HEIKO HARTMUT LESCH

EL CONCEPTO DE DELITO

LAS IDEAS FUNDAMENTALES DE UNA REVISIÓN FUNCIONAL

Traducción: Juan carlos GemiGnani

Marcial PonsMADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

2016

PRÓLOGO

Cuando en 1799 Feuerbach publicó su Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, era su intención restringir las metafísicas «pretensiones de la Filosofía en el Derecho penal» 1, y en lugar de ellas alcanzar un sistema funcional, que se basara en la «teoría de la coacción psicológica». El «concepto fundamental» de ese sistema, a causa de sus fun-damentos, no podría desarrollarse como un concepto normativo, sino que debería desarrollarse como un concepto psicológico.

Luego de que heGel expusiera como inicuo 2 el subjetivismo de Feuer- bach, inclusive su «trivial psicológica presentación de los estímulos y las fuerzas de las motivaciones sensoriales de la coacción psicológica, en contra de la razón», y que «la época instaurada por Feuerbach hubiera encontrado su fin», KösTlin se vió obligado, en 1845, a escribir una Neue Revision der Grundbeggriffe des Kriminalrechts 3. Con ello se planteó un giro en el punto central relativo a la relación funcional entre el delito y la pena en la construc-ción de los conceptos de dogmática penal, relación completamente oculta en la construcción de Feuerbach.

Desde aquel momento es mucho lo que ha sucedido. El nuevo naturalismo renacido en el último tercio del siglo xix ha arrasado temporalmente con la dogmática penal hegeliana, y nos ha proporcionado un concepto de delito categorial, que ha sido transmitido y enseñado en sus líneas fundamentales hasta nuestros días. Ese concepto de delito categorial debió, a lo largo del tiempo, admitir y hacer frente a las múltiples corrientes dogmáticas, sin poner en tela de juicio su principal condición categorial. Puesto que en las últimas décadas el punto de vista funcional nuevamente ha ganado terreno —espe-cialmente a causa de los trabajos de roxin y JaKobs—, resulta ya retrasada la ejecución de una revisión del concepto de delito bajo ese punto de vista.

1 Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, t. I, Erfurt, 1799, t. II, Chemnitz, 1800 (reimp.: Aalen, 1966), p. X.

2 Grundlinien der Philosophie des Rechts, parág. 99.3 P. 3 y ss.

HEIKO HARTMUT LESCH10

Este trabajo ha sido presentado como escrito de habilitación en el semes- tre de invierno de 1997/98 en la Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität. Ha sido revisado y comple-tado para su publicación. El tema tan ampliamente propuesto me ha obligado desde el principio a su restricción, con relación a lo cual —para evitar posibles decepciones— quiero aquí mencionar especialmente dos aspectos.

En primer lugar, en este trabajo no se trata de fundar un sistema como preciso o como justo, sino que se trata exclusivamente de analizar qué siste- ma puede ser entendido como sistema funcional; con otras palabras, se trata exclusivamente de dogmática jurídico penal, pero no de política criminal. Quien entonces favorece una dogmática jurídico penal con potencia crítica deberá tener en cuenta que con una dilución de la funcional diferenciación entre política criminal y dogmática jurídico penal se perderá, al mismo tiempo, el beneficio para el estado de derecho de un enfoque funcional.

En segundo término, este trabajo no es un trabajo que se ocupe de la cuestión didáctica, sino que trata exclusivamente el concepto de delito. Es posible que el concepto de delito aquí desarrollado necesite —y esto es inclu-sive muy importante—, desde el punto de vista didáctico, nuevos ajustes con otras categorías. Pero la solución a esa importante cuestión, y por ello también seguramente pendiente, según mi parecer, depende no sólo directamente del concepto de delito, sino también de otros factores, especialmente de la dife-renciación entre el error de tipo de los parágrafo 16 y el del parágrafo 17 del Código Penal alemán, la que, como es sabido, no se ha podido conseguir hasta hoy bajo las restricciones del categorial concepto de delito tradicional.

Ante todo deseo agradecer a mi venerado Maestro, el Prof. Dr. Günther JaKobs, de quien, a lo largo de los años, tanto he podido aprender, y quien ha conducido desde el inicio este trabajo, y sobre todo en incontables opor-tunidades ha estado dispuesto a libre discusión. También debo agradecer por las fructíferas conversaciones y sugerencias a los participantes del Semi-nario y a mis (temporales) colaboradores en la Cátedra, Prof. Dr. Marcelo A. sancineTTi, Prof. Dr. Yesid reyes, Prof. Dr. Manuel cancio, Prof. Dr. Bernardo FeiJóo, Docente Dr. Michael PawliK, Dr. Bernd müssiG, Dr. Javier sánchez-Vera, Sra. Pilar González y Sr. Tobías Fell. Agradezco también al Prof. Dr. Ürs Kindhäuser por la aprobación de los dictámenes, a los Sres. Dr. Nikolaus manTel y Herbert zimmermann por la ayuda en las traducciones del latín, a mi mujer Bárbara ebach-lesch y al Sr. Dr. Martin henKe por la colaboración en las correcciones, y a la Sociedad de Investigación Alemana por la impresión.

Heiko Hartmut lesch

Bonn, primavera de 1999

PRÓLOGO A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

La doctrina tradicional ve en la función del Derecho penal la «preven-tiva protección del bien jurídico» como «lucha contra el delito». Ambos conceptos provienen del vocabulario de la policial prospectiva defensa contra peligros. Pero cuando sucede la específica consecuencia jurídica del Derecho penal, siempre es demasiado tarde para un rechazo preventivo- policial de la perturbación. Por ello, con la infracción a la norma por el autor, el resultado que debe ser evitado ya ha ocurrido. Con el hecho del autor, la lesión al bien jurídico es ya perfecta. El Derecho penal no puede, con recurso a la propia consecuencia jurídica del daño producido al bien jurídico agredido, ni remediar ni restituir ese bien. Con ello, el pensamien to de la «preventiva protección del bien jurídico» como «lucha contra el delito» conduce invariablemente al aspecto de la prevención general: no se trata de deshacer retrospectivamente el hecho ya sucedido. Se trata, más bien, prospectivamente, de desalentar del delito hacia el futuro a otros potenciales autores, a costa del autor. Se trata entonces de la intimidación (Feuerbach), del «fortalecimien to del valor de la acción de los sentimien tos jurídicos» (welzel), de la «práctica en el respeto de la ley» (JaKobs), y postulaciones similares. En estas posiciones, la consecuencia jurídica del Derecho penal no se refiere propiamente al hecho del autor. Se refiere a la seguridad futura de seres instintivos. La pena no es un instrumento de la compensación de culpabilidad, sino un puro medio de intimidación y castigo.

Una finalidad de la pena así determinada no es compatible con el principio de culpabilidad. Desde estos puntos de vista, el autor debe servir, a través de su ejemplar sanción, para la intimidación o para el mantenimien to de la fidelidad al Derecho de otros seres instintivos. El autor no es tratado en ese caso como sujeto, sino como objeto de intereses heterónomamente definidos, esto es, como puro «instrumento de un mecanismo de motiva-ción». O con palabras de KanT: es mezclado junto a los objetos del derecho de cosas.

Si se toma seriamente el principio de culpabilidad, se debe entonces ubi-car la descripción de la función del Derecho penal en una teoría funcional

HEIKO HARTMUT LESCH12

de la represalia (Vergeltungstheorie): el autor responde sólo por aquello que ha hecho, esto es, responde propiamente por el injusto por él cometido. Él debe, entonces, ser hecho responsable exclusivamente para la solución del conflicto que ya ha sucedido, y por el que es culpable. Ese conflicto consiste en que el autor a través de su hecho ha cuestionado la vigencia de la norma por él infringida, y con ello ha defraudado una expectativa cimen-tada normativamente. El delito revela la consecuencia de una lesión social empírico-real. Esa consecuencia se ubica en el ámbito de las condiciones comunicativas de vigencia del Derecho. A través de la pena se demuestra entonces que la norma cuestionada todavía está vigente. Se demuestra que se continúa en el ámbito del Derecho si la norma frustrada por el propio comportamien to se encuentra fundamentada como modelo de orientación.

Un concepto de delito funcional debe desarrollarse sobre esta base. Sobre ello trata este trabajo.

Estoy muy agradecido al Prof. Dr. Juan Carlos GemiGnani por la traduc-ción y publicación en español del libro.

Hiko Hartmut lesch

Bonn, febrero de 2016

NOTA DEL TRADUCTOR

El presente libro constituye el más pretencioso y acabado análisis crí-tico del Derecho penal de la modernidad, tarea en la que lesch consigue desnudar los abstrusos fundamentos que han inspirado el pensamien to penal dominante de los últimos doscientos años. La claridad del análisis y la exhaustiva y mesurada consideración de los fundamentos filosóficos de las posiciones sometidas a análisis crítico, así como el desarrollo de las postu-laciones funcionalistas del autor, han consagrado esta obra como una de las ineludibles para la comprensión de la evolución del pensamien to penal en su idioma original, y esperamos constituya una contribución trascendente también para la dogmática de habla hispana.

A fin de evitar el siempre tentador abuso literario de la actividad de traducción, aparece transcripto en el texto, cuando así consideré prudente, el término en alemán.

Al autor de la obra, Prof. Dr. Heiko Hartmut lesch, debo agradecer la solícita autorización a la traducción y publicación de su obra en español, y al Prof. Dr. Günther JaKobs, haberme facilitado el contacto directo con el autor.

Han colaborado en el trabajo el profesor adjunto de mi Cátedra de la Universidad Nacional del Litoral, Dr. Leandro corTi, así como mis asisten-tes en la actividad docente en Posgrado de la Universidad de Buenos Aires, la Dra. Milagros zonis, el Dr. Juan Ignacio Pascual y la Dra. Nadia samaha.

En la persona del Dr. Alejandro M. linares luque, agradezco a la Edi-torial Marcial Pons la publicación de la obra.

Juan Carlos GemiGnani

Buenos Aires, febrero de 2016

INTRODUCCIÓN

Constituye un lugar común en la dogmática jurídico-penal actual descomponer el concepto de delito en las categorías sistemáticas injusto y culpabilidad. Esa distinción —considerada por welzel el «más importante progreso de las últimas dos o tres generaciones» 1, y por roxin, «una de las ideas más significativas que nuestra ciencia penal en últimos cien años ha elaborado» 2— encierra 3, verdaderamente, un significado axiomático. Ella esta genéticamente vinculada 4 con la sistemática separación entre el hecho y su autor, esto es, entre un resultado perturbador «jurídicamente desaprobado» «negativamente valorado» y el sujeto responsable. El resul-tado perturbador ha sido definido desde el inicio de la distinción hasta hoy, predominantemente, como una modificación real-empírica del mundo

1 welzel, JuS 1966, 421. Esencialmente, según los dictados de la sistemática de la teoría de la acción final, el injusto y la culpabilidad ya no se pueden separar. Si la tipicidad representa una valoración de la acción («disvalor de accion») y la antijuridicidad una valoración de la acción típica (welzel, Handlungslehre, pp. 24, 26; idem, Bild, p. 18), según la doctrina finalista, para la que el dolo pertenece a la acción y más precisamente al tipo, el dolo debe en todo caso ser valorado en el nivel de la antijuridicidad. En este sentido, la culpabilidad, que según la concepción de welzel es definida como «valoración del dolo» (Handlungslehre, pp. 24, 26), es absorbida, como lógica consecuencia de la sistematización, por la tipicidad, y luego por la antijuridicidad; o sea, la culpa-bilidad resulta directamente eliminada como nivel independiente en la construcción del delito. No se ha demostrado de manera convincente hasta ahora por qué la antijuridicidad abarca sólo una valoración parcial del dolo, esto es, una valoración parcial de la materialización de la voluntad, y no una valoración completa del desarrollo de voluntad. Vid. también lesch, JA 1996, 350; Gallas, Beiträge, p. 55 y ss.; maihoFer, FS Rittler, p. 146 y ss., especialmente la nota al pie de página 27.

2 roxin, FS Henkel, p. 171. Gallas, Beiträge, p. 22, habla de una «diferencia fundamental objetiva entre injusto y culpabilidad»; schünemann, Einführung, p. 56, de una «dicotomía de la base de valoración jurídico-penal», que debe conformar el fundamento para un «sistema penal independiente» (idem, FS F. Schmitt, p. 118).

3 «En lo que refiere a la estructura de la construcción del delito —manifiesta rödiG, FS Lange, p. 41, nota al pie de página 3—, parece tratarse de un evento natural sistemático, como una lógica jurídica válida para todos los modelos de delito con variado contenido político criminal». Vid. también Von der linde, Rechtfertigung, p. 3, f m.s.N. maiwald, FS Miyazawa, p. 476, señala, no obstante, «que la sistemática actual del delito no es una verdad eterna».

4 Vid., por ej., schünemann, Einführung, p. 56; mezGer, Studienbuch, p. 79; PuPPe en neu-mann/schild, Nomos Komentar, parág. 13, nota marginal 14; oTTo, ZStW 87, 1975, 539; también V. weber, NArchCrim Bd 17, 1825, 556.

HEIKO HARTMUT LESCH16

exterior 5, esto es, como una lesión —o puesta en peligro— a un bien jurídico 6; puesto que esa modificación del mundo exterior, sin embargo, se averigua independientemente de la persona del autor, se requiere antes de afirmar la existencia de un delito, esto es, para que pueda constatarse definitivamente un hecho punible, aun otra operación, o sea, la producción de una relación de conexión entre el hecho y el autor 7, precisamente, la impu tación 8.

Como contenido mínimo de la impu tación resulta válido, en todo caso para los delitos de comisión, la relación causal entre el resultado perturbador y un comportamien to (una «conducta», al menos como un acto voluntario o un movimien to corporal) del autor 9. En la discusión entre la teoría de la

5 V. liszT, Lehrbuch, 9ª ed., p. 116 (parág. 28); idem, Lehrbuch, 21ª/22ª ed., p. 118 (parág. 28 II); V. liszT/schmidT, Lehrbuch, p. 157 (parág. 28 II); radbruch, ZStW, 24, 1904, p. 334 y ss.; V. hiPPel, Strafrecht II, pp. 130, 132. Según mezGer, Strafrecht, p. 95, el «resultado» del delito, sin embargo, es «la total realización del tipo exterior» que incluye tanto el «comportamien to físico del actuante» como el «resultado exterior» causado por ese comportamien to. Vid., además, busch, Wandlungen, p. 3; Gallas, Beiträge, p. 20; schild en wassermann, Alternativ-Kommentar, parág. 13, nota marginal 13.

6 Vid., por ej., honiG, Frank-Festgabe, p. 182; V. liszT Lehrbuch, 9ª ed., p. 134 (parág. 32 I 1); maihoFer, FS Rittler, p. 142; Armin KauFmann, Strafrechtdogmatik, p. 133; Gössel, FS Bengl., p. 23.

7 V. liszT Lehrbuch, 21ª/22ª ed., p. 119 (parág. 28 III); baumann, Strafrecht AT, p. 372 (parág. 23 III), p. 385 y ss. (parág. 24 II.1, 2, IV); hirsch, ZStW 106, 1994, 749; concordantemen-te, también Gössel, FS Bengl, p. 23.

8 Así, mezGer, Studienbuch, p. 79 (parág. 30 I); JeschecK, Lehrbuch, p. 249; hassemer, Einführung, p. 213 y ss.; idem en wassermann, Alternativ-kommentar, antes del parág. 1 Rn 237; Köhler, Strafrecht AT, p. 349; también KüPPer, Grenzen, p. 83; zaczyK, GA 1997, 286. Ya V. weber, NArchCrim Bd.17, 1825, 556, denominó la impu tación jurídica (impu tatio iuris), a la situación en la que «un delito (hecho punible) factum aparecido exteriormente [...] le es impu tado como culpable y punible a alguien». La separación descripta se denota también en el sistema de JaKobs, aunque en éste no se define el hecho como lesión a un (objeto de) bien jurídico, sino como infracción normativa: «La impu tación determina qué persona se debe penar para estabilizar la vigencia de la norma» (Strafrecht AT, 6/1). Se trata de «una problemática normativa: de la asigna-ción al portador de un resultado perturbador de los costos que son necesarios para la eliminación del resultado perturbador» (ibid., 1/2). Contrariamente, el objetivo de esta investigación consiste en superar esa separación: lo que es un hecho, esto es, en qué consiste un resultado perturbador no se puede determinar con abstracción de la persona del autor. La impu tación no produce sin más ninguna relación entre el autor y el hecho, sino que establece lo que es en realidad un hecho. En pocas palabras: el juicio de impu tación es idéntico al concepto de delito. Esta verificación cierra el camino definitivamente a la separabilidad entre el injusto y la culpabilidad. En consideración coincidente, JaKobs afirma (Strafrecht AT, 1/9): «La precisa determinación de la existencia de una infracción a la norma es El Problema de la teoría de la impu tación, especialmente de la impu tación del comportamien to como típico y antijurídico (aquí se debe completar: tanto como culpable)». También hruschKa, Strukturen, p. 1 y ss., rechaza reducir el concepto de la impu tación a la pre-gunta sobre «si un resultado puede ser atribuido como resultado a una acción o a una omisión»: «La impu tación designa el acto [...] a través del cual un proceso se comprende como una acción» (ibid., p. 13) y «la impu tación a la culpabilidad» como la determinación de la «irregularidad» de la conducta en atención a las reglas jurídicas o morales» (ibid., p. 36).

9 Vid. también honiG, Frank-Festgabe, p. 182: «El juicio de impu tación como punto de referencia de un resultado [...] presupone un comportamien to humano como expresión de

EL CONCEPTO DE DELITO 17

equivalencia y la teoría de la adecuación 10, creció tempranamente la conclu-sión de que —con palabras de honiG— se encuentra abierta la discusión sobre que la relación entre la conducta y el resultado en la ciencia jurídica no solamente depende de la verificación de la relación causal, sino además de la clarificación de unas determinadas exigencias del orden jurídico» 11. Por ello, ya en el primer tercio del siglo pasado se defendía la opinión de que, además del juicio causal ontológico, «se plantea otro juicio independiente sobre la impu tación objetiva, que debe examinar la pregunta axiológica so- bre la importancia de la relación causal para el orden jurídico, medido en relación con las reglas, que en el mismo orden jurídico son concedidas» 12.

En cualquier caso, la relación causal se debe complementar —puesto que la responsabilidad penal, desde Klein 13 y Feuerbach 14, sin excep-ción, debe ser constituida como culpabilidad 15— con una relación entre el resultado perturbador y la voluntad del autor («relación de culpabili- dad») 16- 17. La calidad de esa relación —esto es, la decisión sobre si deben ser tomados como base conceptos de voluntad psicológicos o jurídi-cos 18— depende de la naturaleza que se otorga al sujeto que delinque, esto es, si se trata de una unidad hombre «zoológica-psicológica», de una empírica criatura instintiva, de un sistema psico-físico, o se trata de una per- sona, o sea, de la «contemplación de una construcción específicamente

voluntad...». Cfr. también belinG, Lehre, p. 30; radbruch, ZWtW 24, 1904, 335; V. hiPPel, Stra-frecht II, p. 134; V. liszT, Lehrbuch, 9ª ed., pp. 116 (parág. 28 II), 121 (parág. 29 II), 151 (parág. 36 I); idem, Lehrbuch, 21ª/22ª ed., p. 119 (parág. 29 III.2); V. liszT/schmidT, Lehrbuch, pp. 158 (parág. 28 IV.1), 161 (parág. 29 II); mezGer, Strafrecht, pp. 108, 109; JeschecK, Lehrbuch, p. 249; wessels, Strafrecht AT, Rn. 153.

10 Vid. también en detalle, mezGer, Strafrecht, p. 112 y ss.11 honiG, Frank-Festgabe, p. 175; cfr. también mezGer, Strafrecht, p. 121; roxin, FS Honig,

p. 133; maiwald, FS Miyazawa, pp. 446, 470 y ss.; KrümPelmann, FS Jescheck, p. 317.12 honiG, Frank-Festgabe, p. 179 y ss. Este descubrimien to es comparable con las postula-

ciones de la denominada «teoría de la relevancia»; cfr. sobre ello, mezGer, Strafrecht, p. 122 y ss.; también wessels, Strafrecht AT, Rn. 154.

13 Klein, Grundsätze, parág. 120, p. 91. 14 Vid. también en detalle, más adelante, en el Cap. I, III.3.a.15 bindinG, Normen II/1, p. 294; belinG, Lehre, p. 46 y ss.; zu dohna, Aufbau, p. 39;

Kohlrausch, Schuld, p. 184; welzel, Strafrecht, p. 139; idem, Bild, p. 40; Arthur KauFmann, Schuldprinzip, p. 149; maurach, Strafrecht AT, p. 415; rudolPhi en rudolPhi et al., Systematischer Kommentar, Vor, parág. 19, FN. 1; Köhler, Strafrecht AT, p. 348 y ss.

16 radbruch, WStW 24, 1904, 335. La diferenciación entre la relación de causalidad y la relación de culpabilidad se remonta a V. buri, Causalität, p. 1 y ss. Vid. también achenbach, Grundlagen, p. 37 y ss.

17 Vid. también V. liszT, Lehrbuch, 21ª/22ª ed., p. 151 (parág. 36 I): «No sólo objetivamente el resultado debe ser atribuido a la actividad volitiva del autor, sino también subjetivamente se debe dar la vinculación en la culpabilidad del autor».

18 Sobre ello, en detalle, Kelsen, Hauptprobleme, p. 133 y ss.

HEIKO HARTMUT LESCH18

normativa» 19. Si es determinante —como para Feuerbach 20— el sujeto en- tendido como sistema psicofísico, la impu tación será un juicio psicológico sobre la verificación de unas «circunstancias en el terreno intelectual» 21, esto es, la impu tación se limitará 22 a una relación de voluntad psicológica- real del autor hacia el hecho. Se trata sólo de una impu tación subjetiva 23 a consecuencia de la cual la dogmática penal, desde Feuerbach 24 hasta Köhler 25 y sTruensee 26, siempre se ha visto forzada a la «caza del dolo en la imprudencia» 27. Si por el contrario —como para heGel—, resulta decisivo el autor como persona 28, no se tratará de atender a hechos psíquicos, sino a una relación normativa del autor con su hecho, esto es, a la falta a un deber 29, a una infracción a un deber, y entonces no se tratará ya de una impu tación subjetiva, sino de una impu tación objetiva 30. En el marco de esa impu tación objetiva, el dolo —entendido como resultado psicológico interno— no puede corresponder ni al significado de una condición nece-saria ni al significado de una condición suficiente para la fundamentación de la responsabilidad penal.

19 Cfr. ibidem, p. 142 y ss.20 Vid. más adelante, Cap. I, III.2.c y 3.a.21 Cfr. nowaKowsKi, Strafrecht, p. 64.22 Cfr. Köhler, Strafrecht AT, p. 349: «El concepto de culpabilidad penal se relaciona con el

injusto penal [...] y contiene para ello la base de la subjetiva-voluntad del autor».23 Cfr., por ej., ibidem, p. 13: «Un suceso será atribuido como hecho al sujeto (subjetivamente)

en tanto que él, en el sentido de su regulación, haya sido conocido y querido, esto es, en cuanto él se corresponda subjetiva y objetivamente con su sentido». hassemer, Einführung, p. 214, designa los elementos de la culpabilidad, dolo y culpa, como las «positivas características» de la «impu-tación subjetiva». Vid. también H. mayer, Strafrecht 1967, p. 105; sTein, «Gewissheit», p. 237.

24 Feuerbach, Revision II, pp. 57, 61 y passim; idem, Lehrbuch, 1ª ed., p. 47 (parág. 63).25 Köhler, Strafrecht AT, p. 177 y ss., 200 y ss.26 sTruensee, JZ 1987, p. 57 y ss.27 bindinG, Normen IV, p. 328; Arthur KauFmann, Schuldprinzip, p. 153 y ss. Para evitar

malos entendidos: en tanto aquí y en lo que sigue se hablará de imprudencia, siempre significará imprudencia inconciente, porque no hay una imprudencia «conciente». Cfr. lacmann, ZStW 31, 1911, 148;,schröder, FS Sauer, p. 244 y ss.; zielinsKi, Erfolgsunwert, p. 168; JaKobs, Strafrecht AT, 6/13, 9/3. Vid. también schmidhäuser, JuS 1980, p. 243 y ss; e idem, GA 1957, p. 310 y ss., quien pone al descubierto la denominada imprudencia «conciente» como sólo «aparente imprudencia conciente».

28 Vid. especialmente JaKobs, ZStW 107, 1995, p. 850 y ss. E idem, Norm, p. 9 y ss.29 Kelsen, Hauptprobleme, p. 137 y ss.30 Con razón recuerda hirsch, FS Köln, p. 418: cuando se trata al autor no como sistema

psicofísico, sino como persona, «sólo le será atribuida una responsabilidad según reglas generales, esto es, determinada por normas». No puedo advertir por qué ello debe ser una «objeción»: la responsabilidad por las consecuencias es el necesario reverso de la libertad de organización (vid. sobre ello el sorprendente ejemplo en JaKobs, Schuldprinzip, p. 34 y ss.; asimismo, idem, ZStW 107, 1995, p. 849 y ss.). Sobre el fundamento de la denominada «ética de la responsabi-lidad», vamos a discurrir en detalle más adelante en el marco de la teoría de la impu tación de heGel; vid. Cap. 1, IV.3.

EL CONCEPTO DE DELITO 19

En un primer momento, fueron concebidos, en el sistema Liszt-Be-ling-Radbruch 31, el hecho como resultado perturbador junto a la relación causal entre el hecho y el comportamien to del autor (acto voluntario, movimien to corporal o conducta) en un concepto de injusto objetivo, tanto como (según la primera y, por supuesto, ligera mirada) 32 la subjeti-va-interna relación del autor con el objetivo hecho antijurídico, en un concepto psicológico de culpabilidad 33- 34. Con la transición hacia el actual

31 Vid. lesch, JA 1996, p. 348 y ss., con otros ejemplos.32 En este sentido, cuestiona JaKobs, ZStW 107, 1995, 866, con razón, si alguna vez hubo un

concepto psicológico de culpabilidad.33 Vid. V. liszT, Lehrbuch, 9ª ed., p. 151 y ss. (parág. 36 I): «La culpabilidad es aquella relación

subjetiva del autor con el […] resultado antijurídico, al que está vinculada (como ingreso del resultado del injusto) la responsabilidad jurídica» (sobre la cambiante definición del concepto de la culpabi- lidad en las distintas ediciones del Lehrbuch, de V. liszT, vid. achenbach, Grundlagen, p. 39 y ss.). Del mismo modo, belinG, Lehre, pp. 10, 180; V. hiPPel, Strafrecht II, p. 89; exner, Wesen, p. 7 (sobre el concepto de culpabilidad de exner, vid. también Kelsen, Hauptprobleme, p. 139 y ss., nota 1). Según radbruch, ZStW 24, 1904, 345, la culpabilidad sólo está compuesta por las dos «formas de culpabilidad», dolo e imprudencia. «El dolo es voluntad o previsión, esto es, una real situación psicológica, la falta de la normal precaución, o sea, no sólo una real situación espiritual, sino también la discrepancia de esa real situación espiritual con la situación espiritual adecuada o normal». Pero debido a que «la omisión de una acción interior», esto es, «el necesario esfuerzo de voluntad para la previsión de un resultado previsible» (ibid., p. 346) —como particularmente ha elaborado Kelsen, Hauptprobleme, p. 135 y ss.— no presenta ningún «proceso interno», esto es, «ningún acto de la interioridad de la persona», radbruch no ha mantenido como fundamento el concepto psicológico de la culpabilidad en la imprudencia (Strafrecht, p. 130 y ss.; claramente, sólo refiere el dolo como «relación espiritual del autor con el hecho»; sobre ello, vid. también achenbach, Grundlagen, p. 70 y ss.). Para la determinación de que alguien ha «omitido» algo en sentido jurídico, sólo es constitutiva la discrepancia entre la conducta real fáctica y la conducta esperada (debida) (Gallas, Beiträge, p. 26 y ss.; también p. 53 y ss.) y por ello, según radbruch, ZStW 24, 1904, 345, se ubica «el criterio de la intencionalidad» lógicamente «en el ámbito de la psicología», y «el criterio de la imprudencia», sin embargo, «en el ámbito de la ética o del Derecho» (de igual manera, según V. liszT, Lehrbuch, 9ª ed., p. 178 y ss. (parág. 42 II) y belinG, Lehre, pp. 46, 179). La generalizada identificación del sistema Liszt-Beling-Radbruch con el concepto psicológico de la culpabilidad, es, al menos par-cialmente, no verificable. belinG ha puesto de manifiesto posteriormente el concepto psicológico de culpabilidad: «Una acción es culpable cuando es psíquicamente defectuosa, cuando entonces la conducta voluntaria del autor provoca un reproche. Ello, pues, la reprobación representa la esencia de la culpabilidad, y la reprobación sólo puede ser valedera para la interioridad del sujeto. Luego es equivocado que la culpabilidad sea definida como un estado espiritual o un proceso mental. Estados espirituales y procesos mentales son puros hechos, y como tales queremos analizarlos: mientras permanecemos en el ámbito de la psicología descriptiva, no llegamos nunca a ninguna verificación sobre la culpabilidad. Sólo entonces tenemos ‘culpabilidad’ cuando el estado espiritual y el proceso mental pueden encontrar una discrepancia, que puede establecerse firmemente, con la norma dirigi-da al mundo interior del sujeto, en medida y en detrimento de quien ha actuado. Y esa discrepancia, esa deficiencia del movimien to psíquico, y finalmente, sólo ella, es la culpabilidad. Por ello se puede definir la culpabilidad como la censurabilidad (Vorwerfbarkeit) o la reprobabilidad (Tadelhaftigkeit) del hecho según su aspecto psíquico […]. Así, la culpabilidad penal es la reprobabilidad (Tadelhaf-tigkeit) de una conducta dada, que desde la interioridad del actuante no se observa como esperada por el ordenamien to jurídico, y que puede ser esperada de parte del actuante» (belinG, Unschuld, p. 6-13). Vid. también V. liszT/schmidT, Lehrbuch, p. 220 y ss. (parág. 36).

34 Vid. también busch, Wandlungen, p. 3 y ss.: Gallas, Beiträge, p. 20; welzel, Strafrecht, pp. 59 y ss., 139; JaKobs, Strafrecht AT, 17/5; roxin, Strafrecht AT, 7/12, 17, 19/8; Gössel, FS Bengl., p. 23 y ss.

HEIKO HARTMUT LESCH20

predominio 35 del sistema construido sobre la denominada teoría del injusto «personal», se ha mantenido la distinción naturalística entre el hecho entendido como un resultado perturbador, esto es, como una «situación de contradicción con el orden jurídico» 36 (denominado «estado de cosas injusto» o «resultado injusto») tanto como la condición de sujeto responsable para ese resultado o suceso 37, y, a consecuencia de ello, la parcial incorporación de las condiciones psicológicas de la culpabilidad (denominadas «acto», «disvalor de acción» o «disvalor de intención») 38 han sido incorporadas en el injusto a través de una correspondiente diferenciación entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo 39. Al igual que antes, el hecho es representado asimismo como 40 lesión a un (objeto de) bien jurídico, como lesión al (obje-tivo) «mundo exterior», con independencia de la persona del autor y ese hecho, en un segundo momento, resulta impu tado 41. La impu tación objetiva

35 Cfr. hirsch, FS Köln, p. 400; e idem, Entwicklung Deutschland, p. 65, con otros ejemplos.36 hirsch en JänhKe, Leipziger Kommentar, parág. 32, nota marginal 11.37 Vid. zielinsKi, Erfolgsunwert, p. 65: «Contrariamente a los animales ‘unidos al medio

ambiente’, la persona se caracteriza por una amplitud de miras; ella no está en un ‘medio ambien-te’, sino que ‘tiene el mundo’, al que se enfrenta como un yo capaz de distanciarse».

38 Los pormenores para la determinación del denominado «disvalor de acción» son enormemente controvertidos, especialmente tal y como han intentado enriquecer —de manera inconsecuente lógica y sistemáticamente— ese «divalor de acción» los seguidores de la «teoría de la impu tación objetiva» con elementos objetivos, especialmente con el denominado «disvalor de peligrosidad» (Gefährlichkeitsunwert) (sobre ello, vid. detalladamente lesch, Problem, p. 207 y ss., con otros ejemplos)

39 Vid. sTruensee, JZ 1987, 53; V. hiPPel, Strafrecht p. 89, ha denominado las condiciones psicológicas de la culpabilidad como «tipo subjetivo»: «Se debe distinguir entre el denominado tipo objetivo y el tipo subjetivo. El tipo objetivo se constituye íntegramente (inclusive la acción y la antijuridicidad) en contraposición con la culpabilidad del autor. Posteriormente, la relación psíquica del autor con el hecho presenta el tipo subjetivo». Por otro lado, belinG, Lehre, p. 178, ha hecho hincapié en que «el tipo es en sí totalmente objetivo, y está tan desprovisto de todo momento subjetivo, que un ‘tipo subjetivo (psíquico)’ es una contradictio in adjecto». Esta concepción resul-tará prontamente conmovida a través del descubrimien to de los «elementos subjetivos del tipo» (vid. especialmente mezGer, GS 89, 1924, p. 207 y ss.).

40 Vid. Gössel, FS Bengl., p. 30. 41 Vid. welzel, Abhandlungen, p. 20 y ss. El suceso exterior causal es «perteneciente

al sujeto como su hecho, o expresado de otra forma (objetivamente) impu table», en tanto «depende del sentido que sucede según la autodeterminación». «Esa (objetiva) impu tación […] reconduce […] la unidad de acción fusionada en el hecho a los puntos centrales personalmente dominados […]. Pertenece a un sujeto como acción o como hecho propio, y es, en ese sentido, objetivamente impu table cada resultado típicamente determinado que hubiera sido establecido de manera significativa por el autor o cuya previsible evitabilidad hubiera sido significativa-mente reclamable» (sobre ello, cfr. también zielinsKi, Erfolgsunwert, p. 62; además —bajo el punto de vista de la teoría de las normas—, Armin KauFmann, Lebendiges, p. 79 y ss.). Desde la perspectiva del sujeto actuante, este proceso de atribución entre el hecho y su autor sin duda —en cualquier caso, según el parecer de los finalistas— toma el sentido inverso (en medida atinada, maiwald, FS Miyazawa, p. 477): La «conducción final de una acción» comienza con la anticipación mental del objetivo final de la conducta, así como en la elección del medio, y termina con la realización de la acción «en el mundo real» (cfr. welzel, Strafrecht, p. 34 y ss.;

EL CONCEPTO DE DELITO 21

permanece limitada, sobre todo para los finalistas —en coincidencia con la teoría de la equivalencia—, a la verificación de una relación causal entre el suceso perturbador y el comportamien to del autor, y la impu tación subje-tiva 42 permanece restringida —en coincidencia con el concepto psicológico de culpabilidad— a la verificación de determinadas «circunstancias en el ámbito psicológico-interno», esto es, a la verificación de una relación de la voluntad psíquica-real con el hecho 43, relación volitiva en la que la concien-cia del injusto es recortada, pues el hecho ocurre en aquel nivel del sistema de la impu tación subjetiva, aún no 44 como «jurídicamente desaprobado» 45, esto es, como hecho, todavía no «juzgado negativamente» 46.

Sin embargo, ello resulta válido para el ámbito de los delitos dolosos, pero no para el de los delitos imprudentes. Ello, puesto que la «caza del dolo en la imprudencia» exhibe de una manera segura, desde el inicio del

zielinsKi, Erfolgsunwert, p. 68 y ss.). Por ello, el «tipo objetivo […] no es objetivo en el sentido de resultarle extraña la subjetividad, sino en el sentido de su objetivización» (welzel, Strafrecht, p. 63). Según la opinión de welzel, la acción final constituye, como fundamento ontológico del injusto, una «unidad de momentos del mundo exterior (objetivos) y mentales (subjetivos)» (ibid., p. 51), con lo que el «disvalor de resultado (la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico)» presenta un «momento parcial de la conducta personal-antijurídica» (ibid., p. 62; igualmente hirsch, FS Köln, p. 409; idem, Entwicklung Deutschland, p. 70; idem en JähnKe et al., Leipziger Kommentar, parág. 32, Rn. 11). Contrariamente, otros finalistas piensan que la acción siempre termina antes de la lesión al (objeto) de bien jurídico (horn, Gefährdungsdelikte, p. 71 y ss.) —es decir, en la piel del autor—, por lo que entonces corresponde distinguir entre el acto final como movimien to corporal y el resultado como causal modificación del mundo exterior (sobre esto, vid. zielinsKi, Erfolgsunwert, p. 121 y ss.; Armin KauFmann, Lebendiges, p. 106; también, según Gallas, Beiträge, p. 52, deben ser «conceptualizados independientemente» el disvalor de acción y de resultado).

42 welzel, Abhandlungen, p. 20 y ss., habla en esa síntesis, sin duda, no de la impu tación subjetiva, sino de la impu tación objetiva. Ello puede explicarse puesto que welzel, en el concepto de la impu tación objetiva, no solamente considera el dolo, sino también la imprudencia, esto es, no sólo el caso en el que el autor «establece de manera significativa» el suceso que «modifica el mundo exterior», sino también aquellos en los que la evitación de los sucesos de «modificación del mun- do exterior» eran «de forma previsible y significativa evitables»; esto es, los ha reunido en un caso de auténtica impu tación objetiva en el sentido expresado por larenz (cfr. Zurechnungslehre, pp. 53, 67 y ss.) o honiG (cfr. Frank-Festgabe, pp. 184 y 188). welzel parece haber pasado por alto que se trata de dos formas de impu tación completamente diferentes —por un lado, una forma psicológica, y por el otro, una forma normativa—.

43 Vid. Armin KauFmann, FS Jescheck, p. 254 y ss.; hirsch, FS Köln, p. 403 y ss.; idem, Entwicklung Deutschland, p. 67 y ss.; KüPPer, Grenzen, p. 83 y ss.

44 Así, todavía welzel, Abhandlungen, p. 20; sobre los cambios en la teoría del tipo de wel-zel, vid. schaFFsTein, ZWtW 72, 1960, p. 369 y ss.

45 Posteriormente, welzel, Strafrecht, pp. 53, 81 y ss.; idem, JuS 1966, 421; además, zielinsKi, Handlungsunwert, p. 72 y ss.; hirsch, Entwiclung Deutschland, p. 69; PaeFFGen, GS Armin Kaufmann, p. 408.

46 Sobre la falta de rigor sistemático de la estructuración finalista del concepto de delito, con sus diversos niveles de valoración, vid. lesch, JA 1996, p. 349 y ss.; también schaFFsTein, ZStW 72, 1960, p. 379 y ss.

HEIKO HARTMUT LESCH22

siglo pasado hasta su reconsideración a través de Köhler y sTruensee 47, la falta de comprobación de un «proceso interno», de un «acto de interioridad del sujeto». Los finalistas no han perseverado en el concepto psicológico de la culpabilidad para la imprudencia, tanto como antes tampoco lo hicieron V. liszT, radbruch y belinG 48, y reemplazaron sin más la impu tación subje-tiva 49 por una impu tación objetiva 50; y de esa forma, la responsabilidad del autor por imprudencia ya no es más constituida 51 como relación psíquica-real de la voluntad con el hecho, sino como relación normativa, esto es, como falta al deber (como infracción de deber, como falta de diligencia).

La confusión —hasta aquí no abordada— sobre la determinante concep-ción del sujeto de la impu tación —sistema psicofísico para el dolo, persona en el delito imprudente— ha sido finalmente aun más intensificada a través de la nueva «teoría de la impu tación objetiva». Esta teoría ha ampliado 52 el tipo objetivo de los delitos dolosos incorporando la exigencia de una infracción de deber (mediante el criterio de la creación de un peligro jurídicamen- te desaprobado), y con ello ha sobrecargado el tipo con elementos finalmente no relacionados entre sí, correspondientes a los conceptos de culpabilidad psicológicos de una parte, y normativos de otra. En otras palabras, según los subjetivistas representantes de la teoría del injusto «personal» —por ej., para Armin KauFmann—, resulta necesario para la constitución de la («acción») injusta de una norma de comportamien to 53 «recurrir a la facultad, al poder de la persona». «Ese poder no consiste de ninguna manera sólo en la poten-cial fortaleza física del sujeto: el sujeto es una “unidad psicofísica” y sólo a esa unidad se relaciona la exigencia y la expectativa de la norma» 54. Cuando, por el contrario, rudolPhi, para la fundamentación normativa de la teoría

47 Vid. Kelsen, Hauptprobleme, p. 135 y ss.: en la imprudencia «no hay nada psíquico […] que pueda ser producido en la relación con el injusto típico». Además, busch, Wandlungen, p. 4; zu dohna, Aufbau, pp. 22 y ss., 39; welzel, Bild, p. 42.

48 Vid. anteriormente, nota al pie 33.49 Vid. hirsch, FS Köln, p. 400: «El dolo típico no (es) considerado hoy como forma o ele-

mento de la culpabilidad, sino como un requisito del injusto típico de los delitos dolosos. También se considera la negligencia, en la que especialmente se trata de la previsibilidad del resultado, como una característica del tipo de injusto de los delitos imprudentes». Además, idem, Entwicklung Deutschland, p. 65.

50 Vid. el resumen en sTruensee, JZ 1987, p. 55 y ss.51 Sobre la irrelevancia de la diferenciación entre «lesión de deberes de cuidado» individuales

y objetivos a través del denominado «concepto complejo de imprudencia»; vid. burKhardT, Ver-halten, p. 126 y ss., con otros ejemplos.

52 Vid., por ej., roxin, Strafrecht AT, 11/39; idem, FS Honig, p. 135; rudolPhi en rudolPhi et al., Sistematischer Kommentar, parág. 1, Rn. 57; idem, FS Lackner, p. 866; idem, Zweck, p. 81; JeschecK, Strafrecht AT, p. 257 y ss.; lencKner en schönKe/schröder, Strafgesetzbuch, parág. 13 y ss., nota marginal 92.

53 Vid. lacKner, StGB, parág. 13, nota marginal 20.54 Armin KauFmann, Lebendiges, p. 106.

EL CONCEPTO DE DELITO 23

de la impu tación objetiva, explica que el «destinatario de la norma de con-ducta penal no es la persona […] en su correspondiente individualidad, sino sólo la esencia racional de su naturaleza general para la autodeterminación y capacidad de dirección de un acontecimien to causal», esto es, el destinatario «por ello no (es) el individuo concreto, sino el concepto abstracto de una persona con capacidad normal, o mejor aún: solamente el individuo con-creto que, según su naturaleza, su esencia racional, es persona» 55; entonces queda planteado el interrogante sobre por qué debe reclamarse para la fun-damentación del injusto como contradicción normativa, además de la objetiva impu tación a la persona como constructo conceptualmente normativo, una complementaria impu tación subjetiva al destinatario de la norma como lo propone rudolPhi —distinto a la posición de Armin KauFmann— ya no más como concreto sistema psicofísico «persona», sino impu tación que debe depender del hecho interno del dolo. En esta inconsistencia 56 teórica deben encontrarse las raíces de la creciente tematización del «desconcierto entre lo subjetivo y lo objetivo» 57 en el sistema de impu tación.

A pesar de esta confusión dogmática, el pensamien to actualmente dominante de la denominada teoría del injusto «personal», construido sistemáticamente sobre la espina dorsal del sistema naturalista de Liszt- Beling-Radbruch, mantiene la antigua diferenciación entre las «dos catego-rías de valor» 58 injusto y culpabilidad, en la que, desde la aparición de la denominada «teoría normativa de la culpabilidad», generalmente se refiere a la relación entre la negativa valoración del hecho y del autor 59.

Simultáneamente, la confusión general sobre la medida subjetiva de la impu tación en el ámbito de la culpabilidad finalmente se ha radicalizado aún más. Así, la culpabilidad, o la «responsabilidad individual del autor

55 rudolPhi, Zweck, p. 76; también idem, FS Jescheck, p. 571. Vid. especialmente sTein, «Gewissheit», p. 236 y ss.

56 Posteriores teorizaciones normativas se encuentran en lesch, Problem, p. 210. Con razón zaczyK, GA 1997, 285, critica que la «teoría de la impu tación objetiva» de ninguna manera ha traído hasta ahora «el necesario aseguramien to de sus fundamentos, en tanto la relación referida por ella del injusto personal, de la norma, de la acción, del resultado, del riesgo, de la culpabilidad y del fundamento de la pena […] permanece en penumbra» y que esa situación es «científica-mente pobre».

57 Vid. burKhardT, Verhalten, p. 99 y ss., con otros ejemplos.58 lecKner en schönKe/schröder, StGB, observaciones parág. 13 y ss., nota marginal 17.59 Vid. V. liszT, Lehrbuch, 21ª/22ª ed., p. 151 (parág. 36 I.1); liszT/schmidT, Lehrbuch, p. 146

(parág. 36 I.2); y baumann, Strafrecht AT, p. 372 (parág. 23 III.1), como partidario del sistema antiguo; de tiempo posterior, vid. welzel, Strafrecht, pp. 51, 138 y ss.; maurach, Strafrecht AT, p. 150 (parág. 14 I.A), p. 156 (parág. 14 II.4.b); JeschecK, Lehrbuch, p. 177 (parág. 21 II.2); idem en JähnKe et al., Leipziger Kommentar, parág. 13, nota marginal 182d; lecKner en schönKe/schrö-der, StGB, observ. parág. 13 y ss., Rn. 17; roxin, Strafrecht AT, 19/1; schild, ZfPhF 35, 1981, 470; schünemann, Einführung, p. 56. Gallas, Beiträge, p. 56, distingue injusto y culpabilidad basada en un «disvalor de acción» y un «disvalor de intención».

HEIKO HARTMUT LESCH24

por el hecho» 60 se ha definido bajo el dominio del naturalismo siempre psicológicamente 61; asimismo, para Feuerbach, mediante la intimidación a través de la dirección de la acción con la amenaza de pena (lex perfecta 62), y en la opinión actual dominante —de principio unánime 63—, a través de la motivabilidad mediante el imperativo 64 para la dirección de la conducta (lex imperfecta), esto es, a través de la capacidad para el acatamien to de la norma 65, o sea, a través de la normativa capacidad de motivación (Ans-prechbarkeit) 66, o sea, en cualquier caso, a través del «poder-hacer-distinto» (Anders-handeln-Können) 67 del autor. Como sujeto de una culpabilidad, de esa manera psicologizada —esto es, como destinatario de la norma— sólo puede considerarse en sí la persona empírica como sistema psicofísico, pero no la persona como constructo específicamente normativo, o sea, como persona racional. La disposición real interior del autor no resulta decisiva, sin embargo, en el ámbito de la culpabilidad, así como tampoco en el ámbito del injusto para los delitos imprudentes, ni en los casos de error evita- ble sobre la prohibición (parág. 17 del Código Penal alemán) 68, ni en casos

60 Cfr. schünemann, Einführung, p. 56.61 Cfr. lencKner en schönKe/schröder, StGB, consid. parág. 13 y ss., nota marginal 118:

«Lo que fundamenta materialmente el reproche de culpabilidad es […] exclusivamente las circuns-tancias psicológicas de la persona del autor, en las que él puede mostrarse responsable por su acción voluntaria, e identifican su defectuosa ubicación para con el Derecho».

62 Vid. PuFendorF, Pflicht, I.2. parág. 7. 63 Cfr. también FrisTer, Struktur, p. 118.64 welzel, Strafrecht, p. 138.65 Armin KauFmann, Lebendiges, p. 160 y ss.66 roxin, ZStW 96, 1984, 652. Vid. también idem, Strafrecht AT, 19/3: «El autor se comporta

culpablemente cuando realiza una injusto penal, aunque él en la situación concreta (aún) podría tener en cuenta el efecto de advertencia de la norma y poseer una capacidad suficiente de auto-control, de modo que para él psíquicamente estaba disponible una alternativa de comportamien to legal». «La capacidad de reacción normativa» es entonces lo mismo que la «motivabilidad» o la «capacidad para el acatamien to de la norma».

67 BGHSt 2, 200; V. weber, Aufbau, p. 11; bocKelmann, Studien II, pp. 128, 144; baumann, Strafrecht AT, p. 379 (parág. 23 III.2); welzel, Strafrecht, p. 138; idem, Bild, p. 39 y ss.; rudolPhi, Zweck, p. 73; idem en rudolPhi et al., Systematischer Kommentar, parág. 19, nota marginal 1; schünemann, Einführung, p. 56; idem, FS R. Schmitt, p. 133; hassemer, Einführung, p. 228; hirsch, ZStW 106, 1994, 751; idem en JähnKe et al., Leipziger Kommentar, parág. 32, nota al pie de página 182; roxin, Kriminalpolitik, p. 33; idem, FS Henkel, p. 181 (crítico, sin embargo, ibid., p. 174 y ss.). El criterio del «poder-hacer-distinto» es —en contra de lo afirmado por roxin, ZStW 96, 1984, 652— idéntico al de la «capacidad de reacción normativa». Quien posee capacidad de reacción a la norma, esto es, quien es motivable, puede acatar la norma, y entonces puede- hacer-distinto, y quien puede hacer distinto, esto es, quien puede acatar la norma, tiene la capacidad de reacción normativa, o sea, es motivable. Contrariamente, quien no posee la capa-cidad de reacción a la norma, o sea, quien no es motivable, no puede-hacer-distinto, y viceversa. Vid. también sTraTenwerTh, Strafrecht AT, nota marginal 192: «El ‘poder’, del cual depende la culpabilidad, es [...] la posibilidad de reconocer la demanda del deber jurídico y de ajustarse a él».

68 Realmente es capaz de reaccionar (es motivable) —como acertadamente ha puesto de resalto Feuerbach (en detalle, más adelante, Cap. 1, III.3)— sólo aquel sujeto que conoce la norma

EL CONCEPTO DE DELITO 25

de autor por conciencia 69, de autor por determinación 70, ni de autor por impulso 71, ni tampoco para las hipótesis de estado de necesidad disculpante (parág. 35, párr. 1.2, del Código Penal alemán) 72: siempre forma el marco

(lesch, JA 1996, 610) y las circunstancias inevitablemente subsumibles en ella, en un sentido psíquico-real. Vid. también Köhler, Strafrecht AT, p. 351: «El comportamien to del sujeto com-prensivo de la norma consiste [...] en una conclusión basada en normas […], en la que la máxima concreta de comportamien to («esto o aquello debe hacerse u omitirse») es subsumida en una norma correspondiente como permitida o como prohibida».

69 Vid. también heGel, Grundlinien, parág. 132/Anm., p. 246; además, welzel Strafrecht, p. 176 y ss.; también rudolPhi, FS Welzel, p. 605 y ss.

70 Vid. zu dohna, Willensfreiheit, p. 17; JaKobs, Verhältnis, p. 130 y ss.; idem, Strafrecht AT 17/26; idem, Schuld, p. 15; también PuFendorF, Pflicht, I.1. parág. 13.

71 welzel, Strafrecht, p. 150, y Armin KauFmann, Lebendiges, p. 211 y ss., ven tanto en el caso del delincuente por tendencia, «que ha incorporado insuficientemente las normas sociales de acción, o que las ha perdido por su defectuoso estilo de vida», como en el caso del autor emocionalmente afectado, aquel que «se ha dejado llevar en gran medida por la emoción, o que no ha desarrollado el poder de inhibición de esas emociones», así como en el caso del autor descuidado o imprudente, que «no ha formado suficientemente una inconsciente anticipación de los peligros», tres casos en los que welzel y KauFmann ven la culpabilidad de los autores «en la constitución defectuosa del estrato de la personalidad, en un reprochable defecto de carácter» (de la misma manera, Köhler, Strafrecht AT, p. 363, bajo el concepto de «culpables habituales»; críticamente, vid. nowaKowsKi, FS Rittler, p. 69). Si el objetivo de esta denominada «culpabilidad de autor» (detalladamente, welzel, Abhandlungen, p. 185 y ss.) no es desarticular el principio de coincidencia, ciertamente, el injusto debe existir ya en «la adquisición de un rasgo de carácter», algo así como «en la habituación a la determinación a través de impulsos contrarios a valores» (así, precisamente, Armin KauFmann, op. cit., p. 211; de manera distinta —bajo el reconocimien to de una «culpabilidad previa» (Vorverschulden) que echa por tierra el principio de coincidencia—, Köhler, op. cit.). Pero entonces ya no se trata de la motivabilidad a través de la pertinente norma de conducta que protege un determinado bien jurídico (o bien, objeto de bien jurídico), sino de la motivabilidad a través de otra norma, de otro imperativo normativo distinto, que está ubicada previamente a aquélla, que de manera general e independientemente de la lesión concreta a un (objeto de) bien jurídico, está orientada a la formación de un «carácter honrado». El autor comete un mero delictum sui generis, pero ningún delito específico de lesión o de peligro, cuando él no ha reconocido la posterior lesión al (objeto de) bien jurídico en el caso de una formación negligente, o en el caso de un «carácter honrado» echado a perder (crítico a causa de la disolución de la determinación típica, baciGaluPo, FS Welzel, p. 479; también JaKobs, Strafrecht AT, 17/35; nos encontraremos nuevamente con el mismo problema en la construcción de la imprudencia en Feuerbach como lesión a un deber de diligencia en el ámbito previo al propiamente típico; vid., más adelante, Cap. 1, III.3.b). Esencialmente, con estas construcciones dogmáticas sólo se oculta que con las determinaciones psicologizantes de la culpabilidad (como motivabilidad, «normativa reacción a la norma», o «poder-hacer-distinto»), sólo se ha establecido un arreglo cosmético, que no existe en el Derecho vigente (cfr. hassemer, Einführung, p. 233) y que desde fundamentos político-criminales per se no pueden ser aceptadas (cfr. JeschecK, Strafrecht AT, p. 385 [parág. 39 III]). Por el contrario, ya KanT, KrV, B 582 y ss., ha destacado como irrelevante para la impu tación el carácter empírico y sus fuentes, «que el hombre busca en la mala educa-ción, en las malas compañías, en parte también en la malicia de una naturaleza insensible para la vengüenza, que en parte se atribuye a la frivolidad y a la temeridad». De la misma manera, destaca heGel, Grundlinien, parág. 132/Anm., p. 247, como irrelevantes para la impu tación, el «deslumbramien to del momento, la irritación de la pasión, la embriaguez, todo lo que llamamos la fortaleza de motivaciones sensoriales».

72 Cfr. JaKobs, Strafrecht AT, 17/16.