50. FIW-Ferienkurs

Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen

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Dr. Michael Dietrich

Köln, 26. September 2013

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Struktur des Vortrags

Regelungsgehalt, Tatbestandsmerkmale, Rechtsfolgen

Tatbestandsmerkmale:

− Marktbeherrschung

− Missbrauch und „more economic approach“

Ausgewählte Missbrauchskonstellationen

Schwerpunkte:

Artikel 102 AEUV und „more economic approach“

§§ 19-20 GWB (nach der 8. GWB-Novelle)

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Regelungen

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Artikel 102 AEUV und §§ 19-20 GWB

Marktmacht-missbrauch

§ 19 Abs. 1 GWB: „Die missbräuchliche Ausnutzung einer

marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist

verboten.“

§ 19 Abs. 2 GWB (Regelbeispiele): „Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder

Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1. ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert

oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar

anders behandelt als gleichartige Unternehmen;

2. [(]“

§ 20 Abs. 1 GWB: § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 GWB gilt auch für Unternehmen mit relativer und überlegener Marktmacht.

Art. 102 AEUV: „Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die

missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem

Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder

mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen

Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.“

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Eine marktbeherrschende / marktstarke Stellung zu erlangen oder zu haben, ist nicht

verboten!

Aber: Marktbeherrschende / marktstarke Unternehmen unterliegen besonderen Verhaltenspflichten, die andere Unternehmen nicht beachten müssen.

Verboten: Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

Artikel 102 AEUV und §§ 19-20 GWB

Tatbestandsmerkmale

Marktbeherrschende oder marktstarke Stellung

Missbräuchliche Ausnutzung

Artikel 102 AEUV: Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

Wichtige Rechtsfolgen

Maßnahmen sind per se verboten (deklaratorische Wirkung der Behördenentscheidung)

Untersagungs- bzw. Beseitigungsanordnung

Bußgelder (bei Vorsatz und Fahrlässigkeit)

Zivilrechtliche Nichtigkeit der Verträge

Schadensersatz

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Marktbeherrschung

Zweistufige Prüfung

1. Marktabgrenzung

Sachlich relevanter Markt

(Austauschbarkeit re. Eigenschaften, Preise, Verwendungszweck)

Räumlich relevanter Markt

2. Marktbeherrschende Stellung

Marktanteil

Finanzkraft

Marktstruktur

Marktzugang / Marktzutrittsschranken

etc.

Artikel 102 EUV

Einzelmarktbeherrschung nach Rspr. ab rund 40% Marktanteil

§ 18 GWB ( widerlegliche

Marktbeherrschungsvermutungen)

Abs. 4: Einzelmarktbeherrschung ab 40% Marktanteil

Abs. 6:

2-3 Unternehmen: 50% Marktanteil

4-5 Unternehmen: 2/3 Marktanteil

Auswirkungen des

„more economic approach“

Auswirkungsbezogener Ansatz Rule of

Reason

‚as efficient competitor‘ Vermutungen

Rechtfertigungsmöglichkeiten:

− Objective necessity defence

− Meeting competition defence

− Efficiency defence

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Missbrauch und „more economic approach“

Anerkannte Fallgruppen für missbräuchliche

Verhaltensweisen (form based approach):

Behinderungsmissbrauch (horizontal)

Exklusivität

Rabattsystem

Lieferverweigerung (Marktbeherrschung kann zur Belieferungspflicht führen!)

Kopplung

Diskriminierung (bspw. durch Preise, Konditionen, etc.)

Ausbeutungsmissbrauch (vertikal)

Kein Verschulden/ Schädigungsabsicht

erforderlich!

Sehr restriktive

Rechtfertigungsmöglichkeiten:

− Objective necessity defence

− Meeting competition defence

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MissbrauchsfälleBild einfügen

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2. Rabattsystem: British Airways EuGH, Urteil vom 15. März 2007 – C 95/04P

Virgin Atlantic Airways Ltd.

Basisprovision für Umsätze an BA-Flugscheinen

(bis zu 9%)

Reisevermittler

+ Marketing Agreement: Basisprovision + Barprämie (bei Jahresumsatz an

BA-Flugscheinen > £ 500.000)

ODER

+ Performance Reward Scheme:

Geringere Basisprovision (7%) + Zusatzprovision (bis zu 3% bei stabilen

Umsätzen)

> 10%

Verdrängungswirkung der Prämienregelungen

Bindung der attraktivsten Reisevermittler auf Basis

individueller Umsatzziele

rückwirkender Provisionen

Vergleichbare Prämien von wenigen marktstarken Wettbewerbern nicht zu leisten

auf alle verkauften BA-Flugscheine

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2. Rabattsystem: Tomra Systems ASA

EuGH, Urteil vom 19. April 2012 – C 549/10P

Rabatt auf Gesamteinkauf bei Überschreitung des kundenindividuellen Abnahmeziels

Missbräuchliches Rabattsystem von Tomra

Bindung wichtiger Großkunden

Beschränkung der Wahlmöglichkeiten der Abnehmer bzgl. alternativer Bezugsquellen

Versperrung des Marktzugangs für Wettbewerber und

Stärkung der beherrschenden Stellung durch Wettbewerbsverfälschung.

MARKTBEHERRSCHEND

Für die Annahme des Missbrauchs einer

marktbeherrschenden Stellung genügt:

Nachweis der Möglichkeit der missbräuchlichen Wirkung (nicht der Wettbewerbsbeschränkung!)

Rabattvereinbarung (keine förmliche Verpflichtung der Abnehmer!)

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3. Lieferverweigerung: Reisestellenkarte

BGH, Urteil vom 3. März 2009 – KZR 81/07

Kredit- und Reisestellenkartenanbieter

Marktanteil Flüge: 70%

Missbräuchliche Verweigerung der Gestattung des Umsatzsteuerausweises

Vorbehalt des Marktes für Reisestellenkarten zugunsten der marktbeherrschenden „AirPlus“

Keine technische oder kommerzielle Rechtfertigung

Ausschluss des Wettbewerbs zwischen Kredit- und Reisestellenkartenanbieter

Tochterunternehmen Gestattung des Ausweises der Umsatzsteuer

AirPlus Marktanteil Reisestellenkarten: 90-95%

Vorsteuerabzug bzgl. der über die

Reisestellenkarte getätigten

Umsätze möglich!

Vorsteuerabzug bzgl. der über die Reisestellenkarte getätigten

Umsätze nicht möglich!

Wettbewerber

Kunde

Tochterunternehmen

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EU- Kommission: Als Patentinhaber und marktbeherrschendes Unternehmen für die Lizensierung der Schmelztechnologie kann Rio Tinto Alcan durch die vertragliche Kopplung den Wettbewerb auf dem Markt für PTA-Spezialkräne behindern oder gar unterbinden höhere Preise, weniger Innovation und Abschottung des Marktes

Abgabe von verbindlichen Verpflichtungszusagen durch Rio Tinto Alcan:

Einführung eines objektiven, diskriminierungsfreien Verfahrens zur Auswahl qualifizierter Anbieter von PTA,

Lizenznehmer der Schmelztechnologie von Rio Tinto Alcan können PTA von allen empfohlenen Anbietern erwerben

Rio Tinto Alcan stellt Wettbewerbern von ECL die erforderlichen technischen Spezifikationen zur Verfügung.

Einstellung der Untersuchungen der EU-Kommission gegen Rio Tinto Alcan

4. Kopplung: Rio Tinto Alcan

EU-Kommission, Pressemitteilung v. 20. Dezember 2012 (IP/12/1434)

Hersteller von PTA-Spezialkränen für Aluminiumhütten

Patentinhaber und Lizenzgeber für führende Aluminiumschmelztechnologie

Kopplung der Lizenz an den Kauf von PTA

Lizenznehmer

Wettbewerber von ECL

Ausschluss von Aufträgen aufgrund der Marktmacht

von Rio Tinto bei der Lizensierung der

Schmelztechnologie

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Ausschließlich gemeinsamer Kauf von Windows Media Player + Windows Betriebssystems

Missbräuchlichkeit der Kopplung:

Marktbeherrschende Stellung von Microsoft auf dem Markt für PC-Betriebssysteme

Windows-Betriebssystem und Windows-Media-Player (Kopplungsprodukt und gekoppeltes Produkt) = zwei separate Produkte.

Keine Erwerb des Windows-Betriebssystem ohne Windows-Media-Player möglich

Wettbewerbsbeschränkung

Verpflichtung von Microsoft: Angebot einer voll-funktionsfähigen Version des Windows-Betriebssystems ohne Windows-Media-Player (ggf. neben gemeinsamem Angebot)

4. Kopplung: Microsoft

EuG, Urteil vom 17. September 2007- T 201/04

Media Player

Betriebssystem

Kunde

Apple Quicktime

Kostenpflichtige

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5. Diskriminierung: Deutsche Telekom

EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 – C 280/08

Gewährung des Netzzugangs gegen V

VZahlung eines Entgelts,

Verbraucher

Telekom-Endkundendienste kostengünstiger als gefordertes Entgelt für den Netzzugang

Anbieter von EndkundendienstenNetzanbieter

Endkundendienste

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5. Diskriminierung: Post Danmark

EuGH, Urteil vom 27. März 2012 – C 209/10

Wichtigste Kunden

Gezielte Abwerbung durch

kundenindividuelle Preise und Rabatte:

Spar: Angebotspreis über den durchschnittlichen Gesamtkosten

Coop: Angebotspreis deckt nicht Gesamtkosten, aber durchschnittliche variable Kosten

Zustellung von Postwurfsendungen

Wettbewerber auf dem Markt für die

Kampfpreis eines marktbeherrschenden

Unternehmens zur Verdrängung eines

Wettbewerbers oder legitime Preispolitik?

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6. Ausbeutung: Amazon Marketplace

Preisparitätsklausel in AGB:

Nutzung der Verkaufsplattform nur gegen Gewährleistung des niedrigsten Internet-VK-Preises

Onlinehändler

Kunde bestellt direkt bei Verkaufsplattform

Kunde

Meistbegünstigungsklausel zu Lasten des Abnehmers:

VK-Preis auf Amazon-Plattform wirkt wie Mindest-/Festpreisbindung für den restlichen Online-Vertrieb

Onlinehändler wird an Höchstpreis bei Amazon gebunden

Höchstpreis bei Amazon wirkt wie Mindestpreis auf Wettbewerber

Gebühren der Wettbewerber verlieren an wettbewerblicher

Bedeutung

Führt auf Dauer zu Einheitspreis im Onlinevertrieb!

Anbieter der „Verkaufsplattform“

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Exklusivität: Soda Club II

BGH, Urteil vom 4. März 2008 – KVR 21/07

Befüllgeschäft von Soda-Club

Vermietung 325g- und 425g-Zylinder an Vertragshändler

Ausschließliche Befüllung der Zylinder durch Soda-Club

Tausch leerer Soda-Club-Zylinder und Fremdzylinder nur gegen gefüllte Soda-Club-Zylinder

Bundesweites Vertragshändlernetz

Behinderungsmissbrauch

Gezielte Verdrängung der Wettbewerber auf dem Befüllmarkt durch (i) Untersagung der Fremdbefüllung

und (ii) Kein Austausch von Fremdzylindern

Verstopfung des Marktes mit Soda-Club Zylindern

Beschränkung des Eigentumsrechts durch Zulassung der Fremdbefüllung tastet dessen Wesensgehalt nicht an und ist nicht unangemessen

Freier Händler

MARKTBEHERRSCHEND

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Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Beantragung

und Vollstreckung einer Unterlassungsverfügung:

Verzerrung der Lizenzverhandlungen

ggf. Auferlegung überzogener Lizenzgebühren

Verbot des Verkaufs des angeblich patentverletzenden Produktes

Schaden für die Verbraucher

Lieferverweigerung: Motorola Mobility

Kommission, Pressemitteilung v. 6. Mai 2013

Verpflichtung zur Erteilung von FRAND-Lizenzen für bestimmte Patente

(„standard-essential patents“ – SEPs)

LizenzgeberImplementer

Angebot über Zahlung einer FRAND-Lizenzgebühr gegen Gewährung der SEPs

Unterlassungsverfügung

EU-Wettbewerbskommissar, Joaquín Almunia:

„ Der Schutz der Rechte des geistigen Eigentums ist eine

der treibende Kräfte für Innovation und Wachstum. Wie

auch der Wettbewerb. Ich bin der Ansicht, dass die

Unternehmen ihre Zeit eher darauf verwenden sollten,

Innovationen zu schaffen und Wettbewerb mit den

Stärken ihres Produktes zu führen, statt ihre geistigen

Eigentumsrechte zu missbrauchen, um Wettbewerb vom

Markt fernzuhalten. Dies schadet der Innovation und den

Verbrauchern.“

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Rabattsystem: Edeka

BKartA, Pressemitteilung v. 24. Juli 2013

Edeka forderte ohne Gegenleistung:

bestimmte, ursprünglich nur Plus gewährte Konditionenvorteile (z.B. günstigere Bezugskonditionen, längere Zahlungsziele, Sonderzahlungen),

pauschale Sonderboni für angebliche Kosten-/ Umsatzvorteile aus der Plus-Übernahme,

Flächendeckende Ausweitung der Vorteile auf das Gesamtsortiment und

Rückwirkende Anwendung der Vorteile für die Vergangenheit.

Forderung von „Hochzeitsrabatten“ ohne Gegenleistung

Knebelung der Lieferanten

Ausschluss konkurrierender LEH-Unternehmen von wettbewerbsfähigen Konditionen

Stärkung der marktbeherrschenden Stellung von EDEKA

MARKTBEHERRSCHEND

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Bestätigung und Konkretisierung der Rspr. zum „margin squeeze“ in Rs. TeliaSonera:

Preis-Kosten-Schere eines vertikal integrierten Unternehmens ist für sich allein missbräuchlich, wenn das Wettbewerbsverhalten des (marktbeherrschenden) Unternehmens aufgrund der aus der Beschneidung der Margen folgenden Verdrängungswirkung geeignet ist, ebenso effizienten Wettbewerbern den Zugang zum Markt zu erschweren oder unmöglich zu machen.

Nicht relevant ist, ob der Vorleistungspreis überhöht ist (Lieferverweigerung) oder der Endkundenpreis Verdrängungswirkung hat (Kampfpreis).

Maßgeblich ist, ob die Preispolitik des Marktbeherrschers etwa in Anbetracht der Unentbehrlichkeit des Vorleistungsprodukts eine zumindest potentiell verdrängende Wirkung auf den Endkundenmarkt hat, ohne dass es eine wirtschaftliche Rechtfertigung dafür gibt.

Verdrängungswirkung liegt bei negativer Differenz zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreis nahe. Bei positiver Differenz ist maßgeblich, ob Preispolitik die Tätigkeit auf dem Markt zumindest erschwert (z.B. durch eine eingeschränkte Rentabilität).

Diskriminierung: TeliaSonera

EuGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – C 52/09

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