Post on 05-Apr-2015
Im Leben kommt es darauf an, ob man sieht
oder genau hinsieht, ob man sich bemüht oder
es kann, ob man lieber redet oder auch handelt.
Warum sollte das bei der Zusammenarbeit mit
der Kanzlei anders sein?
GSK. Der Unterschied.2
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GSK. Der Unterschied.
GSK vereint die Vorteile einer mittelständischen Kanzlei ...
• Spezialisierung
• ausgeprägte Kollegialität und starkes Teamwork
• pragmatischer Beratungsansatz
• flache Hierarchien
• intensive Einbindung des Partners in die tägliche Arbeit
• mehr Effizienz
• und Mandantennähe
… mit den Vorteilen einer großen internationalen Kanzlei
• flexible Kapazitäten aufgrund einer dezentralen nationalen
Office-Struktur
• Einbindung in ein internationales Partner-Netzwerk
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GSK. Der Unterschied.
GSK ist eine Sozietät, die in den Hauptberatungsfeldern Immobilien
und Corporate sowie in den Schwerpunkten Banking und Infra-
struktur Rechtsberatung nach Maß bietet.
Die Querschnittsfunktionen Notariat, Steuern und Prozessführung
greifen genau dann und überall dort ein, wenn und wo sie benötigt
werden.
GSK ist die Kanzlei, die sich aufgrund ihrer Struktur und Kompetenz
gleich gut auf große wie kleine Mandanten, Großunternehmen wie
Mittelständler einstellen kann.
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GSK. Der Unterschied.
Wir sind weder zu klein noch zu groß.
Aber genau deshalb sind wir schneller, effizienter und kompetenter.
Bei grenzüberschreitenden Transaktionen arbeitet GSK mit einem
internationalen Netzwerk renommierter Anwaltskanzleien zusammen.
Gemeinsam mit unseren exklusiven Allianzpartnern Nabarro (UK),
August & Debouzy (Frankreich) und Nunziante Magrone (Italien) ver-
fügen wir über mehr als 830 Anwälte in den wichtigsten Finanz- und
Wirtschaftszentren Europas.
Notariate in Berlin, Frankfurt/M. und Stuttgart runden das Bera-
tungsprofil ab.
Das Italian Team in Düsseldorf berät im deutsch-italienischen
Rechtsverkehr.
GSK im Überblick
44 Soziensowie Of Counsels, wie z.B. Dr. Theo Waigel (Bundesfinanzminister a.D.)und Peter Schmidhuber (EU-Kommissar unter Jacques Delors).
WachstumSeit 1997 von 10 auf über 130 Rechtsanwälte ohne Fusionen. Gegründet als Zusammenschluss befreundeter Rechtsanwälte aus renommierten Wirtschaftskanzleien.
globales Netzwerkaus über 40 angesehenen Wirtschaftskanzleien in allen wirtschaftlich wichtigen Ländern der Erde. Europäische Allianz mit den Partnerkanzleien Nabarro (UK), August & Debouzy (F) und Nunziante Magrone (I).
Weiterentwicklungdes Leistungsprofils gewährleisten zahlreiche GSK Anwälte sowie Quereinsteiger aus anderen Kanzleien. Sie bezeugen die Attraktivität von GSK als Arbeitsumfeld.
deutschlandweitzählt GSK zu den 25 größten Kanzleien.
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4 Tätigkeitsbereiche
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7 Standortein den Wirtschaftszentren Deutschlands
Große Projekteund Transaktionenkönnen wir überall in Deutschland und in den wesentlichen Märkten Europas abwickeln
Lokales Know-Howaufgrund der Verankerung vor Ort und der kurzen Wege zu allen Projektbeteiligten
Beratungsteamswerden nach Ihren Bedürfnissen lokal und überregional gebildet
Gemeinsames Büroin der EU-Hauptstadt Brüssel mit Nabarro und August & Debouzy
Büro SingapurUnser Büro GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. dient als Tor nach Asien
Standorte
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Auszeichnungen
Empfohlenin „Der Deutsche Wirtschaftsanwalt – Handbuch für Unternehmen 2007“ und im „Guide to the World‘s Leading Real Estate Lawyers“.
Häufig empfohlenim Bereich Real EstateMehrere unserer Anwälte wurden von JUVE im Bereich Baurecht und Immobilienrecht und von Legal 500 im Bereich Real Estate als »häufig empfohlen« benannt (Dr. Dirk Brückner, Michael Rojnic, Dr. Andreas May, Dr. Michael Eggersberger, Dr. Lorenz Claussen).
Kanzlei des JahresAuszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien, für den Südwesten Deutschlands.
2006/07
Immobilienkanzlei des JahresAuszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien.
2003/04 und 2005/06
(Legal500, Ausgabe 2008)
„... emerging as one of the most impressive firms in the German real estate market...“
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Zusatzqualifikation im privaten BaurechtFachbereich Rechtswissenschaften
Philipps-Universität Marburg
Vorzeitige Beendigung des Bauvertrages:Kündigung mit und ohne wichtigen Grund, Vertragsaufhebung
Vorlesung 13.04.2011
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Ansprechpartner
Dr. Oliver N. Moufang
Taunusanlage 21 60325 Frankfurt am Main
Tel +49 69 710003-133Fax +49 69 710003-122Mail moufang@gsk.de
FRANKFURT
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht11
Lebenslauf Dr. Oliver N. Moufang
Beruf und Position • Rechtsanwalt, zugelassen seit 1995• Partner im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes
Qualifikation • Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Ausbildung und beruflicher Werdegang
• Studium an der Universität Frankfurt am Main• Frühere Tätigkeit bei einer internationalen Großkanzlei im Bereich des
Bau- und Immobilienrechts• Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Uni-
versität Marburg und an der Fachhochschule Frankfurt am Main
Tätigkeitsschwerpunkte
• Privates und öffentliches Baurecht• Vergaberecht• Architekten- und Ingenieurrecht• gewerbliches Mietrecht
Mitgliedschaften
• Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Uni-versität Marburg
• Arbeitsgemeinschaft Baurecht, Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V., Mitglied des Schiedsgerichts für Privates Baurecht Deutschland
• Ständiger Mitarbeiter der Zeitschriften "Baurecht" (BauR) sowie "Immobilien- & Baurecht" (IBR)
Fremdsprachen • Englisch
Publikationen • Zahlreiche Beiträge in immobilienrechtlichen Fachzeitschriften, u.a. in der IBR, BauR, ZfIR, NZBau, EWiR. ff
12Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Gliederung
Kündigungserklärung Seite 15-19
Teilkündigung Seite 20-22
Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen Seite 23
Arten der Kündigung Seite 24
Unberechtigte außerordentliche Kündigung Seite 25-26
Zeitpunkt der Kündigung Seite 27
Form der Kündigung Seite 28-30
Begründung der Kündigung Seite 31
Allgemeine Wirkungen der Kündigung Seite 32 -33
Aufmaß / Beweislast für die tatsächlich erbrachten
Massen Seite 34-35
Schlussrechnung nach Vertragskündigung Seite 36
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Gliederung
Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen Seite 37-38
Kündigung aus wichtigem Grund Seite 39-43
Beispiele für das Kündigungsrecht des AG auswichtigem Grund Seite 44-46
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B Seite 47-71
Kündigungsrechte des AN Seite 72-74
Kündigungsrechte des AG Seite 75-79
Abrechnung nach Kündigung Seite 80-81
Abrechnung erbrachter Leistungen Seite 82-84
Abrechnung nach freier Kündigung durch AG Seite 85-88
Einvernehmliche Vertragsaufhebung Seite 89-93
Kein formularvertraglicher Ausschluss derKündigungsrechte Seite 94-97
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Kündigungserklärung
Eine einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willens-
erklärung
Beendigung des Vertrages ab Zugang der rechtswirksamen
Kündigungserklärung Zugang, § 130 BGB
„OK“-Vermerk auf Sendebericht Telefax als Zugangsbeweis?
Streitig!
Für den Zugang einer E-Mail kann eine Eingangs- und Lese-
bestätigung einen Anscheinsbeweis begründen.
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Kündigungserklärung
Einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenser-
klärung Die Kündigung wirkt rechtsgestaltend, sie kann nicht einseitig
zurückgenommen werden.
Die Kündigung ist als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungs-
feindlich.
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Kündigungserklärung
Kündigung durch einen Bevollmächtigten: § 174 BGB Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original.
Nach einer Zurückweisung gemäß § 174 BGB muss die Kündigung
wiederholt werden.
Beispiel: Kündigung durch einen alleinvertretungsberechtigten
Gesellschafter einer GbR.
Argument: Die Vertretungsmacht kann nicht durch Handelsregister
nachgewiesen werden, sondern nur durch eine Vollmachtsurkunde
oder den Gesellschaftsvertrag.
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Kündigungserklärung
Klare und eindeutige Formulierung
Kündigungen können auch stillschweigend und konkludent aus-
gesprochen werden.
Beispiele: Rückforderung der dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellten
Materialen durch den Besteller. Strikte Ablehnung der vom Unternehmer angebotenen Mangelbeseiti-
gung. Beauftragung eines anderen Werkunternehmers für dem Werkunter-
nehmer übertragene oder von ihm bereits zum Teil erbrachte
Leistungen.
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Kündigungserklärung
Nullpositionen: Leistungsverzeichnis enthält eine eigene Position für die
Wasserhaltung, der Grundwasserspiegel ist jedoch so stark gesunken,
dass sich jede Art von Wasserhaltung erübrigt (rechtliche Beurteilung
streitig; zu behandeln wie eine konkludente freie Kündigung des AG)
Eigene Werkausführung
Baustellenverbot. Es sei denn, es ist nur ein vorübergehendes
Baustellenverbot ausgesprochen worden (Einzelfallumstände)
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Teilkündigung
Es ist allgemein anerkannt, dass das Kündigungsrecht des AG
auch auf Teile der vom AN zu erbringenden Leistung beschränkt
werden kann. Dies gilt sowohl für die Kündigung aus wichtigem
Grund (vgl. z.B. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B) als auch für die freie
Kündigung (§ 8 Abs. 1 VOB/B).
BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07: Eine Teilkündigung ist
beim VOB/B-Bauvertrag nur rechtlich möglich für in sich
abgeschlossene Teile der Leistung: Leitsatz 1: Ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach
verwendet wird, ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich
auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ in § 8 Abs. 3
Nr. 1 S. 2 VOB/B (Teilkündigung) und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teil-abnahme)).
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Teilkündigung
Leitzsatz 2: Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grund-
sätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf
den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B
beschränkt werden kann.
Anmerkung zu Leitsatz 2: Anders mag es bei klarer räumlicher
oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks
sein, wobei eine ausreichende räumliche Trennung etwa dann
anzunehmen ist, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bau-
werken (z.B. mehreren Häusern) zu erbringen sind.
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Teilkündigung
Der BGH hat im Rahmen des § 12 Abs. 2 VOB/B bereits ent-
schieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke
oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der
Bauleistung sind.
Ergebnis im konkreten Fall: Die vom AG ausgesprochene Teil-
kündigung war rechtlich unwirksam, weil eine Umdeutung der
Kündigung in eine unbeschränkte Auftragsentziehung nicht in
Betracht kam.
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Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen
BGB VOB/B
Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen
Kündigungsrechte des AG• § 649 BGB• § 650 BGB• Kündigung aus
wichtigem Grund
Kündigungsrechte des AN• § 648 a BGB• §§ 642, 643 BGB• Kündigung aus
wichtigem Grund
Kündigungsrechte des AG• § 8 Abs. 1 VOB/B• § 8 Abs. 2 VOB/B• § 8 Abs. 3 VOB/B• § 6 Abs. 7 VOB/B• Kündigung aus
wichtigem Grund
Kündigungsrechte des AN• § 9 VOB/B• § 6 Abs. 7 VOB/B• Kündigung aus
wichtigem Grund
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Arten der Kündigung
Kündigung des Bauvertrages
sog. Freikündigung oder freies Kündigungsrecht des AG
Verschiedene Kündi-gungsgründe denkbar, z.B. § 8 Abs. 2-4 VOB/B
§ 649 BGB
§ 8 Abs. 1 VOB/B
Kündigung aus wichtigem Grund
Kündigung ohne wichtigen Grund
Kündigung des AG/Bauherrn
Verschiedene Kündi- gungsgründe denkbar, z.B. § 9 VOB/B
Kündigung des AN
Kündigung aus wichtigem Grund
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Unberechtigte außerordentliche Kündigung
Eine außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn ein außer-
ordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben ist. Auslegung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung des
AG als eine freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8
Abs. 1 VOB/B? Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie
Kündigung verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der
Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu ver-
stehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der AG seine
Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der
Erklärung oder den Umständen ergeben.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Unberechtigte außerordentliche Kündigung
Erklärt der AN eine unberechtigte außerordentliche Kündigung
bleiben die Vertragspflichten bestehen, das Vertragsverhältnis
dauert an.
In der Regel besteht in diesen Fällen ein Recht des AG zur
außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Zeitpunkt der Kündigung
Die Kündigung kann erfolgen, nachdem der Vertrag geschlossen
worden ist.
Ein unwirksamer Vertrag kann nicht, ein schwebend unwirksamer
Vertrag erst nach Genehmigung gekündigt werden. Eine
Genehmigung mit anschließender Kündigung kann wegen
Gewährleistungsansprüchen für bereits erbrachte Teilleistungen
sinnvoll sein.
Nach der Abnahme kommt eine Kündigung des Bauvertrages nicht
mehr in Betracht.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Form der Kündigung
Die Kündigung ist grundsätzlich formlos wirksam. Schriftliche Kündigung wegen Beweislage empfehlenswert.
Formerfordernis kann vertraglich vereinbart werden. § 8 Abs. 5,
§ 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B verlangen die Schriftform der Kündigung.
Wird die vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die
Kündigung nach § 125 S. 2 BGB formnichtig.
Die nach § 8 Abs. 5 VOB/B erforderliche Schriftform ist bei einer
Kündigung per Fax gewahrt, vgl. § 127 Abs. 2 BGB.
Die vertraglich vereinbarte Schriftform der Kündigung ist
grundsätzlich auch einzuhalten, wenn im Einzelfall ausnahmsweise
eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 4 Abs.
7 VOB/B oder nach § 5 Abs. 4 VOB/B entbehrlich ist.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Form der Kündigung
Stillschweigende / Konkludente Kündigung gemäß §§ 8 Abs. 5, 9
Abs. 2 S. 1 VOB/B?
Unbedenklich, falls sie schriftlich erfolgt
Falls sie nicht schriftlich erfolgt:
Grundsatz: Gemäß § 125 S. 2 unwirksam (vorbehaltlich abweichender
Vereinbarung).
Ausnahme: Konkludente Abbedingung der Schriftform.
Eine formlos erklärte Kündigung kann nur dann wirksam sein, wenn die
Parteien einverständlich auf die Einhaltung der Schriftform verzichten.
Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Dies kann
insbesondere der Fall sein, wenn die mündliche Kündigung akzeptiert
wird, denn darin kann eine konkludente Abbedingung der Schriftform
gesehen werden.
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Form der Kündigung
Beispiel: AG kündigt den Vertrag mündlich wegen Mängeln. AN bestätigt
die Kündigung und hält sie für unwirksam, weil Mängel nicht vorliegen.
Falls Kündigung unwirksam, Umdeutung gemäß § 140 BGB in eine ein-
vernehmliche Vertragsaufhebung.
Folge: Anwendbarkeit der Kündigungsregelungen.
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Begründung der Kündigung
Eine Kündigung muss grundsätzlich nicht begründet werden.
Es kommt darauf an, ob objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündi-
gung bestand. Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigungs-
erklärung vorgelegen haben, können grundsätzlich nachgeschoben
werden.
Das bedeutet aber nicht, dass Kündigungsgründe beliebig nachgeschoben
werden könnten. Jeder nachgeschobene Grund muss rückblickend eine
außerordentliche Kündigung gerechtfertigt haben. Bei vielen Gründen ist
eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung/Fristsetzung
mit Kündigungsandrohung nicht möglich. Fehlt diese, kann der Grund nicht
nachgeschoben werden.
In der Praxis empfiehlt es sich häufig, die Kündigungsgründe im
Kündigungsschreiben möglichst umfassend zu benennen.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Allgemeine Wirkungen der Kündigung
Die Kündigung führt die Abnahmewirkungen nicht herbei.
BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00 = BauR 2003, 689: Nach der Kündigung hat der AN einen Anspruch gegen den Auftrag-
geber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte
Leistung die Voraussetzungen für die Abnahmepflicht des AG erfüllt.
Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich
geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekün-
digten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistungen
herbei.
Im VOB/B-Vertrag kann der AN nach § 8 Abs. 6 i.V.m. § 12 Abs. 4 und
Abs. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der AG ist
nach § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Allgemeine Wirkungen der Kündigung
BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 = BauR 2006, 1294:
Nach der Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung
grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten
Werkleistungen fällig.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen
Grundsatz: Der AN hat die tatsächlich erbrachten Massen
vorzutragen und zu beweisen.
Ausnahmen/Fälle der Beweislastumkehr: BGH, IBR 2003, 347 = BauR 2003, 12007: Bleibt der AG dem Termin
zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine
Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich,
hat er im Prozess des AN auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und
zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom AN
angesetzten Massen unzutreffend sind.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen
BGH, IBR 2003, 666 = BauR 2003, 1892: In gleicher Weise
trägt der AG die Beweislast für die zutreffenden Massen-
angaben, wenn er das vom AN einseitig ermittelte Aufmaß
zunächst (z.B. im Rahmen der Rechnungsprüfung) bestätigt
und im späteren Prozess aufgrund nachfolgender Arbeiten eine
Überprüfung der Massen nicht mehr möglich ist. (Allein der
Prüfvermerk des AG oder seines Architekten bewirkt nicht die
Beweislastumkehr!)
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Schlussrechnung nach Vertragskündigung
BGH, IBR 1999, 200 = BauR 1999, 635: Mit der Beendigung des Bauvertrages durch Kündigung können keine
Abschlagszahlungen mehr verlangt werden. Der AN ist gehalten, eine
prüffähige Schlussrechnung zu erteilen und seinen Werklohnanspruch
fällig zu stellen (vgl. §§ 8 Abs. 6, 14 VOB/B).
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen
Der AN bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt
und ist verpflichtet, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu
beseitigen. Der AN muss deshalb grundsätzlich vor der Selbst-
vornahme unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert
werden, § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
Ausnahmen von diesem Grundsatz: Die Mängel waren bereits Gegenstand und Grund der Kündigung des
AG.
Infolge der Kündigung ist das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des
AN zu Recht entfallen (seltene Ausnahmefälle).
Der AN hat eine Mängelbeseitigung endgültig verweigert (strenge
Anforderungen).
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen
Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur
Kündigung erbrachten Leistungen trägt der AN, solange diese
Leistung nicht abgenommen ist.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigung aus wichtigem Grund
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum früheren Recht
können beide Vertragspartner den Bauvertrag aus wichtigem
Grund kündigen, wenn eine schwerwiegende Vertragsver-
letzung vorliegt und sich daraus eine erhebliche Störung des
Vertrauensverhältnisses ergibt, so dass dem AG eine Fort-
setzung des Bauvertrages nicht mehr zugemutet werden
kann.
Das außerordentliche Kündigungsrecht bzw. die Kündigung aus
wichtigem Grund wurde vor dem Schuldrechtsmodernisierungs-
gesetz aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigung aus wichtigem Grund
Außerordentliches Kündigungsrecht nach dem Schuldrechts-
modernisierungsgesetz: § 314 BGB: regelt die bisher durch Richterrecht geprägte Kündigung
aus wichtigem Grund für Dauerschuldverhältnisse. Der Bauwerks-
vertrag ist kein Dauerschuldverhältnis; es werden keine wieder-
kehrenden Leistungen geschuldet. Er hat jedoch Parallelen dazu, weil
er auf längere Zeit angelegt ist (sogenannter Langzeitvertrag).
Teilweise wird daher erwogen, § 314 BGB auf Bauverträge anzu-
wenden.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigung aus wichtigem Grund
Nach teilweise vertretener Auffassung bedarf es des Rechtsinstituts der
außerordentlichen Kündigung aufgrund der Neuregelungen des
Rücktritts- und Schadensersatzrechts (als Teilrücktritt) nicht mehr.
Verzug, mangelhafte Erfüllung oder Nichterfüllung begründen damit
nach dem Gesetz ein Rücktrittsrecht. § 314 BGB umfasst nach dieser
Auffassung den Bauwerksvertrag nicht (Boldt, NZBau 2002, 655).
Nach überwiegender Meinung ist auch für BGB-Bauverträge (und im
übrigen auch für Architektenverträge), die nach dem 01.01.2002
abgeschlossen worden sind, weiterhin die Kündigung aus wichtigem
Grunde möglich.
Die VOB/B-Kündigungsregelungen sind mit den wesentlichen Grund-
gedanken der gesetzlichen Neuregelung auch dann vereinbar, wenn
man ein Kündigungsrecht ablehnt.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigung aus wichtigem Grund
Das außerordentliche Kündigungsrecht gilt sowohl für den BGB-Bauvertrag als auch für einen VOB-Bauvertrag.
Liegt ein sonstiger nicht unter § 8 Abs. 2 -4 VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Abs. 3 VOB/B.
Ausspruch der Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang zum Kündigungsanlass So muss z.B. bei den Kündigungsgründen aus § 4 Abs. 7, Abs. 8 und
§ 5 Abs. 4 VOB/B die Kündigung unverzüglich nach Ablauf der gesetzten Frist erklärt werden.
Lässt sich der AG nach Fristablauf auf Verhandlungen mit dem AN ein oder gestattet er die Fortsetzung der Bauarbeiten oder nimmt sie widerspruchslos hin, hat der AG sein Kündigungsrecht verwirkt. Dann muss er erneut eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung setzen.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigung aus wichtigem Grund
Ob eine schwerwiegende nachhaltige Vertragsverletzung seitens
des AN vorliegt, ist immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und
unter Berücksichtigung des sogenannten Kooperationsgebots im Bau-
vertrag.
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Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund
Fehlende Verhandlungsbereitschaft über Nachtrag kann den AG
zur Kündigung berechtigen, OLG Brandenburg, IBR 2003, 662: AN verletzt seine Kooperationspflichten schwerwiegend, wenn er die
weitere Erbringung seiner Leistung unverhandelbar von einer Nach-
tragsbeauftragung abhängig macht.
Eine solche Kooperationspflichtverletzung berechtigt den AG zur
Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund
Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98 =
IBR 2000, 110 = BauR 2000, 409: Bauvertrag als Kooperations-
vertrag im Zusammenhang mit Nachtragsverhandlungen Leitsatz 1: Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während
der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.
Leitsatz 2: Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungs-
verschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder
die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durch-
führung an geänderte Umstände, sind alle Parteien grundsätzlich ver-
pflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der
Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.
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Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund
Sofortige Kündigung, wenn AN Baubeginn von Anerkenntnis eines
unberechtigten Nachtrags abhängig macht, OLG Brandenburg, IBR
2005, 203: Macht der AN den Baubeginn davon abhängig, dass der AG einen
unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, so liegt darin eine
ernsthafte, endgültige und unberechtigte Erfüllungsverweigerung. Der
AG ist dann berechtigt, den Vertrag ohne vorhergehende Fristsetzung
mit Kündigungsandrohung zu kündigen und Schadensersatz zu ver-
langen.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Kündigungstatbestände beim VOB-Bauvertrag (§ 8 Abs. 2-4 VOB/B).
Kündigungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
Zahlungseinstellung (1. Alternative)
Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(3. Alternative)
Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative)
Insolvenz-antragsstellung (2. Alternative)
Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläubiger gestellter Insol-venzantrag (2. Variante)
Eigeninsolvenzantrag(1. Variante)
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Zahlungseinstellung (1. Alternative) Die Zahlungseinstellung ist in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO erwähnt. Sie
begründet die widerlegliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit.
Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der AG wegen eines voraussicht-
lich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht
mehr in der Lage ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden
fälligen Geldschulden zu erfüllen, BGH, IBR 2000, 372. Der AN trägt die
Darlegungs- und Beweislast!
Ob der AG allgemein seine Zahlungen im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2
InsO eingestellt hat, entzieht sich regelmäßig der Kenntnis des AG. Aus
diesem Grunde hat die Kündigung wegen einer Zahlungseinstel-lung
des AN eine eher geringe Bedeutung, allenfalls ex post beim
Nachschieben von Kündigungsgründen.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Insolvenzantragsstellung (2. Alternative)
1. Variante: Eigeninsolvenzantrag des AN. In der Praxis häufiger
Kündigungsgrund, weil für den AG verlässlich überprüfbar.
2. Variante: Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläu-
biger gestellter Insolvenzantrag. Es müssen die Voraussetzungen des §
14 Abs. 1 InsO erfüllt sein:
Der antragstellende Gläubiger muss seine Forderung und den
Eröffnungsgrund glaubhaft machen sowie ein rechtliches Inter-
esse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben.
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50
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Das rechtliche Interesse ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem
Gläubiger eine Forderung zusteht und er einen Eröffnungsgrund glaub-
haft macht. Die Forderung muss nicht tituliert sein. Der Gläubiger
muss sie schlüssig darlegen und darüber hinaus mit präsenten
Beweismitteln (§ 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO) glaubhaft machen. Nötig ist
nicht der Vollbeweis, dass die Forderung besteht, sondern die über-
wiegende Wahrscheinlichkeit reicht aus.
Daneben muss der Gläubiger als Antragsteller den Eröffnungsgrund,
regelmäßig also die Zahlungsunfähigkeit, glaubhaft machen.
Zusammengefasst: AG muss Forderung und Eröffnungsgrund schlüssig
darlegen und mit präsenten Beweismitteln glaubhaft machen.
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51
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Ob der von einem Dritten als Gläubiger gegen den AN gestellte
Insolvenzantrag den Anforderungen des § 14 InsO genügt, kann ein
AG nicht verlässlich prüfen. Die praktische Bedeutung dieser
Untervariante ist deshalb gering und dürfte sich auf eine ex-post-Recht-
fertigung der auf anderer Grundlage erklärten Kündigung beschränken.
Ein „vergleichbares gesetzliches Verfahren“ gibt es unter Geltung der
InsO für die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr. Hierunter fallen
Anträge nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften im Ausland.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alternative) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird dokumentiert durch einen
rechtswirksamen Eröffnungsbeschluss, § 27 InsO. Diese Alternative hat kaum praktische Bedeutung, da der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens immer ein Antrag vorausgehen muss, § 13
Abs. 1 S. 1 InsO, der wiederum die Kündigung gemäß 2. Alternative
eröffnet.
Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative) Die Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse wird durch
einen entsprechenden Beschluss des zuständigen Insolvenz-
gerichts dokumentiert, § 26 InsO. Auch diese Alternative hat in der
Praxis eine geringe Bedeutung.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B: Rechtsfolgen: Abrechnung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
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Schadensersatzanspruch(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B) und sonstige Gegenforder-
ungen/Einwendungen des AG nach Vertragskündigung
Vergütung des AN nach Kündigung
(§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B)
54
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Vergütung des AN nach Kündigung, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B Die Vergütung des AN bestimmt sich nach § 6 Abs. 5 VOB/B. Nur die
bis zum Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung tat-
sächlich ausgeführte Leistung (Teilwerk) kann abgerechnet
werden.
Grundsätzlich kein Vergütungsanspruch für vertragsgemäß herge-
stellte, aber noch in seinem Betrieb befindliche oder lediglich
angelieferte Bauteile, die noch nicht eingebaut sind. Ausnahme
nach Treu und Glauben, wenn der AN die bereits hergestellten Bauteile
nicht selbst verwenden kann, diese für die Weiterführung des Bauvor-
habens uneingeschränkt tauglich sind und ihre Verwendung dem AG
unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar ist.
Fälligkeitsvoraussetzung ist auch hier die Abnahme. Der AN muss
zeitnah und nachweisbar gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B Abnahme und
Aufmaß des Teilwerks verlangen.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Schadensersatzanspruch des AG, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B Diese Regelung betrifft den nicht ausgeführten Teil der Leistung, den
der AN in Folge der Kündigung nicht mehr erstellt.
Es geht hier im wesentlichen um die Restfertigstellungsmehr-
kosten und die Schäden aufgrund verzögerter Fertigstellung
durch vorübergehenden Baustillstand nach erfolgter Kündigung.
Der Anspruch auf Erstattung von Restfertigstellungsmehrkosten setzt
eine konkrete Darlegung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B voraus.
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56
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Fällig wird der Anspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr-
kosten erst nach Vorlage einer prüffähigen Abrechnung durch den AG, §
8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B (OLG Nürnberg, IBR 2001, 361). Diese Vorschrift
beinhaltet keine materielle Ausschlussfrist sondern ist lediglich
Fälligkeitsvoraussetzung (BGH, BauR 2000, 571).
Der Insolvenzverwalter hat aus § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B einen
Auskunftsanspruch darüber, in welcher Höhe die Restfertigstellungs-
mehrkosten entstanden sind. Der Anspruch ist gerichtet auf Zusendung
einer Aufstellung über die infolge einer Kündigung ent-standenen
Mehrkosten und über andere Ansprüche. Dieser Anspruch ist auch
einklagbar.
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist entsprechend anwendbar, damit der AG in
der Lage ist, seinen Schaden möglichst niedrig zu halten.
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57
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B Restfertigstellungsmehrkosten, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B: Der
Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr-
kosten einerseits und der Anspruch auf Erstattung der Mangelbesei-
tigungskosten andererseits haben unterschiedliche Anspruchsvoraus-
setzungen. Es empfiehlt sich aus diesem Grunde, die Kosten getrennt
aufzuschlüsseln, die Abgrenzung kann hier im Einzelfall schwierig sein.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B Der AG ist im Allgemeinen nicht dazu verpflichtet, die Arbeiten zur
Fertigstellung des von ihm berechtigterweise gekündigten Bauver-
trages im Wege des Einheitspreisvertrages zu vergeben. Anderes kann
ausnahmsweise aus seiner Schadensminderungspflicht folgen.
In der Praxis ist allerdings nicht zu empfehlen, die zur Restfertig-
stellung des Bauvorhabens eingeschalteten Drittunternehmen auf
Stundenlohnbasis zu beauftragen. Ideal wäre es, die Restfertigstel-
lungsmehrkosten in einem LV zu ermitteln, welches die ursprünglichen
Einheitspreise des gekündigten AN und die neu vereinbarten Einheits-
preise der mit der Restfertigstellung beauftragten Drittunternehmer
beinhaltet.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Sonstige Gegenforderungen/Einwendungen des AG Mängelrechte: Auch nach der Kündigung muss der AG vor Selbst-
vornahme eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen.
Gegenüber einem materiell insolventen AN bzw. einem Insolvenzver-
walter gilt nichts anderes.
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60
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B:
Zu beachten ist, dass der AN bzw. Insolvenzverwalter mit der
Kündigung des Bauvertrages nach § 8 Abs. 2 VOB/B bei etwaigen
Mängeln nicht das „Nachbesserungsrecht“ verliert.
Nach den allgemeinen baurechtlichen Regeln ist dem AN eine
angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Erst nach deren
fruchtlosem Ablauf kann der Besteller mit Recht gegenüber dem AN die
Mängel selbst beseitigen und vom AN Ersatz der erforderlichen
Aufwendungen verlangen.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B: Nicht abschließend geklärt ist die Rechtslage, wenn der AG bereits
wegen bestimmter Mangelsymptome (z.B. Mangel bei der Abdich-
tung der Tiefgarage) oder wegen des Vertrages insgesamt den
Insolvenzverwalter erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat, danach
aber neue Mängelsymptome (z.B. am Estrich) auftreten.
Auch hier sollte der AG den sichersten Weg wählen und den
Insolvenzverwalter auch bei neu auftretenden Mängeln unter Frist-
setzung zur Erfüllungswahl auffordern. Wenn nach erfolgter Kündigung (wie in der Praxis häufig) keine
Abnahme der vor Kündigung bereits erbrachten Leistungen
durchgeführt worden ist, muss der AG die streng formalen
Anforderungen nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B (Kündigungs-
zwang) berücksichtigen, wenn die bereits erbrachten Leistungen
mangelhaft sind.
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62
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B Nichtigkeit von § 8 Abs. 2 VOB/B wegen Verstoß gegen § 119 InsO?
Diese Frage stellt sich nur für die Kündigungsgründe der Beantragung
oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 8 Abs. 2 Nr. 1 2. und 3.
Alternative VOB/B.
Nach BGH (BauR 1986, 336) verstößt § 8 Abs. 2 VOB/B nicht gegen
§ 17 Konkursordnung und ist daher wirksam. Nach wohl herrschender
Meinung gilt dies auch für die neue Insolvenzordnung, § 119 InsO.
Eine höchstrichterliche Entscheidung steht hierzu noch aus.
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Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (beinhaltet drei Kündigungstatbestände):
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Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B
Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der
Bauausführung
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B
Kündigung wegen ungenehmigten
Subunternehmereinsatzes
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B
64
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B regelt keine eigenen Kündi-
gungsgründe, sondern verweist auf die in den dort genannten
Vorschriften geregelten außerordentlichen Kündigungsrechte.
65
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der Bau-
ausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B
Es ist im Interesse beider Parteien, auftretende Mängel frühzeitig zu
erkennen und sofort zu beheben, um höhere Kosten und weitere
Schäden zu vermeiden. Auch dient die Regelung dazu, spätere Beweis-
schwierigkeiten hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln zu vermeiden.
Die §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B enthalten für den VOB-Vertrag eine
abschließende Sonderregelung. Will der AG Ersatz der Fremdnach-
besserungskosten, muss er den Vertrag vor Beginn der Fremdnach-
besserung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kündigen.
Ausnahmen:
AN verweigert endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung.
Vertragliche Abbedingung von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B nach Maßgabe
des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
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66
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Voraussetzungen: Mangelhafte oder vertragswidrige Leistung des AN. Zur Mangelfreiheit
vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 und 3 VOB/B. Vertragswidrig ist eine Leistung z.B.
dann, wenn sie den vertraglichen Vereinbarungen (z.B. der Leis-
tungsbeschreibung, vereinbarten technischen oder zusätzlichen Ver-
tragsbedingungen, Plänen, Zeichnungen, Mustern, etc.) nicht ent-
spricht. Nicht unter § 4 Abs. 7 fallen verzögerte oder nicht fertig gestellte Leis-
tungen. Zeitraum: Die Mängel oder die Vertragswidrigkeit müssen während der
Ausführung erkannt werden. Damit ist § 4 Abs. 7 VOB/B zum einen von
der bloßen Bauvorbereitung, die noch nicht Ausführung ist, abzu-
grenzen, zum anderen auf den Zeitpunkt bis zur Abnahme beschränkt.
Mängelansprüche ab Abnahme regelt allein § 13 VOB/B.
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67
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Aufforderung des AG an den AN, die mangelhafte oder vertragswidrige
Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen. Für den AN muss ein-deutig
und unmissverständlich klar werden, dass er zur Beseitigung eines
Mangels oder vertragswidriger Leistung aufgefordert wird.
Angemessene Fristsetzung des AG gegenüber dem AN zur Beseitigung
des Mangels. Die gesetzte Frist muss sich grundsätzlich auf die voll-
ständige Erledigung der erforderlichen Arbeiten beziehen. Eine gestaf-
felte Fristsetzung kann in der Praxis empfehlenswert sein. Nur in Aus-
nahmefällen sollte der AN nur aufgefordert werden, sich innerhalb einer
Frist dazu zu erklären, ob er bereit und in der Lage ist, die Bean-
standungen zu beseitigen.
Die Angemessenheit der Fristsetzung bestimmt sich objektiv nach Art
und Umfang der erforderlichen Arbeiten. Wird eine – objektiv – zu kurz
bemessene Frist gesetzt, hat dies die Rechtsfolge, dass eine
angemessene Frist in Lauf gesetzt wird.
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68
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Zusammen mit der Fristsetzung muss der AG erklären, dass er nach
fruchtlosem Ablauf der Frist dem AN den Auftrag entziehe (Warn-
funktion).
Rechtsfolgen der Kündigung:
Liegen die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B vor, ist der
AG berechtigt, nicht verpflichtet, den Vertrag zu kündigen.
Macht der AG von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, verbleibt
es uneingeschränkt bei dem Fortbestand des Bauvertrages.
Der AG sollte unverzüglich nach Ablauf der Frist klarstellen, wie er sich
entscheidet. Ansonsten besteht für ihn das Risiko, das zunächst ent-
standene Kündigungsrecht nach Ablauf eines gewissen Zeitraums
wieder zu verlieren, z.B. durch Verwirkung. Ist das entstandene Kündi-
gungsrecht hinfällig geworden, setzt eine Kündigung nach § 4 Abs. 7
VOB/B wieder voraus, dass der AG alle Voraussetzungen für das
Kündigungsrecht neu schafft.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
69
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Der AG kann das Kündigungsrecht auch dann ausüben, wenn der AN
das Entstehen des Mangels/der Vertragswidrigkeit sowie die Nichtbe-
seitigung nicht verschuldet hat.
Mit Zugang der Kündigung bei dem AN wird der Vertrag für die Zukunft
beendet.
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70
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1
i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B:
Voraussetzungen (Verzug des AN mit der Vollendung der Leistung oder
mit deren Beginn oder ergebnisloses Abhilfeverlangen des AG nach § 5
Abs. 3 VOB/B; angemessene Fristsetzung zur Vertragserfüllung mit
Kündigungsandrohung nach § 5 Abs. 4 VOB/B; Kündigungserklärung
nach ergebnislosem Fristablauf nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.
Befindet sich der AN bereits in Verzug und fordert der AG ihn auf, die
Baustelle „unverzüglich“ ausreichend zu besetzen und droht für den Fall
der Nichterfüllung Auftragsentziehung an, ist dies eine für die spätere
Auftragsentziehung ausreichende Fristsetzung, BGH, IBR 2002, 183.
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71
Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Kündigung wegen ungenehmigten Subunternehmereinsatzes, § 8
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 4 VOB/B Kündigung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen
§ 6 Abs. 7 VOB/B
Kündigung nach Unterbrechung der Bauarbeiten
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72
Kündigungsrechte des AN
Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Verlangen nach
einer Zahlungssicherheit gem. § 648 a BGB
Neuregelung seit 01.01.2009: Anspruch auf Sicherheit gemäß
§ 648 a Abs. 1 BGB)
Berechtigtes Sicherheitsverlangen mit angemessener Fristsetzung,
§ 648 a Abs. 5 S. 1 BGB.
Welche Frist angemessen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur
unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände bestimmen.
Angemessen zur Leistung der Sicherheit ist eine Frist, die es dem
Besteller ermög-licht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu
beschaffen. Grundsätzlich ist darauf abzustellen, was von einem
Besteller zu verlangen ist, der sich in normalen finanziellen
Verhältnissen befindet (BGH, BauR 2005, 1009).
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73
Kündigungsrechte des AN
Ergebnisloser Ablauf der Frist: § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB
Anwendungsbereich: § 648 a Abs. 6 BGB
Rechtsfolge: Wahlrecht des Unternehmers zwischen Leistungsver-
weigerung und Kündigung gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB.
Ausübung, Wirkung und Rechtsfolgen des Kündigungsrechts ent-
sprechen dem ordentlichen Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649
BGB. § 648 a Abs. 5 Satz 2 und 3 entspricht im Wesentlichen § 649 Satz
2 und 3 BGB, so dass darauf hier verwiesen werden kann.
Zwingendes Recht: § 648 a Abs. 7 BGB.
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74
Kündigungsrechte des AN
Dem Unternehmer steht beim BGB-Bauvertrag ein Kündigungs-
recht nach §§ 642, 643 BGB zu, wenn
der AG seine Mitwirkungspflichten verletzt
und
der AN dem AG eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung
mit der Erklärung gesetzt hat, dass er den Vertrag kündige, wenn die
Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird.
Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht
75
Kündigungsrechte des AG
Einige Mitwirkungshandlungen des AG nennt § 4 VOB/B, sie gelten
auch für den BGB-Bauvertrag. Als Mitwirkungshandlungen, zu
denen der AG verpflichtet ist, kommen insbesondere in Betracht: Herbeiführung aller öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaub-
nisse,
Pflicht zur Koordinierung aller am Bau Beteiligten,
Bereitstellung des Baugrundstückes, des Lager- und Arbeitsplatzes auf
der Baustelle nebst Zufahrtwegen usw.,
Erbringung aller notwendigen Vorarbeiten,
Bereitstellen von Plänen und von sonstigen, für die Ausführung erfor-
derlichen Unterlagen.
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76
Kündigungsrechte des AG
Neben der Kündigung und dem damit verbundenen Vergütungs-
anspruch für die erbrachten Leistungen kann der Unternehmer
einen Entschädigungsanspruch aus Verzug des AG nach § 642
BGB geltend machen. Dieser Anspruch umfasst nicht entgangen-
en Gewinn und Wagnis.
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77
Kündigungsrechte des AG
Für den VOB-Bauvertrag gilt § 9 VOB/B. Hier sind für den AG zwei
Kündigungsmöglichkeiten geregelt. Der AG kann den Vertrag
danach kündigen,
wenn der AG eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch
den AN außerstande setzt, die Leistung auszuführen, § 9 Abs. 1 a)
VOB/B oder
wenn der AG eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldner-
verzug gerät, § 9 Abs. 1 b) VOB/B.
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78
Kündigungsrechte des AG
Die Kündigung ist erst zulässig, wenn der AN dem AG ohne Erfolg
eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt
hat, dass er nach einem fruchtlosem Fristablauf der Frist den
Vertrag kündigen werde, § 9 Abs. 2 VOB/B.
Problematisch ist, ob der AG in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen eine starre Frist z.B. von 3 Wochen bestimmen kann, die
anstelle der in § 9 Abs. 2 VOB/B genannten „angemessenen“ Frist tritt.
Eine solche Klausel könnte den AG unangemessen benachteiligen und
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unverein-
bar sein (§ 307 Abs. 1 S. 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB): Abweichung von §§ 643 S.
1, 323 Abs. 1 BGB, die ebenfalls eine „angemessene“ Frist ver- langen.
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79
Kündigungsrechte des AG
Der AG erhält eine starre Frist zur Reaktion ohne Rücksicht auf die
Dringlichkeit für den AG.
Drei-Wochen-Frist gibt Rechtssicherheit. Sie entspricht auch mög-
licherweise dem regelmäßig einzuräumenden Zeitrahmen. Verzugs-
schadenersatz schützt AG.
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80
Abrechnung nach Kündigung
Der AG hat nach einer Kündigung stets Anspruch auf Vergütung der
erbrachten Leistungen.
Hat der kann der AN darüber hinaus die gesamte vertraglich verein-
barte Vergütung verlangen unter Berücksichtigung der Abrech-
nungsgrundsätze nach § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B.
Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung
grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werk-
leistung fällig.
Beim VOB-Vertrag bedarf es einer Schlussrechnung, § 8 Abs. 6 VOB/B.
Die Schlussrechnung ist Fälligkeitsvoraussetzung beim VOB-Vertrag
(BGH, BauR 1987,95). Ausnahme: § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, diese
Vergütungsforderung des AG wird unabhängig von der Schlussrechnung
AG die Kündigung zu vertreten oder hat dieser frei gekündigt, fällig.
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81
Abrechnung nach Kündigung
Abrechnungsgrundsätze der Rechtsprechung zur Kündigung des
Bauvertrages/Intention Parteien sollen durch eine Vertragskündigung keine ungerechtfertigten
Vor- und Nachteile bei der Abrechnung erfahren.
Die notwendige Transparenz einer Abrechnung soll hergestellt werden.
Die Abrechnung stellt keinen Selbstzweck dar; entscheidend sind
die Informations- und Kontrollinteressen des AG.
Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen/
Differenzierung nach Einheitspreisvertrag und Pauschalvertrag.
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82
Abrechnung erbrachter Leistungen
Abrechnung erbrachter Leistungen im Einheitspreisvertrag
Beim Einheitspreisvertrag ist auf der Grundlage der Leistungsverzeich-
nisse abzurechnen. Maßgeblich sind die tatsächlichen ausgeführten
Mengen. Diese sind durch das Aufmass zu ermitteln und mit den
vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren.
Eine Änderung des Einheitspreises wegen kündigungsbedingter
Mindermengen kommt nicht in Betracht.
Zu den erbrachten Leistungen gehören grundsätzlich nicht die ange-
lieferten, noch nicht eingebauten Bauteile.
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83
Abrechnung erbrachter Leistungen
Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag Auch beim Pauschalvertrag muss die Vergütung für die erbrachten
Leistungen aus dem Vertragspreis abgeleitet werden, damit gewähr-
leistet ist, dass der AN durch die Kündigung keine Vorteile erlangt. Der
AN muss eine nachträgliche Bewertung der Teilleistungen vornehmen.
Der AN muss deshalb in zwei Schritten vorgehen:
Darlegung/Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den nicht er-
brachten Leistungen.
Nachvollziehbare Darstellung des Verhältnisses der erbrachten
Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für
die Teilleistungen zum Pauschalpreis.
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84
Abrechnung erbrachter Leistungen
Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag
Relativ einfach ist die zuvor beschriebene Bewertung, wenn dem
Pauschalvertrag ein Einheitspreisangebot zugrunde liegt:
Abgrenzung zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistungen erfolgt
dann durch die Leistungsposition und das Aufmass.
Abrechnung der angebotenen Einheitspreise unter Berücksichtigung evtl.
Preisnachlässe.
Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der
Zeit vor Vertragsabschluss nicht vorhanden sind, muss der AG im
Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie
die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzu-
grenzen sind (nachträgliche Bildung von Leistungspositionen bspw. durch
ein nachträglich erstelltes LV oder eine gewerkebezogene Aufstellung und
die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der
vereinbarten Pauschale zu bewerten sind.
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Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
§ 649 S. 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B = Vergütungsan-
spruch
Erstdarlegungslast des AN:
Was sich als ersparte Aufwendung anrechnen lassen muss, hat der AN
vorzutragen und zu beziffern. Die Abrechnung muss den AG in die Lage
versetzen zu überprüfen, ob der AN ersparte Kosten auf der Grundlage
der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend
berücksichtigt hat.
Hat der AN eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vor-
gelegt, ist des Sache des AG darzulegen und zu beweisen, dass höhere
Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der AN
sich anrechnen lässt.
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86
Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
Zu den ersparten Aufwendungen können folgende Kalkulations-
faktoren zählen.
Personalkosten sind erspart, wenn sie in Folge der Kündigung nicht mehr
anfallen / Keine Verpflichtung des AN zur Kündigung des Personals.
Material und Geräte / Material, das noch nicht bestellt ist, ist erspart,
gleiches gilt für Material, das in Bestellung storniert werden kann.
Subunternehmerkosten sind nur erspart, soweit sie nicht gezahlt werden /
Prozessual kann der AN feststellen lassen, dass der AG verpflichtet ist, die
noch nicht feststehende Subunternehmervergütung zu zahlen.
Allgemeine Geschäftskosten sind in der Regel nicht erspart.
Allgemeine Geschäftskosten können erspart sein, wenn sie zeitabhängig
kalkuliert waren und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen.
Gewinn ist nicht erspart.
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87
Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
Beispiel für die Abrechnung des Vergütungsanspruchs nach § 649
S. 2 BGB beim Einheitspreisvertrag.
Der Einheitspreisvertrag enthält die Position:
Wird der Vertrag gekündigt, kann der AG die erbrachten Leis-
tungen nach Aufmass abrechnen. Hat der AN 300 cbm bis zur
Kündigung erbracht, muss er diese mit dem Preis von 19,00 € ab-
rechnen. Die dadurch entstandene Unterdeckung bei den AGK und
dem Gewinn geht zu seinen Lasten.
500 cbm Mauerwerk 19,00 € 9.500, €
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88
Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
Will er diese ausgleichen, muss er nach § 648 S. 2 BGB abrechnen,
also die vertragliche Gesamtmenge zugrundelegen und aus dem
Preis von 19,00 € die ersparten Aufwendungen kal- kulatorisch
nachvollziehbar abziehen, z.B. durch Aufschlüsselung des Preises
in 12,00 € Lohnkosten, 1,50 € Materialkosten, 0,50 €
Baustellengemeinkosten, 2,00 € AKG, 3,00 € Gewinn, wovon die
letzen beiden Positionen nicht erspart sind. Dies ergibt folgende
Abrechnung:
300 cbm erbrachtesMauerwerk
19,00 € 5.700,00 €
200 cbm nicht erbrachtesMauerwerk
5,00 € 1.000,00 €
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Die Parteien eines Bauvertrages können den Vertrag jederzeit
durch einvernehmliche Vereinbarung auflösen.
Schriftliche Aufhebungsvereinbarungen sollten folgende Eck-
punkte beinhalten:
Präambel,
Eindeutige Bezugnahme auf den aufzuhebenden Bauvertrag,
Einvernehmliche Feststellung des erreichten Bautenstandes/Gemein-
sames Aufmass,
Zeitpunkt der Vertragsbeendigung,
Festlegung über die Aufhebung des Vertrages,
Folgen der Vertragsaufhebung, insbesondere hinsichtlich der Abrech-
nung der Vergütung, Gewährleistung, Sicherheiten etc.,
Regelungen zur Abnahme.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Einvernehmliche Vertragsaufhebung ohne Einigung über die
Folgen der Vertragsaufhebung
Hier bestimmen sich die Rechte der Parteien danach, wie sie im Zeit-
punkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung geltend gemacht
werden konnten.
Entscheidend ist danach, welchen Hintergrund die einverständliche
Vertragsaufhebung hatte.
Es ist nicht davon auszugehen, dass der Besteller, der zur Kündigung
aus wichtigem Grund berechtigt war, auf die damit verbundenen Rechte
verzichten wollte; das darf auch der Unternehmer redlicherweise nicht
annehmen.
Gleiches gilt für den Unternehmer, der aus wichtigem Grund hätte
kündigen können.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Bestand für keine der beiden Seiten Anlass zur Kündigung aus
wichtigem Grund, dann ist nach § 649 S. 2 BGB abzurechnen.
In solchen Fällen ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der Unter-
nehmer lediglich deshalb, weil er sich mit der Beendigung des Vertrags-
verhältnisses einverstanden erklärt hat, seinen Honoraranspruch wegen
noch nicht erbrachter Leistungen aufgeben will.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Beenden die Parteien den Vertrag nach einer unberechtigten
Kündigung des AG einvernehmlich, weil sie sich einig sind, dass
die Arbeiten unabhängig davon nicht fortgesetzt werden sollen,
ob die Kündigung rechtswirksam ist, so ist § 649 S. 2 BGB
ebenfalls anwendbar, wenn die Parteien keine anderweitige Eini-
gung erzielt haben.
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Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Schadensersatz nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung, OLG
Köln, IBR 2004, 63:
Eine unwirksame Kündigungserklärung des AN in Verbindung mit einer
entsprechenden Reaktion des AG kann eine einverständliche Vertrags-
aufhebung darstellen.
Die einvernehmliche Vertragsaufhebung steht einem Schadensersatz-
anspruch des AG aus § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B nicht entgegen, wenn
bereits zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung die Voraussetzungen
einer Kündigung durch den AG vorliegen.
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte
Der BGH (IBR 1999, 413 = BauR 1999, 1294) hält eine Klausel,
wonach die Kündigung des Bauvertrages nur aus wichtigem Grund
möglich ist, für unwirksam, weil diese Klausel mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des
§ 649 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren ist.
Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann ebenfalls in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden.
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte
Formularvertragliche Änderungen der gesetzlichen Vergütungs-
folgen zum Nachteil des Vertragspartners des Verwenders von
AGB sind unwirksam. Das gilt gleichermaßen für Beschränkungen
des gesetzlichen Vergütungsanspruchs des AN auf Vergütungs-
ansprüche für lediglich erbrachte Leistungen (BGH BauR 1985, 77;
OLG Düsseldorf BauR 1992, 77) wie für eine Einschränkung der
gesetzlichen Vergütungsansprüche für den Fall der Nicht-
realisierung von Bauvorhaben (OLG Frankfurt, IBR 2000, 386).
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte
In AGB des AN sind Pauschalpreisregelungen zur Höhe des Ver-
gütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen unwirksam,
wenn der vorgesehene Prozentsatz der Vergütung für die nicht
erbrachten Leistungen in einem unangemessenen Verhältnis zur
vereinbarten Vergütung steht.
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Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte
In AGB des AG sind Klauseln unwirksam, in denen der dem AN
kraft Gesetzes zustehende Vergütungsanspruch unter Verweis auf
einen Zahlungsplan zur Ermittlung der Vergütung für die nicht
erbrachten Leistungen eingeschränkt wird, wenn und soweit
dieser Zahlungsplan dem Leistungsstand nicht exakt entspricht.
Exkurs: Beim Bauträgervertrag ist § 649 BGB nicht anwendbar. Die
Kündigung des werkvertraglichen Teils des Vertrages ist nur aus
wichtigem Grund möglich.
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