14 03 11 Forderungsinkasso gemäss ZPO 2011 publ

14 03 11 Forderungsinkasso gemäss ZPO 2011 publ.docx

Forderungsinkasso gemäss Zivilprozessordnung 2011 Thema: Unterlagen zu einer Veranstaltung vom 11. März 2014 Adressat:

Ratgeber für erfolgreiches Inkasso in der Schweiz cc:

Absender/Autor:

Dr. iur. HSG Christian Alexander Meyer, lic. eur. ULB, Rechtsanwalt und Schiedsrichter in internationalen und nationalen Handelsstreitigkeiten LANTER RECHTSANWÄLTE Seefeldstrasse 19 8032 ZÜRICH www.lanter.biz

Datum:

11. März 2014

I. Gliederung Forderungsinkasso gemäss Zivilprozessordnung 2011 1 I. Gliederung 1 II. Vorbemerkung 2 III. Schlichtungsverfahren für Forderungsstreitigkeiten 6 IV. Ordentliches und vereinfachtes Verfahren 12 V. Summarisches Verfahren, besonders für provisorische Rechtsöffnung 21 VI. Aberkennungsklage 22 VII. Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) 24 VIII. Rechtsschutz in klaren Fällen 25 IX. Berufung und direkte Vollstreckung 29 X. Vorzeitige Verwertung 34 XI. Literaturauswahl 36 XII. Musteranträge 37 Die gewählten Begriffe sind geschlechtsneutral verwendet und schliessen jeweils die weibliche Form ein.

Seite 2/38


II. Vorbemerkung

(1) Diese Unterlagen erläutern kurz die Verfahren gemäss der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO) wie sie seit 2011 gelten und im Rahmen der

Zwangsvollstreckung Anwendung finden. Dabei steht das Forderungsinkasso

im Vordergrund.

(2) Damals wurde die Prozessordnung und damit das Verfahren

gesamtschweizerisch vereinheitlicht, nicht aber die Gerichtsorganisation. Diese

ist und bleibt kantonal geregelt mit entsprechenden Unterschieden. In den

Kantonen Zürich, Bern, Aargau und St. Gallen gibt es ein Handelsgericht, in

den übrigen Kantonen nicht. Einen guten Überblick über die unterschiedlichen

Gerichte in der Schweiz findet sich unter http://zivilgerichte.ch/. Für die

Verfahren heisst das, dass die Kantone, die eher schriftlich organisiert waren,

wie etwa der Kanton Zürich, der Drang zur Schriftlichkeit bleibt. In anderen

Kantonen wird rasch zur Hauptverhandlung und damit zum mündlichen

Verfahrensteil zitiert, etwa in Bern nach einem Schriftenwechsel. Abschwächen

werden sich derartige Unterschiede wohl sobald eine neue Generation Juristen

folgt, die einzig die neue ZPO kennen.

(3) Die organisatorischen kantonalen Unterschiede bleiben deshalb weiterhin

bestehen. Die jeweilige Organisation ist gemäss der kantonalen Gesetzgebung

dazu geregelt. Für Zürich gilt das Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) vom 10.

Mai 2010 (OS 211.1). In jedem Kanton gibt es dazu eine entsprechendes

Gesetz.

(4) Für den Rechtssuchenden heisst das, dass er sich mit den lokalen

Gegebenheiten vertraut machen muss. Es kann durchaus ratsam sein, sobald

man seinen Fall vorbereitet hat, etwas mit dem Friedensrichter in einem

Kanton, in dem man zum ersten mal einen Streit hat, zu telefonieren, und zu

fragen, wie man sich am besten für die Verhandlung vorbereitet, um

Überraschungen zu vermeiden. Natürlich gehört es auch zur guten

http://zivilgerichte.ch/

Seite 3/38


Vorbereitung zu versuchen, die Position der Gegenseite möglichst neutral

einzuschätzen.

(5) Die ZPO 2011 unterscheidet zwischen ordentlichem und vereinfachtem

Verfahren.

(6) Der ordentliche Prozessweg wird streitwertabhängig entweder als

• ordentliches (IV.2) oder bei einem Streitwert unter CHF 30‘000 als

• vereinfachtes Verfahren bezeichnet (IV.3).

(7) Dem besseren Verständnis des ordentlichen Prozessweges dienen die

Hinweise zum:

• Schlichtungsverfahren (sogleich III),

• Rechtsschutz in klaren Fällen (VIII),

• Rechtsmittel der Berufung (IX.1) und

• Fragen der Vollstreckung (IX.3) sowie

• zur vorzeitige Verwertung (X).

(8) Selbstverständlich kann ein Forderungsprozess in den meisten Fällen auch vor

einem Schiedsgericht erstritten werden, wenn sich die Parteien darauf

geeinigt haben. Dies sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt (Art. 353 ff.

ZPO).

(9) Die berufsmässige Vertretung in Zivilprozessen ist in Art. 68 ZPO geregelt, der

seinerseits auf Art. 27 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,

SchKG verweist. Die Regelung der gewerbsmässigen Vertretung in

Zwangsvollstreckungsverfahren gemäss Art. 27 SchKG bleibt weiterhin den

Kantonen überlassen (BGE 138 III 396). Im Zivilprozess gilt grundsätzlich das

Anwaltsmonopol. Für die Vertretung in der Zwangsvollstreckung werden

dagegen etwa auch Rechtsagenten zugelassen. Aktuell ist eine Motion

RUTSCHMANN pendent. Der Bundesrat schlägt dazu vor, dass jedermann vor

den Gerichten auch gegen Entgelt eine Partei berufsmässig vertreten kann in

summarischen Zwangsvollstreckungs-Verfahren (Art. 27 SchKG i.V. m. Art.

251 ZPO). Das mag ein interessantes neues Geschäftsfeld werden, für

Seite 4/38


Treuhänder oder Inkassofirmen. Dennoch ist Vorsicht geboten, ohne die

nötigen Kenntnisse zu prozessieren.

(10) Das Schwergewicht dieser Unterlage liegt auf dem Forderungsinkasso.

Arbeitsrechtliche oder mietspezifische oder gar familienrechtliche (Art. 271 ff.,

295 ff., 305 ff. ZPO) Verfahrensfragen werden nicht behandelt. Auf

Betreibungsfragen wird im Rahmen der Rechtsöffnung Bezug genommen.

Weitere betreibungs- und konkursrechtliche Verfahrensfragen werde nicht

behandelt.

(11) Achten Sie auf die Besonderheiten der Zustellung eines Zahlungsbefehls

etwa bei verheirateten Schuldnern in Gütergemeinschaft (Art. 68a SchKG)

oder bei gesetzlicher Vertretung (Art. 68c SchKG). Zwei Zahlungsbefehle oder

Zustellung an den Vertreter.

(12) Gemäss Konsumkreditgesetz KKG sind verschiedene Bestimmungen

zwingender Natur. Jedes Kreditinstitut tut gut daran, diese Bestimmungen

genau einzuhalten und insbesondere die Kreditfähigkeit des Konsumenten

genau zu prüfen, andernfalls kann das hingegebene Darlehen oder der

finanzierte Vertrag gefährdet und die zughörige Forderung schlechter

durchsetzbar oder verloren sein. Ansprüche aus ungerechtfertigter

Bereicherung helfen nicht immer weiter (Art. 15 Abs. 2 KKG) oder sind gar

ausgeschlossen (Art. 32 KKG). Tritt etwa der Ehegatte als Solidarschuldner

hinzu, muss auch dessen Kreditfähigkeit geprüft werden.

(13) Bei der Kreditvergabe ist also Sorgfalt für den Vertrag geboten. Hier liegen

zusätzliche Risiken neben der Beurteilung der Kreditfähigkeit des Schuldners.

Zu achten ist auf das Zinsmaximum, die Zustimmung des gesetzlichen

Vertreters etc. Meldepflichten. Ergänzend sei auf Art. 8 UWG zur Verwendung

missbräuchlicher allgemeiner Geschäftsbedingungen verwiesen. Bei der

Rückforderung von Konsumkrediten nach Rücktritt mag es sinnvoll sein, dem

Gericht die Rücktrittsklausel gemäss Art. 18 KKG zu erklären.

Seite 5/38


(14) Die Engländer sagen, der Anwalt, der sich selbst vertritt, hat einen Narren

zum Klienten. Achten Sie auf die Emotionen, gerade wenn Sie in eigener

Sache arbeiten. Sind Sie befangen? Gehört derjenige der den Vertag macht

auch zum Inkassoteam? Es gehört zu einer der wichtigsten Aufgaben, eines

Anwaltes, eine Partei unabhägnig zu beraten. Dazu zählt auch, sie vor ihren

eigenen Emotionen zu warnen.

(15) Die folgenden Ausführungen gelten generell für jeden Zivilprozess. Die

Verfahren gemäss ZPO sollen aber rund um die Rechtsöffnung erklärt werden.

Das erleichtert das Verständnis im Rahmen jedes Inkassos.

(16) Für die definitive Rechtsöffnung gemäss Art. 80 SchKG und die

provisorische Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG ist das summarische

Verfahren vorgesehen (Art. 251 ZPO). Wenn Sie also ein rechtskräftiges Urteil

oder eine schriftliche Schuldanerkennung besitzen, wählen Sie den Weg der

Rechtsöffnung (Art. 251 und Art. 252 ff. ZPO). Bei Darlehen oder

Kreditverträgen gilt etwa, dass Sie den Vertrag und die Bestätigung der

Darlehens- oder Kredithingabe und eine Mahnung zeigen müssen, wenn der

Schuldner in der Betreibung Rechtsvorschlag erhoben hat, um das

summarische Verfahren wählen zu können. Details folgen (V.).

(17) Steht der Weg zur Rechtsöffnung nicht offen oder unterliegt der Gläubiger

mangels tauglichem definitivem oder provisorischem Rechtsöffnungstitel, muss

er seine Forderung meist auf dem ordentlichen Prozessweg geltend machen.

(18) Umgekehrt, wenn die Rechtsöffnung gestützt auf einen provisorischen oder

definitiven Rechtsöffnungstitel erteilt wurde, kann der Betriebene sich dagegen

zur Wehr setzen. Das Gesetz sieht dafür drei Möglichkeiten vor:

1. Er kann innert zwanzig Tagen auf Aberkennung klagen (V., Art. 83 Abs. 2

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG) oder

2. jederzeit im ordentlichen Verfahren den Nichtbestand oder

3. die Stundung einer Forderung feststellen lassen.

Seite 6/38


(19) Der Richter hebt die Betreibung auf, wenn er auf Nichtbestand der

Forderung erkennt (Fall 2 vorstehend). Er stellt sie ein, wenn die Forderung

gestundet ist (Fall 3 vorstehend), alles gemäss Art. 85a Abs. 3 SchKG. Hat der

Betriebene gar die Nichtschuld bezahlt, kann er innerhalb eines Jahres auf

Rückforderung klagen (VI., Art. 86 SchKG). Das ist eine weitere

Korrekturmöglichkeit.

(20) Damit haben Gläubiger und Schuldner in der Rechtsöffnung immer den

Ausweg über das ordentliche Verfahren im Auge zu behalten. Nun folgen die

Erläuterung der einzelnen Verfahren.

III. Schlichtungsverfahren für Forderungsstreitigkeiten

1. Empfehlung (21) Die Vorbereitung eines Schlichtungsverfahrens wird wesentlich durch die

Verwendung der Formulare, welche die Friedensrichterämter zur Verfügung

stellen, erleichtert. Wichtig ist, dass man den eigenen Fall gut und soweit

möglich vollständig dokumentiert: Vertrag, Brief- oder E-Postverkehr in Kopie

einreichen und den Sachverhalt kurz zusammenfassen: Auf der Web-Site der

Friedensrichter kann man einen Wegweiser und ein Formular herunterladen:

http://www.friedensrichter-zh.ch/formulare.html. Andere Kantone haben

vergleichbare Internet Portale.

(22) Bei vorgängiger Betreibung mit Rechtsvorschlag ist es hilfreich, den

Zahlungsbefehl mit dem Rechtsvorschlag auf der Rückseite in Kopie

miteinzureichen, wenn man den normalen Zivilprozessweg geht, statt alternativ

die bereits kurz angesprochene provisorische Rechtsöffnung zu verlangen

(dazu sogleich, vgl. V. Summarisches Verfahren).

(23) Im Kreditgeschaft geht es meist um Kapital, Zins und Verzugszins. Achten

Sie darauf, das immer genau zu spezifizieren, wenn Sie die einzelnen

Positionen auf dem Rechtsweg durchsetzen: Beim Zins ist der Zinsfuss und

der Tag zu nennen, von dem an der Zins gefordert wird. Ein Dokument, das die

http://www.friedensrichter-zh.ch/formulare.html

Seite 7/38


Behauptung stützt ist hilfreich. Der geforderte Verzugszins ist immer mit einer

Mahnung zu belegen (Art. 102 Obligationenrecht, OR), der Verzugszins

gemäss Gesetz beträgt 5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Wurde etwas anders zulässig

vereinbart, ist dies zu belegen (Art. 104 Abs. 2 OR). Die Gerichte nehmen nur

zurückhaltend Verfalltagsgeschäfte an, bei denen der Verzug automatisch

eintritt. In einer Betreibung nur für Zins ist dieser als Hauptschuld zu beziffern

(ein Beispiel, wie man es nicht machen sollte finden Sie unter: BGE 81 III 50f.).

(24) Neben den Friedenrichterämtern kennt die Zürcher Gerichtsorganiation

auch noch die Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtsachen oder die

paritätische Schlichtungsbehörde gemäss Gleichstellungsgesetz (§ 52 GOG).

2. Grundsatz und Ausnahmen (25) Der Gang zur Schlichtungsbehörde ist in den Art. 197 ZPO geregelt. Ziel

des Verfahrens sind Vermögensstreitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF

2‘000 endgültig zu entscheiden (Art. 212 ZPO) und bis CHF 5‘000 einen

Urteilsvorschlag zu bekommen (Art. 210 ZPO).

(26) Für die meisten SchKG-Verfahren entfällt das Schlichtungsverfahren

(Art. 198 Abs. 1 e ZPO), so für

1. Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG), 2. Feststellungsklage (Art. 85a SchKG), 3. Widerspruchsklage (Art. 106–109 SchKG), 4. Anschlussklage (Art. 111 SchKG), 5. Aussonderungs- und Admassierungsklage (Art. 242 SchKG), 6. Kollokationsklage (Art. 148 und 250 SchKG), 7. Klage auf Feststellung neuen Vermögens (Art. 265a SchKG), 8. Klage auf Rückschaffung von Retentionsgegenständen (Art. 284 SchKG).

(27) Das Schlichtungsverfahren entfällt auch beim Gang vor die einzige

kantonale Instanz, etwa das Handelsgericht oder bei einem

Immaterialgüterstreit (Art. 5, 6 und 198 ZPO).

(28) Weil die richterlichen Aufhebung oder Einstellung einer Betreibung nach

Art. 85 SchKG im summarischen Verfahren läuft, entfällt auch dafür die

Schlichtung (Art. 198 Abs. 1 Bst. a und Art. 251 Abs. 1 Bst. c ZPO).

Seite 8/38


(29) In der vorstehenden Aufzählung der Ausnahmen ohne

Schlichtungsverfahren hat der Gesetzgeber die paulianische Anfechtungsklage

(Art. 285 SchKG) vergessen. Das heisst, die paulianische Anfechtung ist

grundsätzlich via Schlichtung zu führen.

(30) Die Parteien können allerdings gemeinsam auf die Durchführung eines

Schlichtungsverfahrens verzichten, wenn der Streitwert über CHF 100‘000

liegt. Der Kläger kann darauf verzichten und direkt klagen, wenn der Beklagte

Wohnsitz im Ausland hat oder sein Aufenthaltsort unbekannt ist (Art. 199

ZPO).

(31) Mit Zustimmung aller kann Mediation an die Stelle der Schlichtung treten

(Art. 213 ZPO und sogleich III.6).

(32) Für die „Forum runner“ gemäss Lugano-Übereinkommen wichtig ist, dass

ein Streit mit Einreichung des Sühnebegehrens rechtshängig gemacht wird

(Art. 62 ZPO).Wird später ein zweites Gericht zur gleichen Sache angerufen,

muss dieses den Prozess aussetzen, bis das erst über seine Zuständigkeit

entschieden hat. (Art. 27 Lugano Übereinkommen).

3. Verfahren vor der Schlichtungsbehörde (33) Das Verfahren beginnt mit dem Schlichtungsgesuch (mündlich), oder der

schriftlichen Eingabe an die Behörde (Art. 130 und 202 ZPO). Stichworte sind

Rechtsbegehren, Gegenpartei und Streitgegenstand. Innert zwei Monaten

kommt es zur Verhandlung (Art. 203 ZPO). Die Parteien müssen persönlich

erscheinen (Art. 204 ZPO). Werden Sie von einem Anwalt oder einer

Vertrauensperson begleitet, ist die Gegenpartei darüber zu informieren (Art.

204 ZPO). Das Verfahren ist abgesehen vom Entscheid oder Urteilsvorschlag

vertraulich (Art. 204 ZPO).

(34) Wichtig: die ZPO sieht vor, dass die Schlichtungsbehörde einen

Urteilsvorschlag oder einen Entschied fällen „kann“. Deswegen ist immer ein

solcher Antrag zu stellen, die Schlichter oder Friedensrichter machen von sich

aus keinen Urteilsvorschlag oder einen Entscheid (Art. 210 und 212 ZPO),

Seite 9/38


obwohl sie mit Blick auf Art 208 ZPO und eine Verfahrenserledigung oft

versuchen eine Einigung unter den Parteien herbeizuführen.

4. Erledigung (35) Der Schlichter wird also auf Antrag einen Urteilsvorschlag bis CHF 5‘000

(Art. 210 ZPO) unterbereiten oder bis CHF 2‘000 eine Entscheid fällen (Art.

212).

(36) Der Urteilsvorschlag kann eine kurze Begründung enthalten und gilt als

angenommen, wenn er nicht innert 20 Tagen durch schriftliche Erklärung

abgelehnt wird (Art. 211 ZPO). Der nicht abgelehnte Vorschlag wird zum

vollstreckbaren Urteil (Art. 80 Abs. 2 SchKG) und damit zum definitiven

Rechtsöffnungstitel.

(37) Das Urteil bis CHF 2‘000 ergeht immer nur auf Antrag. Dagegen sind

Beschwerde und Revision, nicht aber die Berufung möglich (Art .308 Abs. 2

ZPO).

(38) Die gerichtliche Einigung wird protokolliert in der Form von Vergleich,

Anerkennung oder Rückzug (Art. 208 ZPO). Dies führt zu einem rechtkräftigen

Entscheid. Ein solch rechtskräftiger Entscheid (Vergleich, Anerkennung) ist

bekanntlich ein definitiver Rechtsöffnungstitel (Art. 80 Abs. 2 SchKG).

(39) Bei Nichteinigung oder Ablehnung des Urteilsvorschlages oder wenn die

beklagte Partei nicht erscheint, stellt der Schlichter die Klagebewilligung aus

(Art. 209 ZPO). Das entspricht der Weisung nach alter Zürcher ZPO (alt § 100

Zürcher ZPO).

5. Verweis (40) Der Verband der Friedensrichterinnen und Friedensrichter des Kantons

Zürich betreibt eine Homepage mit wichtigen Erklärungen und Hilfestellungen,

sowie Formularen und einer lesenswerten Wegleitung zum Herunterladen:

www.friedensrichter-zh.ch.

http://www.friedensrichter-zh.ch/

Seite 10/38


6. Abgrenzung zur Mediation (41) „Mediation ist ein auf Freiwilligkeit der Parteien beruhendes Verfahren, bei

dem ein Vermittler (Mediator) ohne Entscheidungsgewalt (im Gegensatz zum

Schiedsrichter), die Kommunikation zwischen den Parteien systematisch mit

dem Ziel fördert, eine von den Parteien selbst verantwortete Lösung ihres

Konfliktes zu ermöglichen.“ (HOPT/STEFFEKE, Mediation, Tübingen 2008, S. 12,

Klammerbemerkungen hinzugefügt). Andere Formen sind die

Schiedsgerichtsbarkeit, eben mit Entscheidgewalt, oder auch sogenannte

permanente Streitbeilegungsgremien oft in Grossprojekten. Beispiel auf einer

Grossbaustelle bilden Ingenieure, und Fachleute mit Juristen und

Kostenkontrolleuren ein Team, das bei Problemen als Ansprechgremium dient

und rasch Lösungen vorschlägt, oft auch mit Entscheidkompetenz. Dies

ermöglicht einen fast verzögerungsfreien Projektfortgang trotz Problemen, die

immer auftreten können.

(42) Gewisse Streitfragen sind für die Aussöhnung via Mediation besser

geeignet. Dazu zählen etwa Bau- oder Nachbarrechtsfragen. In Deutschland

werden innerbetriebliche Fragen die ganze Konzern oder Teile davon betreffen

durch Mediation begleitet.

(43) Die Mediation kann auf Antrag sämtlicher Parteien an die Stelle der

Schlichtung treten (Art. 213 ZPO). Vorab wählen die Parteien diesen Weg

selten und im Streit hat immer eine Partei weniger Interesse zu irgendeinem

Verfahrenspunkt freiwillig etwas zu vereinbaren. Der Schlichter kann das

Verfahren auf gemeinsamen Antrag aussetzen und die Parteien an einen

Mediator verweisen. Art. 213 ff. ZPO. Er sistiert das Verfahren für maximal ein

Jahr. Die Partein haben über den Ausgang zu berichten und bekomme im Falle

des Scheiterns dann die Klagebewilligung (Art. 213 Abs. 3 ZPO). Die

unabhängige Mediation ganz ohne Schlichter gibt es nicht (Art. 213 Abs. 2

ZPO). Zumindest kann man ohne Schlichter gemäss ZPO auch keine

Klagebewilligung bekommen.

(44) Für klassische Forderungsstreitigkeiten ist die Mediation ungeeignet. Hier

kann der Friedensrichter normalerweise in ein bis zwei Stunden eine Lösung

Seite 11/38


mit den Parteien erarbeiten und oft auch einen Vergleich erzielen oder einen

Urteilsvorschlag machen.

(45) Der Präsident des Zürcher Friedensrichterverbandes hat im März 2014

nach über drei Jahren mit der neuen ZPO nur von einem Fall der Mediation

Kenntnis.

7. Exkurs Schiedsgerichtsbarkeit (46) Die Schiedsgerichtsbarkeit erlaubt es auch vollstreckbare Urteile zu

erlangen. Die Parteien können also statt zum stattlichen Richter zu einem

Schiedsrichter oder einem Schiedsgericht gehen. Hinweise zum Verfahren

finden sich im dritten Teil der ZPO, Art. 353 ff. oder unter

www.swissarbitration.org.

(47) Dies wird oft in der Industrie zum Voraus gewählt, um allenfalls einer

besonderen Vertraulichkeit Rechnung zu tragen. In der Pharmaindustrie etwa

für die Geheimhaltung von Verfahrensfragen zur Wirkstoffentwicklung. Ein

Schiedsverfahren ist in der Regel rascher als ein staatliches Gerichtsverfahren

mit den jeweiligen Rechtsmitteln. Die Parteien können ihre Richter selber

mitbestimmen oder gewisse Qualifikationen definieren. International ist es

manchmal für die anschliessende Vollstreckung etwa in arabischen Ländern

besser zum Schiedsgericht statt zum staatlichen Richter zu gehen. Für die

internationale Vollstreckung gibt es etwa das New Yorker Übereinkommen

über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom

10. Juni 1958, das von zahlreichen Ländern ratifiziert worden ist. Die

Streitwerte sollten aber eine gewisse Höhe haben, dass sich das auch lohnt.

(48) Es gibt allerdings auch sogenannte Statusfragen die nicht schiedsfähig

sind: Etwa der Vaterschaftsprozess oder die Scheidung. Die finanziellen

Folgen einer Scheidung dagegen sind durchaus im Rahmen von Art. 279 ZPO

schiedsfähig.

(49) Schliesslich ist für die Vollstreckung innerhalb Europas immer ein Blick auf

das Lugano Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die

http://www.swissarbitration.org/

Seite 12/38


Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und

Handelssachen zu beachten.

8. Exkurs Ombudsleute (50) Bei branchenspezifischen Problemen oder zwischen Bürger und Staat kann

manchmal der Gang zur Obudsstelle helfen. Ombudsleute sind in der Regel

Personen, die die branchenspezifischen Probleme kennen und versuchen

zwischen den Fronten zu vermitteln. Beispiele im Tourismus:

www.ombudsman-touristik.ch oder in der Bankenbranche:

www.bankingombudsman.ch.

(51) Für den Ombudsmann im Kanton Zürich lautet die Umschreibung: Der

Ombudsmann ist ein vom Kantonsrat gewählter neutraler Mittler zwischen

Bürger und Verwaltung. Er setzt sich für den Schutz der Rechte von

Bürgerinnen und Bürgern ein und ist von den Behörden und der Verwaltung

unabhängig. Der Ombudsmann ist kein Parteienvertreter und darf darum nicht

mit dem Rechtsanwalt oder der Rechtsanwältin verwechselt werden. Der

Ombudsmann unterstützt das kundenfreundliche und transparente Verhalten

der Verwaltung. (www.ombudsmann.zh.ch/?q=was-wir-tun).

IV. Ordentliches und vereinfachtes Verfahren

1. Vorbemerkungen zum ordentlichen Zivilprozess zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels oder um ein SchKG-Verfahren zu beenden (52) Das ordentliche Verfahren regelt Art. 219 ff. ZPO: Das vereinfachte

Verfahren bis zu CHF 30‘000 ist in den Art. 243 ff. ZPO beschrieben.

(53) Rat für das einfache Verfahren: Geben Sie schriftlich nur das

Rechtsbegehren bekannt und liefern Sie keine Begründung (Art. 245 ZPO),

sonst drängen Kantone mit Hang zur Schirftlichkeit ins schriftlich Verfahren

statt direkt zur Verhandlung zu zitieren.

http://www.ombudsman-touristik.ch/

http://www.bankingombudsman.ch/

http://www.ombudsmann.zh.ch/?q=was-wir-tun

Seite 13/38


(54) Teilklagen waren früher verpönt, heute sind sie ein gutes Mittel um Kosten

gering zu halten und im einfachen Verfahren zu streiten. Man kann aus einer

Gesamtforderung über CHF 30‘000 nur einen Teilbetrag unter CHF 30‘000

fordern (Art. 58 und 86 ZPO), etwa CHF 20‘000 aus einem Darlehen von CHF

50‘000 oder nur einen Teil der verfallenen Rückzahlungsraten. Das Risiko

besteht, dass die Gegenseite dann eine Widerklage auf den Gesamtbetrag

einbringt. Andernfalls kann das vereinfachte Verfahren so gewählt werden.

(55) Das Gerichtsverfahren hat mit Blick auf die Zwangsvollstreckung zwei

Aufgaben: Positiv regelt es den normalen Forderungsprozess auf Anerkennung und Bezahlung. Läuft bereits ein SchKG-Verfahren zielt das

Verfahren negativ, bei Nichtbestand der Forderung, auf Aufhebung oder,

wenn die Forderung gestundet ist, auf Einstellung der Betreibung gemäss

Art. 85a SchKG. Bis 2011 galt für die negative Feststellungsklage das

beschleunigte Verfahren (alt Art. 85a Abs. 4 SchKG), seither gilt das

ordentlichen oder vereinfachten Verfahren.

(56) Gemäss SchKG sind die Verfahren, die auf einen Vollstreckungstitel oder

die Beendigung eines SchKG-Verfahrens abzielen, je nach Streitwert in einem

dieser Verfahren zu führen. Ebenso die Fälle, in denen das SchKG die

Parteien an den Richter verweist (vgl. positiv die Aufzählung in Art. 198 Abs. 1 e ZPO und Art. 251 ZPO für das Gegenteil): Dazu zählen die

Aberkennungsklage (vgl. auch V), die negative Feststellungsklage gemäss Art.

85a SchKG, die Rückforderungsklage (vgl. auch VI), Widerspruchsklage (Art.

106-109 SchKG), Anschlussklage (Art. 111 SchKG), Aussonderungs- und

Admassierungsklage, Kollokationsklage, Klage auf Feststellung neuen

Vermögens (Art. 265a Abs. 4 SchKG; nicht aber der Entscheid über das

Vorliegen neuen Vermögens, der summarisch ergeht, Art. 251 Abs. 1 Bst. d

ZPO, Art. 265a Abs. 1-3 SchKG) und die Klage auf Rückschaffung von

Retentionsgegenständen, die alle, je nach Streitwert, im ordentlichen oder

vereinfachten Verfahren zu führen sind. Zur Erinnerung: Mit der Revision des

Erwachsenenschutzrechts im Schweizerischen Zivilgesetzbuch wurde die

Anschlussklageberechtigung gemäss Art. 111 SchKG neu formuliert (AS 2011

773 f., in Kraft seit dem 1. Januar 2013).

Seite 14/38


(57) Die Rollenverteilungen ergeben sich jeweils aus der Konstellation des zu

führenden Verfahrens und des zugrundeliegenden Sachverhaltes.

Normalerweise verteilt das Betreibungsamt die Rollen. Dabei kann es auch

schon mal vorkommen, dass nicht ganz klar ist, wer nun gegen wen was zu

unternehmen hat (Art. 106-109 SchKG). Das kann dann dazu führen, dass sich

jemand in der Angriffsrolle findet, der eigentlich hätte verteidigen können:

Beispiel: Forderung gegen Erbschaft, Vermögen gepfändet bei der Bank. Ein

eingesetzter „Estate“ ausländischen Rechts und dessen „Trustee“ machen

Eigentum des Estate am Pfandgegenstand (Vermögen bei der Bank) kraft

ausländischen Erbrechts geltend. Schwer zu sagen wer was macht im Lichte

von Art. 107 und 108 SchKG? Gegen die Rollenverteilung und die

Fristansetzung kann zwar Beschwerde nach Art. 17 SchKG geführt werden. Da

die SchKG-Beschwerde bekanntlich nur auf besondere Anordnung hin

suspensiv wirkt (Art. 36 SchKG), tut man gut daran, gleichzeitig fristgerecht zu

klagen, und notfalls die „falsche“ Rolle zu akzeptieren.

(58) Zu beachten ist, dass man jeweils nur einmal einen ordentlichen Prozess in

derselben Konstellation führen kann. Andernfalls steht die Einrede der

abgeurteilten Sache einem neuen Verfahren entgegen („res iucicata“). Das

ergibt sich aus der materiellen Rechtskraft eines bereits geführten

Prozesses, der eine gleiche oder eine gegenteilige Klage ausschliesst.

(59) Seit 2011 können die Eingaben an die Gerichte in elektronischer Form

eingereicht werden (Art. 130 ZPO). Dafür notwendig ist eine digitale Signatur.

Die bekommt man etwa bei der Post: www.post.ch/suisseid. Man muss die

Eingabe an eine speziell dafür eingerichtete Plattform der jeweiligen Behörde

senden: Der Bund veröffentlich dazu eine Zustelladressübersicht:

http://www.ch.ch/behoerden/02243/02306/index.html?lang=de. Die Gerichte

können verlangen, dass die Eingabe noch in Papierform nachgereicht wird.

Der Kanton Thurgau etwa hat 2013 ein Testporttal für elektronische Eingaben

eingerichtet und akzeptiert nun die elektronische Übermittlung von Eingaben:

www.erv.tg.ch.

http://www.post.ch/suisseid

http://www.ch.ch/behoerden/02243/02306/index.html?lang=de

http://www.erv.tg.ch/

Seite 15/38


(60) Auch das SchKG kennt neu elektronisch übermittelte Eingaben (Art. 33a

SchKG), Mitteilungen, Verfügungen und Entscheide (Art. 34 SchKG).

Kantonale Unterschiede bei den Plattformen sind wohl speziell zu beachten.

Gewissen Kosten können aber gespart werden (dazu GUYAN/HUBER,

Elektronischer Rechtsverkehr nach VeÜ-ZSSchK, AJP, 2011, s. 74 ff.). Der

Titel ist etwas schwerfällig. Die Abkürzung meint „Verordnung über die

elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie

von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren“ (SR 272.1). Beim Bund finden

Sie dazu auch einen Online-Betreibungsschalter: https://www.e-

service.admin.ch/eschkg/cms/navigation/Betreibung/99_index_html_de.

Schliesslich kennt auch das Bundesgericht ein Reglement über den

elektronischen Rechtsverkehr mit Parteien und Vorinstanzen vom 5. Dezember

2006 (SR 173.110.29).

(61) Für ordentliches und vereinfachtes Verfahren verlangen die Gerichte heute

in der Regel eine Kaution von der klagenden Partei (Art. 98 ZPO), und auf

Antrag eine Sicherheit für die Parteientschädigung der Gegenseite (Art. 99

ZPO). Entscheide über die Leistung von Vorschüssen und Sicherheiten

unterliegen der Beschwerde. Die „Kann“-Vorschrift für den

Gerichtskostenvorschuss ist in den meisten Kantonen zur Regel geworden.

(62) Bedürftige Personen haben Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art.

117 ZPO) und damit auf Befreiung von Gerichtskosten und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Seit 2011 können theoretisch auch

juristische Personen von dieser Unterstützung profitieren. Zuvor war das

Bundesgericht der Meinung, dass etwa eine AG nicht arm oder bedürftig sein

könne, höchstens zahlungsunfähig oder überschuldet.

(63) Schliesslich muss der Kläger immer ein schutzwürdiges (tatsächliches)

Interesse am Streit haben (Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO).

(64) Exkurs zur Abgrenzung ordentliches/vereinfachtes Verfahren: Das

vereinfachte Verfahren soll bei geringerem Streitwert die Rechtsdurchsetzung

vereinfachen. Was passiert wenn ein Beklagter im ordentlichen Verfahren eine

Widerklage erhebt, die aufgrund des Streitwertes im vereinfachten Verfahren

https://www.e-service.admin.ch/eschkg/cms/navigation/Betreibung/99_index_html_de

https://www.e-service.admin.ch/eschkg/cms/navigation/Betreibung/99_index_html_de

Seite 16/38


zu führen wäre? Es gibt dazu zwei Lehrmeinungen. Die eine besagt, dass das

nicht in einem Verfahren vereinbar sei. Die andere, dass das schon möglich

sein sollte. In der Praxis wurden derartige Verfahren bereits vereinigt.

(65) Für typische SchKG Sachen gilt das summarischen Verfahren (Art. 248 ff.

ZPO), wie etwa für die Rechtsöffnung. Davon sind das ordentliche und das

vereinfachte Verfahren zu unterscheiden, die wir nun näher betrachten.

2. Ordentliches Verfahren (66) Erforderlich ist ein Streitwert der über CHF 30‘000 liegt. Darunter kommt

das vereinfachte Verfahren zu Zug.

(67) Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem SchKG, Art. 46 ff. Soweit

dort nichts geregelt ist, gilt die ZPO wiederum Art. 46 ZPO. Die

Übereinstimmung der Artikel ist eine willkommene Eselsbrücke! Als Regel gilt

der Wohnsitz oder Sitz, aber mit mehr Auswahlmöglichkeiten als früher.

(68) Die Regelung der sachlichen und funktionalen Zuständigkeit der

Gerichte ist den Kantonen vorbehalten (Art. 4 ZPO). Die ZPO macht

Vorschriften für eine einzige kantonale Instanz, etwa bei Streitigkeiten aus

geistigem Eigentum (Art. 5 ZPO), und für die Handelsgerichte (Art. 6 ZPO)

aktuell in den Kantonen Aargau, Bern, St. Gallen und Zürich.

(69) Bis zur neuen ZPO 2011 galt in Zürich, dass ein Geschäft einer im

Handelsregister eingetragenen Person vermutungsweise ein Handelsgeschäft

war (§ 62 Abs. 2 des alten Zürcher Gerichtsverfassungsgesetztes). Mit

Inkrafttreten der schweizerischen ZPO ist dagegen im Zweifel gerade keine

Handelssache gegeben. Ein Handelsstreit gemäss einheitlicher ZPO basiert

auf der geschäftlichen Tätigkeit mindestens einer Partei, die Parteien sollen im

Handelsregister eingetragen sein und die Beschwerde in Zivilsachen ans

Bundesgericht muss offen stehen (Art. 6 ZPO, Art. 74 BGG, Streitwert: CHF

30‘000, CHF 15‘000 in Arbeits- und Mietstreitigkeiten). Der Kläger, der nicht im

Handelsregister steht, hat die Wahl, wenn die übrigen Voraussetzungen

gegeben sind, zwischen ordentlichem und Handelsgericht (Art. 6 Abs. 3 ZPO).

Seite 17/38


(70) Früher konnte man die Verjährung durch eine Sühnebegehren

unterbrechen. Diese Möglichkeit entfällt nun, wenn eine

Handelsgerichtsstreitigkeit vorliegt (Art. 198 lit. f ZPO). Das mag bedauerlich

sein, wenn man die Verjährung unterbrechen muss und eine Betreibung nicht

möglich ist (Art. 135 OR).

(71) Bei einem Streitwert über CHF 100‘000 kann man im gegenseitigen

Einverständnis direkt an das obere Gericht gelangen (Art. 8 ZPO).

(72) Verfahrensgrundsätze, wie Handeln nach Treu und Glauben, rechtliches

Gehör und Prozessvoraussetzungen sind in der ZPO einheitlich geregelt (Art.

52 ff. und Art. 59 ff.).

(73) Bei fehlender Zuständigkeit oder falsch gewählter Verfahrensart hat man

keinen Zeitverlust zu gewärtigen, wenn die Eingabe innert Monatsfrist richtig

eingebracht wird (Art. 63 ZPO). Die Kosten für das falsch gewählte Verfahren

trägt aber der Verursacher (Art. 104 ZPO). Wiederum gilt eine Ausnahme,

diesmal für die besonderen gesetzlichen Klagefirsten nach SchKG (Art. 63

Abs. 3 ZPO): Achtung, bei den Klagen aus SchKG richtet sich die Nachfrist

nach der jeweils kürzeren gesetzlichen Klagefrist. Sie beträgt nur zwanzig

Tage bei der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG), und gar nur zehn Tage bei der Lastenbereinigungsklage (Art. 140 SchKG) und bei der

Arrestprosequierungsklage (Art. 279 SchKG). Art. 32 Abs. 3 SchKG wurde

2011 mit der neuen ZPO aufgehoben.

(74) Neu ist die unbezifferte Forderungsklage möglich (Art. 85 ZPO). Der

Kläger muss seinen Anspruch nach Abschluss des Beweisverfahrens beziffern

oder nachdem er eine gewünscht Auskunft bekommen hat. Ein Mindestwert ist

von Beginn weg zu nennen.

(75) Das Beweisverfahren ist dreistufig: 1. Beweisauflage, 2. Beweisantretung

und 3. Beweisabnahme. Überall dort, wo die Parteien nicht auf eine

Hauptverhandlung verzichten oder der Sachverhalt klar und unbestritten ist

oder eine reine Rechtsfrage zu entscheiden ist, kommt es zu einer

Beweisverfügung. Dies gilt im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren.

Seite 18/38


Dagegen ist im summarischen Verfahren dafür kein Platz. Das ist ein

traditioneller Schritt der aus der früheren Berner Zivilprozessordung stammt.

(76) Die Beweisverfügung regelt die Beweisauflage durch das Gericht und die

Beweisantretung durch die Parteien. Das Gericht sagt, wer was beweisen soll

und mit welchen Mitteln. Dann liefern die Parteien den gewünschten Beweis.

Die anschliessende Beweisabnahme kann auch delegiert werden (Art. 154

und 155 ZPO). Zulässige Beweismittel sind Zeugnis, Urkunde, Augenschein,

Gutachten, schriftliche Auskunft, Parteibefragung und Beweisaussage (Art. 168

ZPO). Gemäss Gesetz gibt es keine eidesstattliche Erklärung oder schriftlich

vorbereitete Zeugenaussage („witness statement“).

(77) Das ordentliche Verfahren selbst ist in Schriftenwechsel, Vorbereitung der

Hauptverhandlung und Hauptverhandlung gegliedert. Der Schriftenwechsel

kann doppelt sein (Art. 225 ZPO). Theoretisch sind bis zu zehn

Schriftenwechsel denkbar. Mit der Widerklage kann man die Überweisung an

ein (höheres) Gericht erzwingen (Art. 224 Abs. 2 ZPO). Der Inhalt der

Eingaben ist definiert (Art. 221 ZPO).

(78) Das Gericht kann jederzeit eine Instruktionsverhandlung durchführen

(Art. 226). Diese Verhandlung dient zwar der freien Erörterung des

Prozessgegenstandes und der Ergänzung des Sachverhaltes. Letzteres kann

aber auch dazu führen, dass die Parteien danach keine weiteren Tatsachen

vorbringen dürfen (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Wegen dieser sogenannten

Novenschranke haben die Parteien vor der Instruktionsverhandlung

sicherzustellen, dass Klarheit darüber herrscht, ob sie anschliessend noch

weitere neue Tatsachen, eben Noven, vorbringen dürfen oder nicht. Ziel muss

bleiben, nach einer Instruktionsverhandlung weitere Tatsachen entweder an

der Hauptverhandlung oder in einem weiteren Schriftenwechsel

uneingeschränkt vorbringen zu können. Abhängig von der Komplexität des

Sachverhalts bieten die Gerichte in aller Regel dazu Hand.

(79) Eine Instruktionsverhandlung wird in Zürich oft wie früher als

Referentenaudienz durchgeführt. Der Referent gibt seien Einschätzung

bekannt und versucht die Parteien zu versöhnen.

Seite 19/38


(80) Wird nichts zum Sachverhalt ergänzt, kann ein zweiter Schriftenwechsel

folgen. An der Hauptverhandlung können einzig dann letzte Ergänzungen

vorgebracht werden, falls kein doppelter Schriftenwechsel erfolgt ist (Art. 229

Abs. 2 ZPO). Im März 2014 ist offen, ob ewig repliziert werden kann!

Stichworte sind Stellungnahme und Replikrecht (dazu HUNSPERGER/WICKI,

Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege

ferenda, AJP 2013, S. 975).

(81) Achtung gerade auch Nichtanwälte müssen selber alles nötige dazu

beitragen, um den eigenen Anspruch zu belegen. Die Gefahr besteht, falls

keine „soziale Untersuchungsmaxime“ (Art. 56 ZPO) wie etwa für Miete,

Arbeitsrecht oder Konsumentenschutz gilt, dass man keine Hilfe vom Gericht

bekommt (Art. 55 und 272 ZPO): Professionelle Organisation dürfen nicht allzu

viel Hilfe vom Gericht erwarten. Seien Sie gut vorbereitet und noch besser

dokumentiert. Achten Sie auf die Novenschranke, dann haben Sie viele

Risiken bereits bewältigt.

(82) An der Hauptverhandlung können also noch neue Tatsachen und

Beweismittel vorgebracht werden, wenn sie sofort angezeigt werden. Das gilt

aber nur noch für echte oder entschuldbar nicht früher vorgebrachte Tatsachen

(unechte Noven, Art. 229 Abs. 1 Bst. a und b ZPO).

(83) Auf die Parteivorträge folgt in der Hauptverhandlung die Beweisabnahme.

Danach sind Schlussvorträge möglich (Art. 231 und 232 ZPO).

(84) Die Parteien haben im ordentlichen Verfahren Anspruch auf die

Durchführung einer Hauptverhandlung. Sie können aber gemeinsam integral

oder teilweise darauf verzichten:

• Integraler Verzicht (Art. 233 ZPO);

• Verzicht auf erste Parteivorträge ((Art. 228 ZPO);

• Verzicht auf Beweisabnahme (Art. 231 ZPO);

• Verzicht auf Schlussvorträge (Art. 232 ZPO).

Seite 20/38


(85) Nötig ist immer ein gemeinsamer Parteiantrag. Eine Partei kann nicht

alleine auf einen Teil oder die ganze Verhandlung verzichten (Art. 233 ZPO).

(86) Ein erster Parteivortrag erübrigt sich etwa nach einem zweiten

Schriftenwechsel und/oder einer Instruktionsverhandlung.

(87) Bei der Beurteilung von reinen Rechtsfragen erübrigt sich oft die

Beweisabnahme.

(88) Sind bei der Hauptverhandlung keine weiteren Beweismittel abzunehmen,

entfällt dies Stufe und zugleich der Schlussvortrag der Parteien.

(89) Schliesslich können die Parteien beantragen auf die mündlichen

Schlussvorträge zu verzichten, um ihre Parteivorträge schriftlich zu halten,

etwa für die Bewertung der abgenommenen Beweismittel zu bestrittenen

Tatsachen.

(90) Im vereinfachten Verfahren ist ein solcher Verzicht nur soweit denkbar (Art.

219 ZPO), als der Sachverhalt nicht rein mündlich vorgetragen (Art. 244 Abs. 1

ZPO) oder ermittelt wird (Art. 247 ZPO).

(91) Die Klageänderung vor der Verhandlung ist bei geänderten oder neuen

Ansprüchen im Zusammenhang mit dem eingeklagten Anspruch oder mit der

Zustimmung der Gegenpartei möglich (Art. 227 ZPO). In der Hauptverhandlung

ist die Klageänderung nur noch basierend auf neuen Tatsachen und

Beweismitteln möglich (Art. 230 ZPO). Aus meiner Erfahrung rate ich, nicht zu

lange mit der Substantiierung und damit der Begründung der Klage

zuzuwarten, auch wenn man das dürfte. Kein Verfahrensbeteiligter mag

taktische Überraschungen.

(92) Das Gericht führt über jede Verhandlung Protokoll (Art. 235 ZPO).

Erwähnenswert ist Art. 176 ZPO für Zeugeneinvernahmen. In der Praxis

Seite 21/38


werden den Zeugen die Protokolle mit kurzer Frist zur Durchsicht für

Richtigstellungen und zur Unterzeichnung zugesandt.

3. Vereinfachtes Verfahren (93) Bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000 ist das Verfahren eine

vereinfachtes. Gewisse Mietstreitigkeiten fallen immer in dieses Verfahren.

(94) Vorbild war das beschleunigte Verfahren gemäss jetzt aufgehobenem

Art. 25 SchKG.

(95) Das vereinfachte Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es mündlich

oder schriftlich eingeleitet werden kann und grundsätzlich nur je ein Vortrag

zugelassen wird. Die vereinfachte Klage muss nicht begründet werden (Art.

244 Abs. 2 ZPO). Verfügbare Unterlagen sind neben der Vollmacht und der

Klagebewilligung einzureichen. Fehlt die Begründung, lädt das Gericht direkt

zur Verhandlung. Bei Klagen mit Begründung setzt das Gericht Frist zur

schriftlichen Stellungnahme (Art. 245 ZPO). Das Gericht hat generell eine

gewisse Fragepflicht. Im Gespräch mit den Parteien klärt es ungenügende

Angaben zum Sachverhalt (soziale Untersuchungsmaxime, Art. 247 Abs. 1

ZPO) und in vom Gesetz genannten Fällen erforscht das Gericht den

Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 55 Abs. 2 und Art. 247 Abs. 2 ZPO).

(96) Das Gericht trägt dafür Sorge, dass die Streitsache am ersten Termin

erledigt werden kann (Art. 246 ZPO).

V. Summarisches Verfahren, besonders für provisorische Rechtsöffnung (97) Wenn Sie aber ein rechtskräftiges Urteil oder eine schriftliche

Schuldanerkennung besitzen, wählen Sie den Weg der Rechtsöffnung (Art.

251 und Art. 252 ff. ZPO). Bei Darlehen oder Kreditverträgen gilt etwa, dass

Sie den Vertrag und die Bestätigung der Darlehens- oder Kredithingabe und

eine Mahnung zeigen müssen, wenn der Schuldner in der Betreibung

Rechtsvorschlag erhoben hat, um das summarische Verfahren wählen zu

können.

Seite 22/38


(98) Das Verfahren wird durch ein Gesuch eingeleitet (Art. 252 und Art. 130

ZPO). Viele Gerichte kennen dafür ein Formular. Derartige Formulare lassen

sich auch für Verfahren vor Gerichten in anderen Gemeinden oder Kantonen

einsetzen. Im Zweifel sollte man aber der Vorlage des jeweilig anzurufenden

Gerichts folgen, um rasch zum Ziel zu kommen.

(99) Als Beweismittel werden regelmässig nur Urkunden zugelassen.

Ausnahmen dürfen das Verfahren nicht unnötig verzögern oder der

Verfahrenszweck muss sie erfordern (Art. 254 ZPO). Bringen Sie einen

wichtigen Zeugen notfalls mit. Ob er angehört wird, kann aber fraglich bleiben.

(100) Das Gericht kann auch auf die Durchführung der Hauptverhandlung

verzichten und aufgrund der Akten entscheiden (Art. 256 ZPO).

(101) Ein Aktenentscheid ergeht oft bei Rechtsöffnungsverfahren. Ergänzend zur

Rechtsöffnung sei auf die Art. 79 SchKG verwiesen. Für vollstreckbare Urteile

wird die definitive Rechtsöffnung angestrebt (Art. 80 SchKG). Als Einreden

werden nur Tilgung, Stundung oder Erlass geprüft. Besitzt der Gläubiger eine

Schuldanerkennung so kann er die provisorische Rechtsöffnung verlangen. Mit

der provisorischen Rechtsöffnung kann der Gläubiger nach Ablauf der

Zahlungsfrist (Art. 69 Abs. 2 Ziffer 2 SchKG) die provisorische Pfändung oder

die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verlangen (Art. 83 SchKG). Scheitert

er, muss er ins ordentliche oder beschleunigte Verfahren.

(102) Das summarische Verfahren ist auch noch für andere Gesuche oder

vorsorgliche Massnahmen vorgesehen, etwa für die Registrierung von

Bauhandwerkerpfandrechten oder gerichtliche Verbote (Art. 248 lit. c ZPO) und

die freiwillige Gerichtsbarkeit (meisst Einparteienverfahren).

VI. Aberkennungsklage (103) Innert zwanzigTagen nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung kann der

Schuldner auf Aberkennung der Forderung gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG

Seite 23/38


klagen. Die Aberkennungsklage ist das Gegenstück des Schuldners zur

Forderungsklage des Gläubigers.

(104) Zweck der Aberkennungsklage ist dem Schuldner ein letztes

Verteidigungsmittel in die Hand zu geben. Er kann den Zustand der

provisorische Rechtsöffnung verlängern (Art. 83 Abs. 3 SchKG) und die

Überprüfung der materiellen Rechtslage im ordentlichen Verfahren verlangen.

(105) Die Beweislast richtet sich unverändert nach Art. 8 ZGB. Der Schuldner hat

aber den Vorteil, dass er jetzt alle Verteidigungsmittel vorbringen kann (Art.

150 ff. und 168 ff. ZPO). Dies im Gegensatz zum summarischen

Rechtsöffnungsverfahren, wo der Urkundsbeweis die Regel ist (Art. 254 ZPO).

(106) Der Aberkennungsprozess hemmt den Fristenlauf der viermonatigen Frist

zum Erhalt der Werte gemäss Güterverzeichnis nach Art. 165 Abs. 2 SchKG

(Art. 83 Abs. 4 SchKG) und der Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls von

einem Jahr (Art. 88 Abs. 2 SchKG).

(107) Was wissen wir dazu aus dem Teil zum Schlichtungsverfahren (vorne III)?

Richtig, gemäss Art. 198 ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren.

Angesichts der kurzen Frist von 20 Tagen (Art. 83 Abs. 2 SchKG) sollte der

Schuldner die Aberkennung nicht erst erwägen, wenn er von der provisorisch

erteilten Rechtsöffnung erfährt. Er darf bereits vorher auf Aberkennung klagen.

Diese Klage wird mit erteilter Rechtsöffnung „eo ipso“ zur Aberkennungsklage

(BGE 117 III 19). Die Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG hat wenn überhaupt

nur auf Antrag aufschiebende Wirkung (Art. 36 SchKG). Darauf sollte man sich

beim letzten Verteidigungsmittel nicht verlassen.

(108) Die provisorische Rechtsöffnung gegen welche sich die

Aberkennungsklage richtet, wird nicht definitiv solange das Verfahren nicht

entschieden ist. Das Verfahren der Aberkennungsklage ist ein Verfahren

materiell-rechtlicher Natur. Es ist kein Rechtsmittel gegen den Entscheid, der

die provisorische Rechtsöffnung gewährt. Rechtsmittel gegen den

Rechtsöffnungsentscheid wäre die Beschwerde gemäss Art. 319 ZPO (Art. 309

Seite 24/38


Bst. b Ziffer 3 ZPO e contrario). Auch der ZPO-Beschwerde kommt gemäss

Art. 325 Abs. 1 ZPO keine aufschiebende Wirkung zu.

(109) Der Gerichtsstand liegt am Betreibungsort (Art. 83 Abs. 2 SchKG).

Einlassung und Prorogation (Rechtswahl) sind zulässig.

(110) Eine Widerklage ist zulässig, sofern die Voraussetzungen gegeben sind

(Art. 94 und 224 ZPO). Das kann ein Mittel sein, das vereinfachte zum

ordentlichen Verfahren zu machen, wenn der Streitwert der Widerklage gegen

die Aberkennungsklage CHF 30‘000 übersteigt (Art. 224 Abs. 2 ZPO).

(111) Das Verfahren selbst ist ordentlich oder vereinfacht. Dazu vorne IV.

(112) Wird die Aberkennungsklage abgewiesen und die Forderung bestätigt, wird

die provisorisch erteilte Rechtsöffnung definitiv. Wird die Forderung aberkannt,

ist auch die Betreibung endgültig erledigt.

(113) Zu beachten ist, dass gegen die definitive Rechtsöffnung keine

Aberkennung gegeben ist. Gegen die definitive Rechtsöffnung kann immerhin

und jederzeit im ordentlichen Verfahren geklagte werden, dass die Schuld nicht

oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Art. 85a SchKG).

VII. Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) (114) Derjenige der eine Nichtschuld bezahlt hat, weil er den Rechtsvorschlag

unterlassen hat oder weil gegen ihn die Rechtsöffnung erteilt worden ist, kann

innert Jahresfrist die bezahlte Nichtschuld zurückfordern (Art. 86 SchKG).

(115) Vorteil dieses Verfahrens gegenüber der Bereicherungsklage (Art. 62 ff.

OR) ist, dass der Erfolg einzig vom Nachweis der Bezahlung einer Nichtschuld abhängt (Art. 86 Abs. 3 SchKG).

(116) Für alle Klagen gilt, dass bei gleichem Streitgegenstand und gleichen

Parteien das Prinzip der „res iudicata“ einem zweiten Prozess in der gleichen

Sache auch entgegen steht. Das ergibt sich aus der bereits erwähnten

Seite 25/38


materiellen Rechtskraft eines bereits ergangenen Urteils (vorne IV.1). Die eben

besprochene Aberkennungs- und die Rückforderungsklage aber auch alle

anderen SchKG-Klagen stehen nicht beliebig zur Verfügung.

VIII. Rechtsschutz in klaren Fällen (117) Der Rechtsschutz in klaren Fällen ist der sprichwörtliche kurze Prozess! Im

Vordergrund steht hier der Besitzeschutz. Dazu zählen, die Herausgabe des

geleasten Motofahrzeuges oder der gemieteten Heimkino-Ausrüstung oder die

Rückgabe der Wohnung oder der Arbeitsgeräte nach Vertragsbeendigung.

(118) Das Gericht gewährt gemäss Art. 257 ZPO im summarischen Verfahren

Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort

beweisbar ist und (d.h. kumulativ) die Rechtslage klar ist. Dieses Verfahren

hatte in diversen Kantonen Vorläufer, die als Verfahrens zur raschen

Handhabung klaren Rechts oder als Befehlsverfahren bezeichnet wurden.

Wichtige und häufige Anwendungsfälle dieser Verfahren betrafen die

Herausgabe von Gegenständen oder die Ausweisung von Mietern.

(119) Bei der Rücknahme eines Objektes ist etwa folgendes zu beachten: Art.

214 Abs. 3 OR sieht im Kaufvertrag bei Vertragsrücktritt wegen Verzuges des

Käufers nur dann die Möglichkeit der Rückforderung der übergebenen Sache,

wenn dies im Vertrag ausdrücklich so vorgesehen ist. Die Registrierung eines

Eigentumsvorbehalts im Register am Wohnort des Schuldner ist sicher bei

Investitionsgütern angezeigt (Art. 715 ZGB). Trotzdem kann die Aussonderung

Schwierigkeiten bereiten, wenn Dritte allenfalls Retentionsrechte behaupten.

(120) Grundlage für die Herausgabe von Gegenständen oder die

Eigentumsrückübertragung (Vindikation) ist oft eine nicht oder schlecht

erfpüllter Leasingvertrag. Die Sach- und Rechtslage dürft dann klar sein, wenn

der Gläubiger Mahnungen, Fristansetzung und Kündigung vorlegen kann. Der

Eigentümer des Leasinggegenstandes hat einen dinglichen Eigentums-

Seite 26/38


anspruch gemäss Art. 641 Abs. 2 Zivilgesetzbuch, ZGB, den er gerichtlich

durchsetzen kann.

(121) Die Ausweisung von Mietern stellt im Verfahren betreffend Rechtsschutz in

klaren Fällen einen weiteren wichtigen Anwendungsfall dar, kann aber auch im

ordentlichen oder vereinfachten Verfahren verlangt werden, was jedoch länger

dauert.

(122) Heisst das Gericht das Begehren gut, verpflichtet es die beklagte Partei,

das fragliche Mietobjekt sofort (oder innert einer gewissen Frist) zu übergeben

oder zu räumen und der klagenden Partei ordnungsgemäss zu übergeben,

verbunden mit einer Vollstreckungsanweisung an die zuständige

Exekutivbehörde. Im Kanton Zürich ist das das Gemeinde- oder

Stadtammannamt (§ 147 GOG, Art. 343 ZPO). Der Gemeindeammann im

Kanton Zürich kann für die Wegnahme eine Kostenvorschuss verlangen und

die Polizei zu Hilfe nehmen (§ 147 Abs. 2 GOG).

(123) Dieser Prozess ist ein abgekürzter Erkenntnisprozess und weder ein

vorsorgliches Massnahmenverfahren noch ein Vollstreckungsverfahren.

(124) Rechtsschutz in klaren Fällen wird im summarischen Verfahren beurteilt

(Art. 257 ZPO). Das Institut war bis 2011 in vielen Deutschschweizerkantonen

Teil des sogenannten Befehlsverfahrens.

(125) Das Verfahren ist als kurzer Prozess eine Option für die klagende Partei.

Alternativ kann sie jederzeit auch den ordentlichen Prozessweg beschreiten

(vorne IV).

(126) Die Botschaft verweist explizit auch für Geldforderungen (Botschaft zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 S. 131, nachfolgend

Botschaft): „Im Unterschied zu seinen kantonalrechtlichen Vorgängern [steht

das Rechtsschutzverfahren] auch Geldforderungen offen, denn auch ein

Geldgläubiger soll in liquiden Fällen rasch zu einem definitiven

Rechtsöffnungstitel kommen.“ (Klammerbemerkung hinzugefügt).

Seite 27/38


(127) Der Rechtsschutz in klaren Fällen ist durchaus eine Alternative zur

Rechtsöffnung, soweit der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und

die Rechtslage klar sind (Botschaft S. 132). Thema bei der Rechtsöffnung und

beim Rechtsschutz in klaren Fällen bleibt, den Bestand der Forderung anhand

von Urkunden im summarischen Verfahren zu belegen.

(128) Die Rechtsöffnung gilt bekanntlich nur für die laufende Betreibung. Der

Vorteil beim Rechtsschutz in klaren Fällen liegt im ebenso rasch erlangten

Endurteil, das als Arresttitel gilt (Art. 271 Ziff. 6 SchKG) und vergleichbar einer

provisorische Pfändung wirkt (Art. 83 SchKG).

(129) Neben der Rechtsöffnung ergeben sich für den Gläubiger damit drei Wege

zur Anerkennungsklage: Ordentliches oder vereinfachtes Verfahren (vorne

IV.) oder der Rechtsschutz in klaren Fällen (zuvor VIII).

(130) Mutige können nun auch den Arrest im „Befehlsverfahren“ erlangen (Art.

251 Bst. a und 257 ZPO), das neu mit „Rechtsschutz in klaren Fällen“

überschrieben ist. Bekanntlich ist ein definitiver Rechtsöffnungstitel gemäss

Art. 271 Ziffer 6 SchKG seit 2011 auch ein Arrestgrund.

(131) „Der Sachverhalt muss liquid, d.h. die Tatsachen müssen unbestritten

oder sofort beweisbar sein (Bst. a). Die Beschränkung der Beweismittel ist hier

sehr ausgeprägt. Selbst bei einer mündlichen Verhandlung sollte sich das

Gericht auf Urkunden beschränken, denn im Zweifel ist die Angelegenheit in

einem einlässlichen Prozess auszutragen. Denkbar ist auch ein Augenschein

an einem mitgebrachten Objekt. Expertisen, Zeugen- sowie auch

Parteibefragungen fallen hingegen grundsätzlich ausser Betracht.“ (Botschaft

S. 132).

(132) „Zudem muss die Rechtslage klar sein (Bst. b). Das ist nur der Fall, wenn

sich die Rechtsfolge im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung ohne

weiteres ergibt.“ (Botschaft S. 132).

(133) „Die Gegenpartei ist anzuhören (Art. 253 ZPO). Wenn sie die Tatsachen

bestreitet oder dem geltend gemachten Anspruch Einreden entgegensetzt,

Seite 28/38


kann der schnelle Rechtsschutz nicht gewährt werden. Glaubhaftes Vorbringen

der Einwände genügt – haltlose Behauptungen hingegen vermögen dieses

Verfahren nicht aufzuhalten.“ (Botschaft S. 132).

(134) Der eine Vorteil gegenüber der (provisorischen) Rechtsöffnung liegt darin,

dass die Gutheissung des Gesuchs volle materielle Rechtskraft entwickelt.

Einem späteren Prozess stünde die Einrede der „res iudicata“ entgegen. Die

oft zum kantonalen Recht geäusserte Auffassung, dass einem

Summarentscheid keine volle Rechtskraft zukommen kann, ist damit überholt.

(135) Ein weiterer Vorteil liegt aber auch in den Rechtsfolgen beim Unterliegen.

Sind Sach- und Rechtslage nicht liquide, kommt es nicht etwa zur

materiellen Abweisung des Gesuches. Nein, das Gericht tritt nicht darauf ein

(Art. 257 Abs. 4 ZPO). Die Klägerin kann also ohne Nachteil immer noch den

ordentlichen Prozess beschreiten. Für die Alternative der provisorischen

Rechtsöffnung dürfte in den Fällen derartigen Nichteintretens die Beweislage

wohl etwas dünn sein. Ein geringes Restrisiko bleibt beim Gläubiger, wenn

etwa der Schuldner durch Quittung die Zahlung belegt. In diesem Beispiel ist

der Sachverhalt liquide und es ergeht ein Sachurteil, das in Rechtskraft

erwächst, wenn der unterlegen Gläubiger dagegen nicht Berufung oder

Beschwerde führt (sogleich IX).

(136) Ein dritter Vorteil liegt in der Rückdatierung der Rechtshängigkeit. Dies

ergibt sich meiner Meinung nach klar aus dem Wortlaut Art. 63 ZPO i.V.m. Art.

257 Abs. 3 ZPO, sofern die nicht liquide Klage innert Monatfrist erneut

eingebracht wird. Inzwischen scheint diese klare Meinung in der Lehre

allerdings umstritten (gleicher Meinung ALEXANDER BRUNNER, DOMINIK

GASSER, IVO SCHWANDER, vgl. Literaturauswahl, anderer Meinung allerdings

ohne schlüssige Erklärung THOMAS SUTTER-SOMM, FRANZ HASENBÖHLER,

CHRISTOPH LEUENBERGER, vgl. Literaturauswahl, alle zu Art. 257).

(137) Ist der Sachverhalt liquide und die Rechtslage klar, kann der Gläubiger

beim Rechtsschutz in klaren Fällen fast nur gewinnen: 1. bei der materiellen

Rechtskraft, 2. bei Unterliegen wegen Illiquidität durch den Nichteintritt des

Seite 29/38


Gerichts und 3. weil die Rechtshängigkeit nach der hier vertretenen Auffassung

bestehen bleibt bei firstgerechter Wiedereinbringung!

(138) Ob es sich in der Praxis lohnt, den bekannten Weg der Rechtsöffnung zu

verlassen und die Alternative des Rechtsschutzes in klaren Fällen zu

beschreiten, muss im Einzelfall anhand der Unterlagen erwogen werden. In

allen klaren Fällen ist der ordentliche Prozess vermeidbar.

IX. Berufung und direkte Vollstreckung

1. Berufung (139) Die Berufung ist bei einem Streitwert ab CHF 10‘000 zulässig, soweit sie

nicht gemäss Art. 309 ZPO ausgeschlossen ist. Achtung, gerade in

verschiedenen SchKG-Sachen ist die Berufung unzulässig:

„a. gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts; b. in den folgenden Angelegenheiten des SchKG:

1. Aufhebung des Rechtsstillstandes (Art. 57d SchKG), 2. Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages (Art. 77 SchKG), 3. Rechtsöffnung (Art. 80–84 SchKG), 4. Aufhebung oder Einstellung der Betreibung (Art. 85 SchKG), 5. Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (Art. 185 SchKG), 6. Arrest (Art. 272 und 278 SchKG), 7. Entscheide, die nach SchKG in die Zuständigkeit des Konkurs- oder des Nachlassgerichts fallen.“

(140) Damit gibt es keine Berufung gegen Vollstreckungsrichterentscheide

und in den eben erwähnten SchKG-Verfahren. Diese Liste nennt die

Arresteinsprache nicht namentlich, verweist aber auf Art. 278 SchKG.

Lesenswert deshalb ist Art. 278 Abs. 3 SchKG der explizit die Beschwerde

gemäss ZPO als Rechtsmittel nennt. Damit unterliegt auch der

Arresteinspracheentscheid nicht der Berufung aber der Beschwerde.

(141) Für all diese SchKG Ausnahmen kann statt in der Berufung via

Beschwerde (Art. 319 ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden.

Seite 30/38


(142) Die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide ist nur in finanziellen

Streitigkeiten mit einem Streitwert über CHF 10‘000 als Rechtsmittel gegeben.

Darunter hilft die Beschwerde, wie bei den Ausnahmen gemäss Art. 309 ZPO,

allerdings ohne Suspensivwirkung (Art. 325 Abs. 1 ZPO).

(143) Die Frist beträgt 30 Tage (Art. 311 ZPO) und für Summarentscheide 10

Tage (Art. 314 ZPO). Bei der Wechselbetreibung sind es gar nur 5 Tage (Art.

185 SchKG). Das kann im Einzelfall sehr knapp werden!

(144) Berufungsgründe sind unrichtige Rechtsanwendung und falsche

Feststellung des Sachverhaltes (Art. 310 ZPO).

(145) Die Berufung hemmt die Rechtskraft im Rahmen der Anträge (Art. 315

ZPO).

(146) Es kommt zum Schriftenwechsel mit Berufung, Berufungsantwort, eventuell

Anschlussberufung (Art. 311 ZPO). Die Berufungsinstanz kann eine

Verhandlung durchführen und Beweise abnehmen (Art. 316 ZPO). Noven

sind beschränkt zugelassen (Art. 317 ZPO), soweit sie ohne Verzug präsentiert

werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher anrufbar waren. Auch die

Klageänderung ist beschränkt immer noch möglich (Art. 317 ZPO).

(147) Die Berufungsinstanz kann den angefochtenen Entschied bestätigen oder

neu entscheiden oder bei wesentlichen Unklarheiten an die Vorinstanz zur

Ergänzung des Urteils oder der Vervollständigung des Sachverhalts

zurückweisen (Art. 318 ZPO).

(148) Neben oder nach Berufung und Beschwerde als Rechtsmittel in den

Kantonen (Art. 319 ff. ZPO) sei an die Bundesrechtsmittel erinnert:

Einheitsbeschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG). SchKG-Sachen sind

diesen gleichgestellt (Art. 72 Abs. 2 Bst. a BGG).

2. Beschwerde und weitere Behelfe (149) Nicht berufungsfähige Entscheide unterliegen wie schon erwähnt der

Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO), etwa gegen Entscheide über vorsorgliche

Massnahmen oder prozessleitende Verfügungen. Falsche Rechtsanwendung

Seite 31/38


oder offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen können gerügt

werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge und Beweismittel sind ausgeschlossen

(Art. 326 ZPO).

(150) Ergänzend seien noch die Revision und die Erläuterung und Berichtigung

erwähnt. Bei der Revison soll ein rechtskräftiger Entschied überprüft werden,

zu dem jemand im Nachhinein eine neue Tatsache oder ein neues

Beweismittel entdeckt hat, das sich erheblich auf den Entscheid auswirkt. (Art.

328 ZPO). Bei der Erläuterung und Berichtigung geht es um die Klärung

widersprüchlicher oder unvollständiger Entscheide oder die Korrektur

wesentlicher Schreib- und Rechnungsfehler (Art. 334 ZPO).

3. Direkte Vollstreckung und ähnliche Fragen (151) Die Vollstreckung von Geldforderungen und Sicherheitsleitungen

richtet sich weiterhin nach dem SchKG, denn die ZPO enthält zwei explizite

Vorbehalte für das SchKG im Summarverfahren und bei der Vollstreckung (Art.

269 und 335 ZPO). Entscheide auf Geldzahlung sind gemäss SchKG zu

vollstrecken (Art. 335 Abs. 2 ZPO). Auch für superprovisorische und

vorsorgliche Massnahmen gilt, dass sichernde Massnahmen bei der

Vollstreckung von Geldforderungen dem SchKG vorbehalten sind (Art. 269

Abs. 1 Bst. a ZPO).

(152) Der Vollstreckungsraum ist neu die Schweiz. Art. 79 Abs. 2 SchKG ist

aufgehoben (Einrede gegen ausserkantonale Rechtsöffnung). Alle

Verfügungen schweizerischer Verwaltungsbehörden, sind definitive

Rechtsöffnungstitel (Art. 80 Abs. 2 Ziffer 2 SchKG).

(153) Im Normalfall geht der Realexekution ein Vollstreckungsgesuch voraus.

Neu und effizient kann der Antragsteller bereits im ordentlichen Verfahren

verlangen, dass im Urteil direkt Vollstreckungsmassnahmen angeordnet

werden (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Dadurch erspart er sich ein separates

Vollstreckungsverfahren, das in den Art. 335 ff. ZPO geregelt ist.

Selbstverständlich hindert die Berufung im Rahmen der Anträge auch diese

Vollstreckung (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Aber die Rechtsmittelinstanz kann

Seite 32/38


ihrerseits die vorzeitige Vollstreckbarkeit bewilligen (Art. 315 Abs. 2 ZPO). Es

kommt also auf den wohlformulierten Antrag der um Vollstreckung ersuchenden Partei an! Dagegen muss man sich wohl mit einem Antrag auf

superprovisorische Gewährung eines Vollstreckungsaufschubs zur Wehr

setzen. Wird die vorzeitige Vollstreckung bewilligt, sind sichernde

Massnahmen oder die Leistung einer Sicherheit zu erwägen (Art. 315 ZPO).

(154) Von Vollstreckungsmassnahmen, die bereits im Urteil enthalten sind oder

die im Vollstreckungsverfahren angeordnet werden, ist die Vollstreckung von

superprovisorischen oder vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) zu

trennen. Auch vorläufige Geldzahlungen im engeren Sinne dürfen nur dann

verfügt werden, wenn das Gesetz diese ausdrücklich vorsieht (Art. 262 Abs. 1

e ZPO), so zum Beispiel bei vorläufigen Unterhaltszahlungen für die Dauer des

Scheidungs- (Art. 276 ZPO) sowie des Vaterschaftsprozesses (Art. 303 Abs. 1

ZPO) oder bei Abschlagszahlungen während eines Konkurses (Art. 237 ZPO

und 325 ZPO; Art 237 und 327 SchKG).

(155) Hat das urteilende Gericht Vollstreckungsmassnahmen angeordnet, wird

der Entscheid direkt vollstreckt (Art. 337 ZPO). Die unterliegende Partei kann

dagegen beim Vollstreckungsgericht die Einstellung verlangen (Art. 337 Abs. 2

ZPO).

(156) Das heisst, für Pfändung (Art. 89 SchKG) und Arrest (Art. 271 SchKG)

bleibt, abgesehen vom vereinheitlichten Zivilprozess, alles wie wir es vom

SchKG her kennen, trotz direkter Vollstreckung.

(157) Nicht zu unterschätzen ist, dass seit 2011 einheitlich gegen einen

provisorischen Rechtsöffnungsentscheid nur die Beschwerde gegeben ist.

Diese hat keine Suspensivwirkung. Damit ist der Rechtsöffnungsentscheid neu

einheitlich und schweizweit sofort vollstreckbar und nicht erst nach Eintritt der

Rechtskraft. Der Gläubiger kann gleichentags die provisorische Pfändung oder

die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verlangen (Art. 83 Abs. 1 SchKG).

(158) Es gibt somit Fälle, in denen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit zeitlich

auseinander fallen: Bei der Berufung kann die Rechtsmittelinstanz die

Seite 33/38


vorzeitige Vollstreckung des noch nicht rechtskräftigen Entscheids bewilligen

(Art. 315 Abs. 2 ZPO und Art. 336 Abs. 1 Bst. b ZPO). Bei den

ausserordentlichen Rechtsmittel, Beschwerde und Revision, hat die

Rechtsmittelinstanz die Möglichkeit, die Vollstreckung aufzuschieben, obwohl

der Entscheid bereits rechtskräftig ist (Art. 325 Abs. 2 und Art. 331 Abs. 2). Die

Bescheinigung der Vollstreckbarkeit (Art. 336 Abs. 2 ZPO) ist für die direkte

Vollstreckung gemäss Art. 337 ZPO unverzichtbar. Das Betreibungsamt kann

die Bescheinigung verlangen, wenn der Gläubiger nach erteilter definitiver

Rechtsöffnung das Fortsetzungsbegehren stellt. Die Bescheinigung ist vom

Gericht auszustellen, das den zu vollstreckenden Entscheid getroffen hat (vgl.

Botschaft S. 162 f.).

(159) Auch der Konkursentscheid ist grundsätzlich sofort umzusetzen, da nur die

Beschwerde dagegen offen steht (Art. 251 Abs. 1 Bst. a ZPO, Art. 309 Abs. 1

Bst. b Ziffer 7 ZPO).

(160) Gegen die (Nicht-)Feststellung neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 1

SchKG) gibt es neu kein Rechtsmittel mehr. Es bleibt innert 20 Tagen die

Klage auf Bestreitung/Feststellung neuen Vermögens im vereinfachten

oder ordentlichen Verfahren (Art. 265a Abs. 4 SchKG).

(161) Unter Vollstreckungsgesichtspunkten sei abschliessend noch bemerk, dass

neu jede öffentliche Urkunde einen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellt

(Art. 80 Abs. 1 bis SchKG, Art. 347 ff. ZPO). Dies unter Vorbehalt der

gerichtlichen Beurteilung (Art. 352 ZPO). In diesem Punkt werden die

Schweizer neu den Lugano-Staaten-Bürgern gleichgestellt (Art. 57 Ziffer 3

Lugano Übereinkommen, LugÜ). Einen wichtigen Vertrag notariell zu

beurkunden, um die Vollstreckung zu erleichtern, macht neu durchaus Sinn

(Art. 9 ZGB).

(162) Die Vollstreckung allgemein ist in Art. 335 ff. ZPO geregelt. Wieder gilt die

bereits erwähnte Ausnahme für Geldzahlung und Sicherheitsleitung zu

Gunsten des SchKG (Art. 335 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO). Örtlich zuständig ist

zwingend das Gericht am Sitz der unterlegenen Partei, am Ort der Massnahme

Seite 34/38


oder am Ort, wo der zu vollstreckende Entscheid gefällt worden ist (Art. 339

ZPO).

(163) International sei an die Vollstreckung gemäss LugÜ erinnert, dort die Art.

38 ff. LugÜ. Lesenswert in diesem Zusammenhang auch die neue

„Spezialbeschwerde“ gemäss Art. 327 Bst. a ZPO: Verweigerungsgründe

werden mit voller Kognition geprüft. Diese Beschwerde gegen einen Entscheid

des Vollstreckungsgerichts hat aufschiebende Wirkung, unter Vorbehalt des

Arrests.

X. Vorzeitige Verwertung (164) Die vorzeitige Verwertung ist für Fahrnis und dergleichen in Art. 124 SchKG

und für Grundeigentum in 133 Abs. 2 SchKG geregelt. Das Inkrafttreten der

ZPO 2011 hat daran nichts geändert.

(165) Abzugrenzen ist die vorzeitige Verwertung von der ordentlichen

Verwertung gepfändeter Gegenstände (Art. 122 SchKG) frühestens zehn

Tage nach Eingang des Verwertungsbegehrens und im Konkurs nach der

zweiten Gläubigerversammlung (Art. 252 SchKG). Davor ist die Verwertung

vorzeitig. Kriterien sind also das eingegangene Pfändungsbegehren und die

Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung.

(166) Ergänzend sei der Freihandverkauf erwähnt (Art. 130, 143b, 256, 323 und

324 SchKG) mit Zustimmung aller oder bei verfügbaren Markt- oder

Börsenpreisen.

(167) Worum geht es bei der vorzeitigen Verwertung: Auf Begehren des

Schuldners (oder gemäss Praxis des Dritteigentümers eines Pfandes) oder im

Ermessen des Betreibungsbeamten können bewegliche Sachen (Art. 124

SchKG) und Grundstücke (Legaldefinition: Art. 655 Abs. 2 ZGB:

Liegenschaften, Selbständige ins Grundbuch aufgenommene Rechte,

Bergwerke und Miteigentumsanteile daran; Art. 133 Abs. 2 SchKG) vorzeitig

verwertet werden.

Seite 35/38


(168) Zweck ist, einerseits dem Schuldner oder Pfandgläubiger durch seine

Zustimmung zu ermöglichen, vorzeitig den besten Zeitpunkt für die Verwertung ihm bekannter Objekte zu bestimmen.

(169) Daneben kann der Betreibungsbeamte im eigenen Ermessen jederzeit

Gegenstände verwerten, die i) schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, ii)

unverhältnismässig kostspieligen Unterhalt erfordern oder iii)

unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen (Notverkauf gemäss Art. 124 Abs. 2, 156 Abs. 1 und 243 Abs. 2 SchKG). Stichworte sind

Obst, Schnittblumen oder Fische, nicht aber Modeartikel oder Wertpapiere,

trotz erkennbarer Kursverschlechterung. Für börsenkotierte Wertpapiere ist der

Freihandverkauf der gangbare Ausweg.

(170) Der Schuldner muss anregen und zustimmen oder der Gläubiger kann den

Betreibungsbeamten darauf hinweisen. Das Amt entscheidet, es sei denn

dass ein Prozess auf Herausgabe der gepfändeten Gegenstände läuft, dann

hat der Richter darüber zu befinden.

(171) Der Notverkauf wird als Erhaltungshandlung im Sinne von Art. 100 SchKG

qualifizier und ist deshalb auch in den Betreibungsferien möglich.

(172) Bei Gründstücken ist der Notverkauf ausgeschlossen (BGE 107 III 127 f.).

Vereinzelt wurde die Meinung vertreten, dass nach Bereinigung des

Lastenverzeichnisses ein Noteverkauf denkbar sein sollte (AMONN/WALTHER,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, N 6 zu §

28). Für die vorzeitige Verwertung von Grundstücken ist neben dem

Einverständnis des Schuldners die Zustimmung aller Grundpfandgläubiger

nötig.

(173) Wie immer kann gegen den Entscheid des Betreibungsbeamten etwa zum

Notverkauf Beschwerde nach Art. 17 SchKG geführt werden (§ 83 GOG). Die

Beschwerde hat, wenn überhaupt, nur auf Antrag hin aufschiebende Wirkung

(Art. 36 SchKG). Mit anderen Worten, sind die Schnittblumen wahrscheinlich

verkauft, bevor sich jemand dagegen wehren kann oder der Antrag auf

Suspensivwirkung bewilligt ist.

Seite 36/38


XI. Literaturauswahl (174) Die Präsentation hat Ihnen eine Übersicht über die verschiedenen

Verfahren ermöglicht. Für Detailfragen wird auf die zahlreichen ZPO-

Kommentare verwiesen:

ALEXANDER BRUNNER, DOMINIK GASSER, IVO SCHWANDER (HRSG.), ZPO,

Schweizerische Zivilprozessordung, Kommentar, Zürich/St. Gallen, 2011;

DR. ANDREAS GÜNGRICH (KOORD.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Band

I, Art. 1-149, und Band II, Art. 150-352 und 400-406, Berner Kommentar, Bern

2012;

KARL SPÜHLER, LUCA TENCHIO, DOMINIK INFANGER (HRSG.), Schweizerische

Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013;

THOMAS SUTTER-SOMM, FRANZ HASENBÖHLER, CHRISTOPH LEUENBERGER

(HRSG.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordung (ZPO), 2. A.,

Zürich 2013.

PM: Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006,

Sonderdruck oder BBl. 2006 7221.

Seite 37/38


XII. Musteranträge Forderung:

„Der Beklagte sei zur Bezahlung von CHF 10‘000 plus Zins von 5% seit 1. Januar

2011 plus Kosten von ABC zu verpflichten;“

mit/ohne:

„Es sei der Rechtsvorschlag vom XYZ in der Betreibung ABC des

Betreibungsamtes ZÜRICH Kreis 1 zu beseitigen und die definitive Rechtsöffnung

zu erteilen;“ (Variante: „provisorische“ Rechtsöffnung statt „definitive“);

Rat: Bei Verfahren nach vorgängiger Betreibung ist immer darauf zu achten, dass im

Rahmen eines Vergleichs in der Sühneverhandlung oder am Gericht oder bei einer (Teil-)

Anerkennung der Forderung durch den Schuldner der Rechtsvorschlag im Umfang dieser

Anerkennung als zurückgezogen gilt und dies so auch im Vergleich steht.

Nichtbestand:

„Der Nichtbestand der Forderung des Beklagten im Betrag von CHF XYZ sei

festzustellen und die Betreibung ABC des Betreibungsamtes ZÜRICH Kreis 1 sei

aufzuheben;“

Aberkennung:

„Die Forderung des Beklagten im Betrag von CHF XYZ in der Betreibung ABC des

Betreibungsamtes ZÜRICH Kreis 1 sei abzuerkennen und die Betreibung sei

aufzuheben;“

Stundung:

„Die Stundung der Forderung des Beklagten im Betrag von CHF XYZ sei

festzustellen und die Betreibung ABC des Betreibungsamtes ZÜRICH Kreis 1 sei

einzustellen;“

Arrest:

„Sämtliche bei der ABC Bank, 8021 ZÜRICH gelegenen Vermögenswerte des

Gesuchsgegners einzeln oder gemeinsam,

insbesondere das Konto-Nr. XYZ in CHF, alle dazugehörigen Unter- oder

Nebenkonten und Depots, Safe- und Schrankfachinhalte und laufende und

zukünftige Erträge daraus

Seite 38/38


seien als Sicherung bis zur Deckung der Arrestforderung von DEF nebst Zins zu

5% auf CHF DEF seit 1. Januar 2014 zu verarrestieren;“

Herausgabe:

„Der Gemeindeammann der Gemeinde ABC sei vom Gericht zu beauftragen, dem

Schuldner das Auto (Marke, Typ, Immatrikulation, Stamm-Nummer etc.)

wegzunehmen und der Antragstellerin zur Verfügung zu halten/übergeben.“

Abschliessend nicht vergessen:

„Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“

Betreibungsregisterauszug:

Einen Betreibungsregisterauszug bekommen Sie gegen Interessennachweis bei

jedem Betreibungsamt. (Art. 8a SchKG). Legen Sie einen Vertragsauszug bei, der

die Parteien zeigt und bitten Sie die Kosten per Nachnahme oder Rechnung zu

bezahlen. Danach können Sie besser einschätzen, wie säumig ein Schuldner

wirklich ist.

Zahlreiche Formulare und Beispiele des Bundes zur neuen ZPO sind bei verschiedenen

Gerichten abrufbar, etwa: www.bezirksgericht.tg.ch und dann Ort wählen und „Formulare“

anklicken oder auch bei jedem anderen Gericht, auch etwa für den Arrest.

Die vorstehenden Texte verstehen sich als Anregungen. Sie vermögen keinesfalls die

sorgfältige Formulierung eines Rechtsbegehrens aufgrund der konkreten Umstände zu

ersetzen.

14 03 11 Forderungsinkasso gemäss ZPO 2011 publ

Documents

Transcript of 14 03 11 Forderungsinkasso gemäss ZPO 2011 publ