6. Hessischer Vergabetag Frankfurt - 6. Februar 2011 Kommunale Grundstücksgeschäfte Hermann Summa...

6. Hessischer Vergabetag6. Hessischer Vergabetag Frankfurt - 6. Februar 2011 Frankfurt - 6. Februar 2011

Kommunale Grundstücksgeschäfte

Hermann Summa

OLG Koblenz

Hermann Summa OLG Koblenz2

Weitgehender Konsens bis Mitte 2007:Weitgehender Konsens bis Mitte 2007:

„„Vergaberecht ist anwendbar, wenn „der Vergaberecht ist anwendbar, wenn „der Staat“ auf den Markt geht, um sich zur Staat“ auf den Markt geht, um sich zur Deckung seines Bedarfs Waren oder Deckung seines Bedarfs Waren oder geldwerte Leistungen aller Art gegen geldwerte Leistungen aller Art gegen Entgelt zu beschaffenEntgelt zu beschaffen.“.“


Weitgehender Konsens bis Mitte 2007:Weitgehender Konsens bis Mitte 2007:

Ein Ein städtebaulicher Vertragstädtebaulicher Vertrag ist nicht allein deshalb ist nicht allein deshalb ausschreibungspflichtig, weilausschreibungspflichtig, weil

die Initiative von der Kommune ausgehtdie Initiative von der Kommune ausgeht

sie aus städtebaulichen Gründen ein eigenes sie aus städtebaulichen Gründen ein eigenes

Interesse an einem bestimmten Bauvorhaben Interesse an einem bestimmten Bauvorhaben

oder dessen Gestaltung hat.oder dessen Gestaltung hat.


Richtungswechsel: Ahlhorn-Richtungswechsel: Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG DüsseldorfRechtsprechung des OLG Düsseldorf

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1.1. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts Die Anwendbarkeit des Vergaberechts erfordert keinen Beschaffungsvorgang in erfordert keinen Beschaffungsvorgang in dem Sinne, dass „dem Staat“ eine dem Sinne, dass „dem Staat“ eine geldwerte Marktleistung unmittelbar geldwerte Marktleistung unmittelbar wirtschaftlich zu Gute kommt. wirtschaftlich zu Gute kommt.

1 Beschl v. 13.06.2007 - VII-Verg 2/07 (Ahlhorn) - VergabeR 2007, 634; Beschl. v. 12.12. 2007 - VII-Verg 30/07 (Wuppertal) - VergabeR 2008, 99; Beschl. v 06.02.2008 - VII-Verg 37/07 (Oer-Erkenschwick) - VergabeR 2008, 229



2. Eine Gebietskörperschaft, die in einer mit Eine Gebietskörperschaft, die in einer mit dem Kaufvertrag verknüpften dem Kaufvertrag verknüpften Vereinbarung dem Erwerber Vorgaben zu Vereinbarung dem Erwerber Vorgaben zu Art und/oder Aussehen des zu Art und/oder Aussehen des zu errichtenden Bauwerks macht, erteilt errichtenden Bauwerks macht, erteilt einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB.des § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB.



3.3. Es liegt ein entgeltlicher Bauauftrag in Es liegt ein entgeltlicher Bauauftrag in Form einer Baukonzession vor, weil der Form einer Baukonzession vor, weil der Staat mit der Übereignung des Grund- Staat mit der Übereignung des Grund- stücks dem Erwerber die Möglichkeit zur stücks dem Erwerber die Möglichkeit zur Refinanzierung durch Nutzung des (zu Refinanzierung durch Nutzung des (zu errichtenden) Gebäudes gibt. errichtenden) Gebäudes gibt.


Reaktion des Gesetzgebers („Ahlhorn-Klausel“)

1.1. § 99 Abs. 1 GWB:§ 99 Abs. 1 GWB:Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen mit Unternehmen über die Beschaffungüber die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Aus- haben, Baukonzessionen und Aus- lobungsverfahren, die zu Dienst- lobungsverfahren, die zu Dienst- leistungsaufträgen führen sollen.leistungsaufträgen führen sollen.



2.2. § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB:§ 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB:

Bauaufträge sind Verträge über die Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung … einer dem Planung und Ausführung … einer dem Auftraggeber Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich unmittelbar wirtschaftlich zugute kommendenzugute kommenden Bauleistung durch Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen.genannten Erfordernissen.



3.3. § 99 Abs. 6 GWB:§ 99 Abs. 6 GWB:Eine Baukonzession ist ein Vertrag über Eine Baukonzession ist ein Vertrag über die Durchführung eines Bauauftrags, bei die Durchführung eines Bauauftrags, bei dem die Gegenleistung für die Bau-dem die Gegenleistung für die Bau-arbeiten statt in einem Entgelt in dem arbeiten statt in einem Entgelt in dem befristeten Recht auf Nutzungbefristeten Recht auf Nutzung der der baulichen Anlage, gegebenenfalls baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.besteht.


Reaktion des OLG Düsseldorf:Reaktion des OLG Düsseldorf:Vorlage zum EuGHVorlage zum EuGH11

1.1. Setzt die Annahme eines öffentlichen Setzt die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags zwingend voraus, dass die Bauauftrags zwingend voraus, dass die Bauleistung in einem gegenständlich Bauleistung in einem gegenständlich oder körperlich zu verstehenden Sinn oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird beschafft wird undund ihm unmittelbar ihm unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt?wirtschaftlich zugute kommt?

1Beschl. v. 02.10.2008 - VII-Verg 25/08 - NZBau 2008, 727


Reaktion des OLG Düsseldorf:Reaktion des OLG Düsseldorf:Vorlage zum EuGHVorlage zum EuGH

2.2. Ist eine Beschaffung schon dann Ist eine Beschaffung schon dann anzunehmen, wenn das Bauvorhaben für anzunehmen, wenn das Bauvorhaben für den Auftraggeber einer öffentlichen den Auftraggeber einer öffentlichen Zweckbestimmung wie etwa der Zweckbestimmung wie etwa der städtebaulichen Entwicklung eines städtebaulichen Entwicklung eines Ortsteils dienen soll?Ortsteils dienen soll?



3.3. Erfordert der Begriff des öffentlichen Erfordert der Begriff des öffentlichen Bauauftrags, dass der Unternehmer Bauauftrags, dass der Unternehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der direkt oder indirekt zur Erbringung der Bauleistungen verpflichtet wird? Muss Bauleistungen verpflichtet wird? Muss es sich gegebenenfalls um eine es sich gegebenenfalls um eine einklagbare Verpflichtung handeln?einklagbare Verpflichtung handeln?



4.4. Liegt ein öffentlicher Bauauftrag schon Liegt ein öffentlicher Bauauftrag schon dann vor, wenn die Bauleistung nach dann vor, wenn die Bauleistung nach von einem öffentlichen Auftraggeber von einem öffentlichen Auftraggeber geprüften und gebilligten Plänen geprüften und gebilligten Plänen erbracht werden soll?erbracht werden soll?



5.5. Kann eine Baukonzession auch dann Kann eine Baukonzession auch dann angenommen werden, wenn der angenommen werden, wenn der Konzessionär Eigentümer des Konzessionär Eigentümer des Grundstücks ist, auf dem das Bauwerk Grundstücks ist, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll?errichtet werden soll?


Die Entscheidung des EuGHDie Entscheidung des EuGH11::

1.1. Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der VKR liegt nur vor, wenn das Ergebnis der VKR liegt nur vor, wenn das Ergebnis der Bauleistung dem öffentlichen Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber durch Eigentumserwerb, Auftraggeber durch Eigentumserwerb, durch Erlangung eines Nutzungsrechts durch Erlangung eines Nutzungsrechts oder auf andere Weise oder auf andere Weise unmittelbar unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt.wirtschaftlich zugute kommt.

1Urteil v. 25.03.2010 - C-451/08 - juris - VergabeR 2010, 441


Die Entscheidung des EuGHDie Entscheidung des EuGH

2.2. Die bloße Verfolgung städtebaulicher Die bloße Verfolgung städtebaulicher Interessen durch Anwendung des Interessen durch Anwendung des entsprechenden rechtlichen Instrumen -entsprechenden rechtlichen Instrumen -tariums ist tariums ist vergaberechtlich irrelevantvergaberechtlich irrelevant..



3.3. Die Prüfung und Genehmigung von Die Prüfung und Genehmigung von Bauplänen eines Investors beinhaltet Bauplänen eines Investors beinhaltet keine Erteilung eines Bauauftrages. keine Erteilung eines Bauauftrages.



4.4. Eine Bauleistung wird nur dann „Eine Bauleistung wird nur dann „gemäß gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissengenannten Erfordernissen“ erbracht, “ erbracht, wenn dieser selbst die wesentlichen wenn dieser selbst die wesentlichen Merkmale der Bauleistung definiert oder Merkmale der Bauleistung definiert oder zumindest einen entscheidenden zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption ausgeübt Einfluss auf ihre Konzeption ausgeübt hat.hat.


Die Entscheidung des EuGH

5.5. Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne der VKR setzt voraus, dass der der VKR setzt voraus, dass der Auftragnehmer eine Auftragnehmer eine einklagbare einklagbare (direkte oder indirekte) Verpflichtung (direkte oder indirekte) Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung zur Erbringung der Bauleistung übernimmtübernimmt.



6.6. Wenn und soweit der Eigentümer eines Wenn und soweit der Eigentümer eines Grundstücks dieses im Rahmen seines Grundstücks dieses im Rahmen seines Eigentumsrechts nutzt, kann er nicht Eigentumsrechts nutzt, kann er nicht gleichzeitig für dieselbe Nutzung gleichzeitig für dieselbe Nutzung Konzessionär eines Dritten sein.Konzessionär eines Dritten sein.


Fazit:Fazit:

Die „Ahlhorn-Rechtssprechung“ ist Die „Ahlhorn-Rechtssprechung“ ist eine Episode in der Geschichte der eine Episode in der Geschichte der nationalen Vergaberechtsprechungnationalen Vergaberechtsprechung.


Kehrtwende des OLG Düsseldorf1

Ein öffentlicher Bauauftrag liegt nur vor, wenn Ein öffentlicher Bauauftrag liegt nur vor, wenn folgende Voraussetzungen folgende Voraussetzungen kumulativkumulativ erfüllt sind: erfüllt sind:

SchriftformSchriftform einklagbare Bauverpflichtungeinklagbare Bauverpflichtung unmittelbares wirtschaftliches Interesse des unmittelbares wirtschaftliches Interesse des

Vertragspartners an dem Ergebnis des BauleistungVertragspartners an dem Ergebnis des Bauleistung geldwerte Gegenleistung des Vertragspartners für die geldwerte Gegenleistung des Vertragspartners für die

Bauleistung Bauleistung

1Beschluss vom 09.06.2010 - VII-Verg 9/10 - juris - VergabeR 2010, 971


Konsequenzen für die PraxisKonsequenzen für die Praxis

Die EuGH-Entscheidung löst nicht alle Die EuGH-Entscheidung löst nicht alle Probleme. Probleme.

Der Dreh- und Angelpunkt ist die Der Dreh- und Angelpunkt ist die Entgeltlichkeit.Entgeltlichkeit.



Vergaberecht kann anwendbar sein, wenn Vergaberecht kann anwendbar sein, wenn

der Investor sich verpflichtet, etwas für die der Investor sich verpflichtet, etwas für die Kommune mit zu bauen (Stichwort: Kommune mit zu bauen (Stichwort: Erschließungsvertrag) Erschließungsvertrag) undund

die Kommune sich die Kommune sich an den Kosten beteiligtan den Kosten beteiligt (was (was auch durch einen Nachlass auf den auch durch einen Nachlass auf den Grundstückspreis geschehen kann).Grundstückspreis geschehen kann).



Ein Verkauf eines Grundstücks Ein Verkauf eines Grundstücks unter dem unter dem MarktpreisMarktpreis kann ein gewichtiges Indiz für kann ein gewichtiges Indiz für ein eigenes wirtschaftliches Interesse der ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Kommune an der Bauleistung sein und Kommune an der Bauleistung sein und zugleich eine zugleich eine geldwerte Gegenleistunggeldwerte Gegenleistung darstellen.darstellen.



Auch zum Ausschluss des Vorwurfs einer Auch zum Ausschluss des Vorwurfs einer unzulässigen Begünstigung (Beihilfe) unzulässigen Begünstigung (Beihilfe) empfiehlt sich die Durchführung eines empfiehlt sich die Durchführung eines Bieterverfahrens, wenn kein Vergaberecht Bieterverfahrens, wenn kein Vergaberecht anwendbar ist, verbunden mit dem Hinweis, anwendbar ist, verbunden mit dem Hinweis, die „Ausschreibung“ erfolge freiwillig.die „Ausschreibung“ erfolge freiwillig.



Das Erzielen eines höheren Verkaufspreises durch Das Erzielen eines höheren Verkaufspreises durch einen Investor für ein erschlossenes Grundstück einen Investor für ein erschlossenes Grundstück kann nicht ernsthaft als eine von der Kommune kann nicht ernsthaft als eine von der Kommune erlaubte Nutzung von Bauwerken wie Abwasser-erlaubte Nutzung von Bauwerken wie Abwasser-kanälen angesehen werden und hat deshalb kanälen angesehen werden und hat deshalb nichtsnichts mit einer Baukonzession zu tun.mit einer Baukonzession zu tun.



Beteiligt sich die Kommune an den Kosten Beteiligt sich die Kommune an den Kosten einer Erschließungsmaßnahme, enthält der einer Erschließungsmaßnahme, enthält der Vertrag mit dem Investor ein Vertrag mit dem Investor ein ausschreibungspflichtiges Element. ausschreibungspflichtiges Element.

Das bedeutet aber Das bedeutet aber nicht zwangsläufignicht zwangsläufig, dass , dass der Vertrag ausgeschrieben werden muss.der Vertrag ausgeschrieben werden muss.



Ein gemischter Vertrag, in dem aus-Ein gemischter Vertrag, in dem aus-schreibungspflichtige und vergabe-schreibungspflichtige und vergabe-rechtsfreie Elemente rechtsfreie Elemente untrennbaruntrennbar miteinander verknüpft sind, unterliegt nur miteinander verknüpft sind, unterliegt nur dann dem Vergaberecht, wenn der dann dem Vergaberecht, wenn der Hauptgegenstand oder vorherrschende Hauptgegenstand oder vorherrschende BestandteilBestandteil ausschreibungspflichtig ist. ausschreibungspflichtig ist.

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1 EuGH v. 06. 05. 2010 - C-145/08 - VergabeR 2010, 908


Ausblick:Ausblick:

Es könnte sich eines Tages als Fehler Es könnte sich eines Tages als Fehler herausstellen, dass der Gesetzgeber das herausstellen, dass der Gesetzgeber das Erfordernis, dass die Leistung dem Auftrag-Erfordernis, dass die Leistung dem Auftrag-geber unmittelbar wirtschaftlich zugute geber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommen muss, auf den Unterfall eines kommen muss, auf den Unterfall eines Bauauftrags im Sinne des § 99 Abs. 3, 3. Alt. Bauauftrags im Sinne des § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB beschränkt hat.GWB beschränkt hat.


Vielen Dank für Ihre AufmerksamkeitVielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

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