Abgrenzung selbständige versus

unselbständige ErwerbstätigkeitÜberfraktionelles Positionspapier

der Fachgruppe Unternehmensberatung, Buchhaltung und Informationstechnologie der Wirtschaftskammer Wien

Status 23.5.2018

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Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung und rechtliche Grundlagen 2

1.1 Gesetzliche Grundlagen 2

1.2 Rechtsprechung 2

1.3 Instanzenzug 5

1.4 Sozialversicherungszuordnungsgesetz 5

1.4.1 Einheitlicher Fragebogen und neues Verfahren 5

1.4.2 Vorabprüfung von Amtswegen 6

1.4.3 Prüfung auf Antrag des Versicherten / des Auftraggebers 7

2 Ziele der Fachgruppe UBIT 7

3 Politik: nach der Reform ist vor der Reform 7

3.1 Erzielte Verbesserung im Rahmen der im Juli 2017 beschlossenen Reform 7

3.2 Überfraktionelle Forderungen der Fachgruppe UBIT 7

1.1 Gesetzliche Grundla-gen

Das österreichische Gesetz schützt Unselbständige davor, von Unternehmen dazu ge-drängt zu werden, gegen ihren Willen auf selbständiger Basis tätig zu werden.

§ 4 ASVG (2) sieht folgendes vor: Wer in einem Verhältnis persön-

licher und wirtschaftlicher Ab-hängigkeit gegen Entgelt be-schäftigt wird, ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgeset-zes; hierzu gehören auch Per-sonen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

1.2 Rechtsprechung

Angesichts des unbestimmten Gesetzes hat die Rechtspre-chung diesbezüglich eine Se-rie von Merkmalen definiert. Je nach dem, in welchem Bereich das Vertragsverhältnis mit einem Auftragnehmer gemäß dem un-tenstehenden Kriterienkatalog überwiegend zu finden ist, ist das Vertragsverhältnis einzuordnen.

1 Einleitung und rechtliche Grundlagen

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Indiz „echter Dienstvertrag“ Freier Dienstvertrag Werkvertrag

Arbeitszeit und Arbeitsort Vorgabe durch Auftraggeber Gestaltbar durch Auftragnehmer Keine Vorgaben

Auftraggeber (Anzahl) wenige i.d.R. wenige Unbegrenzt

Auslagenersatz (Kosten-tragung) Auftraggeber Auftraggeber oder

Auftragnehmer Eher Auftragnehmer

Betriebsmittel-Bereit-stellung Auftraggeber Auftraggeber oder

Auftragnehmer Eher Auftragnehmer

Entlohnung, Entgelt Zeitlohn, Nichtleistungslohn Zeitlohn Erfolgslohn

Haftung für die Tätigkeit Minimal Teilweise Ja

Kapitaleinsatz durch Auftragnehmer Nein Gering Ja

Konkurrenzklausel Eher ja Eher nein Nein

Kontrolle durch Auftraggeber Ja Ja Nein

Kündigungsbestimmun-gen Ja Ja Nein

Leistungserbringung Persönlich Im Wesentlichen persönlich Auch durch Hilfskräfte

Rechtsnatur der Vereinbarung Dauerschuldverhältnis Dauerschuldverhältnis Zielschuldverhältnis

Regelmäßigkeit der Tätigkeit Üblich Möglich Nein

Sozialleistungen für Auftragnehmer Üblich Möglich Nein

Tätigkeitsdauer Bestimmte oder unbestimm-te Zeit

Bestimmte oder unbestimmte Zeit Nicht relevant

Tätigkeitsinhalt Persönliches Schulden der Arbeitskraft

Gattungsmäßig umschrie-bene Dienstleistung

Abgeschlossenes Werk

Unternehmerrisiko des Auftragnehmers Nein Gering Ja

Unternehmerische Struktur Auftragnehmer Nein Minimal Ja

Vertretungsmöglichkeit Nein Nur unwesentlich möglich Üblich

Weisungsbindung Persönlich Nur teilweise persönlich Sachlich

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Eine Beurteilung, ob die je-weiligen Kriterien erfüllt sind, ist nicht immer leicht und die Interpretation kann durchaus unterschiedlich sein. Hinzu kommt, dass in der ersten In-stanz oft nicht die unabhän-gigen Gerichte beurteilen, ob jemand selbständig, freier oder echter Dienstnehmer ist, sondern Gebietskrankenkas-sen (GKK) und die Finanzäm-ter. Auch bei einer Berufung erfolgt die Beurteilung auf Grundlage dessen, was die Verwaltungsbehörden in ers-ter Instanz erhoben haben.

1.3 Instanzenzug

Wenn das Finanzamt die Selb-ständigkeit überprüft stellt sich der Instanzenzug wie folgt dar:

1. Finanzamt2. Bundesfinanzgericht3. VwGH (Revision), VfGH (Be-

schwerde)

Dies ist der Instanzenzug bei Prüfung durch die Gebiets-krankenkasse:

1. Gebietskrankenkasse2. Bundesverwaltungsgericht3. VwGH (Revision), VfGH (Be-

schwerde)

Klagt hingegen der betroffe-ne Auftragnehmer auf Anstel-lung durch den Auftraggeber, kommt folgender zivilrechtli-cher Instanzenzug zum Tra-gen:

1. Arbeits- und Sozialgericht2. Oberlandesgericht3. Oberster Gerichtshof

Beim Arbeits- und Sozial-gericht entscheidet ein Se-nat, der aus Berufsrichtern und Laienrichtern besteht. Die Laienrichter werden ar-beitgeberseitig von der Wirt-

schaftskammer entsandt, arbeitnehmerseitig von der Arbeiterkammer.

In der Verwaltungsgerichts-barkeit (Finanzamts- und So-zialversicherungsverfahren) entscheiden hingegen generell beamtete Berufsrichter. In der Verwaltungsgerichtsbarkeit können jedoch auf Ebene des Bundesverwaltungsgerichts bzw. Bundesfinanzgerichts gem. § 410 ASVG iVm § 414 Abs. 2 ASVG auf Antrag einer Partei fachkundige Laienrich-ter (je einer von Arbeiterkam-mer und Wirtschaftskammer) hinzugezogen werden. Es ist jedenfalls zu empfehlen, die Beiziehung von Laienrichtern zu beantragen, da durch den von der Wirtschaftskammer bestellten Laienrichter auch unternehmerische Sichtwei-sen in die richterliche Ent-scheidungsfindung einfließen.

1.4 Sozialversicherungs-zuordnungsgesetz

Bislang konnte es nur in 2 Fäl-len zur Prüfung der Selbstän-digen-Eigenschaft kommen:

1. Auf Antrag des betroffenen Auftragnehmers durch das Arbeits- und Sozialgericht (ASG)

2. Im Rahmen einer Prüfung der lohnabhängigen Abga-ben durch Gebietskranken-kassen (GKK) und die Fi-nanzämter

Das im Juli 2017 beschlosse-ne Sozialversicherungszuord-nungsgesetz ist ein politischer Kompromiss, der jedem der Stakeholder etwas gebracht hat:

1. Die Einbindung der SVA (Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirt-schaft) in die Prüfung und

die Verwendung eines ein-heitlichen Fragebogens zur Beurteilung der Selbstän-digkeit soll fairere Verfah-ren gewährleisten

2. Die Vorabprüfung von Amts wegen stärkt die Gebiets-krankenkassen

3. Die Prüfung auf Antrag des Versicherten / des Auftrag-gebers sollen diesem mehr Rechtssicherheit geben.

1.4.1 Einheitlicher Fra-gebogen und neues Ver-fahren

Das am 1.7.2017 in Kraft ge-tretene Sozialversicherungs-zuordnungsgesetz hat die unbestimmte gesetzliche De-finition der Selbständigkeits-Eigenschaft und die Judikatur nicht verändert. Allerdings haben sich auf Grundlage des Gesetzes die SVA und die GKK auf einen einheitlichen Fra-gebogen zur Beurteilung der Selbständigkeit geeinigt. Die-ser befindet sich im Anhang des Ratgebers und war am 23.1.2018 hier herunterladbar:

https://www.svagw.at/cdscontent/load?contentid=10008.642552

Der Fragebogen bringt eine wesentliche inhaltliche Ver-besserung: der Selbstän-digkeitsstatus des Auftrag-nehmers wird ganzheitlich beurteilt und somit wird die Tatsache, dass ein Auftragneh-mer für mehrere Auftraggeber tätig ist zu einem wesentlichen Kriterium der Selbständigkeit. Dies entspricht wohl dem Geist des Gesetzes, das von „per-sönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt“ spricht. In dieser bisherigen Praxis haben die Prüfer der GKK die Tatsache, dass ein Auftragnehmer für mehrere Auftraggeber tätig ist, vielfach als irrelevant betrachtet. Die

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Prüfer haben bisher geprüft, ob gem. Judikatur einzel-ne Verträge als selbständige oder unselbständige Tätigkeit zu betrachten sind. Es wurden sogar Verträge aufgespalten, um einzelne Teiltätigkeiten als unselbständig zu qualifizieren.

Zur Klarstellung sind in Bezug auf den Fragebogen anzumer-ken:

� Frage 22: „Beschäftigen Sie in Ausübung der unter Punkt 1. bekannt gegebenen Tätig-keit auch Arbeitnehmer/in-nen?“ Die Beschäftigung von Arbeitnehmer gilt als star-kes Kriterium für das Vor-handensein einer selbstän-digen Tätigkeit. Umgekehrt ist jedoch die Tätigkeit als Ein-Personen-Unternehmen (EPU) nicht als Negativpunkt für die Einstufung als un-selbständig zu werten.

� Frage 24: „Was wurde be-züglich der Entlohnung ver-einbart? »pauschal für die Herstel-lung des vereinbarten Werks/Erfolges »pauschal für die vereinbar-te Dauer der Tätigkeit »Stundenlohn »Wochenlohn »Monatslohn »Stücklohn“

Pauschalentgelte sind ein Po-sitivpunkt für die Einstufung als selbständig. Wochen- und Monatslohn spricht für Unselbständigkeit. Bei Stun-den- oder Stückentgelten zählt das Gesamtbild.

Bislang haben die GKK und Fi-nanzämter als Abgabenbehör-den in 1. Instanz alleine beur-teilt, ob jemand selbständig ist. Nun wird zur Sicherstel-lung eines fairen Verfahrens auch die SVA hinzugezogen,

jedoch noch nicht bei der Er-hebung der Fakten, sondern erst bei der Beurteilung des Sachverhalts. Die Entschei-dung bleibt jedoch bei GKK bzw. Finanzamt. Sollte jedoch SVA den Sachverhalt anders beurteilen, so ist diese abwei-chende Meinung der SVA im Bescheid festzuhalten, was eine wesentliche Hilfe im Zuge einer Berufung sein könnte.

1.4.2 Vorabprüfung von Amts wegen

GKK und SVA haben sich auf eine Liste von freien Gewerben geeinigt, die unter Scheinselb-ständigkeits-Generalverdacht gestellt werden. Bei diesen Gewerben wird gleich bei Gründung eine Prüfung als Selbständigkeitseigenschaft eingeleitet. Stand 21. August 2017 handelte es sich um fol-gende Gewerbe (Quelle: SVA):

1. Adressieren, einlegen, ein-kleben, falten, kuvertieren von Prospekten, Katalogen, Zeitungen, Briefen und Bro-schüren (Postservice)

2. Befüllen von Verkaufsauto-maten

3. Befüllen von Kissen

4. Beladen und Entladen von Verkehrsmitteln

5. Chauffeurdienste für Halter solcher Personenkraftwa-gen, die nicht gewerblich bereitgestellt und betrie-ben werden, ohne ständig vom selben Auftraggeber betraut zu werden

6. Durchführung von Lohnar-beiten und Dienstleistun-gen für land- und forstwirt-schaftliche Betriebe mit Geräten, die typischerweise in solchen Betrieben ver-

wendet werden, bestehend aus Mähen, Pressen von Heu und Silage, Jauche-grube entleeren, Holzhäck-selarbeiten, Ausbringen von Dünger, Erntearbeiten, Bodenbearbeitung (Agrar-dienstleistungen ausge-nommen Fuhrwerksdiens-te)

7. Einfache Vorbereitungsar-beiten für durch Befugte durchzuführende Schweiß-arbeiten, insbesondere durch Schrägschleifen der Verbindungsstücke

8. Oberflächenreinigung von beweglichen Sachen, aus-genommen Textilien sowie die der Denkmal-, Fassa-den- und Gebäudereinigung vorbehaltenen Tätigkeiten

9. Zusammenbau und Mon-tage beweglicher Sachen, mit Ausnahme von Möbeln und statisch belangreichen Konstruktionen, aus fer-tig bezogenen Teilen mit Hilfe einfacher Schraub-, Klemm-, Kleb- und Steck-verbindungen

10. Botendienste

11. Büroservice

12. Demontage von Heizungs-anlagen, Heizkesseln und Tanks samt Zu- und Ab-leitungen unter Ausnahme des Abschließens von Ver-sorgungsnetzen für Gas, Wasser und Strom sowie sämtlicher statisch be-langreicher Arbeiten

13. Erdbewegung (Deich-gräber), beschränkt auf seichte Abgrabungen bis zu einer Tiefe von 1,25 Me-ter, sofern keine besonde-ren statischen Kenntnisse erforderlich sind

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14. Regalbetreuung

1.4.3 Prüfung auf Antrag des Versicherten / des Auftraggebers

Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer können den Status der Selbständigkeit des Auftragnehmers beurteilen las-sen. Der Auftragnehmer kann den ausgefüllten Fragebogen zur Beurteilung der Selbstän-

digkeit der SVA übermitteln oder diesen vor Ort bei der SVA ausfüllen. Die SVA übermittelt diesen, nach Abklärung des Sachverhalts, der GKK. Falls SVA und GKK zu einer unter-schiedlichen Meinung gelan-gen, wird diese diskutiert. Die Entscheidung bleibt jedoch bei GKK. Sollte jedoch SVA den Sachverhalt anders beurteilen als die GKK, so ist diese ab-weichende Meinung der SVA im Bescheid festzuhalten, was eine wesentliche Hilfe im Zuge

einer Berufung sein könnte.

Bei einer zukünftigen Prüfung der lohnabhängigen Kosten, sind GKK und Finanzamt an die Beurteilung dieses auf Antrag des Versicherten / des Auftrag-gebers zustande gekommenen Bescheids gebunden, sofern die Gegebenheiten jenen zum Zeitpunkt der Prüfung entspre-chen.

2 Ziele der Fachgruppe UBIT

� Hohe Rechtssicherheit im Bereich Werkvertrag/Dienst-vertrag bei geringem admi-nistrativen Aufwand

� Größtmögliche wirtschaftliche Selbstbestimmung für jeden Einzelnen bei der Wahl zwi-schen selbständiger und un-selbständiger Erwerbstätigkeit

� Schutz der Arbeitnehmer vor erzwungener Scheinselbstän-digkeit

Die Fachgruppe UBIT hat im Rahmen einer überfraktionell besetzten Projektgruppe folgende Ziele definiert:

3 Politik: nach der Reform ist vor der Reform3.1 Erzielte Verbesserung

im Rahmen der im Juli 2017 beschlossenen Re-form

� Einheitlicher Fragebogen und Beiziehung der SVA zur Sicherstellung von faireren Verfahren

� Prüfung auf Antrag durch den Versicherten und Fest-stellungsbescheid – vorher klären statt böser Überra-schung bei GPLA-Prüfung

� Bindungswirkung – bei GPLA Prüfung sind prüfende GKK oder Finanzämter an Fest-stellungsbescheid gem. Vor-abprüfung (auf Antrag durch den Versicherten und von Amtswegen) und Entschei-dungen im Rahmen von vor-hergehenden GPLA-Prüfun-

gen gebunden � Anrechnung von SVA-Beiträ-gen auf GKK-Nachzahlung, damit nicht zweimal Sozial-versicherungsbeiträge für dieselbe Leistung kassiert werden

3.2 Überfraktionelle Forderungen der Fach-gruppe UBIT

� Nur unabhängige Gerichte (wie z.B. das Arbeits- und Sozialgericht) sollen hin-sichtlich Selbständigkeit entscheiden, nicht Abgaben-behörden, wie derzeit Ge-bietskrankenkassen und Fi-nanzämter.

� Klare und einheitliche De-finition von Selbständigkeit für alle Rechtsmaterien

� Umsatzsteuer ist kein Um-satz: Bei Umqualifizierungen dient der bezahlte Betrag inkl. Umsatzsteuer als Be-rechnungsbasis der Abga-benschuld. In Zukunft soll-te der bezahlte Betrag exkl. Umsatzsteuer als Berech-nungsbasis der Abgaben-schuld herangezogen wer-den. Die korrekte Abfuhr der Umsatzsteuer obliegt dem Dienstleister und nicht dem Auftraggeber.

� Zwecks Klarheit soll es eine Positivliste von Kriterien geben, bei der die Erfüllung von bereits einem Kriterium die Selbständigkeit begrün-det (sofern der Betroffene dies wünscht). Dies wären beispielsweise:

»Hochverdienst-Regelung: wer die Höchstbemes-

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sungsgrundlage für die So-zialversicherung erreicht.

»Kapitalgesellschaft-Rege-lung: wer zumindest 25% einer Kapitalgesellschaft besitzt, gilt in Bezug auf diese Gesellschaft jeden-falls als selbständig (auch Eigentümer von Ein-Perso-nen-GmbHs werden zuwei-len zwangsangestellt).

»M e h r - G e s e l l s c h a f t e r -Regelung: wer zumindest 10% an einer Gesellschaft besitzt kann freiwillig auf Selbständigkeit optieren, wenn kein Gesellschafter über 25% der Anteile be-sitzt.

»Nebenerwerbsregelung: wer neben einer selbstän-digen Tätigkeit auch eine unselbständige Tätigkeit im Ausmaß von zumindest 20 Wochenstunden ausübt, so-fern die selbständige Tätig-keit nicht beim Arbeiterge-ber erfolgt bei dem auch die unselbständige Tätigkeit

ausgeübt wird (diese Rege-lung gilt natürlich auch für verbundene Konzernunter-nehmen)

� Zwecks Klarheit soll es eine Kriterienliste geben, bei de-ren überwiegender Erfüllung, die Selbständigkeit begründet wird (sofern der Betroffene dies wünscht).

»Diese Kriterienliste soll die Kriterien für Selbständig-keit taxativ definieren.

»Die Rechtsprechung auf Basis der alten Gesetzla-ge soll mit Einführung der neuen Gesetzeslage (taxa-tiv definierte Kriterien) ob-solet werden.

»Die prüfende Stelle darf nur ganzheitlich beurteilen, ob jemand selbständig ist (wie in der Schweiz), nicht je-doch einzelne Verträge be-urteilen. Der Betroffene hat natürlich das Recht, neben der selbständigen auch ei-ner unselbständigen Tätig-

keit nachzugehen.

»Taxative Liste der Kriterien für die Beurteilung der Selb-ständigkeit:

� Aktive Gewerbeberechtigung

� Marktauftritt - Unternehmer treten am Markt auf und bieten dort ihre Dienstleistungen an (z.B. über Homepage, Marke-ting- und Vertriebsaktivitäten)

� Mehrere Auftraggeber - Weni-ger als 50% des Umsatzes der letzten 3 Jahren mit nur einem Kunden

� Einsatz von eigenen oder ge-mieteten Betriebsmitteln bzw. von erworbenem Wissen

� Wirtschaftliches Risiko (z.B. Zahlung nur bei Erfüllung ver-traglicher Vereinbarungen, Inkasso-Risiko, Fixkosten für Mitarbeiter)

� Freiheit Aufträge anzuneh-men oder abzulehnen

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IMPRESSUM: Fachgruppe UBIT Wien, Schwarzenbergplatz 14, 1040 Wien, T 01/514 50-3600, E ubit@wkw.at Grafik: Abteilung Marketing, Ref. Organisationsmanagement der WK Wien | Druck: WIFI Druckzentrum, Währinger Gürtel 97, 1180 Wien Fotos: shutterstock.com - Rawpixel.com, Jirsak

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Um eine leichtere Lesbarkeit des Textes zu gewährleisten, wurde im vorliegenden Folder auf die ex-plizit geschlechtsspezifische Schreibweise verzichtet. Vereinfachend wurde, stellvertretend für beide Geschlechtsformen, jeweils die kürzere männliche Schreibweise angewandt.

Dieses Positionspapier ist das Ergebnis einer intensiven inhaltlichen Analyse und Debatte an der Vertreter aller Fraktionen der Fachgruppe UBIT beteiligt waren. Das Positionspapier wurde vom Fachgruppen-Ausschuss in seiner Sitzung vom 5. Juni 2018 einstimmig verabschiedet.

FreeMarkets.AT

Grüne Wirtschaft

SWV Sozialdemokratischer Wirtschaftsverband

UNOS - Unternehmerisches Österreich

WB - Österreichischer Wirtschaftsbund