollederInfrastrukturabgabe(Pkw-Maut)istinzweiVer-trägengeregelt,demVertrag„Erhebung“1

VertragüberdieEntwicklung,denAufbauunddenBetriebeinesSystemsfürdieErhebung der Infrastrukturabgabe („Vertrag“, bzw. in diesemGutachten „Ver-tragErhebung“)zwischenderBundesrepublikDeutschland(„Auftraggeber“)ei-nerseits, sowieder autoTicketGmbH („Betreiber“) undder CTS EventimAG&Co.KGaA(„Gesellschafter1“)undderKapschTrafficComAG(„Gesellschafter2“)andererseits,nebstAnlagen,verhandeltam30.12.2018inBerlin

unddemVertrag„AutomatischeKontrolle“2

VertragüberdiePlanung, Entwicklung, Errichtung, denBetriebunddieUnter-haltungdesautomatischen ISA-Kontrolleinrichtungssystems („Vertrag“,bzw. indiesem Gutachten „Vertrag Automatische Kontrolle“) zwischen der Bundesre-publik Deutschland („Auftraggeber“) und derMTSMaut & Telematik ServicesGmbH („Auftragnehmer“) und der Kapsch TrafficCom AG („Gesellschafter“),nebstAnlagen,vom22.10.2018.

DiebeidenVerträgeErhebungundAutomatischeKontrollesehenRegelungenzurKündigung des jeweiligen Vertrages durch den Auftraggeber aufgrund „ord-nungspolitischerGründe“vor,zudenenunteranderemzählen:

1IngeschwärzterFassunginkl.Anlagenzugänglichüberhttps://c18004-o.l.core.cdn.streamfarm.net/18004initag/ondemand/3706initag/bmvi/dateien/20190719_bmvi_info.pdf.Gesellschafter1undGesellschafter2gemeinsamwerdenauchals„derGesellschafter“bezeich-net.GesellschafterundBetreiberwerdengemeinschaftlichauchals„Betreiberparteien“(bzw.jeweilsals„Betreiberpartei“)bezeichnet.AuftraggeberundBetreiberparteienwerdenals„Par-teien“(bzw.jeweilsals„Partei“)bezeichnet.2IngeschwärzterFassunginkl.derAnlagenmitAusnahmederAnlagen1.4,16.2.3bund21.2.6erhältlichüberhttps://c18004-o.l.core.cdn.streamfarm.net/18004initag/ondemand/3706initag/bmvi/dateien/01290722_betrieb_final.pdf.IndiesemVertragAutomatischeKontrollewerdenderGesellschafterundderAuftragnehmergemeinsamals„Auftragnehmerparteien“(oderjeweilsals„Auftragnehmerpartei“)bezeichnet,AuftraggeberundAuftragnehmerparteiengemeinsamals„Parteien“bzw.jeweilsals„Partei“.

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„Entscheidungen […]europäischerGerichte […],dieeineKündigungdurchdenAuftraggeber(ganzoderteilweise)erforderlichoderdemAuftraggeberdieWei-terführung des Vertrags in der bestehenden Form unzumutbar machen, auchsoweiteinesolche[…]Entscheidung[…]bereitszumheutigenTagegeplantoderabsehbarist.“3

DieRechtsfolgeneiner solchenKündigung sind in denbeidenVerträgenunter-schiedlichgeregelt.

ImVertragErhebungergibtsichdieRechtsfolgeeinerKündigungausordnungs-politischenGründenausZiffer30.5.4,dieindenhierrelevantenTeilenwiefolgtlautet:

„(i)KündigtderAuftraggeberdenVertraggemäß[…]Ziffer26.3.4v)[Anm.:alsoaufgrundordnungspolitischerGründe], […] ohnedass auch ein anderer Kündi-gungsgrundgemäßZiffer26.3.4erfüllt ist, […]und(ii)handeltessichdabei je-weilsumeinenFallderBeendigungohneÜbernahme[…],hatderBetreiberAn-spruchaufSchadensersatzinHöhedesKaufpreises,wieersichaufBasisderAn-lage29.5.1ergebenwürde,wenneinAngebotDritterwerbAktivaangenommenwordenwäre;ermusssich jedochdasjenigeanrechnen lassen,wasdieBetrei-berparteien infolge der Beendigung des Vertrages anAufwendungen ersparenoder durch anderweitige Verwendung von Arbeitskräften und sonstigen Res-sourcen(einschließlichderVerwendunginVerbundenenUnternehmen)erwer-benoderzuerwerbenböswilligunterlassen.AußerdemgiltZiffer20.9.1e)ent-sprechend [Anm.: letztere Ziffer erlegt den Betreiberparteien eine Schadens-minderungsobliegenheitauf].DerBetreiberhatdetailliertdazuvorzutragenundzu beziffern, was er sich anrechnen lässt undwas nicht und jegliche Nichtan-rechnung detailliert zu begründen. Darüberhinausgehende Ansprüche der Be-treiberparteien sind ausgeschlossen, soweit dieser Vertrag nicht ausdrücklichetwasanderesbestimmtodervorsätzlichesHandelndesAuftraggebersdenAn-spruchbegründet.[…]“.4

Anlage29.5.1zumVertragErhebung,aufdendieobenzitierteZiffer30.5.4ver-weist, bestimmt für den Fall der Kündigung durch den Auftraggeber aus ord-nungspolitischenGründen,ohnedassaucheinandererKündigungsgrundgemäßZiffer 26.3.4 vorliegt, als Kaufpreis für die erworbenenVermögensgegenständedenBruttounternehmenswert,wie er sich aus Anlage 28.4.1 TeilA ergibt, aberohnedieAbzüge,diedortfürdieErmittlungdesEquityValuesvorgesehensind.5AllerdingssollderBruttounternehmenswertbeiRückstellungeninderBilanzdes

3InsoweitimWesentlichengleichlautendZiffer26.3.4v)desVertragesErhebungundZiffer32.3.2s)desVertragesAutomatischeKontrolle.4HervorhebungimFettdruckimOriginal;Anmerkungenhinzugefügt.5DasergibtsichausAnlage29.5.1,Ziffer2b)i.V.m.demerstenAbsatzderAnlage29.5.1.

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Betreibers für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen i.S.d. §266 Abs.3 litBNr.1 HGB angepasstwerden, sofern nicht die Verpflichtungen beim VerkäuferverbleibenoderbereitsinderErmittlungdesBruttounternehmenswertsberück-sichtigt wurden. Die exaktenModalitäten der Anpassung des Bruttounterneh-menswerts sind etwas unklar, da die Formulierung der entsprechenden Ver-tragsklauselunvollständigist.6

GemäßAnlage28.4.1TeilA1.wirdder

„objektivierte Gesamtunternehmenswert (Bruttounternehmenswert, EnterpriseValue)desBetreibers[…]mitHilfederDiscountedCash-FlowMethode(DCF)aufBasis der Bruttokapitalisierung (WACC-Ansatz) als objektivierter Unterneh-menswertgemäßdenGrundsätzenzurDurchführungvonUnternehmensbewer-tungendes Instituts derWirtschaftsprüfer (IDW) (IDWS 1) in der zumBewer-tungsstichtagaktuellenFassungermittelt(‚Bruttounternehmenswert’).“7

ZurErmittlungdesBruttounternehmenswertes„istdieRestlaufzeitdesVertragesbiszumEndederOrdentlichenLaufzeit(bzw.etwaigerVerlängerungszeiträume)zugrunde zu legen; eine etwaige Kündigung des Vertrages bleibt hierbei unbe-rücksichtigt.“8Die„OrdentlicheLaufzeit“istdefiniertinZiffer26.2.1desVertra-gesErhebungundbeginntdanach„mitdemVertragsbeginn[Anm.:diesistgem.Ziffer26.1.1desVertragesErhebung der1.1.2019,00.00Uhr]undendet zwölfJahrenachBeginnderErhebung[…].“

Die Rechtsfolge einer Kündigung durch den Auftraggeber allein aufgrund ord-nungspolitischerGründe istnachdemVertragdemgemäßderobjektivierteUn-ternehmenswert (Bruttounternehmenswert) nach WACC, wie er sich ergäbe,wenndieTätigkeitüber12JahrenachBeginnderErhebungfortgeführtwordenwäre.

Auch im Vertrag Automatische Kontrolle sind ordnungspolitische Gründe alsKündigungsgrundfürdenAuftraggebervorgesehen(Ziffer32.3.2s)).9DieRechts-folgenimFallederKündigungdurchdenAuftraggeberaufgrundordnungspoliti-scherGründesindinZiffer33.4.2geregelt.DieEntschädigungistnachVertrags-phasengestaffelt.

6DieKlausellautet:„Sofern[…]aufdenBruttounternehmenswert[…]abgestelltwird,wirddieser[…]angepasst,indemRückstellungeninderBilanzdesBetreibersfürPensionenundähnlicheVerpflichtungeni.S.d.§266Abs.3litBNr.1HGB.“EsfehltdasPrädikatdesNebensatzes.7KursivierungenundFettdruckimOriginal.8Anlage28.4.1TeilA4.,ersterSatz.9DieDefinitionderordnungspolitischenGründeistnahezuidentischmitderjenigenimVertragErhebung;s.o.TextzuundNachweiseinFn.3.

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In„Phase1und2“10istderjenigeAnteilder„FestenVergütungI“11zuentrichten,der dem Anteil der errichteten bzw. beschafften „Technischen Lösung“12 zumStichtag desWirksamwerdens der Kündigung entspricht, zuzüglich desWertesnachgewiesenerAnsprücheDrittergegendenAuftragnehmeraufgrunddervor-zeitigen Beendigung der Verträge (breakage costs),13 abzüglich desWertes derZahlungsansprücheundGewinnedesAuftragnehmersaufgrundder vorzeitigenVertragsbeendigung (breakage gains), der Zahlungsansprüche des Auftragneh-mersgegenVersicherungenimZusammenhangmitderKündigung,sowiederje-nigenAufwendungen,dieeinederAuftragnehmerparteienerspart,unddesjeni-gen,waseineAuftragnehmerparteierwirbtoderzuerwerbenschuldhaftunter-lässt.14Die Bestandteile sind auf den Stichtag desWirksamwerdens der Kündi-gungzudiskontieren.15 ImGegenzugkannderAuftraggeberentwederÜbertra-gung des Eigentums an den existierenden „Physischen Komponenten“ verlan-gen16oderihrenAbbausowieihreEntsorgung.17

Bei einer Kündigung durch den Auftraggeber aufgrund ordnungspolitischerGründe in „Phase3“18 ergibt sich einAnspruch auf einmalige Zahlung, die sich

10Phase1umfasstdiePlanungundKonzeptionierung,Phase2dieBeschaffung,ErrichtungundInbetriebnahmederTechnischenLösung.SieheZiffer5.2.1a)undb),sowiedieDetailsinZiffer6(Phase1:PlanungundKonzeptionierung),Ziffer7(Phase2A:BeschaffungundErrichtung)undZiffer8(Phase2B:Inbetriebnahme).NachZiffer10(MeilensteineundZeitplan)solltendievoll-ständigenSpezifikationsdokumenteinvertragsgemäßerForm(Phase1)168TagenachVertrags-beginnvorgelegtwerden(Ziffer10.1.1),derersteMeilensteinderPhase2sollte182TagenachdemerstenMeilensteinerreichtsein(Ziffer10.1.2)etc.DieSpezifikationsdokumentewurdennachAngabenderBundesregierungnichtzudeminZiffer10.1.1vorgesehenenZeitraumvorge-legt,sodassdieKündigungam19.6.2019wohlnochinPhase1,allenfallsinPhase2erfolgte.11Die„FesteVergütungI“istdefiniertinZiffer25.2.1desVertragesAutomatischeKontrolle,dieaufZiffer1desPreisblattesverweist.Sie„stelltdieVergütungdesAuftragnehmersinAbgeltungderVerschaffungdesEigentumsanPhysischenKomponentennachZiffer24undderEinräumungbzw.ÜbertragungvonVertragsrechtennachZiffer23.4indenPhasen1und2,zzgl.derdaraufanfallendenUmsatzsteuerinderjeweiligengesetzlichenHöhe,dar“.12SieheZiffer5.1.1desVertragesAutomatischeKontrolle:DieTechnischeLösungumfasst„dasgesamtevomAuftragnehmernachdiesemVertragzuerrichtendeundzulieferndeSystemzurautomatischenKontrollederInfrastrukturabgabe.“13Ziffer33.4.2a)aa)undbb)desVertragesAutomatischeKontrolle.14Ziffer33.4.2a)cc),dd)undee)desVertragesAutomatischeKontrolle.15Ziffer33.4.2a),zweiterAbsatz,desVertragesAutomatischeKontrolle.AlsZinssatzwirdderinZiffer5desPreisblattesangegebeneZinssatzverwendet.SofernzumKündigungsstichtagdasFinanzmodellgemäßZiffer16.2.3a)erfolgtist,sinddiedortermitteltendurchschnittlichenge-wichtetenKapitalkosten(Anl.16.2.3b),Ziffer3anzusetzen.16EswirdaufZiffer24desVertragesAutomatischeKontrolleverwiesen.17Ziffer33.4.2a),dritterAbsatz,desVertragesAutomatischeKontrolle.18SieheZiffer5.2.1c),sowiedieDetailsinZiffer9(Phase3:BetriebundWartungderTechnischenLösung).

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zusammensetztausderaufdierestliche„OrdentlicheLaufzeit“19bezogenantei-ligen„FestenVergütungI“20sowieindexiertenanteiligen„FestenVergütungII“21und den nachgewiesenen Ansprüchen Dritter gegen den Auftragnehmer auf-grunddervorzeitigenBeendigungderVerträge(breakagecosts)22.Hiervonabge-zogen werden die gleichen Abzugsposten wie bei Kündigung in Phase I sowiezusätzlichderVerkehrswertdesSachvermögens(außerden„PhysischenKompo-nenten“)zumStichtagdesWirksamwerdensderKündigungsowiedasBarvermö-gendesAuftragnehmers23.DieBestandteilesindindergleichenWeisezudiskon-tierenwiebeiKündigunginPhasen1oder224.ImGegenzugkannderAuftragge-berbeiKündigungausordnungspolitischenGründeninPhase3lediglichverlan-gen,dassderAuftragnehmer„OptionaleLeistungen“25zumRückbauderTechni-schenLösungerbringt26.

II. AufbaudesGutachtens

Das Gutachten klärt zunächst die Maßstäbe des Haushaltsverfassungsrechts.AbschnittCerörtertdieHaupt-undGesamtverantwortungdesDeutschenBun-destages fürdieHaushaltswirtschaftdesBundes (VollständigkeitderHaushalts-planung,Totalitätsprinzip).DieBudgetfunktionenundHaushaltsgrundsätzekon-kretisierendenhaushaltsrechtlicheParlamentsvorbehalt(subCI).DerbesondereGesetzesvorbehaltdesArt.115Abs.1GGfürBürgschaften,Garantienundsons-tigeGewährleistungenerweistsichalsspezifische–verschärfende–AusprägungderparlamentarischenHoheitinderAusgabenpolitik(subCII).

EntlangdieserMaßstäbewürdigtdasGutachtendie„Maut-Verträge“vomOkto-berundDezember2018zivilrechtlich(subD)undhaushaltsverfassungsrechtlich(subE), berücksichtigt insbesondere den Risikokontext in der Vorbereitung derInfrastrukturabgabe 2013–2018 und die Risikoentscheidung 2018 (subEI). DerBefund,dassderVertragErhebung(Dezember2018)einzivilrechtlichselbständi-

19AuchimVertragAutomatischeKontrollebeträgtdieOrdentlicheLaufzeitzwölfJahrenachdemBeginnderErhebungderInfrastrukturabgabenach§16Abs.2InfrAG,s.Ziffer32.2.1desVertra-gesAutomatischeKontrolle.20S.o.inFn.11.21Die„FesteVergütungII“bestimmtsichnachZiffer25.2.2desVertragesAutomatischeKontrol-le.ZunächstbestimmtsiesichnachZiffer2desPreisblattes;siewirddannjährlichnachdeminZiffer25.2.2vorgesehenenSystemangepasst.22Ziffer33.4.2b)aa)–cc).23Ziffer33.4.2b)dd)–gg).24Ziffer33.4.2b)Abs.2.25DazuZiffer5.3desVertragesAutomatischeKontrolle.26Ziffer33.4.2b)Abs.3.

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gesundhaushaltspolitisch außerordentliches– außerordentlich riskantes –Ga-rantieversprechen einschließt, führt diese Gewährleistungszusage in den An-wendungsbereichdesArt.115Abs.1GG(subEII).

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C. BudgetflüchtigeVerwaltungsausgaben–Maßstäbe

EinerMittelverwendungderExekutive,dienichtbudgetiertwordenist,fehltdieRechtsgrundlage im Haushaltsplan und im Haushaltsgesetz. ParlamentarischeAusgabenbewilligung istdiedemokratischeRegel,die„etatlose“Ausgabeallen-fallseinNotbehelf.

Die budgetflüchtige Verwaltungsausgabe ohne Rechtfertigungsgrundlage – imGesetz (Art.110Abs.2,Art.115Abs.1GG)oderausnahmsweise inderNotbe-willigung des Bundesfinanzministers (Art.112 GG) – ist rechtswidrig und eineVerletzungdesVerfassungsrechts.DieMaßstäbefindensichimHaushaltsverfas-sungsrecht.ImZentrumstehtderhaushaltsrechtlicheParlamentsvorbehalt(u.I).BeiVorbelastung künftigerHaushalte greifen spezifischeRegeln; fürBürgschaf-ten,GarantienundGewährleistungengiltderbesondereGesetzesvorbehaltdesArt.115Abs.1GG(u.II).

I. DerhaushaltsrechtlicheParlamentsvorbehalt

Das Prinzip der parlamentarische Ausgabenbewilligung, historisch tief verwur-zelt27 und heute „Gemeingut aller Verfassungsstaaten“28, ist eine wesentlicheAusprägung des parlamentarischen Budgetrechts (u.1) und wird verfassungs-rechtlich näher entfaltet in Budgetfunktionen (u.2) und Haushaltsgrundsätzen(u.3).

1. DasBudgetrechtdesParlaments

DieHoheitdesParlamentsüberEinnahmenundAusgabenisteinaltehrwürdiges,für die Demokratie fundamentales Bauelement des parlamentarischen Regie-rungssystems.IndemderDeutscheBundestagdenBundeshaushaltinEinnahmeundAusgabe ausgleicht (Art.110Abs.1 Satz2GG), rechtfertigt er den Einnah-menbedarf und damit die Gesamtsteuerbelastung; indem er „alle zu BucheschlagendenstaatlichenAktivitäten“29einzelnveranschlagt,lenktundlegitimierterdasgesamteHandelnderExekutiveaufBundesebene.DarauserklärtsichdiestrengeRechtsprechungdesBundesverfassungsgerichts imUmgangmitEinnah-menundAusgaben„außerhalbdesBudgets“30.Einrealitätsfremdes,nur„papie-

27R.Mußgnug,DerHaushaltsplanalsGesetz,1976,S.113ff.28Chr.Waldhoff,GrundzügedesFinanzrechtsdesGrundgesetzes,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechtsBd.V,3.Aufl.2007,§116Rn.122.29BVerfGE70,324(357).30BVerfGE82,159(179);BVerfGE91,186(202);BVerfGE93,319(343);BVerfGE108,1(16);BVerfGE108,186(216);BVerfGE110,370(388);BVerfGE113,128(147).

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renes Gleichgewicht“31 und insbesondere nicht-budgetierte Ausgaben durch-kreuzen die elementare Aufgabe des Parlaments, die staatliche Haushaltswirt-schaft umfassend zu lenken und zu kontrollieren.Budgetflüchtiges kassenwirk-samesHandelnderVerwaltungisteinDemokratieproblem.

Das Budgetrecht des Bundestages findet festen Rückhalt imGesetzesvorbehaltdesArt.110Abs.2 Satz1GG:DerHaushaltsplanwird „durchdasHaushaltsge-setzfestgestellt“.DerVorbehaltsichertimHaushaltskreislauf32die„überragendeverfassungsrechtlicheStellungdesGesetzgebersimVerhältniszudenanderenanderAufstellungdesHaushaltsplansbeteiligtenVerfassungsorganen“33.DieBud-getverantwortungdesDeutschenBundestagesisteineumfassendpolitischeundhandlungsförmlichfundierte–dieEntscheidungüberEinnahmenundAusgabenist„grundlegenderTeilderdemokratischenSelbstgestaltungsfähigkeitimVerfas-sungsstaat“34und„staatsleitenderHoheitsaktinGesetzesform“35mitlegitimato-rischerKraft.

Die Verankerung der Budgetgewalt imDemokratieprinzip vermittelt ihrenAus-prägungen – den Budgetfunktionen (u.sub2) und den Haushaltsgrundsätzen(u.sub3)–besonderesGewicht.Siesindparlamentsfreundlichzuentfalten,aus-zurichtenaufdieLegitimationsfunktiondesHaushaltsgesetzesunddie„besonde-re Stellung“36 des Haushaltsgesetzgebers. Auch die näheren Konkretisierungenim einfachen Haushaltsrecht sind dem demokratisch-parlamentarischen Haus-haltsverfassungsrechtverpflichtet.

2. Budgetfunktionen

a)Koordinations-undStaatslenkungsfunktion

DieparlamentarischeHoheitüberdieHaushaltsplanungsetztdenZugriffaufeinvollständigesBudgetvoraus.MitZusammenstellungundAbstimmungallerEin-nahmen und Ausgaben kommt dem Haushaltsplan eine Koordinationsfunktion

31K.Stern,DasStaatsrechtderBundesrepublikDeutschlandBd.II,1980,S.1239.32Chr.Gröpl,in:Kahl/Waldhoff/Walter(Hrsg.),BonnerKommentarzumGrundgesetz(Losebl.),Art.110Rn.107ff.(Stand2015);F.Heller,HaushaltsgrundsätzefürBund,LändernundGemein-den,2.Aufl.2010,Rn.691ff.;U.Hufeld,DerBundesrechnungshofundandereHilfsorganedesBundestages,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechtsBd.III,3.Aufl.2005,§56Rn.24ff.33BVerfGE45,1(32);BVerfGE129,124(177).34BVerfGE129,124(177),inAnknüpfunganBVerfGE123,267(359).35KlassischeWendung:BVerfGE45,1(32);BVerfGE129,124(178);vgl.Chr.Hillgruber/K.-D.Drüen,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GGBd.3,7.Aufl.2018,Art.110Rn.11f.36BVerfGE129,124(178).

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zu37.Gewiss„hängenUmfangundStrukturdesHaushaltsvonderGesamtpolitikab“38–undumgekehrtgilt,dassPolitikprogrammevonderHaushaltspolitikab-hängen39.DieEinheitdesBudgetserlaubtpolitischePriorisierung inderAufga-benfinanzierung.DiebudgetflüchtigeVerwaltungsausgabeentzieht sichderba-lancierten Gesamtkoordination und zugleich dem budgetären Steuerungsan-spruch. Ohne spezielle Bewirtschaftungsvollmacht im Haushaltsgesetz oderHaushaltsplan droht – gegen die Staatslenkungsfunktion des parlamentarischbewilligtenBudgets–exekutiveSelbstermächtigung.

Koordinations-undStaatslenkungsfunktiongebeneinenerstenHinweis,dasseinimWegebudgetärerGlobalermächtigungen„globalisierter“unddurchÜbertrag-barkeit und Deckungsfähigkeit „flexibilisierter“ Haushalt die parlamentarischeBudgetverantwortung beeinträchtigen und administrativer SelbstermächtigungVorschub leisten kann. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass derExekutive „keine unangemessene Verfügungsmacht über die Titelsumme“ zu-wachsendarf40.

b)Legitimations-undInformationsfunktion

IndemderHaushaltsplandas„RegierungsprogramminGesetzesformenthältunddieRegierungspolitikinZahlenwiderspiegelt“41,vermittelterderProgrammaus-führungumfassendparlamentarisch-demokratischeLegitimation42.DerHaushaltist einsehbar und nachvollziehbar, erfüllt eine Informationsfunktion in der undfürdieÖffentlichkeit.DiebudgetflüchtigeVerwaltungsausgabeverlässtdiedurchHaushaltsgesetzund -planhergestellteLegitimationsbasisundentzieht sichderEinsehbarkeitder–imdoppeltenSinne–öffentlichenHaushaltswirtschaft.

DieInformationsfunktionflankiertdieNotwendigkeitderhinreichendspezifizier-tenBudgetierung.DasBundesverfassungsgerichtsiehtdieBundesregierungausArt.110 GG zur „umfassenden Information“ verpflichtet, deshalb zur VorlageeinesHaushaltsplans,„derhinreichendkonkreteAngabenüberEinnahmenundAusgaben enthaltenmuß“43. Nur für den im strengen Sinne informativen Plan

37W.Heun,in:Dreier(Hrsg.),GGBd.III,3.Aufl.2018,Art.110Rn.12.38BVerfGE79,311(329).39R.Mußgnug,DerHaushaltsplanalsGesetz,1976,S.295,zumHaushaltsplan„alsMahnerzurwirtschaftlichenVernunft.Erweistnach,daßsichnichtallewünschenswertenAusgabenbezah-lenlassen“.40BVerfGE70,324(357).41BVerfGE79,311(329).42Chr.Gröpl,HaushaltsrechtundReform,2001,S.88,266ff.;Chr.Hillgruber/K.-D.Drüen,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GGBd.3,7.Aufl.2018,Art.110Rn.64.43BVerfGE70,324(355).

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mitEinzelveranschlagungengilt:„UmfangundStrukturdesHaushaltsplansspie-gelndamitdieGesamtpolitikwider.“44

c)Kontrollfunktion

DerKontrollfunktiondesHaushaltsplanskommtdreifacheBedeutungzu,politi-sche,maßstäblichefürdieFinanzkontrolleundkompensatorischeinderKompe-tenzordnung:

− Im Haushalt spiegelt sich das „Regierungsprogramm“45, weil es aufDeckunginderFinanzmachtdesStaatesangewiesenist.ImSpiegelihrerDeckungsgrundlagesindAlt-undNeuprogrammepolitischdiskutabel.DasBundesverfassungsgericht zielt auf planerisch-mitgestaltende exante-Kontrolle und auf expost-Kontrolle (Art.114 Abs.1 GG), wenn es dieHaushaltsdebatte auch unter verfassungsrechtlichen Vorzeichen als Ge-neraldebatte würdigt46 und formuliert: „Das Budgetrecht ist eines derwesentlichen Instrumente der parlamentarischen Regierungskontrolle,diedierechtsstaatlicheDemokratieentscheidendprägt“47.

− DerHaushaltsplanliefertjährlichundgegliedert(„spezialisiert“)dieMaß-stäbe für eineumfassende Finanzkontrolle48. Als Kontrolleure figuriereninsbesondere der Bundestag selbst (Art.114 Abs.1 GG) und hilfsorgan-schaftlich der Bundesrechnungshof (Art.114 Abs.2 GG). Haushaltspla-nunginGesetzesformermöglichtdiePrüfungderKasse(Ist-Zustand)amMaßstabdesHaushaltsgesetzes(Soll-Zustand)49.

− Das Bundesverfassungsgericht verweist mit Nachdruck gerade auf dieumfassende Haushaltskontrollkompetenz des Bundestages, um im Ge-genzug zu rechtfertigen, dass mitunter „weitreichende politische Ent-scheidungen nach der gewaltenteilenden Kompetenzzuordnung desGrundgesetzesnichtdurchdasParlament,sonderndurchandereobersteStaatsorganegetroffenwerden“.DerKompensationsgedankesetztaller-dings den einheitlich-vollständigen Haushaltsplan und den auf dieserGrundlagevollständigkontrollierbarenHaushaltsvollzugvoraus.

44BVerfGE129,124(178).45BVerfGE79,311(329).46BVerfGE129,124(178);BVerfGE123,267(361).47BVerfGE70,324(356);zuArt.114GGundzurHaushaltsvollzugskontrolleBVerfGE129,124(178).48W.Heun,in:Dreier(Hrsg.),GGBd.III,3.Aufl.2018,Art.110Rn.12.49U.Hufeld,DerBundesrechnungshofundandereHilfsorganedesBundestages,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechtsBd.III,3.Aufl.2005,§56Rn.6ff.,10ff.

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DiebudgetflüchtigeVerwaltungsausgabeistunterjedemGesichtspunkteinVor-gang „außer Kontrolle“: indiskutabel in der Planung, als „etatlose“ (planlose)Ausgabe illegitimundals lichtscheueZahlungverdächtig,einer„Geheimfonds“-PolitikVorschubzuleisten50.

3. Haushaltsgrundsätze

Die sogenannten Haushaltsgrundsätze können als Konkretisierungen zwischenVerfassungs-und „Arbeitsebene“ gelten, alseffektuierte Fundamentalsätze. Siesind rechtlich und praktisch bedeutsam,weil sie im HaushaltsverfassungsrechtangelegtsindundzugleichnäherausgeformtimeinfachenRecht, imHaushalts-grundsätzegesetz(HGrG)undinderBundeshaushaltsordnung(BHO).Imhiesigengutachterlichen Kontext haben die Grundsätze der Vollständigkeit (suba) undder Einzelveranschlagung (subb) besonderes Gewicht, auch der Grundsatz derZeitlichkeit(subc)imHinblickaufdieVorbelastungkünftigerHaushalte(subII).

a)Vollständigkeit

Der Totalitätsgrundsatz verlangt, schlechthin alle Einnahmen und Ausgaben inden Haushaltsplan einzustellen. „Alle“ steht voran in Art.110 GG; Haushalts-grundsätzegesetzundBundeshaushaltsordnungführenergänzenddasKriteriumder„Voraussichtlichkeit“unddieKategoriederVerpflichtungsermächtigungein(§8Abs.2HGrG;§11Abs.2BHO). InderGesamtschauund imRekursaufdieWendung „voraussichtlich zu leistende Ausgaben“ zeigt sich die Unnachgiebig-keitderVorgabe,„alles“zuerfassen51.VorallemaberwillderVollständigkeits-grundsatzdieTitelansätzeaufderAusgabenseitenichtnurdemGrunde,sondernauchderHöhenachveranschlagtsehen52.DerHaushaltsplanverletztdenGrund-satz–istunvollständig–,wenneine„voraussichtliche“Ausgabenichteingestelltoder falsch taxiert wird. Das Haushaltsgesetz wiederum ist unvollständig undverletzt den Totalitätsgrundsatz, wenn eine Eventualverbindlichkeit ohne Er-mächtigungstitelbegründetwird.

50Der„Geheimfonds“giltalsausgabenseitigesGegenstückzur„schwarzenKasse“aufderEin-nahmenseite:M.Heintzen,Staatshaushalt,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaats-rechtsBd.V,3.Aufl.2007,§120Rn.26;H.Tappe,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§11Rn.25.51Als„Ausnahme“kannallenfallsdasSonderrechtfürBundesbetriebeundSondervermögengelten,vgl.§26BHO.52R.Aprill,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§11BHORn.10(Stand2008);vonLewinski/Burbat,Haushaltsgrundsätzegesetz,2013,§8Rn.18.

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Das Bundesverfassungsgericht hat Parlament und Regierung für „alle zu Bucheschlagenden staatlichen Aktivitäten“53, mithin für „das gesamte staatliche Fi-nanzvolumen“54inVerantwortunggenommen.Siesind„gleichermaßenAdressa-ten der haushaltsrechtlichen Verpflichtung zur Vollständigkeit des Haushalts-plans“55. Das Gebot trifft damit zeitlich zuerst die Bundesregierung, der nachArt.110Abs.3GG,§§29,30BHOdas„Einbringungsmonopol“undeineInitiativ-pflichtzukommt56.

HaushaltsgesetzundHaushaltsplanziehendenBudgetrahmen,derdieAusgaben„außerhalb des Budgets“57 – die budgetflüchtige Ausgabe – erkennbar macht.ÜbereineallgemeinePlankorrekturkompetenzverfügtdieVerwaltungnicht.DasfolgtausArt.112GGund§37BHO,ausderdortfestgelegtenEingrenzungüber-planmäßiger und außerplanmäßigerAusgaben „im Falle eines unvorhergesehe-nenundunabweisbarenBedürfnisses“58.

DerVollständigkeitsgrundsatz erweist sich alsDreh- undAngelpunkt einer par-lamentarisch verantwortbaren,öffentlichdiskutablenHaushaltswirtschaft, auchalsnormativeBasisderHaushaltswahrheitundHaushaltsklarheit59. ErentfaltetnormativeKraftauchundbesonders inderBewältigungplanerischerUngewiss-heitundRisiken.LassensichderHöhenachungewisseAusgabenbeiallerSorg-faltnichtexaktbeziffern,kommen„Leertitel“inBetracht:AnsätzemitZweckbe-stimmung,jedochohneGeldansatz60.LassensichdemGrundeundderHöhenachungewisseAusgaben,dieganzoderteilweiseallenfallsinspäterenHaushaltsjah-renzuBucheschlagen,nichtkalkulieren,erheischtderVollständigkeitsgrundsatzimmerhineineRisikoerlaubnis─dieparlamentarischeErmächtigung,Risikennurim Erlaubniskorridor einzugehen. Im Zusammenwirken von Rechenwerk (Haus-haltsplan) und Gesetzeskraft (Haushaltsgesetz) hat sich der Totalitätsgrundsatzausgabenseitigdurchgesetzt,wennderHaushaltsplan„alle“AusgabenundVer-

53BVerfGE70,324(357).54BVerfGE119,96(119).55BVerfGE119,96(119).56BVerfGE70,324(357);Chr.Gröpl,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§30Rn.5ff.57BVerfGE82,159(179);BVerfGE91,186(202);BVerfGE93,319(343);BVerfGE108,1(16);BVerfGE108,186(216);BVerfGE110,370(388);BVerfGE113,128(147).58Art.112Satz2GG.DassderBundesministerderFinanzennichtübereine„gleichrangignebendemparlamentarischenBewilligungsrechtstehendePlankorrekturkompetenz“verfügt,Art.112GG„lediglicheinerangmindereAusnahmevonderhaushaltsrechtlichenGrundnormdesArt.110“darstellt(D.Grimm,Anm.inJZ1977,682),stehtseitBVerfGE45,1,außerStreit.59BVerfGE119,96(118f.);W.Heun,in:Dreier(Hrsg.),GGBd.III,3.Aufl.2018,Art.110Rn.21:„auchverfassungsrechtlichfundiert“.60R.Aprill,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§11BHORn.12(Stand2008).

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pflichtungsermächtigungen und das Haushaltsgesetz „alle“ Gewährleistungser-mächtigungenverzeichnet.

b)Einzelveranschlagung–Spezialisierung

Derhaushaltsverfassungs-undkompetenzrechtlichenVorgabe(o.sub2a),dassder Exekutive „keine unangemessene Verfügungsmacht über die Titelsumme“zuwachsendarf61,entsprechen§12Abs.4–6HGrGund§§16,17BHOmitdemGebot der Einzelveranschlagung. Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungensind„nachZweckengetrennt“zuveranschlagen;beiVerpflichtungenfürmehre-re Haushaltsjahre „sollen die Jahresbeträge im Haushaltsplan angegeben wer-den“(§16Satz2BHO).

Nur in der unverrückbaren Festlegung auf bestimmte Zwecke (Spezialisierung)kann das Parlament seine „überragende verfassungsrechtliche Stellung“62 fürden gesamten Haushaltskreislauf behaupten. Im Zentrum steht die Zweckbe-stimmung.Siehat„imEinzelfallklar,prägnantundgenau“63zusein.§45Abs.1Satz1BHO(§27Abs.1Satz1HGrG)ziehtmitdersachlichenundzeitlichenBin-dung die Konsequenz für die Ausführung des Haushaltsplans: „Ausgaben undVerpflichtungsermächtigungendürfennurzudemimHaushaltsplanbezeichnetenZweck,soweitundsolangeerfortdauert,undnurbiszumEndedesHaushaltsjah-resgeleistetoderinAnspruchgenommenwerden.“

DieZweckbestimmunggiltals„harterMaßstab“64.EineVerwaltung,diesichderGebundenheit an die bestimmten Zwecke entzieht,maßt sich die verfassungs-rechtlichverboteneVerfügungsmachtüberdieTitelsummean.UmwidmungdesTitels durch freihändige Interpretation ist ausgeschlossen. Das folgt aus demGrundsatzderEinzelveranschlagungundseinerstrengreglementiertenAusnah-me: nur ausnahmsweise65, unter den Voraussetzungen der Deckungsfähigkeit(§15Abs.3HGrG,§20BHO),kommteineUmwidmunginBetracht,dieVerwen-dung„zugunsteneineranderenAusgabe“(§45BHO).

c)Zeitlichkeit

Der Haushaltsplan wird auf Haushaltsjahre bezogen (Jährlichkeit, §11 Abs.1BHO) und gilt grundsätzlich nur für den einjährigen Planzeitraum (Jährigkeit).

61BVerfGE70,324(357).62BVerfGE45,1(32);BVerfGE129,124(177).63O.Häußer,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§17Rn.11.64H.Tappe,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§45Rn.16mitNachw.65F.Heller,HaushaltsgrundsätzefürBund,LändernundGemeinden,2.Aufl.2010,Rn.849f.

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AuchderDoppelhaushalttrenntnachJahren(§1Satz1BHO).DieZeitlichkeitderHaushaltsplanung stützt denHaushaltsausgleich von EinnahmenundAusgabenunddieKontrollierbarkeitimVollzug,damitdieHoheitdesParlamentsüberdieStaatsfinanzierung (o.sub1 und 2c). Die jährliche Verantwortung des Parla-ments für den Haushaltsausgleich mäßigt66, erneuert rhythmisch das Gebot,AusgabenundEinnahmenzurDeckung zubringen.DieVorteilederZeitlichkeitüberwiegendieNachteile(Kurzfristdenken,„Dezemberfieber“).

Die haushaltsrechtlichen Prinzipien der Zeitlichkeit bleiben beachtlich auch fürjeneInstitute,dieeine„überjährige“MittelveranschlagungundAusgabenbewirt-schaftungbegründenundbegrenzen:VerpflichtungsermächtigungundGewähr-leistungsermächtigung.DieGrundregelndersachlichenundzeitlichenSpezialitätund die Rechtsfolge der sachlichen und zeitlichen Bindung (§45 Abs.1 Satz1BHO:nurzudem„bezeichnetenZeck,soweitundsolangeerfortdauert“)geltenauchundgeradefürdenheiklerenFallderVorbelastungkünftigerHaushalte.

II. DerParlamentsvorbehaltbeiVorbelastungkünftigerHaushalte

Die haushaltsplanerische, haushaltsgesetzliche Vorfestlegung jenseits der übli-chenAusgaben-JährlichkeitschränktdieDispositionsfreiheitkünftigerHaushalts-gesetzgeberein.DerVorgriffkanninnerhalbeinerLegislaturperiodestattfinden,aberaucheinennochnichtgewähltenBundestaginseinerplanerischenGestal-tungsfreiheit einschränken. Insoweit sich einNachfolge-Gesetzgeber der bewil-ligtenVerpflichtungoderGewährleistung infolge ihrerRechtsverbindlichkeitge-genüberDrittennichtmehrentziehenkann,hatermithistorischenVerwaltungs-schulden,miteinerunausweichlichenVorausbindungzutun–indessenderhis-torischeGesetzgebermitderVerpflichtungs- (u.1)undderGewährleistungser-mächtigung(u.2)dasparlamentarischeBudgetrechtkompetenzgerechtausfüllt,freilichausdehntaufkünftigeHaushalte. IndieserAmbivalenzsinddie Institutezuwürdigenundabzugrenzen.DerParlamentsvorbehaltdesArt.115Abs.1GGunterwirftspezifischeGewährleistungsrisikeneinemstrengenGesetzesvorbehalt(u.3)undverweigertderExekutiveeineigenesRisikoermessen(u.4).

1. Verpflichtungsermächtigung

§5HGrGund§6BHOdefinierendieVerpflichtungsermächtigungals„EingehenvonVerpflichtungenzurLeistungvonAusgabeninkünftigenJahren“.DasInstitut

66H.Tappe,DasHaushaltsgesetzalsZeitgesetz,2008,S.110f.,393.

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ermöglicht die Freigabe der späteren, sicheren oder wahrscheinlichen67 Inan-spruchnahme des Bundes. Der ermächtigendeGesetzgeber erteilt eine Bewirt-schaftungsermächtigung – sie ist Ausfluss des finanzrechtlichenParlamentsvor-behalts –, jedoch keine Ausgabenermächtigung68. Die Verpflichtungsermächti-gungdeckteinenzeitversetztenZahlungsvorgang,eine„LeistungvonAusgaben“imJahrdersachlichundzeitlichzweckkonformenInanspruchnahme.Ebendieser„überjährigeErmächtigungsgehalt“bewirktdie fortwirkendemehrjährige69Bin-dung,denVorgriffaufdieDispositionennachfolgenderHaushaltsplaner.

Die Erlaubnis zur Vorausbelastung darf sichweder in der Planung noch in derHaushaltsausführungineineBlankettermächtigungverwandeln.§11Abs.2Nr.3BHO erstreckt das Vollständigkeitsgebot ausdrücklich auf die „voraussichtlichbenötigten Verpflichtungsermächtigungen“. §38 Abs.1 Satz1 BHO bekräftigtdenErmächtigungsvorbehalt.§38Abs.3BHObürdetdemFachressorteinespe-zifischeUnterrichtungspflichtauf:beiVorfestlegungen„vongrundsätzlicherodererheblicher finanzieller Bedeutung“ ist das Bundesministerium der Finanzen„überdenBeginnundVerlaufvonVerhandlungenzuunterrichten“.AuchwennessichumeinebloßeOrdnungsvorschrifthandelt70,drängt§38Abs.3BHOaufhaushaltswirtschaftlicheMitverantwortungdeszuständigenMinisteriumsfürdiefolgenschwereVorausbelastung;dementspricht,dass§38Abs.4BHOdie„lau-fenden Geschäfte“ von der Verpflichtungsermächtigung freistellt71. Vor allemaberwidersetztsich§45Abs.1Satz1BHOderEntgrenzungoderUmwidmung:dasstrikteRegimedersachlichenundzeitlichenBindunggiltgleichermaßenfürdieVerpflichtungsermächtigung(o.I3b).

2. Gewährleistungsermächtigung–Art.115Abs.1GG

DerBundübernimmtaufBasisderVerpflichtungsermächtigungunbedingteVer-waltungsschulden – auf Basis einer Gewährleistungsermächtigung lässt er sich

67M.Rossi,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§39Rn.10;U.Graf,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§39BHORn.3(Stand2007):„hoherWahr-scheinlichkeitsgrad“.68C.Nägerl,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§6BHORn.10(Stand2012):„keineZahlungenimlaufendenHaushaltsjahr“.69ImHaushalt2019findensichim„ÜberblickzumEinzelplan12“(BundesministeriumfürVerkehrunddigitaleInfrastruktur)VerpflichtungsermächtigungenmitFälligkeitenbiszumHaushaltsjahr2039und„abdemHaushaltsjahr2040“.70M.Rossi,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§38Rn.11.71DazunäherdieAllgemeinenVerwaltungsvorschriftenzurBHO,§38Ziff.5.AufschlussreichsinddiebeziffertenSchwellenwerte(VV-BHO,§38Ziff.5.1.1und5.1.2)fürMietenundPachten(„lau-fendeGeschäfte“bis120.000EUR)undfürGutachter-undSachverständigenverträge(„laufendeGeschäfte“bis250.000EUR).

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aufbedingteHaftungsschuldenein,aufpotentielleSchuldenimungewissenHaf-tungsfall.

a)HaftungausBürgschaft,Garantie,sonstigerGewährleistung

DerBedingungseintritt,derHaftungs-oderGarantiefallistungewiss.Darinunter-scheidet sich haushaltsrechtlich die „Gewährleistung“ von der „Verpflichtung“.Aus Sicht des Parlaments ist die Verpflichtungsermächtigung kalkulierbar, dieGewährleistungsermächtigung ein Kalkulationsproblem. Art.115Abs.1GG und§39Abs.1BHOerfassen tatbestandlichdiebedingteRisikoübernahme72. Bürg-schaften,GarantienundsonstigeGewährleistungenschließen inArt.115Abs.1GGandenTatbestand„Kredite“an(„sowie“).DocherzieltderBundEinnahmennurmitKrediten,nichtmitGewährleistungen.Gleichwohl kannvon „schulden-gleicher Wirkung“ die Rede sein73; mit Bedingungseintritt verwandelt sich die„potentielleSchulddesBundes“74ineineaktuelle–ausderEventualverbindlich-keitwirdeineVerbindlichkeit.Sobaldsieunausweichlichgewordenist,istsiealsAusgabeoderVerpflichtungsermächtigungindenHaushalteinzustellen.

Diesespätere,mitRisikoübernahmezukalkulierendeUnausweichlichkeit recht-fertigt verfassungsrechtlich die Gleichstellung von Kredit, „Kreditgewährungenund Sicherheitsleistungen“ (Art.115 GG im Geltungszeitraum 1949–1969), vonKredit, Bürgschaft,Garantie und „sonstigenGewährleistungen“ (Art.115Abs.1GG seit 1969).Das für alle (Zeit-)Risikovarianten, für alleKredit- undHaftungs-schuldengleicheAnliegendesArt.115Abs.1GGwarniezweifelhaft:„DieExeku-tivesollnichtdurchVerschuldungdieRechtedesParlamentsaufdemGebietdesHaushaltsrechts,die in langemundzähemKampferworbenwurden,aushöhlenoderumgehenkönnen“75.DieelementarstaatsrechtlicheFragenachdemVerfü-gungsrechtüberdasStaatsvermögen76beantwortetArt.115Abs.1GG fürKre-dit-undRisikoschulden im„Inter-Organ-VerhältniszwischenParlamentundRe-gierung“77miteinemstriktenGesetzesvorbehalt.

72W.Heun,in:Dreier(Hrsg.),GGBd.III,3.Aufl.2018,Art.115Rn.15;H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.78ff.(Stand2009);E.Reimer,in:Epping/Hillgruber(Hrsg.),BeckOKGG,Art.115Rn.22ff.(Stand2015);R.Wendt,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GGBd.3,7.Aufl.2018,Art.115Rn.26.73H.Tappe/R.Wernsmann,ÖffentlichesFinanzrecht,2.Aufl.2019,Rn.445.74H.Pünder,in:Friauf/Höfling(Hrsg.),BerlinerKommentarzumGG(Losebl.),Art.115Rn.54(Stand2010).75BVerfGE67,256(281).AusdemSchrifttum,stattaller:H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.12(Stand2009).76K.Stern,DasStaatsrechtderBundesrepublikDeutschlandBd.II,1980,S.1264.77BVerfGE67,256(281).

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b)ParlamentarischeRisikoverantwortung

DieserParlamentsvorbehalt stellt sichdarals „Verschärfungder formellenVor-gabenausArt.110undalsspezielleAusprägungdesDemokratieprinzips“78.Sein„Erforderniseinerspeziellen,überdieVerpflichtungsermächtigungendesHaus-haltsplans hinausgehenden gesetzlichen Ermächtigung“79 erklärt sich aus denRisikenderKreditfinanzierungunddenRisikeneinerWahrscheinlichkeitskalkula-tioninderHandhabungvonGewährleistungen–mithinausVersuchungeneinerexekutivischen, riskanten Vorbelastung künftiger Haushalte. Art.115 Abs.1 GGschützt das parlamentarische Budgetrecht vor abgekoppelter Risikopolitik derExekutive und nimmt den Bundestag in die Haushaltsrisikoverantwortung. DerBund„sollnichtdurchparlamentarischunkontrollierteEingehunglang-undkurz-fristigerSchuldeninunübersehbareRückzahlungsverpflichtungenverstricktwer-den“80.DamitistauchunterteleologischenVorzeichenausgeschlossen,Art.115Abs.1GGaufBürgschaftenundbürgschaftsähnlicheDreieckskonstellationenzubeschränken.Art.115Abs.1GGwill eineumfassendeparlamentarischeRisiko-verantwortungfürungewisseVorbelastungeninjedemGewährleistungsformat.

Die parlamentarisch kontrollierte „Eingehung“ etwaiger Haftungsschulden istverfassungskonform; die exekutivisch freihändige, unkontrollierte „Eingehung“verletztArt.115Abs.1GG.DieVerfassungsnormkonkretisiertdieKontrollfunk-tiondesBudgetrechts(o.I2c)insbesonderefürRisikohandelnundRisikoverträ-ge.DieöffentlicheBewertungund„Eingehung“derArt.115-RisikenistSachedesParlaments.

3. CharakteristikderArt.115-Risiken

Im Zeichen der Kontrollbedürftigkeit und Kontrollierbarkeit von Risikohandelnentscheiden sich die Grenzfragen des Art.115 Abs.1 GG, die Fragen nach derRisikostruktur(u.a),nachRisikobegrenzunginparlamentarischerVerantwortung(u.b)undderGrenzliniezwischenGewährleistungs-undVerpflichtungsermäch-tigung (u.c). Die Haushaltsrisiken, die demBund aus einer Gewährleistung i.S.desArt.115Abs.1GGerwachsenkönnen,sinderhebliche,ungewisse,aberpar-lamentarisch kontrollierte und nach Maßgabe der gesetzlichen ErmächtigungbegrenzteRisiken.

78E.Reimer,in:Epping/Hillgruber(Hrsg.),BeckOKGG,Art.115Rn.6(Stand2015).79H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.62(Stand2009);zur„verstärktenparla-mentarischenKontrolle“auchU.Graf,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§39BHORn.3(Stand2007).80BVerfGE67,256(280f.).

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a)Risikostruktur

Der Parlamentsvorbehalt desArt.115Abs.1GG setzt zuallererst einRisiko vo-raus.DerDeutscheBundestagübernimmtdieVerantwortung fürein „risikorei-ches Instrumentarium“81, etwa im Außenwirtschaftsverkehr82, wenn und weildort„ohnestaatlicheAbsicherungvieleGroßgeschäftekaummöglichwären“83.DiemitArt.115Abs.1GGerfassteRisikoübernahmehat„Selbststand“.DerKon-troll-undErmächtigungsbedarf,dendieVerfassungsnormbegründet,orientiertsichwederaneinerBagatellgrenze84nochisternotwendigallenzivilrechtlichenRestriktionen unterworfen85. Er zielt auf ein außerordentliches Haftungsrisikound die darauf bezogene haushaltspolitisch relevante Übernahme: Art.115Abs.1 GGwill jede Risikoübernahme in diesem Sinne –Haftungsrisikopolitik –demParlament vorbehalten. Erwill die Exekutive in parlamentarischer Abhän-gigkeitsehen,sobaldsichderBundvonvertragsüblicherRisikoverteilunglöstundüberschießendeRisikenderart„übernimmt“(Art.115Abs.1GG:„Übernahme“),dassvoneinerpolitischgewillkürten,haushaltspolitischeigenständigenundaty-pischen,mithinaußerordentlichenVertragsrisikopolitikdieRedeseinkann.

„Haftungsrisikopolitik“ in diesem Zuschnitt soll – über die allgemeine Kontroll-funktiondesparlamentarischenBudgetrechts(o.I2c)hinaus–einembesonde-ren Gesetzesvorbehalt unterworfen sein. Die teleologische Interpretation desArt.115Abs.1GGstehtvorderAufgabe,alleGewährleistungsvarianten(mithinauchdie„sonstigenGewährleistungen“)einzubeziehen,die jenerKategoriedereigenständigenHaftungsrisikopolitik zugehören; teleologisch auszugrenzen sinddie unselbständigen Risiken der Vertragsdurchführung, vertragsübliche Annex-LastenimFormateinerSachmängelgewährleistung86.

81U.Graf,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§39BHORn.2(Stand2007).82Vgl.§3Abs.1Nr.1Haushaltsgesetz2018(BGBl.IS.1126):ErmächtigungdesBundesministeri-umsderFinanzen,Gewährleistungenzuübernehmen„biszu153000000000EuroimZusam-menhangmitförderungswürdigenoderimbesonderenstaatlichenInteressederBundesrepublikDeutschlandliegendenAusfuhren“.83U.Graf,in:Heuer/Scheller(Hrsg.),KommentarzumHaushaltsrecht(Losebl.),§39BHORn.2(Stand2007).84Vgl.A.Nebel,in:Piduch,Bundeshaushaltsrecht(Losebl.),§39BHORn.1(Stand2013)zur„Ab-sicherungvonSchadensfällenfürLeihgeberbeiKunstausstellungen,dievomBundfinanzierteKultureinrichtungendurchführen“.85A.Nebel,in:Piduch,Bundeshaushaltsrecht(Losebl.),Art.115GGRn.14(Stand2012):„InderPraxissinddievomBundübernommenenGewährleistungen(Kreditbürgschaften,Ausfuhrbürg-schaftenoder-garantienunddergl.)jedochnichtimmerundnichtunbedingtmitdenBGB-InstitutenderBürgschaftoderderGarantieidentisch.DieswirddurchdieEinbeziehung,sonstigerGewährleistungen‘berücksichtigt“.86S.dieNachw.inFn.89.

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MitderBürgschaftundderGarantiegreiftArt.115Abs.1GGzivilrechtlichvorge-formteVertragstypenauf.DerBürgschaftsvertragbegründeteineeigenständigeInpflichtnahmedesBürgeninderDreiecksstruktur;derBürgestehtfürVerbind-lichkeitenDritterein87. FürdenGarantievertrag istnichtdasDreiecksverhältnischarakteristisch (ausführlichu.DI1b).Mit ihmwirdnichtdieHaftung füreineDrittschuldübernommen, „vielmehr sichert derBund vermögenswerte Interes-senderGarantieempfängerdurchdasVersprechen,füreinbestimmtesErgebniseinzustehen,insbes.dieGefahreineskünftigen,nochungewissenSchadensganzoder teilweise zu übernehmen“88. Art.115 Abs.1GG zielt auf die selbständigeHaftungsübernahme. Insoweit korrespondiert das haushaltsverfassungsrechtli-che Anliegenmit der zivilrechtlichenUnterscheidung zwischen unselbständigerundselbständigerGarantie89;letzterezeichnetsichdadurchaus,dassdergaran-tierteErfolgüberdievertraglicheBeschaffenheit,Mängelfreiheitunddasgesetz-liche Gewährleistungsrecht hinausgeht oder der Garant nicht der Gewährleis-tungsverpflichteteist(ausführlichu.DI2).

SohabendieFormatedesZivilrechts,dieeineAußerordentlichkeitderHaftunganzeigen,auchfürArt.115Abs.1GGindizielleBedeutung.Verfehltwärejedocheine strikt zivilrechtsakzessorische Auslegung der Kompetenznorm. Indem dasHaushaltsverfassungsrechtdenherausgehobenenParlamentsvorbehaltauchaufdie „sonstigen Gewährleistungen“ erstreckt, will es alle Formen der außeror-dentlichenHaftungsrisikopolitikeinbezogensehen.Umgekehrtistdenkbar,dasseinezivilrechtlichselbständigeGarantie imVertragszusammenhangalsElementüblicher Risikoverteilung einzuordnen ist; in diesem Fall kommt verfassungs-rechtlichdietelelogischeReduktiondesArt.115Abs.1GGinBetrachtundhaus-haltsrechtlichdieTragfähigkeiteinerVerpflichtungsermächtigung.

87ImArt.115-Kontext:W.Höfling/S.Rixen,in:Kahl/Waldhoff/Walter(Hrsg.),BonnerKommentarzumGG(Losebl.),Art.115Rn.161(Stand2003).88A.Nebel,in:Piduch,Bundeshaushaltsrecht(Losebl.),Art.115GGRn.14(Stand2012),hier„keineHaftungfüreinefremdeSchuld“;ebensoH.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.80(Stand2009);M.Heintzen,in:v.Münch/Kunig,GG,6.Aufl.2012,Art.115Rn.12.89DieVV-BHOundTeilederKommentarliteraturzuArt.115Abs.1GGzielenaufdieseUnter-scheidung,wennsieverlangen,dassdie„RisikoübernahmedieHauptverpflichtungdesVertragessein“müsse:VV-BHO§39Ziff.4;W.Heun,in:Dreier(Hrsg.),GGBd.III,3.Aufl.2018,Art.115Rn.15:Risikoübernahmeals„Hauptzweck“;W.Höfling/S.Rixen,in:Kahl/Waldhoff/Walter(Hrsg.),BonnerKommentarzumGG(Losebl.),Art.115Rn.161(Stand2003);R.Wendt,in:v.Mangoldt/Klein/Starck,GGBd.3,7.Aufl.2018,Art.115Rn.29,siehtNebenpflichtenin„z.B.GewährleistungenfürSachmängelbeiVerkäufen“.

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b)Risikobegrenzung

Art.115Abs.1GGverlangtdie„bestimmte“oder„bestimmbare“ErmächtigungdurchBundesgesetz;§39Abs.1BHOlässtnurdie„bestimmte“Ermächtigungs-grundlage genügen90. Zu einer Risikoübernahme hat sich der Bundestag aus-drücklichundgesetzesförmlich zubekennen,unabhängigvoneinemAufgaben-gesetz (Ausdrücklichkeitsgebot).Deshalb „genügt es nicht, dass einGesetz fak-tischnichtandersalsübereineKreditaufnahmeodereineGewährleistungsüber-nahmeausgeführtwerdenkann“91.DasGebotdergesetzesförmlichenAusdrück-lichkeitreagiertaufdieAußerordentlichkeitderHaushaltsrisikopolitik(o.suba).Blankettermächtigungen darf das Parlament nicht erteilen; die Exekutive darfeineimpliziteErmächtigungnichtunterstellen.StetsmussderBundestag„inei-generVerantwortungüberseinBudgetdisponieren“92.DieErmächtigungstatbe-stände – im Spezialgesetz, ansonsten traditionell zusammengezogen jeweils in§3desjährlichenHaushaltsgesetzes–haterzweckbestimmtundauch„derHö-henachbestimmt“(§39BHO)abzufassen,damitinderErmächtigungsreichwei-tezubegrenzen.

DassdieVerantwortungfürHaushaltsrisikopolitiknureineparlamentarischeseinkannundkeinesfallsexekutivischdurchbrochenwerdendarf,wirdüberdeutlichinder EinbindungeinerGewährleistungsübernahme indenHaushaltsausgleich.Der Bundestagmuss die Deckung im Haushalt vorzeichnen und verantworten,zwarnicht fürdasmaximaleRisikounddengesamtenGewährleistungsrahmen,aberdochimUmfangdervoraussichtlichenInanspruchnahmedesBundes93.DasParlament kann die Gesamtverantwortung für einen ausgeglichenen Haushaltnur tragen, wenn auch und gerade die Risikopositionen vollständig erkennbarund messbar werden. Freihändig-separate Risikopolitik der Regierung durch-kreuztdieKoordinations-undLenkungsfunktiondesparlamentarischenBudget-rechts(o.I2a).

DasBundesverfassungsgerichthatdasGebotderkontrollierten,begrenztenundparlamentarisch verantworteten Risikoübernahme im Kontext des Art.115 GGspiegelbildlich auch als „Verbot der Entäußerung der Budgetverantwortung“94ausbuchstabiert.DasUrteil vomSeptember 2011handelte voneiner Zweckge-sellschaft privaten Rechts (EFSF), deren Anteilseigner die Mitgliedstaaten der90M.Heintzen,in:v.Münch/Kunig,GG,6.Aufl.2012,Art.115Rn.12:teleologischeReduktion.91H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.89(Stand2009).92BVerfGE129,124(171).93H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.93(Stand2009).94BVerfGE129,124(179).

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Euro-Gruppewaren.DasBundesministeriumderFinanzenwarabhängigvonderparlamentarischen Ermächtigung im Euro-Stabilisierungsmechanismus-Gesetz.NuraufdieserGrundlagedurftederBundesfinanzministeralsMitgliedderEuro-Gruppe Gewährleistungen übernehmen für Verbindlichkeiten der Zweckgesell-schaft.MitNachdruckhatdasBundesverfassungsgerichtdenErmächtigungsvor-behaltdesBundestagesbekräftigt95undArt.115Abs.1GGalsBerechtigungundVerpflichtungentfaltet.DieRisikoentscheidung,diedemParlamentvorbehaltenbleibt,gehörtzuden„GrundentscheidungenüberEinnahmenundAusgabenderöffentlichenHand“, zum „Kern der parlamentarischen Rechte in der Demokra-tie“96.MitdemvorbehaltenenRechtistdievorbehaltenePflichtverbunden,poli-tisch─verfassungsgerichtlichüberprüfbarauf„evidenteVerletzungen“─zuent-scheiden,„biszuwelcherHöheeineGewährleistungsübernahmeunterdemAs-pektderEintrittsrisikenunddiedannzuerwartendenFolgenfürdieHandlungs-freiheitdesHaushaltsgesetzgebersnochverantwortbarist“97.

Diese Recht-Pflicht-Dogmatik bekräftigt die Kontrollfunktion des Budgetrechts(o.I2c). Kraft der Inpflichtnahme aus Art.115 Abs.1 GG trägt der DeutscheBundestagdieVerantwortungfürdasHaushaltsrisikounddieRisikobegrenzung,auch fürdieVermeidungevidenterGrenzverletzungen.Zuevidentüberhöhten,womöglich evident unwirtschaftlichen Gewährleistungen (vgl. Art.114 Abs.2Satz1GGzumWirtschaftlichkeitsmaßstab)kanndasParlamentseinerseitsnichtermächtigen.AuchüberdieseäußerstenGrenzenistzuallererstparlamentarischzubefinden.

c)Risikopolitik

Die Linie zwischen §38 BHO (Verpflichtungsermächtigung) und §39 BHO (Ge-währleistungsermächtigung) trennt die sichere und wahrscheinliche Vorbelas-tungvonderriskantenEventualverbindlichkeit.InRedestehtdieGrenzliniezwi-schennormalerund riskanterVorbelastungspolitik.DieumfänglichenVoluminader seit Jahren in denHaushaltsgesetzen (traditionell jeweils §3) eingestelltenGewährleistungsermächtigungen machen bewusst, dass der Bund eine eigen-tümliche Risikoübernahmepolitik betreibt. Sie beruht wesentlich darauf, dasssich die Risiken nicht vollumfänglich realisieren. Unter politischen Vorzeichen

95ÜberdieGewährleistungsermächtigungdes§1Abs.1Satz1Euro-Stabilisierungsmechanismus-Gesetz(v.21.5.2010,BGBl.IS.627)hinaushatderSenatverlangt,dassHilfsmaßnahmendesBundes„größerenUmfangs“vomBundestag„imEinzelnenbewilligtwerden“:BVerfGE129,124(185f.undLs.3).96BVerfGE129,124(170).97BVerfGE129,124(182).

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unterscheidensichVerpflichtungs-undGewährleistungsermächtigungnichtgra-duell, sondern kategorial. Mit der Verpflichtungsermächtigung übernimmt dasParlamentdieHaushaltsverantwortungfüreinezwarüberjährigwirksame,den-noch abschließend kalkulierte Aufgabenerledigung. Demgegenüber beruht dieGewährleistungsermächtigungaufeinerbelastungsoffenenKalkulation.

Dieser Risikopolitik begegnet das Grundgesetz nicht mit inhaltlichen Kautelen,auchnichtdrosselndmiteiner„Risikobremse“;dieSchuldenbremsedesArt.115Abs.2 GG gilt für Kredite, nicht für „herkömmliche Gewährleistungsermächti-gungen“98.DasGrundgesetzvertrautstattdessenaufKompetenzundVerfahren,aufdenbesonderenGesetzesvorbehalt fürbesonders riskanteHaushaltspolitik.DieRisikoentscheidungund─wennderGesetzgeberdasRisiko imbestimmtenUmfangnichtscheut─dieVerantwortungfürdasHaushaltsrisikowirddempoli-tisch-parlamentarischen Prozess anvertraut: dem Parlament vorbehalten, derExekutivevorenthalten.

WennRisikopolitikimFormatderGewährleistungsermächtigungeinfachrechtlich(§39BHO)undverfassungsrechtlich(Art.115Abs.1GG)vonnormalerVorbelas-tungspolitikabgesetztwird, verbietet sichdieextensive InterpretationderVer-pflichtungsermächtigung. Diese erlaubt die abschließend kalkulierte Vorbelas-tung, bei Vertragslasten allenfalls noch die Vorbelastung aus vertragsüblichenDurchführungsrisiken–nichtjedochdiekalkulatorischoffeneHaushaltsrisikopo-litik. Ihrer kategorialen Verschiedenheit entspricht, dass die Verpflichtungser-mächtigung im Haushaltsplan ausgebracht, die GewährleistungsermächtigungjedochnachetablierterStaatspraxisindasHaushaltsgesetzoderineinspeziellesParlamentsgesetzeingestelltwird99.

4. KeinRisikoermessenderBundesregierung

Art.115Abs.1GGakzeptiertHaushaltsrisiken, auf die sichderBundmit Bürg-schaften,GarantienundsonstigenGewährleistungeneinlässt,ausschließlichalsparlamentarisch kontrollierte, begrenzt im Erlaubniskorridor der gesetzlichenGewährleistungsermächtigung. Dass die Gewährleistung gegenüber Dritten imEinzelfall von Kalkulationen und Bewertungen, von Prognosen, Eintrittswahr-scheinlichkeitenundRisikoabwägungenabhängigseinmag,vermitteltderExeku-tive keine Ermessensbefugnis, nicht im Hinblick auf die Gewichtung einzelnerAbwägungsgesichtspunkte (o.3b)undnochweniger imHinblickdarauf,obder

98BVerfGE129,124(171).99H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.94ff.(Stand2009)mitNachw.

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Vorbehalt des Art.115 Abs.1 GG eingreift. Darin gleicht der haushaltsverfas-sungsrechtlichedemwehrverfassungsrechtlichenParlamentsvorbehalt.DerBun-desregierungistdieGrenzfallentscheidungversperrt,auchdaseigeneUrteildar-über,obeinGrenzfallvorliegt.

„DerwehrverfassungsrechtlicheParlamentsvorbehaltistangesichtsseinerFunktion und Bedeutung parlamentsfreundlich auszulegen. Insbesonderekann das Eingreifen des Parlamentsvorbehalts nicht unter Berufung aufGestaltungsspielräumederExekutivemaßgeblichvondenpolitischenundmilitärischenBewertungenundPrognosenderBundesregierungabhängiggemachtwerden.“100─„WennundsoweitdemGrundgesetzeineZustän-digkeitdesDeutschenBundestagesinFormeineswehrverfassungsrechtli-chen Mitentscheidungsrechts entnommen werden kann, besteht geradekein eigenverantwortlicher Entscheidungsraum der Bundesregierung. Ei-genverantwortliche, das heißt letztlich verfassungsgerichtlicher Überprü-fungentzogeneAbgrenzungenderKompetenzräumeder inArt.20Abs.2Satz2 GG genannten Gewalten lassen sich nicht einem apriorischen Ge-waltenteilungskonzeptentnehmen.DaheristderRekursaufdenToposei-nerexekutivischenEigenverantwortungalleinungeeignet,füreinerestrik-tiveAuslegungdesParlamentsvorbehaltsodergardessengrundsätzlicheAblehnung zu streiten. Der Parlamentsvorbehalt ist Teil des BauprinzipsderGewaltenteilung,nichtseineDurchbrechung.“101

DieGrundsätzegeltenanalogfürdenhaushaltsrechtlichenParlamentsvorbehaltund afortiori für dessen strenge Ausprägung in Art.115 Abs.1 GG. Die Inan-spruchnahme einer eigenen exekutiven Risikoabwägung, die über das Gesetz-mäßigkeitsprinzipdesArt.115Abs.1GGbestimmt,jenachAbwägungsergebnisden Haushaltsgesetzgeber einbezieht oder fernhält, kommt nicht in Betracht.Jeder Zugriff der Bundesregierung auf die einer Bürgschaft, Garantie oder Ge-währleistung zugrundeliegendeRisikokalkulationwäreÜbergriff in denKompe-tenzbereich des Parlaments. Die im auswärtigen Bereich noch sehr viel längeranerkannte„alleinigeVerantwortlichkeitderExekutive“habendieParlamenteinderFinanz-undHaushaltspolitikbereits im19.Jahrhundertgebrochen.Hiergilterstrecht,historischverbürgtundparadigmatisch,dassderParlamentsvorbehalt„Teil desBauprinzips derGewaltenteilung, nicht seineDurchbrechung“ ist.DerhaushaltsrechtlicheParlamentsvorbehalterstrecktsichaufeinevollständigeund

100BVerfGE140,160(189Rn.70).101BVerfGE121,135(163).

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nur in ihrer Vollständigkeit informative Haushaltsplanung (o. I2b); das Totali-tätsprinzip(o.3a)machtihnzum„Totalvorbehalt“.

DieserVorbehaltwird imZusammenwirkendesArt.110Abs.1,Abs.2GG(voll-ständigerHaushaltsplan;FeststellungdurchGesetz)mitArt.115Abs.1GGnichtetwagelockert, sondernmitBlickaufdieprekäreRisikoentscheidungzusätzlichverstärkt102.DasParlamentwirdbeauftragt,dieGewährleistungsermächtigungineinemeigenständigenGesetzsichtbarzuverselbständigen;die„präjudizierende“Gewährleistungsübernahme wird „an eine besondere, über Verpflichtungser-mächtigungen im Haushaltsplan hinausgehende parlamentsgesetzliche Einwilli-gunggebunden“103.DieseKonzeptionsperrtsichstriktgegeneinvorgeschaltetesRisikoermessenderBundesregierung.

ZudemkonzipiertArt.115Abs.1GGdenParlamentsvorbehaltnichtnuralseinenformellen Sanktionsvorbehalt im Anschluss an die Einbringung des Haushalts-entwurfs. Er ist vor allem ─ auch darin gleicht er demwehrverfassungsrechtli-chenParlamentsvorbehalt─materiellerPolitikvorbehalt.DieKoordinations-undStaatslenkungsfunktiondesBudgets(o.I2a)schließtauchundgeradedieHaus-haltsrisiken ein. Eben diese „bedürfen einer der Höhe nach bestimmten oderbestimmbarenErmächtigungdurchBundesgesetz“.LässtsichdieExekutiveohneErmächtigungstitel budgetflüchtig auf einenGewährleistungsvertrag ein, unter-läuft sie die parlamentarische, politisch vorbehaltene, offene Entscheidung füroder gegen die Risikoermächtigung. Art.115 Abs.1 GG ist ein Risikovorbehalt,derdieVerantwortungdesParlamentsfürHaushaltspolitikeinfordert.

102E.Reimer,in:Epping/Hillgruber(Hrsg.),BeckOKGG,Art.115Rn.6(Stand2015).103H.Kube,in:Maunz/Dürig,GG(Losebl.),Art.115Rn.12(Stand2009).

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D. ZivilrechtlicheWürdigung

Gutachterlichistzuklären,obessichbeidenEntschädigungsregelungenfürdenFalleinerKündigungderVerträgeAutomatischeKontrolleundErhebungausord-nungspolitischen Gründen um eine „Übernahme von Bürgschaften, Garantienoder sonstigenGewährleistungen, die zuAusgaben in künftigenRechnungsjah-renführenkönnen“imSinnedesArt.115Abs.1GGhandelt.

IndiesemzivilrechtlichenTeildesGutachtenswirduntersucht,obessichbeidenEntschädigungsregelungen in den beiden Verträgen um eine „Garantie[] odersonstige[]Gewährleistung[]“ imzivilrechtlichenSinnehandelt104. Zunächstwer-denBegrifflichkeitenundGrundsätzederGarantienundGewährleistungdarge-stellt,unddieseRechtsinstitutevonanderenpotentiellrelevantenRechtsinstitu-tenabgegrenzt(subDI).DieseGrundsätzewerdendannaufdieEntschädigungs-regelnindenVerträgenErhebungundAutomatischeKontrolleangewendet(subDII), bevor die Ergebnisse des zivilrechtlichen Teils zusammengefasst werden(subDIII).

I. GewährleistungundGarantienimZivilrecht

1. Terminologie:GewährleistungundGarantie

Die zivilrechtliche Terminologie im Bereich Gewährleistung und Garantie ist inTeilenunscharf,unddie rechtlichenZusammenhängezwischenGewährleistungundGarantiesindnichtimmergeradlinig105.Wechselwirkungenbesteheninsbe-sondereimBereichunselbständigerGarantienundGewährleistung.

a)Gewährleistung

AlsGewährleistungwird imZivilrechtdiegesetzlicheEinstandspflichteinerVer-tragsparteifürdieFreiheitdesVertragsgegenstandesvonSach-undRechtsmän-gelnbezeichnet.DieGewährleistungsvorschriftensindfürverschiedenevertypteVerträge im achten Abschnitt im zweiten Buch des Bürgerlichen Gesetzbuchesgesetzlich–teilsdispositiv,teils(voralleminVerbraucherverträgen)zwingend–geregelt.

104Eine„Bürgschaft“hierscheidetmangelsDreieckskonstellationvonvornhereinaus(s.u.subDI3).105ImEntwurfeinesGesetzeszurModernisierungdesSchuldrechts,BT-Drucksache14/6040,S.237,wirdinderBegründungfestgestellt,wegendes(damaligen)FehlenseinerRegelungderunselbständigenGarantiehabe„derRechtsprechungdieEinordnungderunselbständigenGaran-tieindasSystemderkaufrechtlichenGewährleistungvonjeherSchwierigkeitenbereitet(BGHZ79,117,120).“

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b)Garantie

DieGarantie ist ein zwar wirtschaftlich überaus bedeutsames, aber gesetzlichnichtallgemeingeregeltesRechtsinstitut.AufeineallgemeineRegelungdesGa-rantievertrages hatte der ursprüngliche Gesetzgeber des BGB verzichtet, denn„[d]erGarantievertrag entzieht sich auchwegenVerschiedenheit derVerträge,welche eine Garantieleistung zum Zwecke und Inhalte haben, der allgemeinenRegelung (Windscheid §412Nr.2).“106 Dieser Verzicht auf eine allgemeine ge-setzlicheRegelungführtzuweilenzuterminologischenundinhaltlichenDifferen-zen indenEinzelheiten. ImZugederSchuldrechtsreform2001/2002wurdemit§443 BGB eine Teilregelung für Beschaffenheits- undHaltbarkeitsgarantien imKaufrecht geschaffen107, die 2013/2014 auf kaufrechtliche Garantien im Allge-meinenausgeweitetwurde.Da§443BGBeine(allerdingsrechtvage)Legaldefi-nition der Garantie vorsieht, wird zuweilen gefolgert, dass die Definition auchaußerhalb des Kaufrechts – bei Berücksichtigung gebotenerQualifikationen imjeweiligenKontext–prinzipiellAnwendungfinde108.

WesentlichistdemGarantievertrag,dassjemand(der„Garant“oder„Garantie-geber“) die Verpflichtung übernimmt, einem anderen (dem „Garantieempfän-ger“ oder „Garantiebegünstigten“) für einen bestimmten tatsächlichen oderrechtlichenErfolg,bzw.dessenAusbleiben,einzustehen109,alsodenGarantiebe-106MotivezumBürgerlichenGesetzbuch,Band2,1888,S.658,zit.nachB.Mugdan,Diegesamm-tenMaterialienzumBürgerlichenGesetzbuchfürdasDeutscheReich,BandII,1899,S.367.107Ausf.J.Hanke,DieGarantieinderkaufrechtlichenMängelhaftung:EineBetrachtungderRechtslagevorundnachderSchuldrechtsreform,2008;M.Stöber,BeschaffenheitsgarantiendesVerkäufers,2006.108F.Faust,in:Bamberger/Roth/Hau/Poseck(Hrsg.),BeckOKBGB,50.Edition(Stand1.11.2018)§443Rn.9.109SomitleichtunterschiedlichenFormulierungen,aberinderSacheübereinstimmend:BGHNJW1996,2569(2570)(„Eine‚Garantie’istnachdeutschemRechteinVertrag,durchdensichjemandverpflichtet,fürdenEintritteinesbestimmtenErfolgeseinzustehenoderdieGefahreineskünftigenSchadenszuübernehmen”;ähnl.BGHv.23.5.1958,VIIIZR126/57,NJW1958,1483,derwiederumverweistaufRGv.11.12.1934,VII240/34,RGZ146,120(124)(„NachderRechtspre-chungdesReichsgerichtsistuntereinemGarantievertragderselbständigeVertragzuverstehen,worinjemandsichverpflichtet,fürdasEintreteneinesbestimmtenErfolgeseinzustehenoderdieGefahreines(Gewährfüreinen)künftigen,nochnichtentstandenenSchadens(Schaden)zuüber-nehmen[…]“[mitzahlreichenNachweisenauffrühereRechtsprechungdesReichsgerichts]);E.Brödermann,in:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,14.Aufl.2019,Vor§§765Rn.51;S.Heinemeyer,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,Vor§414Rn.23(„BeieinemGarantievertragübernimmtjemand,derGarant,dieVerpflichtung,demGläubiger(Gar-antiebegünstigten)fürdenEintritteinesbestimmtenErfolgeseinzustehen.“);N.Horn,in:Staudin-ger,BGB(Neubearbeitung2013)Vorbemerkungzu§§765-778Rn.207(„Versprechen,einemanderendafüreinzustehen,dasseinbestimmtertatsächlicheroderrechtlicherErfolgeintrittoderdieGefahreinesbestimmtenkünftigenSchadenssichnichtverwirklicht“;dieserDefinitionfolgendetwaOLGNaumburg,18.05.2000–2U115/99,BeckRS2010,26889).S.a.M.Stöber,Beschaffen-heitsgarantiendesVerkäufers,2006,S.65;J.Hanke,DieGarantieinderkaufrechtlichenMängel-

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günstigten für das Ausbleiben, bzw. Eintreten, dieses Erfolges schadlos zu hal-ten110, und zwar auch im Falle untypischer Zufälle,111 also gänzlich unabhängigvoneinemVerschuldendesGarantiegebers.

c)VerhältnisGewährleistung/Garantie

DieGewährleistung,alsodiegesetzlicheEinstandspflichtfüretwaigeSach-oderRechtsmängel, wurde durch die Schuldrechtsreform 2001/2002 grundlegendumgestaltet, was auch gewisse Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Ge-währleistungundGarantienhatte.

Vor der Schuldrechtsreform 2001/2002waren die Gewährleistungsvorschriftenim Bürgerlichen Gesetzbuch, beispielsweise im Kauf-,Miet- undWerkvertrags-recht,als legesspecialesabGefahrübergangweitgehendunabhängigvomallge-meinen Leistungsstörungsrecht geregelt. Die Einstandspflicht für Sach- undRechtsmängelwar – inAnlehnungandie ädilizischenRechtsbehelfe römischenRechts – grundsätzlich verschuldensunabhängig ausgestaltet. Diese gesetzliche(undweitgehenddispositive)GewährleistungkonnteergänztwerdendurchdieZusicherung von Eigenschaften, die bestimmte (und erweiterte) Gewährleis-tungsrechtsfolgen auch im Falle des Nichtvorliegens von zusicherungsfähigenundzugesichertenEigenschaftenanwendbarmachte,derenNichtvorliegennachder dispositiven Gesetzesregelung nicht notwendigerweise einen Sach- oderRechtsmangel dargestellt hätten. Daneben konnten (selbständige oder unselb-ständige)Garantienvereinbartwerden.

Die Schuldrechtsreform 2001/02 hat das Gewährleistungsrecht stärker (jedochnicht,wieursprünglichgeplant, vollständig)mitdemallgemeinen Leistungsstö-rungsrechtverzahnt.Kauf-,Werkvertrags-undMietrechtsehenweiterhinspezi-elleGewährleistungsvorschriftenvor,diejedochzumindestteilweiseaufdieRe-gelungen zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht zurückverweisen. So ist imKaufrechtandieStellederSchadensersatzhaftungbeiFehleneinerzugesichertenEigenschaft die Möglichkeit getreten, Schadensersatz für Mängel über §§437,

haftung:EineBetrachtungderRechtslagevorundnachderSchuldrechtsreform,2008,S.33ff.,82.110BGHv.10.2.1999,VIIIZR70/98,NJW1999,1542(1543),derderDefinitioninBGHv.11.7.1985,IXZR11/85,NJW1985,2941–welcherseinerseitsaufBGH,WM1961,204(206)verwies–folgt:„DasselbständigeGarantieversprechenistdadurchgekennzeichnet,daßeineVerpflichtungzurSchadloshaltungübernommenwird,fallsdergarantierteErfolgnichteintritt“;S.Heinemeyer,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,Vor§414Rn.23(„DerBegün-stigteistalsoschadloszuhalten,wennsicheinbestimmtesRisikorealisierthat.”).111BGHv.11.7.1985,IXZR11/85,NJW1985,2941(„DerGaranthaftetauchfürallenichttypi-schenZufälle.“).

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440, 280, 281, 283 und 311a (bzw. Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach§284)BGBzuerlangen.Soweitauf§280(alleinoderinVerbindungmit§§281,283, 284) BGB verwiesenwird, setzt eine Schadensersatzverpflichtung „Vertre-tenmüssen“voraus (§280Abs.1S.2BGB).WährendgrundsätzlichnurVorsatzundFahrlässigkeitzuvertretensind,kannderSchuldnerdasFehlenderBeschaf-fenheitoderdasAusbleibeneinesbestimmtenErfolgesauchohneVerschuldenzuvertretenhaben,wennderSchuldnereineGarantieimSinnedes§276Abs.1BGBübernommenhat112.DasVorliegeneinerGarantieimSinnedes§276Abs.1BGBundihrUmfangistdurchAuslegungderprivatautonomenVereinbarungderParteienzuermitteln113.

GleichzeitigwurdedurchdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetzmit§443BGBim Kaufrecht eine Teilregelung für Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantieneingeführt. In der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (bis zumJahr2014)lautete§443BGB:

„§443Beschaffenheits-undHaltbarkeitsgarantie(1)ÜbernimmtderVerkäufer oder einDritter eineGarantie für die Be-schaffenheit der Sache oder dafür, dass die Sache für eine bestimmteDauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), sostehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen An-sprüchedieRechteausderGarantiezudeninderGarantieerklärungunddereinschlägigenWerbungangegebenenBedingungengegenüberdem-jenigenzu,derdieGarantieeingeräumthat.

112ZurfunktionellenÄquivalenzzwischenderZusicherungnachaltemRechtundderneuenRege-lungder§§280ff.BGBbeiVorliegeneinerGarantienach§276Abs.1BGBs.bereitsBT-Drucksache14/6040,S.236;BGHv.29.11.2006,VIIIZR92/06,BGHZ170,86,92=BGHNJW2007,1346,1348Rn.20;J.Hanke,DieGarantieinderkaufrechtlichenMängelhaftung:EineBe-trachtungderRechtslagevorundnachderSchuldrechtsreform,Nomos2008,S.80(„Allgemeinanerkannt“);W.ErnstinMünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,§280Rn.25;M.Schmidt-Kessel/M.Krammein:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,§276Rn.31a.E.;F.Faust,in:Bamberger/Roth/Hau/Poseck(Hrsg.),BeckOKBGB,50.Edition(Stand1.11.2018),§443Rn.6,10.SiehebereitsdieMotivezumBürgerlichenGesetzbuch,1888,Band2,S.225,wodieHaftungfürdieZusicherungvonEigenschaftenalsihrerNaturnach„alsAusflusseinesGarantieversprechens“bezeichnetwird,sowieibid.,S.228:„InderZusicherungeinerbe-stimmtenEigenschaftkannjedochnichtsAnderesalsdieUebernahmederGarantiefürdasVor-handenseindieserEigenschaftunddasVersprechengefundenwerden“(zit.nachB.Mugdan,DiegesammtenMaterialienzumBürgerlichenGesetzbuchfürdasDeutscheReich,BandII,1899,S.124und126).113W.ErnstinMünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,§280Rn.25.F.Faust(in:Bam-berger/Roth/Hau/Poseck(Hrsg.),BeckOKBGB,50.Edition(Stand1.11.2018),§443Rn.10)weistdaraufhin,dassdifferenziertzuprüfenist–derParteiwilledesVerkäufers,eineBeschaffenheits-oderHaltbarkeitsgarantiemitdenüblichenGewährleistungsfolgenzuübernehmen(§§442,443BGB),schließtnichtdenknotwendigdenWillenein,auchverschuldensunabhängigenSchadenser-satz(§§280,276Abs.1BGB)zuleisten.

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(2) Soweit eineHaltbarkeitsgarantieübernommenworden ist,wird ver-mutet, dass einwährend ihrer Geltungsdauer auftretender SachmangeldieRechteausderGarantiebegründet.“114

DieGesetzesbegründungscheintdarinhauptsächlicheineRegelungderunselb-ständigenGarantiegesehenzuhaben115,obwohl zumindestdieÜbernahmeei-ner Garantie durch einen Dritten nach allgemeiner Auffassung stets eine selb-ständigeGarantiedarstellt116.

§443 BGBwurde in den Jahren 2013/2014 von Beschaffenheits- und Haltbar-keitsgarantienauf (kaufrechtliche)Garantienallgemeinerweitert, insbesondereaufSachverhalte,indeneneineVerpflichtungeingegangenwirdfürdenFall,dassdie Sache „andere als dieMängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht er-füllt“.§443Abs.1BGBn.F.lautetnun:

„(1)GehtderVerkäufer,derHerstellerodereinsonstigerDritterineinerErklärung oder einschlägigenWerbung, die vor oder bei Abschluss desKaufvertragsverfügbarwar,zusätzlichzudergesetzlichenMängelhaftunginsbesonderedieVerpflichtungein,denKaufpreiszuerstatten,dieSacheauszutauschen,nachzubessernoder in ihremZusammenhangDienstleis-tungen zu erbringen, falls die Sache nicht diejenige Beschaffenheit auf-weist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungennicht erfüllt, die inder Erklärungoder einschlägigenWerbungbeschrie-bensind(Garantie),stehendemKäufer imGarantiefallunbeschadetdergesetzlichenAnsprüchedieRechteausderGarantiegegenüberdemjeni-genzu,derdieGarantiegegebenhat(Garantiegeber).“117

114GesetzzurModernisierungdesSchuldrechtsvom26.11.2001,Bundesgesetzblatt2001INr.61,S.3138,3155.115Vgl.BT-Drucksache14/6040,S.237f.,wozwarderAnwendungsbereichnirgendsexplizitaufunselbständigeGarantienreduziertwird,wojedochmehrmalsderMangeleinerRegelungfürunselbständigeGarantienalsBegründungfürdieEinführungdes§443BGBangeführtwird.S.a.D.Schmidtin:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,14.Aufl.,2019,§443Rn.8m.w.N.ZurDifferenzierungselbständige/unselbständigeGarantiens.u.subDI3.116S.u.beiundNachweisinFn.125.ZudenGründenfürdieEinbeziehungderGarantienDritterin§443BGB(i.d.F.v.26.11.2001)s.BT-Drucksache14/6040,S.239f.:DieSchuldrechtskommis-sionhattesolcheGarantienDritternochexplizitausgeklammert,dochwarensiezumindestimAnwendungsbereichderVerbrauchsgüterkaufrichtlinie(Richtlinie99/44/EG)einzubeziehen.117GesetzzurUmsetzungderVerbraucherrechterichtlinieundzurÄnderungdesGesetzeszurRegelungderWohnungsvermittlungvom20.September2013,Bundesgesetzblatt2013INr.58,S.3642,3652.WiederTiteldesGesetzesdeutlichmacht,dientedieErweiterungimWesentli-chenderUmsetzungderVerbraucherrechte-Richtlinie,dieeinevonderVerbrauchsgüterkauf-RichtlinieetwasabweichendeDefinitionder„gewerblichenGarantie“vorsah.

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Damitistdie(kaufrechtliche)GarantieimSinnedes§443BGBwederdurchdenTatbestandklardefiniert–eineGarantiekannübernommenwerdenfürdenFalleinesMangelsoderfürdieErfüllung„andere[r]alsdieMängelfreiheitbetreffen-deAnforderungen“–,noch ist siedurchdieRechtsfolgeeindeutigdefiniert,daGegenstandderGarantienichtnur (wieursprünglichnoch imEntwurfvorgese-hen) die Verpflichtung zumAustausch, zur Nachbesserung oder zur Dienstleis-tungserbringungseinkann, sondern–wiedas imLaufedesGesetzgebungsver-fahrens eingefügte „insbesondere“ deutlichmacht – auch jegliche andere Ver-pflichtung,etwazumSchadensersatz118.

DieseUnschärfederDefinitiondesTatbestandsundderRechtsfolgederGarantiein §443 BGB istweder zufällig, noch ist sie einemVersagen desGesetzgebersanzulasten.VielmehristdieUnschärfederDefinitioneineFolgederallgemeine-renErkenntnis,dassGarantiensowohlhinsichtlichderDefinitiondesGarantiefal-lesalsauchhinsichtlichderRechtsfolgenweitestgehendfreiprivatautonomver-einbartwerdenkönnenunddaherinkeinerderbeidenDimensionenvorablimi-tiertwerdenkönnen.AusgenaudiesemGrundhattederursprünglicheGesetz-geber des Bürgerlichen Gesetzbuches auf die Definition der Garantie verzich-tet119.

2. Unterscheidung„selbständige“und„unselbständige“Garantie

Die ganzherrschendeAuffassung inRechtsprechungund LiteraturdifferenziertGarantien inselbständigeGarantienundunselbständigeGarantien120.DieKrite-rienfürdieUnterscheidungsindimEinzelnenstrittig,unddieTrennlinieistnichtimmerscharf.

Ganzüberwiegendwirddanachdifferenziert,obdie–dann„unselbständige“–GarantielediglicheinebestehendeGewährleistungshaftungdesGarantenmodi-fiziert121. Der garantierte Erfolg besteht also gerade in derVertragsgemäßheit118Vgl.dieFeststellungvonF.Faust,in:Bamberger/Roth/Hau/Poseck(Hrsg.),BeckOKBGB,50.Edition(Stand1.11.2018),§443Rn.1:„DersachlicheGehaltvonAbs.1istnichtgroß:ErstelltimWesentlicheneinespeziellaufGarantienzugeschnitteneAusformulierungdesSatzes‚pactasuntservanda’dar.“119S.o.TextzuundNachweiseinFn.106.120Soz.B.N.Horn,in:Staudinger,BGB(Neubearbeitung2013)Vorbemerkungzu§§765-778Rn.283ff.;D.Schmidt,in:Prütting/Wegen/Weinreich(Hrsg.),BGBKommentar,14.Aufl.2019,§443Rn.9;R.M.Beckmann,in:Staudinger,EckpfeilerdesZivilrechts,6.Auf.2018,Rn.N-183.A.A.F.Faust,in:Bamberger/Roth/Hau/Poseck(Hrsg.),BeckOKBGB,50.Edition(Stand1.11.2018)§443Rn.16f.,deraufdiekonzeptionellenSchwierigkeitenderUnterscheidunghinweistunddieUneinheitlichkeitderDifferenzierungskriterien,dievonderh.M.verwendetwerden,kritisiert.121M.Stöber,BeschaffenheitsgarantiendesVerkäufers,2006,S.33(zumaltenRecht:„Un-selbständigwurdensolcheGarantiengenannt,dielediglichdiegesetzlichenSachmängelrechte

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desVertragsgegenstandes, insbesondereinBezugaufBeschaffenheitoderHalt-barkeit.

Die„selbständige“Garantiedagegen isteine–voneinermöglicherweisedane-ben bestehenden Gewährleistungshaftung des Garantiegebers unabhängige –privatautonom vereinbarte Einstandspflicht für den Eintritt eines Erfolges, sodassGrundlagefürdieGarantiehaftungderVertragselbstist(§§311Abs.1,241BGB).122BeiderselbständigenGarantiegehtdergarantierteErfolgüberdiever-traglicheBeschaffenheitunddamitMängelfreiheithinaus.123

ImGesetzesentwurfeinesGesetzeszurModernisierungdesSchuldrechtswurdezurUnterscheidungselbständigerundunselbständigerGarantienformuliert:

„DadasInteressedesKäufersdahingeht,dassdieSachemöglichstlangefreivonSachmängelnbleibt,übernehmenvielfachdieVerkäuferdieGa-rantie dafür, dass die Kaufsache während eines bestimmten ZeitraumsoderfüreinebestimmteNutzungsdauer(z.B.dieKilometerleistungeinesKraftfahrzeugs)sachmängelfreibleibt,undgehendamitüberdiegesetzli-cheRegelunghinaus. Eine solcheHaltbarkeitsgarantie erweitert – in ih-remGeltungsbereich–diegesetzlicheSachmängelhaftungundwirddes-halb auch als unselbständige Garantie bezeichnet, im Gegensatz zumselbständigen Garantieversprechen, das einen über die Sachmängelfrei-heithinausgehendenErfolgzumGegenstandhat.“124

erweitertenunddurchdiefürbestimmteEigenschaftenderKaufsachebzw.fürderenFreiheitvonSachmängelneineverschuldensunabhängigeEinstandspflichtübernommenwurde,ohnedaßdamiteigenständigeRechtsfolgenverbundenwaren.“;fürdieFortgeltungderGrundsätzeibid.,S.65ff.);R.M.Beckmann,in:Staudinger,EckpfeilerdesZivilrechts,6.Aufl.2018,Rn.N-183(„Un-selbständigeGarantienerweiternundmodifizierendiekaufrechtlichenMängelrechtezugunstendesKäufers.“);D.Schmidt,in:Prütting/Wegen/Weinreich(Hrsg.),BGBKommentar,14.Aufl.2019,§443Rn.11:„DieunselbständigeGarantiehatihreBasisimdispositivenRechtundbe-gründeteinepartiellverschärfteEinstandspflicht,zBeineverschuldensunabhängigeHaftung.SieunterliegtgrdsdemgeregeltenRecht;GarantienfürdieBeschaffenheitalsodemMängelrecht[…],weshalbsiegem§438verjähren[Anm.:mNauchzurGegenansichtzurVerjährungsfrage].“122R.M.Beckmann,in:Staudinger,EckpfeilerdesZivilrechts,6.Aufl.2018,Rn.N-183;D.Schmidt,in:Prütting/Wegen/Weinreich(Hrsg.),BGBKommentar,14.Aufl.2019,§443Rn.10(„Dieselb-ständigeGarantieistvomdispositivenRecht,vavomMängelrechtunabhängig.IhrInhaltwirddahervondenParteienautonomfestgelegt.“).123J.Hanke,DieGarantieinderkaufrechtlichenMängelhaftung:EineBetrachtungderRechtslagevorundnachderSchuldrechtsreform,2008,S.41;M.Fischer,DieHaftungdesUnternehmensverkäufersnachneuemRecht,DStR2004,276(281);R.M.Beckmann,in:Staudin-ger,EckpfeilerdesZivilrechts,6.Aufl.2018,Rn.N-183.Dasistnichtnotwendig,soweitdieGaran-tievoneinemDritten,nichtdemGewährleistungspflichtigen,übernommenwird.124BT-Drucksache14/6040,S.237.ZurechtkritisiertwurdeandieserPassage,dasssiezumindestdahinverstandenwerdenkönnte,alsobausschließlichHaltbarkeitsgarantienunselbständigeGarantienseien,und/oderalsobjedeHaltbarkeitsgarantie(auchdieeinesDritten)eineunselb-

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UnzweifelhaftumeineselbständigeGarantiehandeltessich,wennjemand,derkeiner Gewährleistungspflicht unterliegt, einen unbedingten rechtlichen Ein-standswillen für eine bestimmte Beschaffenheit oder einen Erfolg erklärt, alsobeispielsweise,wennineinerDreiparteienkonstellationeineGarantiegegenüberdemKäufereinerSachenichtvondemVerkäufer,sonderndemHerstellerüber-nommenwird.125Dasselbegilt,wennineinerZweiparteienkonstellationdiejeni-ge Partei einen Erfolg garantiert, die keiner Gewährleistungspflicht unterliegt,wieetwabeimKaufvertragderKäufer,beiderSchenkungderBeschenkte,beimWerkvertragderBestelleroderbeimMietvertragderMieter,daauchindiesenFällen nicht ein bestehendes Gewährleistungsregimemodifiziert wird, sonderneinselbständiges,privatautonomvereinbartesHaftungsregimevereinbartwird.

DieQualifikationalsselbständigerGarantievertragnach§§311Abs.1,241BGBwirdnichtdadurchbeeinträchtigt,dassderSchuldnereineGewährfürseineei-geneLeistungübernimmt,soferndergarantierteErfolgüberdiebloßeVertrags-mäßigkeitderLeistunghinausgeht.126

FernerbedeutetdieBezeichnungals„selbständiger“Garantievertragnicht,dassderVertragfreistehendseinmuss;erkannvielmehr„auchineinengegenseitigenVertrageingebettetsein.“127

3. AbgrenzungGarantie/BürgschaftundGarantie/Vertragsstrafe

DieAbgrenzungderGarantievonderBürgschaftistzuweilenschwierigundins-besonderewegenderFormgebundenheitderBürgschaft,aberFormfreiheitderGarantie, von Bedeutung.128 Diese Abgrenzungsschwierigkeiten treten jedochnur inderDreiparteienkonstellationauf.DaGegenstanddiesesGutachtensevi-dentermaßen eine Zweiparteienkonstellation ist, handelt es sich bei der Ent-

ständigeGarantiesei.Gemeintwarwohlnur,dassHaltbarkeitsgarantiendesVerkäufersregel-mäßigunselbständigeGarantiendarstellen.125S.stattallerBGH,NJW1981,2248(2249):„AufeinensolchenGarantievertragzwischenHer-stellerundKäuferläßtsichdievomBerGer.erörterteUnterscheidungzwischenselbständigerundunselbständigerGarantienichtanwenden.“126BGHv.10.2.1999,VIIIZR70/98,NJW1999,1542(1543)(„NachderRechtsprechungdesBGHkannauchderSchuldnerfürseineeigenenLeistungendurchzusätzlicheVereinbarungendieGe-währübernehmen,wenndergewährleisteteErfolgweitergehtalsdiebloßeVertragsmäßigkeitderLeistungen“);BGHv.23.5.1958,VIIIZR126/57,NJW1958,1483;RGv.11.12.1934,VII240/34,RGZ146,120(124);P.Gottwald,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,§339Rn.48.127N.Horn,in:Staudinger,BGB(Neubearbeitung2013)Vorbemerkungzu§§765–778Rn.208.128Dazuz.B.S.Heinemeyer,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,Vor§414Rn.23;E.Brödermann,in:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,14.Aufl.2019,Vor§§765ff.Rn.51.

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schädigungsregelung in den Verträgen Erhebung und Automatische KontrolleunzweifelhaftnichtumeineBürgschaft.

Ähnliches gilt für die Abgrenzung Garantie/Vertragsstrafe. Auch hier kann dieTrennlinie inmanchenFällenunscharfsein.Allerdingssetzteinunselbständiges(echtes, eigentliches, akzessorisches) Vertragsstrafenversprechen (§§339ff.BGB)jedenfallseinenVerstoßgegeneineprimäreLeistungspflichtvoraus.129Dadie Entschädigungsregelungen in den Verträgen Erhebung und AutomatischeKontrolle an die Kündigung aufgrund eines vertraglich zur Kündigung berechti-gendenwichtigenGrundesanknüpfen,scheidetjedenfallseineQualifizierungalsunselbständiges(echtes)Vertragsstrafenversprechenaus.

DieAbgrenzungdesGarantievertrageszumselbständigen (unechtenoderunei-gentlichen)Vertragsstrafenversprechen imSinnedes§343Abs.2BGB ist zwaretwaswenigerevident,dadortdieVerwirkungderVertragsstrafegeradeaneinTun oder Unterlassen anknüpft, das keine primäre Leistungspflicht darstellt130.Allerdings sollten die vertraglichen Entschädigungsregelungen im vorliegendenFallwohlnichtvorrangigDruckausüben,dieKündigungausordnungspolitischenGründenzuunterlassen131,sondernalleineineSchadensersatzpflichtfürdenFalleinersolchenKündigungstatuieren,sodassdieEinordnungals(selbstunechte)Vertragsstrafeeherfernliegt.LetztlichkanndieseAbgrenzungzwischenGarantieund selbständigem Vertragsstrafeversprechen aber deshalb dahinstehen, weildas selbstständige (unechte) Vertragsstrafeversprechen ebenfalls einen „nichtakzessorischenGarantievertrag“darstellt.132

129M.Stürner,in:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,14.Aufl.2019,Vorbemerkungvor§§339bis345Rn.1;P.Gottwald,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,§339Rn.2.130StattallerBGHv.18.12.1981,VZR233/80,BGHZ82,398=NJW1982,759:„Füreinuneigent-lichesStrafversprechenistwesentlich,daßeskeinebereitsbestehendeundzusicherndeVerpflich-tungzurVornahmeeinerHandlungvoraussetzt,sonderndieVerpflichtungzurStrafleistungselbständigbegründet;dasVersprechenistalsoderalleinigeGegenstanddesSchuldverhältnisses(vgl.RGRK,12.Aufl.,Vorb.§§339bis345Rdnr.2,§343Rdnr.18).NebenderStrafekannderGläubigernichtdieVornahmeeinerHandlungverlangen.“131ZudiesemZweck(auch)derunechtenVertragsstrafeP.Gottwald,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,§343Rn.24undVor§339Rn.2.Diesistallg.derZweckder(eigentlichenunduneigentlichen)Vertragsstrafe,sieheschonBGHv.23.5.1958,VIIIZR126/57,NJW1958,1483f.(dortauchzurMöglichkeit,dieVertragsstrafedurchVerzichtaufeinVertre-tenmüssengarantieähnlichauszugestalten).132P.Gottwald,in:MünchenerKommentarzumBGB,8.Aufl.2019,§343Rn.24(s.a.idem,ibid.,Vor§339Rn.2).

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4. ZusammenfassungderwesentlichenErgebnisse

− Gewährleistung imzivilrechtlichenSinne istdiegesetzlichgeregelteEin-standspflicht fürdieFreiheitdesVertragsgegenstandesvonRechts-undSachmängeln.

− IneinemGarantievertragübernimmtderGaranteineVerpflichtung,demGarantieempfängerfüreinenbestimmtentatsächlichenoderrechtlichenErfolg (bzw. dessenAusbleiben) einzustehen, also denGarantieempfän-gerfürdasAusbleiben(bzw.Eintreten)diesesErfolgesschadloszuhalten,und zwar grundsätzlich auch für atypische Zufälle, gänzlich unabhängigvoneinemetwaigenVerschuldendesGarantiegebers133.

− GarantienwerdenunterschiedeninselbständigeundunselbständigeGa-rantien. Bei unselbständigen Garantien beschränkt sich der garantierteErfolg auf die Vertragsmäßigkeit der Leistung. Die Abgrenzung bereitetnur dort Schwierigkeiten, wo der Garant gleichzeitig Gewährleistungs-pflichtigerist.EineselbständigeGarantieliegtdannvor,wennderGarantnichtgleichzeitigGewährleistungspflichtigerist,undaußerdemdann(un-geachteteineretwaigenGewährleistungspflichtdesGaranten),wenndergarantierteErfolgüberdieVertragsmäßigkeitderLeistunghinausgeht.

II. Zivilrechtliche Qualifikation der Entschädigungsregelungen in den Ver-trägenErhebungundAutomatischeKontrolle

1. VertragErhebung

a)Garantie

DieimSachverhältnäherbeschriebenenRegelungenimVertragErhebungstatu-ieren zusammengefasst, dass fürdenFall, dassordnungspolitischeGründeein-treten– insbesondere,wenndie inZiffer26.3.4.v)näherausgeführten legislati-ven oder judikativen Akte auf nationaler oder europäischer Ebene eine Kündi-gung erforderlich oder eine Vertragsdurchführung unzumutbar machen –, einwichtigerGrundzurKündigungdurchdenAuftraggebergegebenist;dassjedochim Falle der Kündigung aus ordnungspolitischen Gründen (bei Nichtvorliegenanderer,nichtgleichermaßenqualifizierterKündigungsgründen)beiBeendigungohneÜbernahmedemBetreiberein „Schadensersatz inHöhedesKaufpreises“zusteht, der dem Bruttounternehmenswert entspricht, der sich nach der Dis-

133NachweiseinFn.109–111.

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counted Cash FlowMethode auf der Grundlage desWACC Ansatzes zur Brut-tokapitalisierungergäbe,wenndasProjektwährenddergesamtenOrdentlichenLaufzeitvon12 JahrenohneKündigungdurchgeführtwordenwäre134.Abzuzie-hen sind lediglichdurchdieBeendigungdesVertragesersparteAufwendungenderBetreiberparteienunddas,wassieaufgrunddesEinsatzesvonfreigeworde-nen Arbeitskräften oder sonstigen Ressourcen erwerben oder böswillig nichterwerben135.

Damitwird sichergestellt, dassdieBetreiber imFalle einerKündigungausord-nungspolitischenGründennichtschlechterstehenalswennderVertragbiszumEnde der Ordentlichen Vertragslaufzeit (12 Jahre nach Beginn der Erhebung)durchgeführt worden wäre. Im Vergabeverfahren wurde dies auch als „hoheSchlusszahlung“ bzw. „Restwert des Vertrages“ bezeichnet;136 in der ad hoc-Mitteilung der CTS EVENTIM AG & Co. KGaA vom 19.6.2019 nach Kündigungheißt es: „Die mit dem Bund geschlossenen Verträge enthalten Schutzbestim-mungen, die Vermögensschäden für die Betreibergesellschaft und ihre Gesell-schaftervorbeugensollen.DiesgiltauchfürdenFall,dassdieInfrastrukturabga-benichteingeführtwerdensollte.“

DerAuftraggeber (alsGarant)hatdamit imVertragErhebungdieVerpflichtungübernommen,denBetreiber(alsGarantiebegünstigten)fürdenFalleinerKündi-gung, die allein auf ordnungspolitische Gründe gestützt wird (Garantiefall),schadloszustellen, ihnalso„sozustellen,alsobder insAugegefa[ss]teErfolgeingetretenoderderSchadennichtentstandenwäre“137—mithinfürdasAus-bleibenderKündigungausordnungspolitischenGründen„einzustehen“.

Eshandelt sichdamitbeiderSchadensersatzregelung inZiffer30.5.4umeinenGarantievertrag.Unschädlichist,dassdieseGarantienichtausdrücklichals„Ga-rantievertrag“bezeichnetwurde.138MaßgeblichistderunbedingteEinstandswil-lezurSchadloshaltung,wennderGarantiefalleintritt.

134ZurBerechnungdesBruttounternehmenswertesaufgrundvonDCF/WACC,s.etwaJ.Dru-karczyk/A.Schüler,Unternehmensbewertung,7.Aufl.2016,S.81ff.,99ff.135ZwarmussderBetreibergem.Ziffer30.5.4desVertragesErhebungdetailliertzurAnrechnungundNichtanrechnungvortragen;diematerielleBeweislastfürdieAnrechnungvonPostenalsAbzugspostenvomBruttounternehmenswertträgtjedochderAuftraggeber.136FrageNr.44vom11.6.2018,S.2606derpdf-DateidesimInternetveröffentlichtenVertrags-konvolutsVertragErhebung(„ZusätzlicheAuskünfte“).137SodieFormulierunginBGHv.18.12.1981,VZR233/80,BGHZ82,398=NJW1982,759.138ZwarsindinZiffer22GarantiendesBetreibersunddesGesellschaftersausdrücklichalsselb-ständigeGarantieversprechen(§§311,241BGB)bezeichnet.DieserlaubtaberausmehrerenGründenkeinargumentumecontrario.ErstensistallgemeindierechtlicheQualifikationeinerKlauselnichtvoneinerausdrücklichenBezeichnung(hier:alsGarantie)abhängig,sondernvon

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b)SelbständigkeitderGarantie

DieserGarantievertrag ist ineinengegenseitigenVertrag,den (Betreiber-)Ver-tragErhebung,eingebettet.Wieobendargelegtwurde,hinderteinesolcheEin-bettung in einen gegenseitigenVertrag nicht die EinordnungdesVersprechensals selbständigeGarantie139.DerBetreibervertrag isteinatypischer,gemischterTypenkombinationsvertragmitvorallemwerk-unddienstvertraglichenElemen-ten (vergleiche die Leistungspflichten des Betreibers in Ziffer5, insbesondereZiffer5.1.1:ErrichtungdesInfrastrukturabgabeerhebungssystemsundErhebungderInfrastrukturabgabe),beiwelchemdemBetreiber,jenachVerpflichtung,dieRolledesWerkunternehmersoderDienstverpflichtetenzukommt,demAuftrag-geberdagegendieRolledesBestellersbzw.Dienstberechtigten.

Da derAuftraggeber in diesenRollen nicht gewährleistungspflichtig ist (imGe-gensatzzumBetreiber),handeltessichbeidenvomAuftraggebereingeräumtenGarantienschonausdiesemGrundnotwendigumselbständigeGarantien.140

Hinzu kommt, dass der Garantiefall als Kündigung aus ordnungspolitischemGrundundBeendigungdesVertragesohneÜbernahmedefiniert ist.BeiVorlie-genordnungspolitischerGründe,wie sie in Ziffer26.3.4v)definiert sind, istdieKündigung durch den Auftraggeber aber eine vertragsgemäße Handlung. Derversprochene Erfolg, dessen Ausbleiben denGarantiefall und damit die Schad-loshaltungauslöst, ist alsomehralsdiebloßvertragsgemäßeLeistung:DieGa-rantiebesagt,dassauchbeivertragsgemäßemVerhalten,nämlichderKündigungauswichtigemGrundbeiVorliegenordnungspolitischerGründe,SchadensersatzvomAuftraggeberzu leisten ist.WenndergarantierteErfolgüberdieVertrags-mäßigkeitderLeistunghinausgeht,liegteineselbständigeGarantievor.141

Bei der Entschädigungsregelung in Ziffer 30.5.4 handelt es sich damit um einselbständigesGarantieversprechennach§§311Abs.1,241BGB.

ihremInhaltnachAuslegung.ZweitenssiehtZiffer2.3desVertragesErhebungausdrücklichvor,dass„[d]ieÜberschriftenderZifferndiesesVertrages[…]ausschließlichderOrientierung[dienen]und[…]nichtzurAuslegungheranzuziehen[sind].“DrittensbildendieGarantieninZiffer22(ge-meinsammitderErsatzvornahmeinZiffer23unddenVertragsstrafeninZiffer24)eineigenstän-digesHaftungsregimealsErsatzdergesetzlichenGewährleistungshaftungdesBetreibers(bzw.Gesellschafters).WiesogleichimTextausgeführtwird,unterliegtderAuftraggeberkeinersol-chengesetzlichenGewährleistungspflicht,sodassdieNichterwähnungseinerGarantieninderZiffer22keineswegserstaunlichistunddaherauchkeinenSchlussecontrariorechtfertigt.139S.o.beiundNachweisinFn.127.140SieheTextvorundnachFn.125.141NachweiseinFn.123,124.

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c)AußergewöhnlicheRisikoverteilung:AbweichenvomgesetzlichenLeitbilddes§648aAbs.5BGB

In der Sache bürdet diese selbständigeGarantie in Ziffer 30.5.4 das Risiko derBeendigungdesVertragesdurchKündigung(sofernsiealleinaufgrundeinesord-nungspolitischen Grundes erfolgte) vollständig dem Auftraggeber auf; der Be-treiberwird(durchEinräumungdesSchadensersatzesinHöhedesKaufpreisesinHöhe des Bruttounternehmenswertes unter Abzug von ersparten Aufwendun-gen, des aufgrundderAufhebungErworbenenunddesjenigen,wasderUnter-nehmerböswilligzuerwerbenunterließ)vollständigschadlosgehalten.Dieser-klärtauchdieadhoc-MitteilungderCTSEVENTIMAG&Co.KGaAvom19.Juni2019, in der es heißt: „Die mit dem Bund geschlossenen Verträge enthaltenSchutzbestimmungen, die Vermögensschäden für die Betreibergesellschaft undihreGesellschafter vorbeugen sollen.Diesgilt auch fürdenFall,dassdie Infra-strukturabgabenichteingeführtwerdensollte.“

Diese vollständige Schadloshaltung, und damit die Übernahme des gesamtenRisikos–übrigensnichtnurdes tatsächlicheingetretenenRisikosderErklärungder Infrastrukturabgabe in ihrerderzeitigenFormals europarechtswidrigdurchdenEuGH,sondernauchdesRisikos jeglicheranderergesetzlicherÄnderungenauf nationaler oder europäischer Ebeneoder anderer nationaler oder europäi-scherGerichtsentscheidungen142–,istinihrerAusgestaltungäußerstungewöhn-lichundweichtvomgesetzlichenLeitbild in§648aBGBab,derunteranderemdieRechtsfolgeneinerKündigungauswichtigemGrundbeimWerkvertragregelt.

Zwar sieht §648 BGB eine Rechtsfolge vor, die derjenigen der Ziffer 30.5.4 inetwa entspricht. In §648 BGB ist dies jedoch das Pendant zu dem „für Aus-tauschgeschäfte[…]eigentlichsystemwidrigenGedanken[…],dassderBestellerfreidarüberentscheidenkönnensoll,oberdievomUnternehmernachseinenWünschen und Vorgaben herzustellende Leistung noch will.“143 Wenn derWerkunternehmerder freienWillkürdesBestellersbis zumZeitpunktderVoll-endungdesWerksunterworfenist,obderBestellerdasvereinbarteWerkwirk-lich erstellen lassen will, dann ist es auch interessengerecht, demWerkunter-nehmerdie vereinbarteVergütung (unterAbzugder erspartenAufwendungen,desaufgrundderAufhebungErworbenenunddesjenigen,wasderUnternehmerböswilligzuerwerbenunterließ)zuzusprechen,alsodasvollepositiveInteresse.

142Vgl.dieDefinitionderordnungspolitischenGründeinZiffer26.3.4v)desVertragsErhebung.143S.Leupertz/C.Halfmeier,in:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,14.Aufl.2019,§648Rn.1.

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SoliegtesjedochimFalldesGarantieversprechensinZiffer30.5.4geradenicht:Es knüpft nicht an eine willkürliche Kündigung des Auftraggebers an. Anknüp-fungspunkt ist vielmehr eine Kündigung des Auftraggebers aus einem für ihnwichtigenGrundnachZiffer26.3.4desVertragesErhebung.FürKündigungenauswichtigemGrundgiltnachdispositivemGesetzesrechtbeimWerkvertraggeradenicht§648BGB,sondern§648aBGB.NachdessenAbs.5 istderUnternehmergrundsätzlich „nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zurKündigungerbrachtenTeildesWerksentfällt.“FürnichtbereitserbrachteLeis-tungen erhält er im Gegensatz zum Fall des §648 BGB gerade keine Vergü-tung.144 ImRahmendes§648aBGB ist sogaranerkannt,dassselbstdieVergü-tung für die bereits erbrachten Teile desWerkes entfallen kann,wenn die er-brachtenTeile fürdenBestellerunbrauchbar sind.145EinweitergehenderScha-densersatz desUnternehmers auf den entgangenenGewinn kommtbei Kündi-gung aus wichtigem Grund nur bei Vorliegen einer anderweitigen Anspruchs-grundlageinFrage(§648aAbs.6BGB),etwa,wennderUnternehmerauswichti-gemGrund kündigt und diese Kündigung durch einen vorwerfbaren Pflichtver-stoß des Bestellers ausgelöstwird146. So liegt es in den Fällen der Ziffer 30.5.4abergeradenicht;dortkündigtderAuftraggeberauseinemGrund,dervertrag-lichalswichtigerGrunddefiniertist.

Die in Ziffer 30.5.4 des Vertrags Erhebung vorgesehene selbständige Garantieordnet daher eine Risikoverteilung und Schadensersatzregelung an, die ange-brachtwären,wennderAuftraggeberdurch vorwerfbarpflichtwidrigesVerhal-teneineKündigungdurchdenBetreiberausgelösthätte.DievollständigeÜber-nahmeeinesausSichtderParteienzufälligenRisikosderÄnderungderGesetzes-lageodereinerentgegenstehendenGerichtsentscheidungdurchdenAuftragge-ber,mitderFolge,dassderBetreiberdenBruttounternehmenswert (unterAb-zugdererspartenAufwendungen,desanderweitigenErwerbsunddesböswilligunterlassenenanderweitigenErwerbs)unddamitinetwadenentgangenenGe-winnüber die gesamteOrdentliche Laufzeit von zwölf Jahren erhält, und zwarselbstbeiKündigungkurznachVertragsbeginn(wiediestatsächlicheintrat), ist144BGHv.24.6.1999,VIIZR196/98,NJW1999,3554(3556);BGHv.5.6.1997,VIIZR124/96,NJW1997,3017(3018);S.Leupertz/C.Halfmeier,in:Prütting/Wegen/Weinreich,BGBKommentar,14.Aufl.2019,§648aRn.13.145BGHv.24.6.1999,VIIZR196/98,NJW1999,3554(3556):„AuchbeimangelfreierLeistungstehtdenKl.einHonorarfürerbrachteLeistungennichtzu,wenndieBekl.darlegenundgeg-ebenenfallsbeweisenkönnen,daßdieerbrachteLeistungfürsienichtbrauchbaroderihnenderenVerwertungnichtzumutbarist“,unterBezugnahmeaufBGHv.5.6.1997,VIIZR124/96,NJW1997,3017(3018).146BGHv.24.2.2005,VIIZR225/03,NJW2005,1650.

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als vertragliche Risikoverteilung außergewöhnlich. Diese außergewöhnlichen,„hohe[n]Schlusszahlungen“(FormulierungeinesanonymisiertenFragestellersindenZusätzlichenAuskünftenimRahmenderFinalenAngebotsphase147)konnten– abhängig vom Zeitpunkt des Auftretens des ordnungspolitischen Grundes –potentiell in jedem beliebigen Rechnungsjahr innerhalb der Ordentlichen Ver-tragslaufzeitausgelöstwerden.

DieAußergewöhnlichkeitderAbweichungvomgesetzlichen Leitbild inderEnt-schädigungsregelung imVertragErhebungzeigtsichauchandemVergleichmitderEntschädigungsregelungimVertragAutomatischeKontrolle(sogleichsub2).

2. VertragAutomatischeKontrolle

Ziffer 33.4.2 im VertragAutomatische Kontrolle, welche die Entschädigung fürdenFallderKündigungdiesesVertragesausordnungspolitischenGründenregelt(unddamitdasPendantzuZiffer30.5.4desVertragsErhebungdarstellt),staffelt,wie imSachverhalt (o.subBI)näherbeschrieben,dieEntschädigungnachVer-tragsphasenundgewährt lediglicheineanteiligeVergütung,diedemAnteildererrichteten bzw. beschafften Technischen Lösung zum Stichtag entspricht (mitAnpassungenfürbreakagecosts,breakagegains,Versicherungen,ersparteAuf-wendungen,anderweitigenErwerbundschuldhaftunterlassenenanderweitigenErwerb).

Auch bei dieser Regelung in Ziffer 33.4.2 des VertragsAutomatische KontrollehandeltessichumeineselbständigeGarantie;diesergibtsichausdengleichenGründen, ausdenenauchdieRegelungdes 30.5.4desVertragsErhebung eineselbständigeGarantiedarstellte.

DieinZiffer33.4.2desVertragsAutomatischeKontrollevorgesehenenRisikover-teilung ist jedochweitwenigerungewöhnlichalsdieRegelung imVertragErhe-bung.DieEntschädigungsregelungimVertragAutomatischeKontrolledecktsichim Wesentlichen mit dem, was sich im Falle einer Kündigung aus wichtigemGrund nach dem dispositiven Gesetzesrecht in §648a Abs.5 BGB ergäbe undentsprichtdaherdemLeitbilddesdispositivenGesetzesrechts.

147FrageNr.44vom11.6.2018,S.2606derpdf-DateidesimInternetveröffentlichtenVertrags-konvolutsVertragErhebung(„ZusätzlicheAuskünfte“).

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III. ErgebnisderzivilrechtlichenPrüfung

Die Entschädigungsregelungen in Ziffer 30.5.4 des Vertrages Erhebung und inZiffer33.4.2desVertragesAutomatischeKontrollesindalsGarantienzuqualifi-zieren,daaufgrund ihrerderAuftraggeber (alsGarant)dieVerpflichtungüber-nimmt, den Betreiber/Auftragnehmer (als Garantiebegünstigten) für den FalleinerKündigung,diealleinaufordnungspolitischeGründegestütztwird(Garan-tiefall),schadloszustellen,ihnalso„sozustellen,alsobderinsAugegefa[ss]teErfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstandenwäre“—mithin für dasAusbleibenderKündigungausordnungspolitischenGründen„einzustehen“.

Diese Garantien sind selbständige Garantien, erstens, weil der Auftraggebernichtgewährleistungspflichtigist,undzweitens,weilderGarantiefallaneinVer-halten(namentlicheineberechtigteKündigungauswichtigemGrund)anknüpft,dasüberdiebloßeVertragsmäßigkeithinausgeht.

WährenddieAusgestaltungderRisikoverteilungindieserselbständigenGarantieimVertragAutomatische Kontrolle dem gesetzlichen Leitbild des §648aAbs.5BGBentsprichtunddamitnichtaußergewöhnlicherscheint,weichtdieRisikover-teilungderselbständigenGarantie imVertragErhebung starkvomgesetzlichenLeitbildab. ImVertragErhebungsiehtdieselbständigeGarantieeineSchadens-ersatzzahlungvor,diedasRisikoeinesausSichtderVertragsparteienzufälligenRisikos einer künftigen gesetzlichen Änderung oder gerichtlichen Entscheidungauf nationaler oder europäischen Ebene vollständig und einseitig auf den Auf-traggeberverlagert.DieseRegelungwäreverständlich,wennsiealsRechtsfolgeeiner willkürlichen Kündigung durch den Auftraggeber (§648 BGB) oder alsRechtsfolgeeinerKündigungdesBetreibersaufgrundeinesvorwerfbarenPflicht-verstoßes seitensdesAuftraggebers vorgesehenwäre (vgl. §648aAbs.6BGB).Im Vertrag Erhebung ist die Schadensersatzpflicht, durch die der Auftraggeberfür das volle positive Interesse des Betreibers über die gesamte OrdentlicheLaufzeiteinsteht, jedochalsGarantieversprechen fürdenFall einer vertragsge-mäßen Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund vorgesehen. DiesweichtgravierendvomgesetzlichenLeitbilddes§648aAbs.5BGBab,wonachbeiKündigungauswichtigemGrunddieVergütunglediglichanteiligfürdenbe-reitserbrachtenTeildesWerkeszuleistenist.

Über die Gründe, weshalb eine derart einseitig den Auftraggeber belastendeGarantiezugunstenderBetreibervereinbartwurde,kannnurspekuliertwerden.

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DieGarantiewurdemöglicherweiseerstspätindenVertrageingeführt.148SoferndieBetreiberparteien fürdieseeinseitigbelastendeGarantie keineerheblichenZugeständnisseanandererStelleimVertragimGegenzugfürdieseGarantiege-machthaben,istdieEinseitigkeitderKlauselunverständlich.SoferndieGarantieaufDrängenderBetreiberparteieneingeführtwordenseinsollte,unddiesedafürsubstanzielle Zugeständnisse an anderen Stellen angeboten haben, hätte diesdemAuftraggebervorAugenführenmüssen,dassdieBetreiberparteiendasRisi-kodesEintretenseinesordnungspolitischenGrundes, insbesondereeinerEuro-parechtswidrigkeit des Infrastrukturabgabengesetzes, als erheblich höher ein-schätzten als der Auftraggeber. Aus Sicht eines Vertragsverhandlers hätte diesdenAuftraggeberveranlassenmüssen,seineeigeneEinschätzung,dassdasRisi-koeinerAufhebungdurchdenEuGHgeringsei–eineEinschätzung,diesich,wiewirausexpostSichtwissen,alsfalschherausstellte–zuhinterfragenundseinevorläufigeEinschätzung („priorbeliefs“)andiegeänderte Informationsbasisan-zupassen, und gegebenenfalls sogar mit dem Zuschlag zu warten, bis die Ent-scheidung des EuGH gefällt war. Ob diese neue Informationslage aus verfas-sungsrechtlicher Sicht vor Abschluss eines solchen Vertrages eine Einschaltungdes Bundestages erfordert hätte, wird im haushaltsverfassungsrechtlichen TeildiesesGutachtensuntersucht.

148DaraufkönntedieAntwortaufdieFrageNr.44vom15.6.2018,S.2606derpdf-DateidesimInternetveröffentlichtenVertragskonvolutsVertragErhebung(„ZusätzlicheAuskünfte“)hindeu-ten:„Nein,derVerweiswurdenichtvergessen.EineEntschädigungsregelungfürdengeschilder-tenFallistinZiffer30.5.4(i),3.Var.desBetreibervertrages(Stand:Finalangebotsphase)vorgesehen.“

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E. HaushaltsrisikopolitikundHaushaltsverfassungsrecht

Die Verträge stehen im Kontext der Debatte über eine „Ausländer-Maut“ seit2013 und der Infrastrukturabgaben-Gesetzgebung seit 2015 (u.I). Vor diesemHintergrundsinddieRisikoverträgehaushaltsrechtlicheinzuordnen(u.II).

I. VorbereitungderInfrastrukturabgabe:Haushaltsrisikopolitik

Das Artikelgesetz „zur Einführung einer Infrastrukturabgabe für die BenutzungvonBundesfernstraßen“149tratam12.Juni2015inKraft150.Voran(Art.1)stehtdas„GesetzüberdieErhebungeinerzeitbezogenenInfrastrukturabgabefürdieBenutzung von Bundesfernstraßen“ – das Infrastrukturabgabengesetz (InfrAG).SpätestensseitInkrafttretenhattendiefürdieHaushaltsplanungundHaushalts-gesetzgebungzuständigenOrganeallenAnlass,die„Einführung“der Infrastruk-turabgabeplanerischvorzubereitenunddieEinnahmenerhebungsicherzustellen.

AllerdingsmusstedieBundesregierungvonBeginnanmiteinemVertragsverlet-zungsverfahrenvordemEuGHrechnen,aufAnrufungderEuropäischenKommis-sion (Art.258 AEUV) oder auch eines Mitgliedstaats der Europäischen Union(Art.259AEUV).Diepolitische,bereits imBundestagswahlkampf2013geführteDebatte über eine „PKW-Maut fürAusländer“151 stand vonAnfang an auch imZeichender Rechtsfrage, ob Inländermitbelastetwerdenmüssenoder unions-rechtskonformentlastetwerdenkönnen.BundesregierungundBundesgesetzge-ber entschieden sich im Jahr 2015 für Entlastungüber einen imKraftfahrzeug-steuergesetzaufVorratverankerten„Steuerentlastungsbetrag“152.

InderPhasederVorbereitung2016–2018,nach Inkrafttretendes InfrAG2015,musstedieHaushaltsplanungsowohlVorsorge-alsauchRisikopolitiksein(u.1).DieRisikoentscheidungendesBundesministeriumsfürVerkehrunddigitaleInfra-struktur (BMVI) imOktoberundDezember2018 sind imbreiterenKontextderpolitischen und rechtlichen Debatten seit dem Bundestagswahlkampf 2013 zubetrachten(u.2).149BGBl.IS.904.150AusgabedesBundesgesetzblattsNr.22am11.Juni2015,Art.5desGesetzeszumInkrafttre-ten„amTagnachderVerkündung“.151Zur(damaligen)Begrifflichkeitundzum„VorwurfderUnionsrechtswidrigkeit“T.Langeloh,Dieverfassungs-undunionsrechtlicheRechtfertigungeinerzulassungsortabhängigenAutobahnbe-nutzungsgebühr,DÖV2014,365.152ZweitesVerkehrsteueränderungsgesetzv.8.Juni2015,BGBl.IS.901.Art.1sahfür„inländi-scheKraftfahrzeuge“einen„Steuerentlastungsbetrag“nachMaßgabedesneuen§9Abs.6Kfz-StGvor.AllerdingssolltedieseÄnderungdesKfzStGerstinKrafttretenmitBeginnder„Abga-benerhebungnachdemGesetzüberdieErhebungeinerzeitbezogenenInfrastrukturabgabefürdieBenutzungvonBundesfernstraßen“(Art.3desZweitenVerkehrsteueränderungsgesetzes).

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1. Haushaltsplanerische„VorbereitungderErhebung“

Seit2016sehendieBundeshaushaltspläneimEinzelplan12(Bundesministeriumfür Verkehr und digitale Infrastruktur), Kapitel1201 (Bundesfernstraßen) dieAusgaben-Titelgruppe 03 „Ausgaben im Zusammenhang mit der VorbereitungderErhebungderInfrastrukturabgabe“vor153.

DieBundeshaushaltspläne2016und2017brachteninderTitelgruppe03nebenkleinerenTiteln(u.a.MietenundPachten) insbesonderePersonalausgabenaus,dieTitel42231und42831:„BezügeundNebenleistungenderplanmäßigenBe-amtinnenundBeamten“und „EntgeltederArbeitnehmerinnenundArbeitneh-mer“.BeideHaushaltspläneversahendieseTitelmitjeeinemHaushaltsvermerk(Sperrvermerk).Für13derausgebrachtenPlanstellenundfürweitere32Stellengalt,dasssie„biszurFeststellungderEU-RechtskonformitätderInfrastrukturab-gabedurchdenEuGHgesperrtsind“154.

Der Bundeshaushaltsplan 2018 brachte erstmals eine Verpflichtungsermächti-gung „für den Einzug der Infrastrukturabgabe“ im Gesamtumfang von2080000000EURaus(Titel53234),beziffertedieFälligkeit fürdasHaushalts-jahr 2020 auf 100000000 EUR, für die Haushaltsjahre 2021–2032 auf jeweils165000000EUR155.DiedenBezügenundEntgeltenbeigegebenenSperrvermer-ke finden sich nicht mehr. Insgesamt war der Haushalt zugeschnitten auf dievermeintlichbevorstehendeUmsetzungdesInfrAG,nachwievoraberführtederHaushaltsplan 2018 die Ausgaben in der Titelgruppe03 unter der Überschrift„VorbereitungderErhebungderInfrastrukturabgabe“.DasnochimVorjahrver-merkteProblemder„EU-Rechtskonformität“kamnichtmehrzurSprache–derHaushalt2018planteimZeichender„Vorbereitung“aufden„Einzug“.AuchdasHaushaltsgesetz2018vom12.Juli2018156,verspätetzustandegekommennachder Bundestagswahl 2017 und der verzögerten Regierungsbildung im erstenHalbjahr 2018, stellte keine Risikoermächtigung bereit; §3 sah keine ErlaubnisvorfürdieÜbernahmevonBürgschaften,GarantienodersonstigenGewährleis-tungenimZusammenhangmitderInfrastrukturabgabe.

In der Gesamtschau nimmt sich die Haushaltsplanung zunächst vorsichtig aus,wiedieSperrvermerke2016und2017zeigen.DerHaushalt2018lässtdieSperr-

153Haushaltsplan2016,Einzelplan12,S.34;Haushaltsplan2017,Einzelplan12,S.25;Haushalts-plan2018,Einzelplan12,S.25.154Haushaltsplan2016,Einzelplan12,S.319;Haushaltsplan2017,Einzelplan12,S.221.155Haushaltsplan2018,Einzelplan12,S.27.156BGBl.IS.1126.

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vermerkefallenundplantnurmehrfürdas(vermeintlichwahrscheinliche)Sze-nario einer Auftragsvergabe und Vertragsdurchführung. Die offene Frage derUnionsrechtswidrigkeitwirdnichtmehrproblematisiert.Darausfolgtaberauch:Haushaltsgesetz und Haushaltsplan 2018 wollten weder explizit noch implizitvertraglicheRisikenimFormatdesArt.115Abs.1GGfreigeben.EinHaftungsrisi-kowarnichteingeplant.

2. Risikokontext2013–2018undRisikoentscheidung2018

Nochwährend des Bundestagswahlkampfs, nachdem die „Ausländer-Maut“ zueinem„derbeherrschendenThemen imWahljahr2013“157gewordenwar, rea-gierte die juristische Fachliteraturmit kritischen Nachfragen158. Der Koalitions-vertrag 2013 kündigte „einen angemessenen Beitrag der Halter von nicht inDeutschland zugelassenen PKW“ an. Und zudem: „Die Ausgestaltung wird EU-rechtskonformerfolgen“159.MitBeginnderLegislaturperiodefandeineregeDis-kussionstattüberdie„unionsrechtlichenUnwägbarkeiten“160,die„unionsrecht-lichen Rechtfertigungsmöglichkeiten“161, die „europarechtlichen Probleme“162,die„europarechtlichenVorgaben“163unddie„europarechtlichenBedenken“164.

DasBMVIengagiertesichseinerseits indiesererstenPhasederDiskussionundgabeinRechtsgutachten„überdieVereinbarkeitderEinführungeinerInfrastruk-turabgabefürKraftfahrzeugemiteinemzulässigenGesamtgewichtvonbiszu3,5TonnenaufdemdeutschenBundesfernstraßennetzmitdemRechtderEuropäi-schenUnion“inAuftrag.DasGutachten165lagam17.Oktober2014vorundge-

157F.Kainer/S.Ponterlitschek,EinführungvonnationalenStraßenbenutzungsgebührenfürPkw:VerstoßgegendaseuroparechtlicheDiskriminierungsverbot?,ZRP2013,198.158F.Kainer/S.Ponterlitschek,EinführungvonnationalenStraßenbenutzungsgebührenfürPkw:VerstoßgegendaseuroparechtlicheDiskriminierungsverbot?,ZRP2013,198(200):„DamitstelltsichdieFrage,obdieEinführungeinerStraßenbenutzungsgebührdiskriminierendeWirkungent-faltet.[…]DiesistfüreinealleAutofahrertreffendeStraßenbenutzungsgebührnichtderFall,soweitsichnichtausderArtderErhebungeineBenachteiligungergibt.KommteineparalleleEntlastunginländischerAutofahrerhinzu,könnteesandersliegen.“159KoalitionsvertragzwischenCDU,CSUundSPD,2013,Abschnitt1.3.(S.29).160S.Korte/M.Gurreck,DieeuroparechtlicheZulässigkeitdersog.PKW-Maut,EuR2014,420(440).161T.Langeloh,Dieverfassungs-undunionsrechtlicheRechtfertigungeinerzulassungsortabhän-gigenAutobahnbenutzungsgebühr,DÖV2014,365(370ff.),insbesonderezueineri.S.desUni-onsrechtskohärentenEinbeziehungderKraftfahrzeugsteuer.162V.Boehme-Neßler,Pkw-MautfürEU-Ausländer?,NVwZ2014,97.163H.Münzing,ZurEinführungeinerPkw-MautinDeutschland,NZV2014,197(198).164M.Zabel,DasInfrastrukturabgabengesetz,NVwZ2015,1241.165Chr.Hillgruber,Rechtsgutachten2014,zugänglichviahttps://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Anlage/StV/infrastrukturabgabe-gutachten-hillgruber.html(letzterZugriffam18.8.2019).

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langte zu dem Fazit166: „Die vorgesehene Einführung einer Infrastrukturabgabefür die Nutzung des deutschen Bundesfernstraßennetzes stellt – auch in derKombinationmit entsprechenden Freigrenzen bei der Kfz-Steuer –weder eineunmittelbarenocheinemittelbareDiskriminierungvonUnionsbürgernausGrün-denderStaatsangehörigkeitdar.SieistauchimÜbrigenmitdemRechtderEu-ropäischenUnionvereinbar.“

Unter Berücksichtigung auch dieser gutachterlichen Überlegungen gelangte je-dochderFachbereichEuropa(UnterabteilungEuropa) imDeutschenBundestaginseinenAusarbeitungenvomDezember2014167wiezuvorinderAusarbeitungvomJuli2014168zueinemanderenErgebnis.Die„objektivgeboteneGesamtbe-trachtungderimInfrAG-EundimKfzStG-EvorgesehenenMaßnahmen“lassedenSchluss zu, „dass dieMaßnahmenkombination einemittelbare Diskriminierungaus Gründen der Staatsangehörigkeit zulasten der nicht in Deutschland Kfz-steuerpflichtigen Fahrzeughalter und Nutzer der deutscher Bundesfernstraßenaus anderen Mitgliedstaaten bewirkt, die sich nicht auf unionsrechtlich aner-kannteRechtfertigungsgründestützenlässt.ZudemführtdiegeplanteInfrastruk-turabgabezueinerpotenziellenBeeinträchtigungvonVerkehrsunternehmernimSinnevonArt.92AEUV.“169

NachAbschlussderGesetzgebung2015170erreichtedasBMVIimDezember2016einegrundsätzlicheVerständigungmitderEuropäischenKommission171.Aufdie-ser Grundlage brachte die Bundesregierung einen Entwurf zur Änderung desZweiten Verkehrsteueränderungsgesetzes ein172, umdie ökologische Lenkungs-wirkung der inländisch wirksamen Kfz-Steuerentlastung zu verstärken. ImMai

166Chr.Hillgruber,Rechtsgutachten2014,71,dortdieHervorhebungen.167Ausarbeitungzur„VereinbarkeitderGesetzentwürfezurEinführungeinerInfrastrukturabgabeundzurReformdesKraftfahrzeugsteuergesetzesmitdemUnionsrecht“v.18.12.2014,PE6–3000–212/14;Ausarbeitungzur„VereinbarkeitderGesetzentwürfezurEinführungeinerInfra-strukturabgabeundzurReformdesKraftfahrzeugsteuergesetzesmitdemVerbotderDiskriminie-rungausGründenderStaatsangehörigkeit“v.19.12.2014,PE6–3000–220/14.168H.Rathke,Ausarbeitungzur„VereinbarkeitdesVorschlagsfüreinePkw-Mautbzw.Infrastruk-turabgabemitdemUnionsrecht“v.29.7.2014,PE6–3000–131/14.169Ausarbeitung„VereinbarkeitderGesetzentwürfezurEinführungeinerInfrastrukturabgabeundzurReformdesKraftfahrzeugsteuergesetzesmitdemUnionsrecht“v.18.12.2014,PE6–3000–212/14,42.170S.dieNachw.o.Fn.152.171DazuausführlichA.Kruhl,NachbesserungenbeiderPkw-Maut–einaktuellerÜberblick,NZV2017,167(169ff.).172BR-Drs.57/17,S.1undBT-Drs.18/11235,S.1:„NachAuffassungderEuropäischenKommissi-onstehenimDetailnichtalleMaßnahmenzurAusgestaltungderInfrastrukturabgabesowiezurVermeidungderDoppelbelastungimEinklangmitdemRechtderEuropäischenUnion.MiteinerAnpassungderRegelungensolldenBedenkenderEU-KommissionRechnunggetragenwerden.“

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2017beendetedieKommissiondasVorverfahrendesArt.258Abs.1AEUVundverzichtete auf die Anrufung des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren derVertragsverletzung(Art.258Abs.2AEUV).

AberauchnachdieserVerständigungmitderEuropäischenKommissionwarendie rechtlichen Risiken, insbesondere das Risiko der gerichtlichen Feststellung,dass die Bundesrepublik Deutschland mit Einführung der Infrastrukturabgabe„gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen hat“ (Art.260 Abs.1AEUV),nichtgebannt:DieWarnungen imSchrifttumverstummtennicht173.DerFachbereichEuropa (UnterabteilungEuropa) imDeutschenBundestag legteam6.Februar2017eineweiteregründlicheAusarbeitung174vor.DieRepublikÖster-reich erhob am 12.Oktober 2017 Vertragsverletzungsklage vor dem Europäi-schen Gerichtshof (Art.259 AEUV). Ausdrücklich in einem Beratungsbericht175„nach§88Abs.2BHO“überdieEntwicklungdesEinzelplans12(BMVI)vomMai2018 äußerte der Bundesrechnungshof Zweifel: „Aufgrund seiner Prüfungser-kenntnisse bezweifelt der Bundesrechnungshof die Annahmen des BMVI zumZeitpunktundzurHöhederEinnahmenausderInfrastrukturabgabe.ZudemhatÖsterreicheineKlagevordemEuropäischenGerichtshofgegendieInfrastruktur-abgabeeingereicht,derdieNiederlandebeigetretensind.“176

IndieserLagehatdasBMVI im Juni2017dasVergabeverfahrenzur Infrastruk-turabgabe eingeleitet, konnte freilich von der im Oktober 2017 „eingereich-ten“177, indes lange vorbereiteten Vertragsverletzungsklage Österreichs nichtüberraschtwerden178. ImOktoberundDezember2018hatesdieVerträgeAu-tomatische Kontrolle und Erhebung abgeschlossen, vier bzw. zweiMonate vor

173DeutlichA.Kruhl,NachbesserungenbeiderPkw-Maut–einaktuellerÜberblick,NZV2017,167(171):„Diskriminierungweiterhingegeben“;dortauchKritikamHillgruber-Gutachten;F.Kainer/J.Persch,DerVerkehrimBinnenmarktrecht:SonderfalloderDienstleistung?,EuR2018,33(34);F.Mayer,DieEuropäischeUnionalsRechtsgemeinschaft,NJW2017,3631(3637Fn68):„MittlerweileklagtÖsterreich(C-591/17),dieVerurteilungDeutschlandsistsehrwahrscheinlich“.174Ausarbeitungzur„VereinbarkeitdesInfrastrukturabgabengesetzesunddesZweitenVerkehrs-steueränderungsgesetzesinderFassungdervonderBundesregierungbeschlossenenÄnde-rungsgesetzemitdemUnionsrecht“v.6.2.2017,PE6–3000–5/17.175ZurHandlungsformU.Hufeld,DerBundesrechnungshofundandereHilfsorganedesBundes-tages,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechtsBd.III,3.Aufl.2005,§56Rn.45.176Bundesrechnungshof,Beratungsberichtv.9.5.2018,V1–2017–0613,23;vgl.auchPräsidentdesBundesrechnungshofsK.Scheller,SZv.15.7.2019,S.16:„Wirhabenschon2015,Vorsicht,Vorsicht‘gesagt“.177Vgl.dasRubrumdesEuGH-Urteilsv.18.6.2019,Rs.C-591/17.178Vgl.bereitsS.Korte/M.Gurreck,DieeuroparechtlicheZulässigkeitdersog.PKW-Maut,EuR2014,420:„…hatbeispielsweiseÖsterreichbereitsrechtlicheSchrittegegeneineetwaigeEin-führungeinerPKW-MautinDeutschlandangekündigt“.

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den Schlussanträgen des Generalanwalts179, acht bzw. sechsMonate vor demUrteildesEuGH(GroßeKammer)vom18.Juni2019.

II. HaushaltsrechtlicheWürdigung

DieVertragsschlüsseimOktoberundDezember2018nachAbschlussderVerga-beverfahrenmussten„Ausgaben inkünftigenHaushaltsjahren“ (§§38,39BHO)nach sich ziehen, sei es infolge langjähriger Durchführung der Verträge, sei esinfolgeeinerschadensersatzpflichtigenKündigung.DamitaberstehtzweifacherErmächtigungsbedarf in Frage (u.1). Vorbelastungen der Haushalte ab 2020durchMaßnahmen im Jahr 2018 sindhaushaltsrechtlichnicht zubeanstanden,wenn sie Deckung finden imHaushaltsgesetz (u.2), imHaushaltsplan (u.3), ineiner dem BMVI vorbehaltenen Risikoabschätzungsbefugnis (u.4) oder einerNotbewilligungnachMaßgabedesArt.112GG(u.5).

1. ZweifacherErmächtigungsbedarf

DieWürdigungderVerträgemussvoraussetzen,dassdasHaushaltsrechtfürjedeFestlegung des Bundes auf – sichere oder mögliche – Ausgaben in künftigenHaushaltsjahrenzwingendeinengegenwärtigenErmächtigungstitelverlangt.DasisteinGebotderhaushaltswirtschaftlichenTotalität (o.CI3a),derVollständig-keitderPlanung.DasbinäreSystemderBundeshaushaltsordnungunterscheidetzwischen Verpflichtungsermächtigungen für sichere und hoch wahrscheinliche„Ausgaben inkünftigenHaushaltsjahren“(§38Abs.1Satz1BHO)undGewähr-leistungsermächtigungenfürmögliche„Ausgaben inkünftigenHaushaltsjahren“(§39Abs.1BHO).DeraufTatbestands-undRechtsfolgenseiteselbständige§39Abs.1BHOspiegeltdenVerfassungsimperativdesArt.115Abs.1GG:dieserun-terwirft die Risiko-„Ausgaben in künftigen Rechnungsjahren“ einem besondersherausgehobenen,unhintergehbarenParlamentsvorbehalt(o.CII2).

DieModiderVorbelastungstehenimVerhältnisderExklusivität.Sieunterschei-densichimTatbestand(o.CII1und2)undlassensichauchimHinblickaufdieVerschiedenheitderRechtsfolgennichtfusionieren:DieVerpflichtungsermächti-gung ist einModus derHaushaltsplanung (§11 Abs.2Nr.3, §38 Abs.1 Satz1BHO),dieGewährleistungsermächtigungeinModusderGesetzgebung (Art.115Abs.1GG,§39Abs.1BHO).NachdieserMaßgabeistderErmächtigungsbedarfdesBMVIinderEntscheidungssituationEndedesJahres2018zubestimmen:fürdasSzenarioVertragsdurchführungunddasSzenarioKündigung.179SchlussanträgedesGeneralanwaltsN.Wahlv.6.2.2019,C-591/17.

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WenndasBMVImitdenVerträgenvomOktoberundDezember2018demBundeinerseitshochwahrscheinlicheAusgabenderVertragsdurchführungundande-rerseits mögliche Gewährleistungsrisiken im Anwendungsbereich des Art.115Abs.1 GG aufgebürdet haben sollte, war das Ministerium auf zwei Ermächti-gungstitel angewiesen. Schlösse die Verpflichtungsermächtigung „Ausgaben fürden Einzug der Infrastrukturabgabe“ im Haushaltsplan 2018 auch Gewährleis-tungsrisikenmitein,handelteessichumeinedefekteErmächtigung–gegendasFusionsverbot,gegendasbinäreBHO-System,dasVerpflichtungs-undGewähr-leistungsermächtigungstrengunterscheidet,undgegendenVorbehaltdesförm-lichenGesetzes (Art.115Abs.1GG).SofernabermitdemTitel53234„Ausga-benfürdenEinzugderInfrastrukturabgabe“eineintakteVerpflichtungsermäch-tigung zur Verfügung stand – beschränkt auf künftige Ausgaben der Vertrags-durchführung–,durftesichdasBMVIaufeinevertraglicheGewährleistungsklau-selnichtohnedieweitereErmächtigunginGesetzesformeinlassen.

2. Art.115-RisikenimVertragErhebung

DasBMVIhatEnde2018inderGleichzeitigkeitder(vermeintlich)hohenWahr-scheinlichkeit einer langjährigen Vertragsdurchführung und der (vermeintlich)niedrigenWahrscheinlichkeiteinerVertragsauflösungwegenVerletzungdeshö-herrangigenUnionsrechtsentschieden.MitderRisikoverteilungindenVerträgenvomOktoberundDezember2018hatdasMinisteriumunterschiedlicheGewähr-leistungsrisikenübernommen. InAnknüpfungandiezivilrechtlicheQualifikation(u.a)zeigtsich,dassderVertragvomOktober2018nichtvoneinergesetzlichenErmächtigungnachMaßgabedesArt.115Abs.1GGabhängigwar.MitdemVer-trag vom Dezember 2018 indessen hat sich das BMVI freihändig auf ein„Art.115-Risiko“ eingelassen und damit jene eigenständige und außerordentli-cheHaushaltsrisikopolitikansichgezogen,dieArt.115Abs.1GGdemParlamentvorbehält(u.b).

a)IndizielleBedeutungderzivilrechtlichenQualifikation

DieBundesrepublikDeutschlandhat ihrenVertragspartnern sowohl imVertragAutomatischeKontrolle(Oktober2018)alsauchimVertragErhebung(Dezember2018) jeweilseinmateriell selbständigesGarantieversprechengegeben, formelleingebettetindaseinheitlicheVertragswerk(ausführlicho.DII).Diesezivilrecht-liche Würdigung hat für die haushaltsrechtliche Einordnung der VorbelastungdurchVertragundinsbesonderefürdieZuordnungzuArt.115Abs.1GGindiziel-

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leBedeutung(o.CII3a).DiezivilrechtlicheQualifikationlegtnahe,dassfürbei-deVerträgeeine„Garantie“i.S.desArt.115Abs.1GGinRedesteht.

Allerdings unterscheiden sich die Klauseln in ihrer Reichweite deutlich (o. subDII1c und DII2). Die Regelung Ziff.33.4.2 im VertragAutomatische Kontrolle(Oktober 2018) kopiert im Wesentlichen das Haftungsregime, das, bei Inan-spruchnahmedesdispositivenRechts,kraftdes§648aAbs.5BGBgegoltenhät-te.Ziff.33.4.2staffeltdieEntschädigungnachVertragsphasenundgewährteineanteilige Vergütung, die dem Anteil der errichteten bzw. beschafften Techni-schenLösungzumStichtagentspricht.

InsoweithandeltessichnichtumeinaußerordentlichesHaftungsrisikoundnichtumeinedaraufbezogenehaushaltspolitisch relevanteRisikoübernahme i.S.desArt.115Abs.1GG.ObderverfassungsrechtlicheGarantiebegriffdieseGewähr-leistungsform(„selbständige“,jedochvertragsüblicheGarantie)einbezieht,kanndahinstehen.Art.115Abs.1GGfindet jedenfallskraft teleologischerReduktionkeineAnwendungaufdenVertragAutomatischeKontrolle(Oktober2018).

DemgegenüberistdieSelbständigkeitundAußerordentlichkeitdesGarantiever-sprechensimVertragErhebung(Dezember2018)mitHändenzugreifen.IndenRollen, die der Bund als Besteller undDienstberechtigter im VertragErhebungübernommen hat, ist er nicht gewährleistungspflichtig. Offenkundig ist der inZiff.30.5.4bekundeteEinstandswillezurSchadloshaltungunbedingtundumfas-send, in außergewöhnlicher Abweichung vom Leitbild des §648a Abs.5 BGB(o.DII1c).DasRisikoderVertragsbeendigungdurchKündigungalleinaufgrundeines „ordnungspolitischen“ Grundes trägt umfassend die BundesrepublikDeutschland;derBetreiberwirdvollständigüberdiegesamteLaufzeit(12Jahre)schadlosgehalten(o.DII1).

Mit dieser Haftungszusage imVertragErhebung (Dezember 2018) hat sich dasBMVIersichtlichvoneinervertragsüblichenRisikoverteilunggelöstundeinüber-schießendesRisikoübernommen:InRedestehteinepolitischgewillkürte„Über-nahme“imSinnedesArt.115Abs.1GG–eineRisikoübernahme,diedenBefunddervertragsrechtlichundhaushaltspolitischeigenständigen, insgesamtaußeror-dentlichen Haushaltsrisikopolitik aufdrängt. Das ist der „Garantie“-Tatbestanddes Art.115 Abs.1 GG. Diese Normwill die zivilrechtlich atypische, haushalts-rechtlichaußerordentliche,vielleichtdennocherwünschteRisikokalkulationundRisikopolitiknichtverbieten,wohlaberdemParlamentvorbehalten.Das istdieRechtsfolgedesArt.115Abs.1GG.

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b)Nochmals:RisikoübernahmeimTatbestanddesArt.115Abs.1GG

Mit dem Garantieversprechen im Vertrag Erhebung (Dezember 2018) hat dasBMVIderBundesrepublikDeutschlandeinrepräsentatives„Art.115-Risiko“auf-gebürdet.Diebegriffliche,teleologische,systematischeundhistorischeInterpre-tationdesArt.115Abs.1GGbestätigtdasErgebnis.

Art.115 Abs.1 GG berücksichtigt auf der Tatbestandsseite zivilrechtliche Ver-tragstypen, die außerordentlicheHaftungsbereitschaft indizieren. Letztlich aberverfolgt die Norm einen genuin staatsorganisationsrechtlichen, näherhin haus-haltsverfassungsrechtlichenKontroll-undKompetenzzuweisungszweck.

Das ist entstehungsgeschichtlich verbürgt. Die preußischenVorläufer von 1848und1850erfasstendie„UebernahmevonGarantieenzuLastendesStaates“180,die Reichsverfassung von 1871 die „Uebernahme einerGarantie zu Lasten desReichs“ (Art.73),dieWeimarerReichsverfassungvon1919die„Übernahmeei-nerSicherheitsleistungzuLastendesReichs“ (Art.87).DasGrundgesetzhatzu-nächstdenBegriffder„Sicherheitsleistung“übernommen,1969die„Bürgschaf-ten,GarantienodersonstigenGewährleistungen“anseineStellegesetzt.Durch-weg geht es um eine „außerordentliche“ (Art.73 RV 1871), in ihrer Haushalts-wirksamkeitungewisseRisikoübernahme,umeinepolitischverselbständigungs-fähige „Übernahme“-Entscheidung (o. subCII3a)außerhalbderhaushaltswirt-schaftlichen Routine. Mit der Außerordentlichkeit der Risikopolitik korrespon-diert traditionell einbesondererGesetzesvorbehalt, derdenallgemeinenhaus-haltsverfassungsrechtlichenParlamentsvorbehaltzusätzlichabsichert.

DieseKonzeptionkannnichtzulassen,dassdieExekutive ihreGebundenheitandasparlamentarischePlacetimRekursaufzivilrechtlicheFormateabstreift.Des-halbarrondiertArt.115Abs.1GGdieKontrollreichweitemitdemAuffangtatbe-standder„sonstigenGewährleistungen,diezuAusgabeninkünftigenRechnungs-jahrenführenkönnen“.Die„Gewährleistung“istderverfassungsrechtlicheOber-begriff.IhrKennzeichenistdieÜbernahmederHaftungfürdenungewissenEin-tritt künftiger Risiken181. Die Gewährleistungsermächtigung erfasst diese Risi-kostruktur, begrenzt das Risiko und überantwortet die Kalkulationspolitik demParlament (o.CII3). Daraus folgt für die verfassungsrechtlicheWürdigung derVerträgevomOktoberundDezember2018:

180Art.102deroktroyiertenVerfassungv.5.12.1848,PreußischeGesetz-Sammlung1848,S.375,undArt.103dervereinbartenVerfassungv.31.1.1850,PreußischeGesetz-Sammlung1850,S.17.181A.Nebel,in:Piduch,Bundeshaushaltsrecht(Losebl.),Art.115GGRn.14(Stand2012).

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− Risikostruktur. Das unionsrechtliche Risiko war beiden Vertragsparteienbekannt.EineAbrede,diefürdenFallderunionsrechtlichbedingtenVer-tragsauflösungdenVertragspartnersostellt,wieerbei langjährigerVer-tragsdurchführungstünde, istkeinunselbständigerAnnex,keineNeben-pflicht bei ansonsten verabredungskonformer Vertragsabwicklung. DasumfassendeVersprechen imVertragErhebung ist eine selbständigeGa-rantie-Zusage(o.subDII1)undi.S.desOberbegriffs(Art.115Abs.1GG)„Gewährleistung“: politisch gewillkürte, eigenständige, außerordentlicheHaushaltsrisikopolitik.

− Risikobegrenzung.Art.115Abs.1GG,§39BHOverlangeneine„derHöhenach“ bestimmte, zudemeine ausdrückliche, gerade auf das besondereRisikobezogeneErmächtigung(o.CII3b).Diese,nurdieseeröffnetundbegrenztdenErlaubniskorridor.WenndieVerpflichtungsermächtigungimHaushaltsplan 2018 (Einzelplan12) zum Vertragsschluss ermächtigt, soschließtdieseErlaubnisgeradenichtdieRisikoermächtigungmitein.Die-semitArt.115Abs.1GGbewirkteTrennungspiegeltsichinderZweitei-lungder§§38,39BHO182.DerAdressatderVerpflichtungsermächtigung,der eine implizite Risikoermächtigung für sich reklamiert, verletztHaus-haltsverfassungs-undeinfachesHaushaltsrecht.

− Risikopolitik.Art.115Abs.1GGwilldieimTatbestanderfasste,außeror-dentlicheHaushaltspolitiknichtverhindern.WohlaberblockiertdieNormeine (Allein-)Entscheidung der Exekutive. Sie befestigt den haushalts-rechtlichenParlamentsvorbehalt.DieGewährleistungsermächtigungsetzteine Kalkulation voraus, die Vorteile einer Risikopolitik in Vertragsformund dieHaushaltsrisiken gegenüberstellt. DasGrundgesetz determiniertdieseAbwägungnicht inhaltlich;Art.115Abs.2GG („Schuldenbremse“)ist auf die Kredit-, nicht auf die Gewährleistungsermächtigung anwend-bar.DasGrundgesetz vertraut allein auf KompetenzundVerfahren, aufdie parlamentarische Kompetenz und auf das Verfahren der Bundesge-setzgebung.RisikoverträgeimAnwendungsbereichdesArt.115Abs.1GGohne den bundesgesetzlichen Ermächtigungsrückhalt für das vertrag-schließende Ministerium unterlaufen die strikte Kompetenzzuweisung.SiesindimAußenverhältniswirksam,staatsorganisationsrechtlichjedochhaltloseVerträge.

182A.Nebel,in:Piduch,Bundeshaushaltsrecht(Losebl.),§39BHORn.2(Stand2013).

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3. KeineRisikodeckungimHaushaltsplan2018

Die ErklärungdesBMVI vom Juli 2019183 lässt vermuten, dass dasMinisteriumdenHaushalt2018nichtnurfürVerträgemitüblicherRisikoverteilung,sondernauch für die einseitig riskante und folgenschwereGarantie-Zusage inAnspruchnehmen will: „Im Haushalt 2018 wurde die haushaltsrechtliche VoraussetzungfürdieEinbindungvonAuftragnehmernzurErrichtungunddenBetriebgeschaf-fen, indem Verpflichtungsermächtigungen ausgebracht wurden, um auf dieserBasis dieVerträge abschließen zu können.Damitwar ersichtlich, dass eine Zu-schlagserteilungin2018erfolgensoll.“

EingedenkdieserErklärungistderTitel53234inBetrachtzuziehen(u.a),zudemdieFragezuklären,obdieseVerpflichtungsermächtigungherangezogenwerdenkannfürpotentielleSchuldenimungewissenHaftungsfall(u.b).

a)„Spezialisierte“ZweckbindungdesTitels53234

DerHaushaltstitel53234„AusgabenfürdenEinzugderInfrastrukturabgabe“imEinzelplan12 (Titelgruppe 03) des Bundeshaushalts 2018 steht für die Zahlungauf eine Gewährleistungsschuld des Bundes nicht zur Verfügung. Zwar veran-schlagt der Titel eine Verpflichtungsermächtigung im Gesamtumfang von2080000000EURmitFälligkeitenbiszumJahr2032(nähero.I1).Seine Inan-spruchnahmefüreineGewährleistungsschuldscheitertaber–zunächstungeach-tet der verfassungsrechtlich ausschlaggebenden Trennung zwischen Verpflich-tungs- und Gewährleistungsermächtigung – bereits an der Zweckbindung desTitels.EineUmwidmungder„AusgabenfürdenEinzug“in„Ausgabeninfolgedesersatzpflichtigen Scheiterns“ wäre ersichtlich unvereinbar mit dem Gebot derEinzelveranschlagung und haushaltsplanerischen Spezialisierung (o. sub CI3bundCII1).

Beialler(rechtspolitischen)KritikanüberzogenerSpezialisierung184bestehtkeinZweifel, dass sich die Exekutive in der Haushaltsausführung der eindeutigenZweckbindungnichtentziehendarf.Derfreihändig-kühneinterpretatorischeZu-griff auf den „im Einzelfall klar, prägnant und genau“185 ausgewiesenen Zweckwäre jene „unangemesseneVerfügungsmachtüberdieTitelsumme“186, diedasHaushaltsverfassungsrechthintanhaltenwill.DieserZugriffwäreZweckentfrem-

183www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/maximale-transparenz-maut.html(letzterZugriffam18.8.2019).184Chr.Gröpl,HaushaltsrechtundReform,2001,S.167ff.,321ff.185O.Häußer,in:Gröpl(Hrsg.),BHO/LHO,2.Aufl.2019,§17Rn.11.186BVerfGE70,324(357).

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dunggegendasBudgetrechtdesParlaments,gegendieKoordinations-undLen-kungsfunktion des Haushaltsplans (o.CI2a) und gegen den „spezialisiert“ ge-gliedertenHaushaltalsMaßstabderFinanzkontrolle(o.CI2c).§45Abs.1BHOziehtausdrücklichdieKonsequenzundunterwirftAusgabenundVerpflichtungs-ermächtigungen der sachlichen und zeitlichen Bindung („nur zu dem imHaus-haltsplan bezeichneten Zweck“). Dass der Titel 53234 in diesem Sinne bindet,folgt aus demWortlaut der Zweckbestimmung („für den Einzugder Infrastruk-turabgabe“) und aus der exakten Angabe und Staffelung der Jahresfälligkeitenbis2032,zugeschnittenaufdiedauerhafteErledigungeinerVerwaltungsaufgabe,nicht auf die EinmalzahlungnachKündigung imZugederAbwicklung einer ge-scheitertenVertragsbeziehung.

AuchdieHaushaltsvermerke,dieimEinzelplan12die„Spezialisierung“punktuelldurchbrechen („flexibilisieren“), erlauben die hier fragliche Umwidmung nicht.DiegegenseitigeDeckungsfähigkeit,diedervoranstehendeHaushaltsvermerk187fürdieAusgabenderTitelgruppe03undbeschränktfürdieAusgabenderTitel-gruppe01ermöglicht,setzteine„andere“Ausgabenermächtigungvoraus.Indesfehltdie„andere“Ermächtigung,etwa für„Ausgaben infolgedesersatzpflichti-gen Scheiterns der Infrastrukturabgabe“; eben solche sind im Haushalt 2018nichteingeplant.Zudemunterscheidet§20Abs.2BHOzwischen„Ausgaben“imHaushaltsjahr und den später kassenwirksamen „Verpflichtungsermächtigun-gen“188.FürdieVerpflichtungsermächtigungdesTitels53234isteineFlexibilisie-rungdurchDeckungsfähigkeitnichtersichtlich.

b)DieWahrscheinlichkeitsbasisdesTitels53234

Gegen die Inanspruchnahme des Titels 53234 für eine Gewährleistungsschuldspricht auch und ausschlaggebend, dass die Verpflichtungsermächtigung nichtzurVerfügungstehtfürpotentielleSchuldenimungewissenHaftungsfall.

DieVertragskündigung infolgekonzeptionellerUnionsrechtswidrigkeitder Infra-strukturabgabewar im Jahr2018ungewiss.HaushaltsplanundHaushaltsgesetzhaben nicht mit Vertragsauflösung, sondern umgekehrt mit Vertragsdurchfüh-runggerechnet,2016–2018die„VorbereitungderErhebungderInfrastrukturab-gabe“(Einzelplan12,Kapitel1201,Titelgruppe03)vorangetriebenund„fürdenEinzug der Infrastrukturabgabe“ geplant. Diese Einschätzung ist zu respektie-

187Haushaltsplan2018,Einzelplan12,S.25.188Vgl.auchimHaushaltsplan2018,Einzelplan12,denHaushaltsvermerkzurTitelgruppe01mitderUnterscheidungzwischenZiff.3(„DieAusgabensindgegenseitigdeckungsfähig.“)undZiff.6(„DieVerpflichtungsermächtigungensindgegenseitigdeckungsfähig.“).

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ren189.Siewarzweifelhaft,abernichtevidentfalsch,undsahsichimHinblickaufdiefesteingeplantenVertragsdurchführungskostenderLiniederVV-BHO(Ziff.5zu §39 BHO) verpflichtet: „Bürgschaften, Garantien oder sonstige Gewährleis-tungen dürfen nicht übernommen werden, wennmit hoherWahrscheinlichkeitmitderInanspruchnahmedesBundesgerechnetwerdenmuss.IndiesemFallsindAusgabenoderVerpflichtungsermächtigungenauszubringen.“

Mit der haushaltsplanerischen Vorsorge für Vergabeverfahren, Abschluss vonVerträgen und deren langjährige Durchführung hat sich das Parlament für dasPlanungsinstrumentarium der (vermeintlichen) Gewissheit oder (vermeintlich)hohenWahrscheinlichkeitentschieden,fürdieVorausbelastungdurchVerpflich-tungsermächtigungimFormatdes§38BHO.DassderBundestagdieseErmäch-tigungmiteinerGewährleistungsermächtigungfusionierenundimHaushaltsplanimplizitvertraglicheGewährleistungsrisikenfreigebenwollte,istnichtersichtlich.Art.115Abs.1GGund§39BHOforderneineErmächtigunginGesetzesform.

4. VorbehaltswidrigeErmessensausübungdesBMVI

DasBMVIhatimJuli2019öffentlicherklärt190:„WährenddergesamtenProjekt-laufzeitwurdegemäßdengängigenProjektmanagementstandardseinRisikoma-nagement–unterstützt vonexternemSachverstand–betrieben.DabeiwurdensämtlicherelevantenRisikenidentifiziertundbewertet,dieeinenEinflussaufdenProjekterfolghabenkönnten.DabeiwurdefortlaufendauchdasRisikobewertet,welches einemöglichemangelndeKonformität zunationalenundeuropäischenGesetzgebungenumfasst.DasRisikowurdevondenexternenExpertenalsniedrigeingeschätzt.“

DieErklärunganerkennteinRisikoundlegtnahe,dasssichdasMinisteriumdieRisikoeinschätzungder externen Experten zu eigen gemacht hat.Obdiese Ein-schätzung(„niedrig“)imKontextderDiskussion2013–2018(o.I2)seriösmöglichwar,istzweifelhaft;zudembeschränktsiesichaufdieEintrittswahrscheinlichkeitund vernachlässigt die Schadenshöhe.Auf eineRisikoquantifizierung kommtesindessenfürdenParlamentsvorbehaltdesArt.115Abs.1GGnichtan.Insbeson-dereistdieparlamentarischeKompetenznichtabhängigvoneinervorgelagertenRisikobewertungandererVerfassungsorgane.DerBundesregierungkommtnicht

189Vgl.BVerfGE129,124(125Ls.5):„HinsichtlichderWahrscheinlichkeit,fürGewährleistungeneinstehenzumüssen,kommtdemGesetzgebereinEinschätzungsspielraumzu,dervomBundes-verfassungsgerichtzurespektierenist.“190www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/K/maximale-transparenz-maut.html(letzterZugriffam18.8.2019).

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dieKompetenzzu,krafteigenenErmessensüberArt.115Abs.1GGzudisponie-ren, gleichsam den Zugang zu einem Parlamentsvorbehalt zu regulieren (dazuo.CII4). Die Risikobewertung – imHinblick auf EintrittswahrscheinlichkeitundSchadenshöhe–istnichtVoraussetzung,sondernTeildesParlamentsvorbehalts.Sie istwiedieEntscheidungübereineGewährleistungsermächtigungsowiede-renUmfangundWirtschaftlichkeit191SachedesDeutschenBundestages.

ZudembeschränktsichdieErklärungdesBMVIvomJuli2019aufdasRisikoderungewissen „Konformität zu nationalen und europäischen Gesetzgebungen“.Diese Risikoprognose ist nicht identischmit der Risikoabwägung, die einerGe-währleistungsermächtigung zugrundeliegtundals spezifischeRisikopolitik (o.2)demParlamentvorbehalten,derExekutivevorenthaltenwird.

5. KeineNotbewilligung

DasBMVIkonntesichimOktoberundDezember2018auchnichtaufArt.112GGund§3Abs.7Bundeshaushaltsgesetz2018stützen.DereinzigeErmächtigungs-adressat fürdieÜbernahme„zusätzlicher“Gewährleistungen istdasBundesmi-nisterium der Finanzen (§3 Abs.7 Satz1 BundeshaushaltsG 2018). Über- undaußerplanmäßigen Ausgaben (Art.112 Satz1 GG, §37 BHO) sowie über- undaußerplanmäßige Gewährleistungen (§3 Abs.7 Satz1 BundeshaushaltsG 2018i.V. mit §37 Abs.1 BHO) setzen die Einwilligung des Bundesministeriums derFinanzenvoraus,imFallderGewährleistungauchdieEinwilligungdesHaushalts-ausschusses des Deutschen Bundestages (§3 Abs.7 Satz1 BundeshaushaltsG2018).

Materiellrechtlichkommenüber-undaußerplanmäßigeAusgaben(Art.112GG),über- und außerplanmäßige Verpflichtungsermächtigungen (§38 Abs.1 Satz3BHO192)sowieüber-undaußerplanmäßigeGewährleistungsermächtigungen(§3Abs.7Satz1BundeshaushaltsG2018i.V.mit§37Abs.1BHO)nurbeiUnvorher-sehbarkeitundUnabweisbarkeitdesBedarfs inBetracht.AuchdieseVorausset-zunglagimOktoberundDezember2018nichtvor.NachjahrelangerDiskussionüber die Unionsrechtskonformität einer Infrastrukturabgabemit paralleler Kfz-SteuerentlastungfürInländer(vgl.o.I2)waren2017/18alleVariantenderVer-tragsgestaltungundRisikoverteilungvorhersehbar.

191ZumMaßstabderWirtschaftlichkeitundSparsamkeitF.Heller,HaushaltsgrundsätzefürBund,LändernundGemeinden,2.Aufl.2010,Rn.711ff.192ZurEinführungderLkw-MauthatdasBMF2002eineraußerplanmäßigenVerpflichtungser-mächtigungzugestimmt;näherdazuF.Schorkopf,Transparenzim„Toll-Haus“,NVwZ2003,1471(1472).

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F. Gesamtergebnis

Insgesamt hat dasMinisterium für Verkehr und digitale Infrastrukturmit demVertrag Erhebung vom 30.Dezember 2018 ein Risiko ohne haushaltsrechtlicheDeckungübernommen.GarantieversprechendesBundesbedürfeneinergesetz-lichen Ermächtigung, über die der Bundestag zu entscheidenhat.DasHandelnderBundesregierungimDezember2018wardahereineunerlaubteRisikoüber-nahmeundverletztedasGrundgesetz.