Vergabe von IT-LeistungenAktuelle Entwicklung der vergaberechtlichenVorgaben

DGRI - Fachausschuss Vertragsrecht

Berthold F. MitrengaFrankfurt am Main, den 4. April 2008

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht

I. Einleitung

II. Die Vergabe von IT-Leistungen vor neuen Herausforderungen:Das Beispiel der Rundfunkanstalten

III. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom März 2008:Neue Lösungsansätze für die Vergabe von IT-Leistungen?

IV. PPP als Lösungsmöglichkeit bei der Vergabe von IT-Leistungen

V. Diskussion, Fragen

I. Einleitung

I. Inhaltsübersicht

Der vergaberechtliche Rahmen (1)

Der vergaberechtliche Rahmen (2)

Nationales Recht – 3-stufiges Kaskadenprinzip:

§ Vierter Teil des GWB, Vergabe öffentlicher Aufträge (§§ 97 ff. GWB),in Kraft seit 1.1.1999

§ Vergabeverordnung (VgV), i.d.F.d. Bekanntmachung v. 11. Februar2003, zuletzt geändert 23. Oktober 2006 durch die 3. Verordnung zurÄnderung der Vergabeverordnung

§ Schnittstelle zwischen GWB und den Verdingungsordnungen

§ Regelung von Themen, die für alle Vergabeverfahren gleichermaßen gelten(Bsp: Informationspflicht für nicht berücksichtigte Bieter, …)

§ Verdingungsordnungen: VOL/A, VOF, VOB/A

Besonderheiten der Vergabe von IT-Leistungen (1)

Gibt es ein „IT-Vergaberecht“?

§ IT-Vergaben erfolgen auf der Grundlage der gemeinschaftsrechtlichenund nationalen Vorschriften; IT-spezifische Regelungen existieren nicht

§ Die Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen(derzeit UfAB IV) ist ein Praxisleitfaden, jedoch kein geltendes Recht.Ähnliches gilt für die BVB- / EVB-IT.

Gesetze und aktuelle Rechtsprechung sind daher vorrangig zubeachten.

Es gibt daher kein IT-spezifisches Vergaberecht; allerdings stellen sichaufgrund der strukturellen Besonderheiten von IT-Leistungen häufig

wiederkehrende IT-spezifische Problemfelder.

Besonderheiten der Vergabe von IT-Leistungen (2)

Strukturelle Besonderheiten von IT-Leistungen

§ IT ist das „Rückgrat“ aller Geschäfts- und Verwaltungsprozesse.IT betrifft alle Bereiche und bedarf einer entsprechenden Umsetzung.

§ Eine kontinuierliche Wartung und Aktualisierung ist erforderlich.Innovationszyklen müssen sichergestellt sein.

§ Hard- und Softwarekomponenten bedürfen der Abstimmung.

§ Die Kompatibilität mit bestehenden Systemen und Vernetzungsfähigkeit(bei gleichzeitiger Systemoffenheit) muss gewährleistet sein.

§ IT-Leistungen sind komplex. Auch funktional sind sie i. d. R. nur unterEinbindung von technischem Sachverstand beschreibbar.

§ Hoher Zeitdruck. Hohe Investionsvolumina. Hohe Folgekosten.

Besonderheiten bei der Vergabe von IT-Leistungen (3)

Typische IT-spezifische Problemfelder:

§ Vorbereitung der Vergabemaßnahme:

Die optimale Projektorganisation ist vorentscheidend für denProjekterfolg.

Innovative Ideen und technischer Sachverstand müssen ständigeingebunden werden.

§Wahl der richtigen Verfahrensart:

Gerade bei komplexeren IT-Projekten wird häufig das Erfordernis vonVerhandlungen bestehen → Verhandlungsverfahren, wettbewerblicherDialog

Besonderheiten bei der Vergabe von IT-Leistungen (4)

Typische IT-spezifische Problemfelder:

§ Strukturierung der Vergabemaßnahme:

Eine losweise Vergabe kann zu Schnittstellenproblemen führen.

§ Gestaltung der Leistungsbeschreibung:

Es existiert ein Spannungsverhältnis zwischen den Forderungen nachSystemstabilität, Kompatibilität und Vernetzungsfähigkeit einerseits und demErfordernis der Produktneutralität andererseits.

Fehlende Produktneutralität kann zur Aufhebung einer Ausschreibung führen!§ Zuletzt z.B. VK Brandenburg, Beschl. v. 18. Januar 2007 – 1 VK/41/06

Besonderheiten bei der Vergabe von IT-Leistungen (5)

Typische IT-spezifische Problemfelder:

§ Vertragsgestaltung:

Das Vertragsrecht mit allgemeinen und ergänzenden Vertragsbedingungen(EVB-IT, BVB) ist unübersichtlich. Individuelle Lösungen sind oftunumgänglich.

§ Dokumentation der Vergabemaßnahme:

Gerade bei komplexen IT-Vergaben mit parallelen oder sequentiellenVerhandlungen sind die vergaberechtlichen Dokumentationsanforderungensehr hoch.

II. Die Vergabe von IT-Leistungen ist vor neuen Herausforderungen:Das Beispiel der Rundfunkanstalten

I. Inhaltsübersicht

Neue Herausforderungen (1)

Erweiterung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts:

§ EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2007 – Rs. C-337/06:

Der Begriff der „überwiegenden Finanzierung durch den Staat“ ist funktional zu verstehenund setzt nicht voraus, dass ein Einfluss auf die konkrete Beschaffung genommen wird.

§ Hiervon betroffen sind u.a. Rundfunkanstalten, gesetzliche Krankenkassen,Lottogesellschaften.

§ Diese „neuen“ Auftraggeber verfügen bereits über langfristige Verträge. IhreBeschaffungsorganisation muss auf die neuen Vorgaben umgestellt werden.

Die praktischen Folgen dieser Entwicklung sind für IT-Beschaffungenerhebllich.

Neue Herausforderungen (2)

Problematik „vergabefrei“ geschlossene Altverträge:

§ Faktische Vorgabe von Rahmenbedingungen für künftige Vergaben:

Gerade im IT-Bereich existieren (vergabefrei beschaffte) integrierte Systeme undgewachsene Strukturen, die nicht ohne Weiteres ignoriert werden können.

Dies schafft ein Spannungsverhältnis zum Grundsatz, dass künftige Leistungen imWettbewerb zu beschaffen sind.

§ An die Zulässigkeit sog. „Interimslösungen“ stellt die Rechtsprechung strengeAnforderungen.

Neue Herausforderungen (3)

Problematik „vergabefrei“ geschlossene Altverträge:

§ EuGH, Urt. v. 18. Juli 2007 – Rs. C-503/04:

Der Grundsatz der Vertragsstabilität ("pacta sunt servanda") erlaubt es einemMitgliedsstaat nicht, sich seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen zuentziehen. Die Vergaberichtlinien werden vielmehr fortlaufend verletzt, so lange derVertrag nicht aufgehoben wird.

§ Konsequenzen für vergabefrei geschlossene Altverträge:

Der EuGH hat nicht die Nichtigkeit derartiger Verträge festgestellt. Der öffentlicheAuftraggeber muss sich vielmehr entscheiden, ob er an dem vergaberechtswidrigenVertrag festhält (Folge: Strafzahlungen nach EU-Recht) oder sich von einem derartigenVertrag löst (Folge: allgemeine zivilrechtliche Konsequenzen).

III. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom März 2008:Neue Lösungsansätze für die Vergabe von IT-Leistungen?

Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (1)

§ Stand des Gesetzgebungsverfahrens:

Das BMWi hat den Referentenentwurf für das Gesetz zur Modernisierungdes Vergaberechts im März 2008 vorgelegt. Die Anhörung der Verbändeist für April 2008 vorgesehen.

Wann und mit welchem Inhalt eine Gesetzesänderung in Kraft treten wird,ist derzeit nicht absehbar.

§ Beispiele für geplante Neuregelungen mit Auswirkungen auf IT-Vergaben:

§ verschärfte Mittelstandsklausel§ Einführung neuer Eignungskriterien§ Verhältnis wettbewerblicher Dialog / Verhandlungsververfahren§ elektronische Auktionen, dynamische elektronische Verfahren

Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (2)

Verschärfte Mittelstandsklausel in § 97 Abs. 3 GWB n. F.

„Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zuberücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Artoder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammenvergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern“

Eine sinnvolle technische Lösung „aus einer Hand“ kann dadurch faktischerschwert werden.

Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (3)

Einführung neuer Eignungskriterien in § 97 Abs. 4 GWB

„Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmenvergeben. Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmergestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspektebetreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen undsich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere oder weitergehende Anforderungendürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetzvorgesehen ist.“

Die Reichweite der Bestimmung ist unklar. Allerdings kann insbesonderedie Möglichkeit der Einbeziehung „innovativer Aspekte“ bei IT-Vergaben

neue Möglichkeiten schaffen.

Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (4)

Verhältnis wettbewerblicher Dialog / Verhandlungsverfahren

Durch eine Änderung der Reihenfolge in § 101 Abs. 4 und 5 GWB soll – so dieGesetzesbegründung – klargestellt werden,

„dass zwischen dem wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahrenkeine Hierarchie“

besteht.

Strukturelle Schwierigkeiten des wettbewerblichen Dialogs werdennicht behoben.

Das Verhältnis zwischen diesen beiden gerade für komplexe IT-Vergaben bedeutsamen Verfahrensarten bleibt letztlich ungeklärt.

Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (5)

Einführung von elektronischen Auktionen und dynamischenelektronischen Verfahren in § 101 Abs. 6 GWB

„Eine elektronische Auktion dient der elektronischen Ermittlung des wirtschaftlichstenAngebotes. Ein dynamisches elektronisches Verfahren ist ein zeitlich befristetesausschließlich elektronisches offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung marktüblicherLeistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Spezifikationen denAnforderungen des Auftraggebers genügen."

Die praktischen Folgen werden sich erst aus den überarbeitetenVerdingungsordnungen ergeben.

Die Einführung elektronischer Verfahren löst weiteren IT-Beschaffungsbedarf aus.

IV. PPP als Lösungsmöglichkeit bei der Vergabe von IT-Leistungen

PPP als Lösungsmöglichkeit (1)

§ PPP-Projekte erlauben die Realisierung von IT-Beschaffungen unter Einbindungprivaten Kapitals und Sachverstands.

§ PPP-Projekte können die Modernisierung der IT-Landschaft ermöglichen undinterne Hemmnisse beseitigen.

§ Über PPP-Projekte ist eine sinnvolle Risikoverteilung möglich.

§ Es läßt sich eine Lösung „aus einer Hand“ erreichen, bei der auch die erforderlicheständige Innovation sichergestellt wird.

§ Die Bedeutung von PPP-Projekten soll weiter zunehmen. Die Bundesregierungstrebt für 2010 einen Beschaffungsanteil von 15% an (Quelle: Behörden Spiegel 8/2007).

PPP als Lösungsmöglichkeit (2)

Standardisierung von PPP-Projekten?

§ PPP-Projekte im Bereich von IT-Vergaben eignen sich insbesondere beikomplexen IT-Beschaffungen. Allerdings müssen sie gerade wegen dieserKomplexität individuell angepasst werden, um optimale Ergebnisse zuerzielen.

§ Eine Standardisierung, wie sie über den EVB-IT Systemvertragbeabsichtigt wird, ist gerade bei komplexen Projekten – wenn überhaupt –nur in äußerst begrenztem Umfang möglich.

§ Anmerkung: Das BMI hat den EVB-IT Systemvertrag am 24. August einseitig, d.h. imDissens mit der Wirtschaft, veröffentlicht.

Die Erfahrungen aus dem Projekt HERKULES:

§ HERKULES ist das größte PPP-Projekt Europas und ein „Leuchtturmprojekt“ (vgl.Behörden Spiegel 8/2007, S. 29).

§ Die Bundeswehr hat durch HERKULES über den Leistungsverbund BWI einenneuen strategischen Partner gefunden, mit dem die übergreifende IT-Strategie invertrauensvoller Zusammenarbeit weiterentwickelt werden kann (vgl. KlausHahnenfeld, in: Behörden Spiegel 3/2008, S. 57).

§ Die öffentliche Hand erhält ein Maximum an Leistungen bei fixiertem Budget (vgl.etwa Rudolf Bauer, in: Behörden Spiegel 1/2008, S. 22).

PPP als Lösungsmöglichkeit (3)

Die Efahrungen aus HERKULES zeigen, dass gerade anspruchsvolleIT-Beschaffungen sinnvoll als PPP realisiert werden können.

V. Diskussion / Fragen

Berthold F. MitrengaRechtsanwalt

Praxisgruppe Öffentliches Recht/VergaberechtStatus Managementausschuss, Leiter Praxisgruppe,

Standortleiter, Equity PartnerGeboren 1951 in HamburgKarriere Stipendiat AFS-Rotary, Los Angeles, USA,

1970; Universität Erlangen-Nürnberg (ZweitesJuristisches Staatsexamen 1979), Rechts-anwaltszulassung 1990; Beamter des höherenDienstes der Bundesanstalt für Arbeit, 1980-1986; Verantwortlich für die Vertragsgestaltungmit öffentlichen Auftraggebern bei NixdorfComputer AG 1986-1990, und bei ICLComputer GmbH, 1991-1994; Lehraufträge ander Universität Erlangen-Nürnberg, Lehrstuhl fürRecht und Technik, seit 1991 Mitglied im forumvergabe e.V.

Sprachen Deutsch, Englisch

Ostendstraße 10090482 Nürnberg

Berthold.Mitrenga@bblaw.comTel.: +49 911/279 71-0

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!