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Wie schützt sich die FHH vor unzuverlässigen Unternehmen? –

Hans Randl, FinanzbehördeVeranstaltung der Handelskammer am 01.03.2011

- Öffentliche Aufträge nur an integere Unternehmen -

Ausgangspunkt

§ 97 Abs. 4 S. 1 GWB:

„Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige

sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen

vergeben.“

(= geeignete Unternehmen)

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Begriffsbestimmung

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004, VII-Verg 48/04, Rz. 18:

„Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesamten gesetz-lichen Verpflichtungen nachgekommen ist, so dass er, auch aufgrund der Erfüllung früherer Verträge, eine ein-wandfreie Ausführung des Auftrages einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt.“

Anforderungen insbesondere:

• Beachtung berufs- und gewerberechtlicher Pflichten

• korrekte Zahlung von Steuern und Sozialvers.-Beiträgen

• Beachtung grundlegender arbeitsrechtlicher Regelungen

• Redlichkeit im Geschäftsverkehr

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Rechtlicher Rahmen (I)

Vergaben oberhalb des EU-Schwellenwertes:

• zwingender Ausschluss vom Vergabeverfahren in bestimmten Fällen, z.B. Bestechung, Betrug, Geldwäsche

► Art. 45 Abs. 1 RL 2004/18/EG → § 97 Abs. 4 S. 1 GWB i.V.m. • § 4 VgV und §§ 2 EG Abs. 1 S. 1, 6 EG Abs. 4 lit. a-g VOL/A• § 5 VgV und §§ 2 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 6 VOF• § 6 VgV und §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 6a Abs. 1 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A

• Ermessensentscheidung über Ausschluss vom Vergabeverfahren in anderen Fällen, z.B. rechtskräftige Verurteilung wegen eines Delikts, das die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt, oder schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit

► Art. 45 Abs. 2 RL 2004/18/EG → § 97 Abs. 4 S. 1 GWB i.V.m.• § 4 VgV i.V.m. §§ 2 EG Abs. 1 S. 1, 6 EG Abs. 6 VOL/A• § 5 VgV und §§ 2 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 9 VOF• § 6 VgV und §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A

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Rechtlicher Rahmen (II)

Vergaben unterhalb des EU-Schwellenwertes:

• zwingender Ausschluss vom Vergabeverfahren in bestimmten Fällen, z.B. vorsätzliche Falscherklärung zur Eignung

► § 2a Abs. 1 HmbVgG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A

• Ermessensentscheidung über Ausschluss vom Vergabeverfahren in anderen Fällen, z.B. rechtskräftige Verurteilung wegen eines Delikts, das die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt, oder schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit

► § 2a Abs. 1 HmbVgG i.V.m. • §§ 2 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 5 VOL/A• Ziffer 1.1 S. 4 und Ziffer 3.3 S. 1 u. 2 der VV zu § 55 LHO• §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A

die Ausübung des Ermessens wird oberhalb und unterhalb des EU-Schwellenwertes geleitet von der „Richtlinie Schwere Verfehlungen“ vom 01.11.2008 (i.d.F. vom 01.06.2010)

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Beispiele schwerer Verfehlungen

Straftaten im Geschäftsverkehr:• Betrug, Untreue, Urkundenfälschung• Bestechung und Vorteilsgewährung• wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

sonstiges wettbewerbswidriges Verhalten:• Preisabsprachen

Verstöße gegen besondere arbeitsrechtliche Regelungen:• Schwarzarbeit• illegale Beschäftigung (insbesondere ausländischer Arbeitnehmer)• unzulässige Leiharbeit• Verstöße gegen tarifliche oder gesetzliche Mindestentgeltbestim-

mungen, insbesondere Missachtung der Vorgaben des Arbeit-nehmer-Entsendegesetzes (§ 3 HmbVgG)

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Korruptionsbekämpfung in der FHH (allg.)

• Dezernat Interne Ermittlungen (D.I.E.) – interne Kontrolle seit 1995• AVwV Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung (insbesondere

Korruptionsprävention) vom 30.08.2001 mit Maßnahmenkatalog organisatorische Maßnahmen, z.B. systematische Rotationen,

Vier-Augen-Prinzip Aus- und Fortbildungsmaßnahmen für sensible Bereiche Beachtung der Anordnung über die Annahme von Belohnungen

und Geschenken• Konzeption zur Korruptionsbekämpfung gemäß Senatsbeschluss

vom 12.11.2002 Schaffung mißbrauchsresistenter Verwaltungsabläufe Controlling, Innenrevision, interbehördliche AKK (seit 1997) Sensibilisierung von Mitarbeitern und Öffentlichkeit konsequente straf- und dienstrechtliche Sanktionierung

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Besondere Integritätsanforderung

für Schulungs- und Beratungsdienstleister

► Senatsmitteilung vom 26.09.1995 (Bü-Drs. 15/4059) sowie

► Staatsrätebeschluss vom 27.11.1995:

Auftragnehmer für • externe Beratung zu Fort- und Weiterbildungsfragen• Unternehmensberatungsleistungen• Werbeagenturleistungen• externe IT-Beratung

müssen mit der sog. „Scientology-Erklärung“ erklären, dass

▪ sie nicht nach der Technologie von L. Ron Hubbard arbeiten,

▪ ihre Mitarbeiter nicht nach dieser Technologie geschult sind und

▪ sie diese Technologie zur Führung ihres Unternehmens ablehnen.

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Eignungsnachweismöglichkeiten

Grundsatz: Eignungsanforderungen und geforderte Nachweise müssen mit Blick auf den auszuführenden Auftrag verhältnismäßig sein(vgl. § 6 Abs. 3 S. 1 VOL/A, § 7 EG Abs. 1 S. 1 VOL/A; § 5 Abs. 1 S. 1 VOF; § 6a Abs. 7 VOB/A)

•Eigenerklärung des Bewerbers/ Bieters

▪ § 6 Abs. 3 S. 2 VOL/A; § 7 EG Abs. 1 S. 2 VOL/A: grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen

▪ § 5 Abs. 2 S. 1 VOF: in bestimmten Fällen sind grundsätzlich Eigenerklärungen zu verlangen

•technische Nachweise, Registereintragungen, Bescheinigungen

•Präqualifizierung (siehe nächste Folie)

•Einholung einer Auskunft aus dem Gewerbezentralregister(Ziffer 4.2 der Richtlinie „Schwere Verfehlungen“)

ab Auftragssumme i.H.v. 30.000 € in bestimmten Fällen, Auskunft nach § 150a GewO

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Präqualifizierung (I)

Vergaben oberhalb des EU-Schwellenwertes:

§ 97 Abs. 4a GWB:

Auftraggeber können Präqualifizierungssysteme einrichten oder zu-lassen, mit denen die Eignung von Unternehmen nachgewiesen werden kann

► § 7 EG Abs. 4 VOL/A: PQ-VOL

► § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A: Verein für die Präqualifizierung von Bauunternehmen e.V.

Vergaben unterhalb des EU-Schwellenwertes:

► § 6 Abs. 4 VOL/A: PQ-VOL

► § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A: Verein für die Präqualifizierung von Bauunternehmen e.V.

Rundschreiben 2/08 der BSU: Präqualifizierung ist verpflichtende Teil-nahmevoraussetzung im Baubereich bei Beschränkten Ausschreibungen

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Präqualifizierung (II)

Kurzdarstellung Präqualifizierungssystem:

• auftragsunabhängige, kostenpflichtige Zertifizierung bezüglich be-stimmter Eignungskriterien

• Ersatz für Einzelnachweise• Unternehmen reichen einmalig die entsprechenden Unterlagen ein• Präqualifizierungsstelle prüft, zertifiziert und hält die Nachweise vor• Vergabestellen können Nachweise bei der Präqualifizierungsstelle

einsehen (elektronische Datenbank)• Unternehmen sind verpflichtet, der Präqualifizierungsstelle relevante

Änderungen unverzüglich mitzuteilen• i.Ü. müssen die Unterlagen erst nach Ablauf der Zertifikatsgültigkeit

neu eingereicht werden• ggf. sind zusätzlich weitere Nachweise zu Eignungsanforderungen

vorzulegen11

Freiwillige Selbstkontrolle – Beispiel PBSt

Prüf- und Beratungsstelle für das Gebäudereinigerhandwerk e.V.

• freiwillige Selbstkontrolle von Reinigungsunternehmen• berät und überprüft Mitglieder zu Einhaltung von

tarif-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen, Verpflichtungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, Beschäftigungsvorschriften für ausländische Arbeitnehmer

• verleiht das „Gütesiegel für Gebäudereiniger“• FHH fordert bei Ausschreibung von Gebäudereinigungs-

leistungen von Bietern eine Erklärung zur PBSt: Bieter ist PBSt-Mitglied oder Bieter wird PBSt-Mitglied bei Erhalt des Zuschlags oder Bieter ist/wird nicht PBSt-Mitglied, aber bereit, sich von der PBSt

prüfen zu lassen …

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Überprüfung und Kontrolle

Ziffer 4.3 der Richtlinie Schwere Verfehlungen:

• Im Regelfall wird bei Eigenerklärungen von der Richtigkeit der abgegebenen Erklärung ausgegangen.

• bestehen Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung, können entsprechende Auskünfte eingeholt werden, insbesondere: Auskünfte der Strafermittlungsbehörden zu Ermittlungsverfahren

gegen einen Bewerber/ Bieter, Auskünfte der Kartellbehörden zu kartellrechtlichen Verfahren

Besonderheit im Baubereich:

„SoKo-Bau“ (ABH) der BSU prüft Bauauftragnehmer der FHH

Folgen bei Vorliegen konkreter Hinweise auf schwere Verfehlungen eines Bewerbers/ Bieters:

Prüfung von Ausschluss, Vergabesperre und Vertragsstrafe13

Konsequenzen fehlender Zuverlässigkeit

• Einzelausschluss: Ausschluss von der Teilnahme am betroffenen Vergabeverfahren durch Vergabestelle, die das jeweilige Vergabeverfahren betreut nur für dieses Vergabeverfahren

• Vergabesperre: befristeter allgemeiner Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Finanzbehörde, Grundsatz Vergabe für sämtliche Vergabeverfahren der FHH während der Sperrdauer

(mind. 6 Monate, i.d.R. max. 3 Jahre)• Berücksichtigung der Zuverlässigkeitsmängel (neben anderen

Aspekten) im Rahmen zukünftiger Prognoseentscheidungen über die Zuverlässigkeit dieses Bewerbers/ Bieters

• außerdem: ggf. Kündigung von/ Vertragsstrafen aus bestehenden Verträgen mit diesem Bewerber/ Bieter

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Ablauf des Ausschlussverfahrens (I)

Einzelausschluss:

• Überprüfung der Verdachtsmomente durch die Vergabestelle• Feststellung des Vorliegens einer nachgewiesenen schweren

Verfehlung• Anhörung des betroffenen Bewerbers/ Bieters• sofern die Anhörung keine andere Beurteilung ergibt und der

Ausschluss nach den Besonderheiten des Einzelfalles verhältnismäßig ist: Ausschluss vom konkreten Vergabeverfahren

• ggf. Beantragung einer Vergabesperre durch die jeweilige Vergabestelle bei der Finanzbehörde (Grundsatzangelegenheiten Vergaberecht)

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Ablauf des Ausschlussverfahrens (II)

Vergabesperre:

Auslöser:

• betroffene Vergabestelle teilt ihrem Justiziariat (Rechtsamt/ Rechtsabteilung) ihre Feststellungen mit

• Justiziariat prüft, ob Vergabesperre gerechtfertigt erscheint und stellt ggf. den Antrag bei der Finanzbehörde

alternativ

• Finanzbehörde (Grundsatzangelegenheiten Vergaberecht) leitet aufgrund eigener Erkenntnisse (Presse, Hinweise der Ermittlungs-behörden etc.) eine Prüfung ein

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Ablauf des Ausschlussverfahrens (III)

Vergabesperre:

weitere Schritte:• Überprüfung der Verdachtsmomente durch die Finanzbehörde

(insbesondere Akteneinsicht)• Feststellung einer nachgewiesenen schweren Verfehlung• Anhörung des betroffenen Bewerbers/ Bieters• sofern die Anhörung keine andere Beurteilung ergibt:

Ausspruch der Vergabesperre mit Festlegung der Sperrdauer - je nach Verhältnismäßigkeit im Einzelfall:

mindestens 6 Monate, i.d.R. maximal 3 Jahre

• Information der potenziell betroffenen Vergabestellen durch die Finanzbehörde

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Praktische Probleme

• Vergabestellen/ Finanzbehörde haben häufig keine Hinweise auf mögliche frühere Verfehlungen

• Verfehlung muss für einen Ausschluss oder eine Vergabesperre hinreichend nachgewiesen sein (d.h. angesichts der Beweislage „kein vernünftiger Zweifel“ am Vorliegen einer schweren Verfehlung)

• Verwaltung hat bei laufenden Verfahren nur begrenzte Informations- oder Akteneinsichtsrechte: häufig muss der Verfahrensabschluss abgewartet werden dadurch kann das Ausschlussverfahren erst zeitlich stark verzögert

durchgeführt werden• regelhafte Mitteilungen der Ermittlungsbehörden gegenüber der

Verwaltung zu einschlägigen Verfahren („MiStra“) fehlen• Zurechnung individuellen strafrechtlichen Verhaltens Einzelner

zu einem Unternehmen als Bewerber/ Bieter kann schwierig sein (Verletzung von Aufsichtspflichten, Organisationsmängel)

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Wiederherstellung der Zuverlässigkeit

Selbstreinigungsmaßnahmen:

• organisatorische Konsequenzen• personelle Veränderungen im Unternehmen• Schadensersatz

Vergabesperre kann auf Antrag vorzeitig aufgehoben werdenSelbstreinigungsmaßnahmen können bei Prognoseent-

scheidungen über zukünftige Zuverlässigkeit berücksichtigt werden

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

E-Mail-Kontakt: Hans.Randl@fb.hamburg.de

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