Vorlesung ZPODer Prozessbeginn

7. Juni 2007

Ausgangssituation

• Kläger hat seine Klageschrift beim zuständigen Gericht eingereicht.

Damit wird die Sache „anhängig“, das Gericht übernimmt die Verfahrensleitung.

Vorsicht: Haftungsfalle!• Der Anwalt ist dem Mandanten ggü. verpflichtet,

das Gericht auf die „richtige Bahn“ zu bringen,– zum Beispiel durch Hinweis auf eine potentiell

entscheidungserhebliche Norm,• so BGH, NJW 1996, 2648 (2650) zu § 309 Nr. 5a BGB (!),

einschränkend aber BVerfG, NJW 2002, 2937,

• und darf sich nicht auf Auskünfte (uÄ) des Gerichts blindlings verlassen,– zum Beispiel auf eine zu lange Stellungnahmefrist,

• OLG Zweibrücken, MDR 2007, 294: „Ein RA muss die Bundes-gesetze, welche er gewöhnlich anzuwenden hat, kennen“(besser als das Gericht???).

Was passiert beim Gericht?• Eingangsstempel

• Vergeben eines Aktenzeichens (zB 4 C 115/07) – damit auch Zuweisung an einen Richter / eine Kammer– Bedeutung: Gesetzlicher Richter, Art. 101 I 2 GG– Grundlage: Geschäftsverteilungsplan, § 21e GVG– Kriterien: (zB) Buchstaben / Eingangsreihenfolge / Sachgebiete

• Prüfung und ggf. Anforderung des Kostenvorschusses (§ 12 I GKG), uU nach Wertfestsetzung (§ 63 GKG)

• Vorlage an den Richter / Vorsitzenden

Wer oder was ist „das Gericht“?

• Einerseits die Behörde mit Richtern, Rechtspflegern, Urkundsbeamten, Wachtmeistern u.a.m.

• Andererseits – und vor allem – der ein Verfahren verhandelnde und entscheidende Teil dieser Behörde,also im erstinstanzlichen Zivilprozess ein „Richter“ (Amtsgericht) oder eine „Kammer“ (Landgericht).

• Die Kammer kann ggf. durch einen „Einzelrichter“ entscheiden (vgl. §§ 348, 348a); auch sonst trifft tw. der „Vorsitzende“ (zB § 216) oder der „Berichterstatter“ (zB § 273) Anordnungen.– Die kammerinterne Zuständigkeit (Besetzung bei

Kammersitzungen [3 Ri], Einzelrichter, Berichterstatter) richtet sich nach einem Geschäftsverteilungsbeschluss, § 21g GVG.

Richter• Berufsrichter / ehrenamtliche Richter (§ 1 DRiG)

– im Zivilprozess idR Berufsrichter (Ausn.: Handelsrichter gem. §§ 107ff. GVG)

• Befähigung zum Richteramt: Volljuristen bzw. ordentliche Professoren (§§ 5 – 7 DRiG)

• weitere Vorauss.: Deutsche, Eintreten für die FDGO, soziale Kompetenz (§ 9 DRiG)

– unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen (Art. 97 I GG, §§ 1 GVG, 25 DRiG), daher nur eingeschränkte Dienst-, aber keine Fach-aufsicht (§ 26 DRiG); vgl. auch Art. 97 II GG

– Stellung sonst im Wesentlichen wie Beamte

richterliche Unabhängigkeit• „nur dem Gesetz unterworfen“ (Art. 97 I GG) /

„an Gesetz und Recht gebunden“ (Art. 20 III GG)– Rechtlich grdstzl. keine Bindung an Gerichtsentscheidungen

(Ausn. zB §§ 31 BVerfGG, 17a GVG, 281 II 4, 318, 563 II).– Vertrauensschutz in Rspr.? grdstzl. nein, vgl. BGH, NJW 1996,

1467 (1469f.); großzügiger Medicus, NJW 1995, 2577– Zur Rechtsfortbildung vgl. etwa Foerste, JZ 2007, 122.

• Problem: Ausstattung– Vgl. BGH, NJW 2005, 905: Es „kann offenbleiben, ob das Land

Berlin, woran angesichts der vom Ast. gerügten unzureichenden Ausstattung mit Fachliteratur, der unvertretbar langen Erledigungszeiten der Kanzlei und der Schließung mehrerer Abteilungen des Familiengerichts Zweifel bestehen, seiner (…) Verpflichtung zur Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes in zivilrechtlichen Streitigkeiten (…) nachgekommen ist.“

Unvoreingenommenheit

• traditionelles Idealbild (blinde Justitia)• Vorverständnisse und auch Vorurteile aber

letztlich unvermeidlich– sehr weit: Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, 21972

(a priori Richtigkeitsüberzeugung, lege artis zu begründen)– einschränkend Larenz/Canaris, Methodenlehre, 31995, S. 30ff.:

Bereitschaft zur Selbstprüfung / Berichtigung erforderlich– lesenswert Rüthers, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, 21993

• haftungsrechtlich hohe Toleranz (§ 839 II BGB)• prozessual aber Schutz vor vermeidbaren

Gefahren und falschem Anschein, §§ 41ff.

Ausschluss und Ablehnung

Ausschluss, § 41• von Amts wegen zu

beachten• 7 Fälle der

Verbindung mit Parteien / Streit

Ablehnung, § 42• Gesuch erforderlich,

Präklusion gem. § 43• (Ausschlussgründe

und) Besorgnis der Befangenheit, § 42 II

• Verfahren: §§ 44ff.

kein gesetzlicher Richter

Revisions- (§ 547 Nr. 2, 3) /Wiederaufnahmegrund (§ 579 I Nr. 2, 3)

Besorgnis der Befangenheit, § 42 II

• Berechtigtes Misstrauen gg. die Unparteilichkeit reicht, auch wenn der Richter sich nicht für befangen hält und es vielleicht auch nicht ist.

• Selbstablehnung: § 48; ggf. Pflicht zur Anzeige.– Vgl. BGH, NJW 1995, 1677 (1679).

• Hohe Schranke, da Richter idR großes Vertrauen in die Unbefangenheit ihrer Kollegen haben und das auch von den Parteien erwarten.

• Nicht durch Verhalten der ablehnenden Partei als solches herzustellen (Beschwerden, Anzeigen, Angriffe, frühere Ablehnungen).

typische Fallgruppen (Auswahl)(nach: Zöller-Vollkommer, § 42 Rz. 11ff.)

• Mittelbare Beteiligung (zB e.V., AG, Partei)• nahe Beziehungen zu Partei oder RA• (atypische) Vorbefassung• Verstoß gegen Neutralitätspflicht

– Ungleichbehandlung– Unsachlichkeit / negative Einstellung– Voreingenommenheit und Verdächtigung– Behinderung in der Ausübung der Parteirechte– Unsachgemäße Verfahrensleitung– Vorentschiedenheit / Verstoß gegen Waffengleichheit

Besorgnis der Befangenheit?? Gericht gibt deutliche Hinweise auf Rechtsauffassung

OLG Naumburg, 10 W 31/06? „Geheimgespräch“ über Sach-/Rechtslage

OLG Naumburg, 10 W 31/06? Terminierung einer Familiensache auf den 11.11., 11.11h

OLG München, NJW 2000, 748: „Etwas Humor (…) kann auch von den Streitparteien einer Familiensache erwartet werden.“

? Vater des Ri ist Anwalt in Kanzlei eines Proz.bev.BGH, FamRZ 2006, 1440

? entgegen § 318 ändert Ri die Kostenentscheidung KG, NJW-RR 2006, 1577

? „Da werden Sie sich aber wundern!“ zu erfolgsgewisser ParteiOLG Naumburg, 10 W 86/06

? „Sie werden sowieso fressen müssen, was ich entscheide. Und dann bleiben Sie auf allem sitzen!“

KG, MDR 2006, 1009 BGH, IX ZB 60/06

Besorgnis der Befangenheit? II? Urteil im Vorprozess nimmt nur auf Schriftsatz einer Partei Bezug

OLG Schleswig, FamRZ 2007, 401? Wikipedia-Recherche eines Richters

ArbG Siegen, CR 2007, 199? instanzübergreifende Richterehe

BSG, B 9a VG 6/05 BBGH, NJW 2004, 163

? Hinweis auf Verjährung BGH, NJW 2004, 164

BGH, NJW 1998, 612? Richter stellt in Frage, ob Partei und Proz.bev. ihm juristisch oder

intellektuell folgen konnten OLG Saarbrücken, MDR 2005, 473

? Ankündigung der Parteivernehmung und Vereidigung mit Frage, ob Klage aufrechterhalten wird LG Potsdam, 13 T 83/04

Besorgnis der Befangenheit? III

? Ri in Bankensache nimmt an Seminaren (auch) mit Bankvertretern teil, trägt dort gegen Honorar seine den Banken günstige Rechtsauffassung vor und äußert u.a. zu kundenfreundlicher Rspr. der Vorinstanzen in ähnlichen Verfahren: „Diesem Spuk muss ein Ende bereitet werden!“

BGH, XI ZR 14/02 (u.a.)

? Ri bezeichnet Proz.bev. in dienstlicher Erklärung als „prozessunfähigen Psychopathen“? BGH, NJW 1980, 2530: die Ermahnung zur Zurückhaltung durch

Gerichtspräsidenten sei Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit

? Professor (nebenamtlicher Ri) hat Studierenden nach einer Vorlesung darauf angesprochen, dass er ganz offensichtlich geschlafen habe? OLG Nürnberg, NJW 2007, 1013

Rechtshängigkeit

• Die Klageschrift wird von Amts wegen unverzüglich zugestellt und Bekl. ggf. zur Bestellung eines RA aufgefordert, § 271.

Damit wird die Sache „rechtshängig“ (§§ 253 I, 261 I); es entsteht ein Prozessrechtsverhältnis.

Vorbereitung der mdl. Verhandlung

• Ri / Vors. entscheidet, ob früher erster Termin (§ 275) oder schriftl. Vorverfahren (§ 276) zur Vorbereitung des Haupttermins stattfinden soll, § 272 I, II, und terminiert frühzeitig (§ 272 III).– trotzdem tw. Terminstände ca. 1 Jahr

• Zur Terminsvorbereitung können und sollen Anordnungen nach §§ 273, 358a erfolgen (Konzentrations- u. Beschleunigungsmaxime) sowie ggf. vorbereitende Hinweise gem. § 139 und uU ein Vergleichsvorschlag (§ 278 VI).

früher 1. Termin / schriftl. Vorverf.

früher erster Termin• Frist zur Klageerwiderung

(§ 277) oder Auffor-derung, Verteidigungs-mittel mitzuteilen

• ggf. Frist zur Replik• feT kann zum

Haupttermin werden

schriftl. Vorverfahren• Frist zur Anzeige der

Verteidigungsabsicht• Frist zur Klageerwiderung

(§ 277)• ggf. Frist zur Replik• im sVV kann VU ergehen

Auswahlkriterien (zB): Terminstand (sVV); Hoffnung auf Vergleich (feT); Erwartung eines VU (sVV); Sachfragen, die mdl. leicht geklärt werden können (feT); komplizierte (insbes. Rechts-)Fragen / „Punktesachen“ (sVV)

Präklusion, § 296

• Angriffs- und Verteidigungsmittel sind (recht-) zeitig vorzubringen – insbesondere im Rahmen von Fristen bzw. gem. § 282.

• Sonst droht Ausschluss gem. § 296:– Trotz Fristversäumnis (I) nur zuzulassen, wenn keine

Verzögerung oder genügend entschuldigt.– Bei Verstoß gegen § 282 (II) kann Zurückweisung

erfolgen, wenn Verzögerung u. grobe Nachlässigkeit.

• Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist grdstzl. präkludiert, § 296a.

„Verzögerung“

• Kernbegriff von § 296 ist die Verzögerung. Ihre Definition ist problematisch:– absolut: Vergleich von Zulassung und Präklusion– relativ: Vergleich von Zulassung und Situation bei

rechtzeitigem Vorbringen– wohl hM: grdstzl. absolut, aber (u.a.) Gericht muss

Verzögerung möglichst auffangen (durch schnelle Terminierung, Terminsvorbereitung, Schriftsatzfristen) und darf sie nicht mitverursacht haben, außerdem nicht, wenn offensichtlich Verspätung nicht ursächlich für absolute Verzögerung (zB bei „Durchlauftermin“)

prakt. Bedeutung von § 296

• Praktisch wird § 296 selten angewendet, da (u.a.) die Zulassung unanfechtbar ist, bei Zurückweisung aber die Annahme gerichtl. Mitverantwortung droht (durch RechtsmittelG oder ggf. durch das BVerfG [Art. 103 I GG]).

• zudem Vermeidungsstrategien: Flucht in die Säumnis / Insolvenz / Klageänderung / Widerklage / Klagerücknahme, selten Berufung– durch die Notwendigkeit eines neuen Termins kann

Verzögerung idR aufgefangen werden.

Zustellung

• Bekanntgabe eines Schriftstücks an eine Person (und ihre Dokumentation) in der in §§ 166ff. bestimmten Form, § 166 I.

• Gesetz sieht überwiegend die Zustellung von Amts wegen vor, §§ 166ff., nur noch selten den Parteibetrieb, §§ 191ff.– Im laufenden Prozess wird aber häufig „von Anwalt zu

Anwalt“ zugestellt, § 195.

• Grdstzl. sehr formale Betrachtung, da wichtig für rechtl. Gehör (Art. 103 I GG) und tw. Fristlauf.

Zustellung von Amts wegen

durch Geschäftsstelle

• Übergabe im Gericht, § 173

• Zusendung (ggf. Fax, elektr. Dokument) gegen Empfangsbekenntnis, § 174

• per Einschreiben mit Rückschein, § 175

durch Post etc., § 168 I 2/II

• pers. Übergabe, § 177

• Ersatzzust., §§ 178, 180f.

• Annahmeverweigerung, § 179

• Dokumentation durchZustellungsurkunde, § 182

- Zustellung an Zustellungsadressaten (vgl. §§ 170 – 172)

- Auslandszust.: §§ 183f., Haager Zustellungsübereinkommen und EG-ZustellungsVO 1348/2000.

- In engen Grenzen: Mglk. öffentlicher Zustellung, §§ 185ff.

- Heilung von Zustellungsmängeln: tatsächlicher Zugang, § 189

Zustellung zur Fristwahrung (uÄ)

• Amtszustellung von Partei nicht (bzw. kaum) zu beeinflussen.

Problem, wenn eine Frist gewahrt oder die Verjährung verhindert werden soll.

• Hier hilft § 167, wonach es auf den Eingang bei Gericht ankommt, wenn die Zustellung „demnächst“ (nach Fristende) erfolgt.

Faustregel: (OLG Düsseldorf, I-4 U 225/05) < 2 Wochen (Mahnverfahren: 1 Monat) = demnächst > 2 Wochen ( - “ -) = demnächst, wenn Partei die

Verzögerung nicht zu vertreten hat (Bsp.: verzögerte Adressermittlung / Zahlung des Kostenvorschusses)