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Zum Verhältnis von sektorspezifischer und kartellrechtlicher Wettbewerbskontrolle im
Telekommunikationssektor
Stephan Polster
Seminar „Aktuelle Fragen des Telekommunikationsrechts“
17.3.2005
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Inhalt Wettbewerbskontrolle nach dem
TKG 2003 - Grundsätze Sektorspezifische Regulierung und
Kartellrecht – Überschneidungen und Unterschiede
Marktabgrenzung Marktbeherrschung Abhilfemaßnahmen
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I. Die Wettbewerbsregulierung des TKG 2003
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Wettbewerbsregulierung im TKG 2003
Marktanalyseverfahren (§§ 35 bis 37 TKG 2003)
Der neue Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste sieht für die Wettbewerbsregulierung einen dreistufigen Prozess vor:
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Wettbewerbsregulierung im TKG 2003
Marktdefinition Bestimmung von der sektorspezifischen Regulierung unterworfenen Märkten
Bestimmung von Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht (significant market power; „SMP“)
Auf SMP-Märkten:
Identifizierung der bestehenden Wettbewerbsprobleme
Auferlegung geeigneter, verhältnismäßiger Vorabverpflichtungen für SMP-Betreiber
Bewertung vonMarktmacht (SMP)
Regulierungs-maßnahmen
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II. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht –
Überschneidungen und Unterschiede
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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht
Grundsätze:
TKG 2003: Anpassung der sektorspezifischen Regulierung an allgemein kartellrechtliche Maßstäbe
- Marktabgrenzung: Nachfrage- und Angebotssubstitution
- Übernahme des Marktmachtbegriffs der europäischen Entscheidungsorgane
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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht
Grundsätze:
Subsidiarität der sektorspezifischen Regulierung
Regulatorische Eingriffe sollen nur dann erfolgen, wenn die Funktionsfähigkeit der Märkte nicht auf andere Weise – va durch Anwendung des allgemeinen Kartellrechts - sichergestellt werden kann.
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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht
Grundsätze:
Märkteempfehlung der Europäischen Kommission vom 8.5.2003 grenzt folglich nur jene Märkte als Kandidatenmärkte für Regulierungseingriffe ab, die die folgenden Kriterien kumulativ erfüllen:
– Hohe, nicht transitorische Marktzutrittsschranken, – Marktstruktur, die nicht in absehbarer Zeit zu
wesentlichem Wettbewerb führt, und– die Instrumente des Wettbewerbsrechts sind
unzureichend, um ein Marktversagen zu beheben.
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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht
Grundsätze:
Aber: Grundsatz der parallelen Anwendung- Weiterhin parallele Anwendbarkeit von
sektorspezifischer Wettbewerbskontrolle und Kartellrecht (§ 2 Abs 4 TKG 2003)
- unterschiedliche Behörden (RTR/TKK vs Kartellbehörden)
- Möglichkeit divergierender Entscheidungen!
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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht
Spannungsverhältnis?
Unterschiedlicher Beurteilugsmaßstab: Ex ante-Regulierung vs ex-post kartellrechtliche Kontrolle
– Kartellrechtliche ex post-Kontrolle: Abgrenzung von Märkten und Beurteilung von Marktmacht nach Art 81 und 82 EG-Vertrag erfordert Beurteilung des status quo und der Vergangenheit, dh (grundsätzlich) keine Berücksichtigung künftiger Entwicklungen.
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Verhältnis Regulierung und Kartellrecht
Spannungsverhältnis?
- Sektorspezifische Wettbewerbsregulierung: Marktabgrenzung und Marktanalyse hat stets vorausschauend (ex-ante) zu erfolgen, sodass die Regulierungsbehörden auch erwartbare künftige Entwicklungen der Märkte in ihre Bewertung miteinbeziehen müssen (ähnlich der kartellrechtlichen Fusionskontrolle).
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III. Marktabgrenzung
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Marktabgrenzung
Gleicher methodischer Ansatz (Nachfrage- und Angebotsubstituierbarkeit)
Unterschied: Betrachtungszeitraum- ex post-Marktabgrenzung nach Kartellrecht vs ex ante-
Marktabgrenzung nach TKG 2003; gerade bei dynamischen Märkten wie in der Telekommunikation wesentliche Unterscheidung
Bisherige Entscheidungspraxis:- Kartellbehörden ziehen zumeist die von der Kommission
in der Märkteempfehlung/TKK in der TKMVO abgegrenzten Märkte auch für die kartellrechtliche Beurteilung heran.
- Kurzer Prognosezeitraum von zwei Jahren bis zur nächsten Marktanalyse schränkt dynamische Betrachtungsweise der RTR/TKK ein.
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Marktabgrenzung
Beispiele für mögliche divergierende Abgrenzungen: – Nationaler Großkundenmarkt für Auslandsroaming in
öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Marktmissbrauchsverfahren der Europäischen Kommission nach Art 82 EG-Vertrag gegen T-Mobile Deutschland und Vodafone Deutschland bzw Vodafone UK und O2 vs Marktabgrenzung der nationalen Regulierungsbehörden?)
– Einheitlicher Markt für Mobil- und Festnetztelefonie?
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IV. Beurteilung von Marktbeherrschung
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Marktmachtprüfung
Definition von SMP in § 35 TKG 2003/Art 14
der Rahmenrichtlinie entspricht Definition der marktbeherrschenden Stellung des EuGH:
„Unternehmen, das entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftliche starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“.
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Marktmachtprüfung
Unterschiede– Im Gegensatz zur kartellrechtlichen ex post-Kontrolle ist
die Regulierungsbehörde im Rahmen der vorausschauenden Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen angewiesen (zB Eintritt neuer Wettbewerber, Änderungen des Nachfrageverhaltens etc).
– Deutsche Regulierungsbehörde vertrat in einem Verfahren die Auffassung, dass bei der ex post-Kontrolle, ein „milderer Maßstab“ anzulegen sei, als bei einer ex ante-Genehmigung (BK 4, Beschluss vom 21.9.2004 – BK4A- 04032).
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V. Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen
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Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen
Mögliche kartellrechtliche Maßnahmen nach Art 82 EGV/§§ 34 KartG
Mögliche Regulierungsinstrumente nach dem TKG 2003
Feststellung und Abstellung von Zuwiderhandlungen gegen Art 82 EGV/§34ff KartG
Auferlegung von verhältnismäßigen Vorabverpflichtungen (§§ 37ff TKG 2003, Art 8 Zusammenschaltungsrichtlinie)
Abstellungsauftrag strukturelle Abhilfemaßnahmen Verpflichtungszusagen Verhängung von Geldbußen in der Höhe von bis zu
10% des weltweiten Konzernjahresumsatzes
Gesetzlich vorbestimmte mögliche Maßnahmen („Toolbox“)
„Wholesale“:- Gleichbehandlungsverpflichtung (§ 38 TKG 2003)- Transparenzverpflichtung (§ 31 TKG 2003)- Verpflichtung zur getrennten Buchführung (§ 40 TKG
2003)- Verpflichtung in Bezug auf den Zugang zu
bestimmten Netzeinrichtungen und deren Nutzung (§ 41 TKG 2003)
- Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung (§ 42 TKG 2003)
„Retail“:- Price Caps- Entgeltkontrolle- Einführung kostenorientierter Entgelte- Mindestangebot an Mietleitungen- Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl
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Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen
Gefahr divergierender Entscheidungen von Regulierungs- und Wettbewerbsbehördenvor allem bei missbräuchlicher Ausnutzung eines im Rahmen einer regulierungsbehördlichen Entscheidung eingeräumten Freiraums (zB Pricecap)
Beispiele (alter Rechtsrahmen)
– Kommissionsentscheidung vom 21.5.2003 – Deutsche Telekom AG
– OGH 11.10.2004 – „Tik Tak“-Entscheidung
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DORDA BRUGGER JORDISRechtsanwälte GmbH
Tel: +43 1 533 47 95 35Email: [email protected]