Datenschutztagung 2017 Baustelle Datenschutz – Observation als Brennpunkt

Dienstag, 28. März 2017, Kongresshaus Zürich

Observation im Arbeitsverhältnis

Prof. Dr. iur. Kurt Pärli

2

Inhaltsübersicht I) Einleitung und Fragestellung II) Der rechtliche Rahmen III) Gerichtspraxis IV) Praxisempfehlungen

− EDOEB − SECO − Überwachung als Gegenstand der Mitwirkung − Regelungen zur Überwachung in GAV

3

I) Einleitung

− Überwachung der Arbeitnehmer/innen – seit eh her − Jüngere Entwicklungen

− Internet, Digitalisierung − Fitness-Tracker u.ä. − Neue Arbeitsformen − Fazit: Totale Überwachung

− Noch immer aktuell: Überwachung durch Detektive

4

Gründe für die Überwachung

− Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin − Schutz des Eigentums der Arbeitgeberin − Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen des

Arbeitnehmers − Einhaltung der Weisungen der Arbeitgeberin − Einhaltung regulatorischer Anforderungen

5

Schranken der Überwachung

− Interessen der Arbeitnehmer/innen − Persönlichkeits- und Datenschutz − Schutz der Privatsphäre − Schutz der Würde

− Öffentliche Interessen − Überwachung kann die Gesundheit gefährden

− Gesundheitskosten − Würdeschutz der Arbeitnehmer

6

II) Der rechtliche Rahmen

7

Arbeitgeber

Dritte

Öffentlichkeit

Fürsorgepflicht

Arbeitnehmer

Treuepflicht

Weisungsrecht

Arbeitnehmer

8

Grundnorm: Art. 28 Zivilgesetzbuch (ZGB), Schutz vor widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung

Art. 328 OR für den Arbeitsvertrag: Pflicht des Arbeitgebers zur Achtung und Schutz der Persönlichkeit

Konkretisierung in Art. 328b OR für den Schutz vor Persönlichkeitsverletzung durch missbräuchliche Datenbearbeitung

Datenschutzgesetz (DSG), allgemeine Bestimmungen und Bestimmungen für Private

Siehe auch Art. 26 Verordnung 3 zum ArG (Schutz vor Überwachung)

Schranken der Überwachung

Art. 328b OR – und DSG

Anwendungsbereich: − Bereits im Bewerbungsverfahren (Eignungsabklärung), erforderliche Daten

zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses = nach Vertragsabschluss Zweck und Verhältnis zum DSG: − Verweis auf DSG lediglich deklaratorisch (das DSG gilt ohnehin) − Beschränkung der Zulässigkeit der Bearbeitung von Personendaten des

Arbeitnehmers (OR 328b = kein „Normeneunuch“) Bearbeitungsprinzipien des DSG: − Rechtmässigkeit, Transparenz, Zweckbindung, Verhältnismässigkeit,

Datenrichtigkeit und Datensicherheit − Aktive Mitteilungspflicht bei Persönlichkeitsprofilen/bes. schützenswerten

Personendaten − Einwilligung (Einwilligung nur in den Schranken von Art. 328b OR)

Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz.

9

Art. 26 ArGV3

1 Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, dürfen nicht eingesetzt werden. 2 Sind Überwachungs- oder Kontrollsysteme aus andern Gründen erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden.

10

Strafrechtlicher Schutz vor Überwachung am Arbeitsplatz

− Art. 179bis und 179ter StGB − Verbot des abhören oder aufnehmen eines fremden, nichtöffentlichen

Gesprächs

− Art. 179quater StGB − Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte (der

nicht öffentlich zugängliche Arbeitsplatz ist Teil der Privatsphäre, BGE 118 IV 45);

− Art. 179novies StGB − Verbot des unbefugten Beschaffens aus einer Datensammlung von

besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile, die nicht frei zugänglich sind

11

Zusammenfassend: Grundlagen und Schranken der Überwachung − Grundlagen:

− Interessen und Verpflichtungen des Arbeitgebers − Art. 321d OR: Weisungsrecht der Arbeitgeber = das Recht, die Einhaltung der

Weisungen zu kontrollieren

− Schranken: − Art. 8 EMRK − Fürsorgepflicht, OR 328 − OR 328b − DSG − Arbeitsgesetz, v.a. Art. 6 ArG und Art. 26 Abs. 3 ArGV 3 − Strafrechtliche Normen

− Zu beachten: − Verfahrensrechtliche Bestimmungen, z.B. Art. 152 Abs. 2 ZPO (Unzulässigkeit

rechtswidrig erworbener Beweismittel)

12

Konsequenzen der unrechtmässigen Überwachung − Überwachungsbedingte Kündigungen

− Missbräuchlichkeit der ordentlichen Kündigung − Entschädigung bis zu sechs Monatslöhnen

- Unzulässigkeit der ausserordentlichen Kündigung − Entschädigung bis Ende der ordentlichen Kündigungsfrist einschliesslich

allfälliger Verlängerung der Frist wegen Arbeitsverhinderung − Entschädigung für missbräuchliche fristlose Entlassung

- Schadenersatz, Genugtuung wegen Verletzung von Art. 328/b OR und/oder Verletzung des DSG

- Strafrechtliche Konsequenzen − Verstoss gegen StGB-Normen − Verstoss gegen Strafbestimmungen im Arbeitsgesetz (Art. 59 – 61 ArG)

13

III) Gerichtspraxis: Der EGMR «Barbulescu» Sachverhalt und Instanzenzug: − Bogdan Mihai Barbulescu, arbeitet für eine private Firma, ist zuständig

für Verkauf und Kundenberatung. − Erstellt einen Yahoo Messenger Account auf Anweisung des AG zwecks

Kundenberatung. − Striktes Verbot der privaten Nutzung der Geschäftsgeräte

(Computer/Telefone etc.) im Reglement des Arbeitgebers. − Überwachung: 05.07.2007 – 13.07.2007 − Arbeitnehmer streitet private Nutzung ab; Konfrontation mit den

Aufzeichnungen. − Kündigung per 1. August 2007 − Abweisung der Beschwerden vor dem Bezirksgericht Bukarest

(07.12.2007) und dem Appellationsgericht (17.06.2008) − Individualbeschwerde an den EGMR: 15. August 2008

14

Entscheidung des EGMR Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK gegeben, da: − der AG sowohl auf den Yahoo Messenger Account als auch auf den privaten Account

zugegriffen hat; − die Aufzeichnungen im arbeitsrechtlichen Prozess vor den nationalen Gerichten weiter

verwendet wurden; − es unbestritten ist, dass es sich um sensible Informationen handelte; − der Schutzbereich von Art. 8 EMRK somit tangiert ist („Privatleben“ und die

„Korrespondenz“)

Einstimmig bezüglich Zulässigkeit des Entscheides (Art. 8 EMRK) − Mit 6:1 Keine Verletzung von Art. 8 EMRK

Partly Dissenting Opinion von Richter Pinto de Albuquerque.

– einverstanden damit, dass Art. 8 EMRK anwendbar ist – nicht einverstanden damit, dass Eingriff verhältnismässig und beschränkt war

15

− AG hat im Sinne des ArG gehandelt; ein Missbrauch (private Nutzung) lag vor − AG durfte erwarten, dass es sich nur um geschäftliche Korrespondenz handelt

(da der BF die private Nutzung verneinte) = Zugriff legitim − Keine übermässige Überwachung (qualitativ und zeitlich limitiert) − Fair balance wurde gewahrt − Rumänien hat insb. seine pos. Schutzpflichten nicht verletzt: − Im Prozess vor den nationalen Gerichten ist bereits ausgiebig geprüft worden, ob die

Kündigung und die Überwachung seiner Korrespondenz im Rahmen der disziplinarischen Massnahme rechtens war.

− Keinerlei Hinweis auf ein Versagen der Behörden bezüglich der Aufrechterhaltung der fair balance.

16

Verhältnismässigkeit des Eingriffs

Das Bundesgericht zur Videoüberwachung, GPS und Überwachung des Internets − BGE 130 II 425, GPS im Aussendienst − BGer 6B_536/2009, Video-Überwachung zum Ersten − BGer 9C_785/2010 und BGE 138 V 125, Video-

Überwachung zum Zweiten − BGE 139 II 7, Spysoftware

17

BGE 130 II 425 (….) Mit anderen Worten gibt es keinen grundlegenden Unterschied zwischen der Betrachtungsweise nach Art. 328/328 b OR und nach Art. 26 ArGV 3, wobei die Anwendung des Letzteren auch die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips beinhaltet (vgl. unten E. 5.2 ff.). (…) Auf jeden Fall steht Art. 26 ArGV 3 im Einklang mit dem Legalitätsprinzip. GPS-System in casu geeignetes und erforderliches Mittel zur Vorbeugung von Missbräuchen und zur Überprüfung, ob die Mitarbeiter die ihnen obliegenden Kundenbesuche korrekt ausführen. Verhältnismässigkeit im engeren Sinn − Ist gegeben, wenn die Überwachung oder Kontrolle nur indirekt erfolgt − Bei einem GPS-System kommt es darauf an ob der Arbeitgeber die Fahrten

der Arbeitnehmer «in Echtzeit» oder nur «a posteriori» (am Ende des Tages) verfolgen kann (nur Letzteres ist zulässig).

18

Bger 6B_536/2009 (Videoüberwachung zum Ersten) Sachverhalt − Bijouterie, es fehlten 1350 Franken in der Kasse − Das Unternehmung wertete die Aufnahmen der Kamera aus (diese war

ohne Einwilligung und ohne Wissen der Angestellten im Kassenraum installiert)

− Eine Mitarbeiterin wurde aufgrund der Bildaufnahmen des Diebstahls beschuldigt

− Kantonales Gericht erachtet das Filmmaterial als nicht verwertbar (da unrechtmässig erlangt)

19

Bger 6B_536/2009 (Videoüberwachung zum Ersten) Entscheid des Bundesgerichts − Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 wird bezweifelt − Dem Verordnungsgeber könne nicht gefolgt werden, wenn er davon

ausgehe, dass die Überwachung des Verhaltens in jedem Fall die Gesundheit der Arbeitnehmer beeinträchtige und deshalb zu verbieten sei (Erw. 3.6.2). Im vorliegenden Fall würden sich die Arbeitnehmer nur sporadisch und während kurzer Zeit im Kassenraum aufhalten. Eine solche Videoüberwachung sei nicht geeignet, die Gesundheit und das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen (Erw. 3.6.3).

− Angesichts der nur sporadischen und kurzzeitigen Überwachung und mit Blick auf das Interesse des Arbeitgebers an der Verhinderung von Straftaten durch Dritte würden durch die Videoüberwachung auch nicht die Bestimmungen zum Persönlichkeits- und Datenschutz des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz (Art. 28 ZGB, Art. 328 und 328b OR) verletzt (Erw. 3.7.).

20

BGer 9C_785/2010 und BGE 138 V 125, Video-Überwachung zum Zweiten Sachverhalt: Ein Arbeitgeber hatte mithilfe eines Privatdetektivs heimlich eine Videokamera angebracht, welche die Kasse überwachte, nachdem es zu Diebstählen gekommen war. Entscheid: − Das Vorgehen ist sowohl im Lichte der Art. 28 ZGB, 12 f. DSG, 328 und

328b OR als auch von Art. 26 ArGV 3 im Unterschied zur Vorinstanz zulässig. Art. 26 ArGV 3 schliesse nicht aus, dass Überwachungssysteme eingesetzt würden, welche nicht das Verhalten der Arbeitnehmer "als solches", sondern zum Schutz von Diebstählen die Kasse überwachen

− Die Verwertung der Videoaufnahmen im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht war deshalb zulässig und geboten.

21

BGE 139 II 7 Sachverhalt: − Es bestand der Verdacht bestand, ein Arbeitnehmer verwende die ihm

zur Verfügung gestellte Informatikanlage auch für amtsfremde Zwecke − Arbeitgeber überwachte während dreier Monate sämtliche

Computeraktivitäten (auch vertrauliche, geheime und private Vorgänge wurden erfasst)

− Ergebnis: der Arbeitnehmer setzte einen erheblichen Teil seiner Arbeitszeit für nichtberufliche Zwecke ein, er wurde fristlose entlassen

Entscheid: − Einsatz der Spyware verstösst gegen Art. 26 der Verordnung 3 zum

Arbeitsgesetz − Gebot der Verhältnismässigkeit ist verletzt − Arbeitgeber hat zwar ein legitimes Interesse daran, die Arbeitsleistung

zu kontrollieren und gegen Missbräuche zu kämpfen. Aber … − Mildere Mittel sind möglich, z.B. Sperre gewisser Websites und/oder

Web-Nutzung und elektronische Post gemäss den Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten analysieren

22

Kantonale Urteile

− Obergericht BE, Urteil ZK 13 54 vom 30.5.2013: Gutgeheissene Rückforderung von Krankentaggeldern, nachdem eine Observation ergeben hatte, dass der Versicherte sehr wohl ohne Krücken gehen und auch Auto fahren konnte

− Obergericht ZH, LA150002 vom 27.3.2015: Mitarbeiter einer Bank bloggte auf der Internetplattform «Inside Paradeplatz» anonym über seine Arbeitgeberin und über Vorgesetzte. Entlassung nicht missbräuchlich, da ein schwerer Verstoss gegen die Treuepflicht vorlag, keine Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit, keine Verletzung von Art. 26 ArGV 3 und des DSG

− Walliser Kantonsgericht, TCV P1 12 14, vom 21. Februar 2014. Videoüberwachung eines Einkaufcenters mit dem Ziel, Diebstähle während und ausserhalb der Öffnungszeiten zu verhindern, ist erlaubt, wenn die Kameras fix installiert sind, so dass die Angestellten nur in deren Bereich und damit zeitlich befristet sowie vorübergehend der Überwachung ausgesetzt sind. Wie die Kunden müssen die Angestellten die Beeinträchtigung, gefilmt zu werden, dulden; das Interesse des Betreibers des Geschäfts, strafbaren Handlungen gegen sein Vermögen vorzubeugen, rechtfertigt diesen beschränkten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der gefilmten Personen (E. 3.1.3).

23

IV) Praxisanleitungen

EDÖB: − Erläuterungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz

http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/00800/00911/index.html?lang=de

SECO: − Wegleitung des seco zu Art. 26 ArGV 3

https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen/wegleitung-zur-argv-3.html

24

Videoüberwachung am Arbeitsplatz Allg. Voraussetzungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz - Nur wenn das Ziel nicht mit weniger einschneidenden Massnahmen

erreicht werden kann - Wenn öffentliche Räume betroffen sind = Bewilligungspflicht - Hinweise auf Videoüberwachung (Transparenz) - Dauer der Überwachung und Aufbewahrung des Materials so wenig

lange wie notwendig (Löschung i.d.R. innert 24-72 Std.) Videoüberwachung im Falle einer Straftat oder eines Straftatverdachts − Erlaubt nach richterlicher oder gerichtspolizeilicher Anordnung − Bei einem konkreten Verdacht auf eine Straftat. Ob die

Videoaufnahmen letztendlich als Beweismittel verwendet werden können, ist vom zuständigen Gericht zu beurteilen.

25

Überwachung E-Mail und Internet Präventive Überwachung − Anonym, nicht personenbezogene Auswertung − Ergebnis rein statistisch (z.B. Anzahl Besuche bestimmter Webseiten

im ganzen Betrieb) Pseudonyme (personenbezogene nicht-namentliche) Auswertung − personenbezogene nicht-namentliche Auswertung − diese Auswertung kann systematisch ohne den konkreten Verdacht

eines Missbrauchs durchgeführt werden Personenbezogene namentliche Auswertung − Resultat der Auswertung der Randdaten wird konkretisiert auf eine oder

mehrere Personen dargestellt − Eine solche personenbezogene namentliche Auswertung darf nur durchgeführt

werden, wenn mindestens ein konkreter Missbrauchsverdacht besteht oder aufgrund einer personenbezogenen nicht-namentlichen Auswertung feststeht, dass es zu einem Missbrauch gekommen ist

26

Wegleitung seco − Verhaltensüberwachung ist unzulässig (Art. 26 Abs. 1 ArGV 3) − Überwachung aus den Gründen „Sicherheit“ oder

„Produktionssteuerung“ ist zulässig in den Schranken von Art. 26 Abs. 2 ArGV 3

− Zu beachten: Mitsprache der Arbeitnehmenden (Art. 5 und 6 ArGV 3)

− Einhaltung Vorschriften des DSG

27

Verankerung im GAV z.B. Gesamtarbeitsvertrag PostFinance AG − 2.29 Datenschutz und elektronische Überwachung

− (…) Die Arbeitgeberin garantiert den Schutz der Personaldaten. Sie beschränkt das Bearbeiten, Aufbewahren und Speichern der personenbezogenen Daten auf das betrieblich Notwendige und gesetzlich Zulässige. Bestehen Zweifel an der Zulässigkeit einer Datenbearbeitung, fragt die Arbeitgeberin den eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten an.

− (…) Die Arbeitgeberin kann unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen elektronische Hilfsmittel (z. B. Videosysteme) zur Sicherheitsüberwachung sowie in Ausnahmefällen zur Leistungs- und Qualitätskontrolle oder zu Ausbildungszwecken einsetzen

28

IRP-HSG Bodanstrasse 4 9000 St.Gallen Schweiz +41 71 224 2424 irp@unisg.ch www.irp.unisg.ch

Besten Dank für Ihr Interesse!

Prof. Dr. iur. Kurt Pärli Lehrstuhl für Soziales Privatrecht Juristische Fakultät der Universität Basel Peter Merian-Weg 8 4002 Basel Kurt.paerli@unibas.ch

29