Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

ALBIN ESER Ceza Muhakemesi Hukuku £lkelerindeki Deºi¢me: Ceza Muhakemesi Tekrar Özelle¢iyor mu? (1) (Funktionswandel strafrechtlicher Prozeßmaximen) Originalbeitrag erschienen in: Marmara Üniversitesi <Istanbul>: Facultatis decima anniversaria. Istanbul, 1993. (Marmara Üniversitesi Yayin ; 536), S. 19-64

Ceza Muhakemesi Hukuku ilkelerindeki Değişme.Ceza Muhakemesi Tekrar Özelleşiyor mu? (1)

Prof. Dr. Dr. h.c. Albin Eser M.C.J

Uluslararası ve Yabancı Ceza Hukukları

Max - Planck Enstitüsü Müdürü ve

Freiburg İ.Br. üniversitesi Öğretim Üyesi

I. GIRIŞ:İtalya'da birkaç yıl önce Ceza Muhakemesi köklü bir şekilde de-

ğiştirilmiştir (2). Buna karşılık, Alman Ceza Muhakertıesi Hu-kukunda birçok 'değişiklik yapılmış ise de, belli noktalarda toplanandeğişikliklerdir (3). Bundan, Alman Ceza Muhakemesinin ana hatlarıile yerinde olduğu sonucunun çıkartılması. yüzeysel gözüken de-ğişikliklerin ardında aslında önemli yapısal değişimlerin bu:-lundugunu fark etmemek olur. Gerçekten. Ceza Muhakemesi an-layışı 1 - Şubat 1877 tarihinde meydana gelen imparatorluk CezaMuhakemesi Kanununun zamanındaki gibi değildir (4). Az veya çokbilinçli bir şekilde, belki de bilmeyerek, aradan geçen zaman zarfındaCeza Muhakemesinin amaçları ve Ceza Adaleti uygulamalarının yön-temleri değişmiştir.

Ceza Muhakemesinde örtülü bir şekilde yaşanan yapısal de-ğişikliklerden, "Vereinbarungen" ve "Absprachen" denilen, ceza mu-hakemesinde anlaşma ve uzlaşma metodlan, birkaç yıldan beri ka-muoyunun ilgi odağını oluşturmuşlardır (5). Bununla birlikte,yukarıda söylenen hususlardan başka unsurlar da ceza muhakemesiilkelerindeki fonksiyon değişiminin göstergesi olmuşlardır

Yapacağımız açıklamalar üç bölümde gerçekleşecektir: önce cezamuhakemesinin gayesi ve taraf rolleri bugünkü ceza muhakemesininoluşumunda ne gibi rol oynamıştır, bu konu incelenecektir (II), bun-dan sonra bugünkü ceza muhakemesinde yaşanan sorunlar dile ge-tirilecektir (III). Sonraki bölümde ise, günümüzde tartışılmakta olanceza muhakemesinin "tekrar özelleştirilmesinin kabul edilebilir birmodel olup olmaması ve gidilmemesi gereken yanlış bir yol olup ol-madığı incelenecektir (IV).

19

IL Muhakemenin Gayesi vt'

1. Muhakemenin amacı ve amaçtaki çelişkiler:

Ceza Muhakemesinin gayesinin ne olduğu sorusuna g', Cımüzdeüç cevap verilmektedir: Ceza muhakemesi ile; al maddi gerçeğeuygun. b) usul kıırallan tam olarak tatbik edilerek, sanv.3,tn ku-surluluğu veya kustırsuittuZu hakkında bır karar verilecek ve c) buşekilde hukuk barışı yeniden sağlanacaktır (6) . Temelde çok tar-tışmasız görülen bu açıklama tarzı, aslında birçok çelişkili bir içeri.taşımaktadır. Zira dengelenmesi gereken menfaatler söz konusudıGerçekten bir kararın maddi açıdan doğru olması "her ne pa-hasına olursa olsun. gerçek araştınlsm" diye düşünülebilir. Böylf- biramaç, Hukuk Devletinde geçerli olan, adil davranma i n- tersdüşer. Buna karşılık, fail ile ma durun uzlaşmaları üzenıw. dayananbir model kişi menfaatlerinin tatmin edilmesi açısından oldukça el-verişli iken maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına ters düşebilir(7)

Maddi ceza hukukunda cezanın amaçlannın değiştiği gözönündebulundurulursa, muhakeme usulünde uygulanan amaçlann *ça-tışmaya gebe oldukları kolaylıkla anlaşılır. Son zamanlarda yeni birmuhakeme amacı olarak, failin "topluma yeniden kazandınlması"ndan bahsedilmekte ise de (8), hükümlünün kişiliğinin bireysel ola-rak gözönünde tutulması, genel önleme ihtiyacının tatmin edilmesidüşüncesine ters düşebilir.

2. Muhakeme ilkeleri: ilkelerin felsefe tarihine dayanan te-melleri ve bu görüşlerin hukuk politikasına yansıması:

Ceza muhakemesi hukukunun yukarıda belirttiğimiz amaçlarıgerçekleştirirken uyguladığı ilkeler incelendiğinde, çelişkinin daha dayoğunlaştığı görülür.

Bunun için önce kavramlara açıklık getirilmelidir. Genellikle"gaye" (Ziel), "prensip" (Prinzip) ve "ilke" (Maxime) terimleri kul-lanılmakta ise de, biz bundan sonra yapacağımız açıklamalarda"ilke" (Maxime) kelimesi ile; kendileri bizzat bir muhakeme amacioluşturmamakl birlikte, bunun gerçekleşmesine hizmet eden pren-sip ve kuralların bir formül biçiminde bir araya getirilmiş şeklini kas-tedeceğiz. Hakikaten, maddi adaletin gerçekleşmesi bir muhakemehukuku gayesi olarak kabul edilebilir ise de, maddi gerçek pren-sibinin bizatihi kendisi bir muhakeme gayesi değildir. Müstakil birvarlığı yoktur. Sadece, maddi adaletin elde edilmesi için kullanılanbir araçtır (9) .

20

a) Muhakemede ulaşılmak istenen belirli amaçların elde edil-mesine yarayan. muhakeme ilkelerinin o zamanlar iktibas edilmişolan. Alman Ceza Muhakemesinin ana gelişme aşamaları inceleninceçok iyi görülür. Bilindiği gibi Alman Ceza Muhakernesi yasası 19.vüzrldaki liberal kanunlaştırma hareketleri sonucu ortaya çıkmıştır.Bu süreçte Italyan kilise hukukunun ve İngiliz - Fransız hu-kuklarının etkisi büyük olmuştur (10). Eski Alman Ceza Mu-hakemesinde uygulanmış olan şahsi das,-adan edinilen kötü tecrübenedeniyle. 16. yüzyılın başında yürürlüğe giren Constitutio Cri-minalis Carolina ile koğuşturmanın Devlet tarafından yapılmasıprensibi (Offizialprinzip) lehine önemli bir karar verilmiştir (11) .

b) Böylece, kamu davası= mecburiliği prensibi de (Le-galitatsprinzip) kabul edilmişti. Zira, Devletin dava açmak tekelininvatandaşın gözünde haklı görülebilmesi için bu şarttır: eğer Devletvatandaş yerine hareket eder ve bunu yapmaya mecbur olursa (12),Devletin harekete geçmemesi durumunda bir koğuşturma boşluğuortaya çıkar ve suç mağduru olarak zor durumda kalmış olan va-tandaş, kendi hakkını bizzat kendisi almaya gayret edebilir (13) .

Bundan başka, 18. ve 19. yüzyılda Ingiliz ve Fransız Hukukundameydana gelen değişiklikler. Alman Ceza Muhakemesi Kanunundareform yapan felsefi ve politik tesirleri olmuşlardır. Böylece 18. yüz-yıldaki aydınlanmış liberal düşünce temelinde özgürlük düşüncesi veDevlete karşı kişilik haklarının garantisi yatan liberal Hukuk Dev-letinin gelişmesini teşvik etmiştir. Temel insan hak ve öz-gürlüklerinin tanınması ve garanti edilmesi, bugünkü toplumumuzuçok önemli bir şekilde etkilemiş ve şekillendirmiştir. Son yıllardakibütün politik gelişmeler buna dayanmaktadır. Bu düşünce kendikendisinden sorumlu ve ahlaken kendisine yönelik bir insan tipinindoğmasında belirli bir rol oynamıştır. En kötü suçlu bile düşünen birvarlık olarak saygı görmelidir (14) . Buna göre. suçluyu amaca ulaş-mak için bir araç derecesine indirgeyen önleme gayesi yasaktır (15)..(5c almak için cezalandırma "amaçtan soyutlanmış" olduğundan, bugörüşü çok iyi yansıtır (16). Işlenen her suç Devletin cezalandırmahakkını ve cezalandırma görevini kendiliğinden dogurur. Bu konudaen tanınmış örnek, Kant'ın "ada" misalidir: toplum iradi olarak kendivarlığına son yerse bile, en son katil hak ettiği cezayı çekmelidir (17).Bu şekilde, kamu davasmın mecburiliği prensibi, Alman felsefi ha-reketlerinden olan idealizm ile de desteklenmiştir.

Kamu davasmın mecburiliği prensipinin üçüncü ve siyasi açıdanbelki de en önemli desteği, Kuzey Amerika ve Fransa'da meydanagelen sınıf ayncalıklarmı ortadan kaldırmaya yönelik hareketlerdpgörülür (18). Ceza koğuşturması alanında da, yargılama erki entemel ilkelerden biri olan "kanun önünde eşitlik ilkesine" bağlı olmalı

21

idi ve doğal olarak koğuşturma yapıp yapmama konusunda takdiryetkisi tanınamazdı (19) .

c) Devletin re'sen araştırma yapma ilkesi (Tahkik Sistemi = Ins-truktionsmaxime), yukarıda açıklanmış bulunan hukuk felsefesi gö-rüşlerine dayanır. Zira, adalet ilkesi maddi gerçeğe baQ11 ise, maddigerçeğin araştırılması da yargılama erkinin görevine dahil olmalıdır(20) .

d) Burada daha geniş açıklamalara girişmeksizin aydınlanma ça-ğının liberal felsefl görüşlerinin muhakeme hukukunun diğer il-kelerinin meydana çıkmasına neden olduklarını söyleyebiliriz:

- "Davasız yargılama olmaz ilkesi" (Akkusation) tarafsız birhfficimin garantisi olmuştur (21) .

- Aleniyet ilkesi (Öffentlichkeit) ile kapalı kapılar ardında gizli ola-rak yapılan duruşmalar önlenmiş ve böylece hükmün şeklen adil ol-ması sağlanmıştır (22).

- Doğrudan doğruyalık (Unmittelbarkeit) ve sözlülük (Münd-lichkeit) prensipleri ile, dosya üzerinden yazılı olarak yapılan mu-hakemenin ortaya çıkarttığı sakıncalar önlenmiştir. Bu sakınca özel-likle dosyanın incelenmek üzere üniversitelere gönderilmesimetodunda görülmekteydi (23) .

Hukuk politikası konusundaki bu felsefi görüşler zamanla uy-gulamaya yansıdı. Özellikle Alman topraklarında resepsiyon olayı ya-şandı. Ren Nehrinin sol tarafında olan Alman topraklarında, bilhassaPrusya'ya ait Ren bölgesinde, Napolyon'un 1808 tarihli Code d'Ins-truction Criminelle Kanunu iktibas edildi ve yasa 1849 tarihli öz-gürlük savaşlanna kadar yürürlükte kaldı. Bu kanunun kabul ettiğimuhakeme sisteminin karakteristik özellikleri şunlardı: iddia ma-kamı ile mahkemenin birbirlerinden ayrılması; ön soruşturmanın ta-rafsız bir sorgu hâkimi (juge d'instruction) tarafından yapılması vemuhakemenin aleniyet, sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerinegöre şekillendirilmesidir.

Bu reformun çok kuvvetli, tesirli ve kalıcı başansının sebebi as-lında kolay açıklanabilir: O zamanın şartları doğrultusunda, politikduruma ve o sırada büyük bir hızla ve kuvvetli bir şekilde gelişen li-beral harekete ve düşünceye, Fransız Ceza Muhakemesi Hukukuortak hukukunun gizli ve yazılı engizisyon muhakemesinden dahauygundu. Bundan dolayı, 1848 yılından sonra, hemen hemen bütünAlman devletlerinde yeni Ceza Muhakemesi Kanunlar yapılırken bukanunlarda iddia makamının ve mahkemenin birbirinden ayrılması,duruşmanın halka açıklığı ve sözlülüğiı öngörüldü (24). Bu cüzlceza muhakemesi tipi "Reform Edilmiş Alman Ceza Muhakemesi"

22

olarak hukuk tarihine geçmiş ise de, Alman Imparatorluğunun 1877(25) tarihli Ceza Muhakemesi Kanunu RStPO'ya temel teşkil ettiğiiçin. etkilerini günümüze kadar sürdürmüş ve böylece 1929 tarihliTürk Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa girmiştir.

•3. Yasanın Yürürlüğe Girdiği Zaman Açısından Muhakeme il-kelerinin Değerlendirilmesi:

Yukarda yapılan açıklamalar, ilkelerdeki değişikliğin kavramcıbir mantık veya tarihi bir tabiilik içerisinde meydana gelmiş olduğuizlenimini uyandırmamalıdır: bu ilkelerin uygulamaya geçişi tar-tışmasız almamıştır. Aşağıda muhakeme ilkelerinin Alman im-paratorluk Ceza Muhakemesi Kanununa alındığı sırada yapılmışolan değerlendirmelere yer verilecektir.

O dönemde yazıları eserler, özellikle Glaser'in (26) kitabı veLöwe'nin şerhi (27) incelendiğinde, açıklamalardaki temkinli yak-laşım tarzı dikkat çeker. Buradaki izlenim, Ceza Muhakemesi Ka-nunundaki düzenlemelerin bilinen ve tanınan bir konu teşkil et-tiğidir (28) . Açıkça ainlaşılmaktadır ki, ceza muhakemesintn o günkügelişme süreci, tarihsel bir gelişme aşaması olarak de-ğerlendirilmemiştir. Aksine, gündelik ihtiyaçlara cevap verecek şe-kilde, sözlülük ve muhakemenin aleniliği ile burada ele almadığı=muhakemeye halktan kişilerin katılması gibi sorunlar ön plana çık-mış bulunmaktadır (29) .

imparatorluk Ceza Muhakemesi Kanununun 152 nci maddesinin2. fılçrasında yer alan kamu davasının mecburiliği prensibi dahasoğuk bir şekilde yorumlanmıştır (30) . Çekince koyar biçimdeki buifade tarzı, adli idarelerin görüşünü yansıtmaktaydı. Bu konudakidüşünceler her bir eyaletin kanununda kabul edilen prensibe görefarklılık gösteriyordu: bazı eyaletlerde kamu davasının mecburiliğiprensibi kabul edilmişti (meselâ Saksonya ve Bavyera'da), bazı eya-letlerde ise kamu dâvasının açılmasında savcıya takdir yetkisi veren"maslahata uygunluk sistemi" geçerli idi (Mesela Prusya'da). Kamudâvasının mecburiliği prensibin' savunanlar adalet prensibinin yük-sek kuvvetine dayanmakla birlikte (31) aynı zamanda, uygulamadayeknesaklık gibi, pratik günlük gerekçeler de gösteriyorlardı (32).Buna karşıhk, maslahata uygunluk prensibinin savunucuları ise,başka türlü altından kalkılamayacak olan olayların ve dosyaların faz-lalığına işaret etmekteydileri33). Daha o zamanlar bile, savcılık ma-kamının kamu dâvasının mecburiliği prensibi gereğince en ufak ey-lemlerde müdahale etmesi mecburiyeti kabul edildiği takdirdesavcılık makamından elde edilecek yararın büyük ölçüde ortadankalkacağı ileri sürülmüştü (34). Kamu dâvasırun mecburiliği pren-sibine şüphe ile bakanlar, sadece o zamanki adli makamlar değildi.

23

Kanunun yayınlandığı sırada doktirinde ileri sürülen görüşlerde deyasadaki düzenlemenin kayıtsız ve şartsız olarak yapılmış olmasıeleştiriliyordu. Bu eleştiriler arasında Glaser'in düşüncelerine bil-hassa dikkat etmek gerekir. Bunlar bugün içinde bulunduğumuzhukuki problemleri ana hatları ile o zamandan sezen ve sakıncalarıortaya koyan görüşlerdir (35). Bu nedenle, yasanın yürürlüğe girdiğisıralarda kamu davasının mecburiligi prensibi, daha sonra gördüğükabuliin aksine, tam bir şekilde benimsenmiş değildi ve inandırıcıbulunmamakta idi.

Buna karşılık, Devletin re'sen araştırma yapması ilkesi daha aztartışma ile kabul edilmiştir. özellikle Löwe'nin belirttiği gibi, hakim,sanığın suçu işlediği yolundaki ikranyla bağlı kalmamalıdır. Çünküceza muhakemesinin görevi maddi gerçeğin araştırılması ve bu-lunmasıdır. Sanık eylemi kendisinin gerçekleştirdiğini itiraf etse bile,hakim bu itirafın gerçek olup olmadığını araştırmalı ve sanığın iti-rafma rağmen. gerekirse sanığı beraat ettirmelidir. Suçsuz bir kişininmahkûm edilmesi, hakim tarafından işlenen bir suç olur (bunaRechtsbeugung suçu adı verilir). Ilgilinin nzası ile mahkümiyet ka-rarı verilmesi, bu suçu ortadan kaldıramaz (36) .

Muhakemenin sözlülügû ve aleniliği ilkelerine, görülmekte olansomut davanın ötesinde çok geniş önem verilmiştir. Glaser, hersomut olayın toplum tarafından öğrenilmesi ve toplumun eleştirisinetabi tutulmasına çok önem vermemekte, "ceza muhakemesi ile ilgilidüşünceler adil, tarafsız, insani ve şeffaf olmalıdır, neticede gerçeğinve hukukun üstünlüğünün galibiyetini sağlayacak bir yöntem tarzıyaygmlaştınlmandır" (37), demektedir.

4. Zaman Süreci içinde Muhakeme ilkelerinde Meydana GelenSuurlandırmalar.

Burada incelenen muhakeme ilkelerinin hiç birisi tam anlamı ileuygulanmış değildir ve hemen hemen hepsi zaman süreci içerisindeçeşitli lusıtlamalara maruz kalmıştır. Tümünü kapsamak iddiasındaolmaksızın, bu kısıtlamaların bazıları şöyle açıklanabilir:

Koğuşturmanın Devlet Tarafından Yapılması Prensibi (Of-fızialmaxime), mağdurun şahsi -dava açma yetkisi sebebiyle en ba-şından beri zaten kuvvetli bir şekilde sınırlandınlmıştı. Daha sonramağdurun yetkileri arttınldıkça, bu ilke de büyük ölçüde kısıtlamayamaruz kalmıştır (38).

Kamu davası= mecburiliği prensibi (LegalitAtsprinzip) AlmanCeza Usul Kanununun 152 nci maddesinin 2. fıkrasının ilk şeklindebir takım yasal düzenlemelerin muaf tutulması suretiyle zaten ki-sıtlanmıştı. Sonradan yapılan değişiklikler neticesinde, kamu

24

davası= mecburiliği prensibinin uygulanması. 153 ila 154e mad-delerde gösterilen basit suçlar için tamamen istisna haline gelmiştir(39). Bu nedenle, kamu davasının mecburiliği prensibinin "mas-lahata uygunluk prensibi ile" sınırlandığının söylenmesi, tam dogrubir ifade olmamaktadır (40). Bu iki prensip ile ilgili tartışmalar 1860- 61 yılından beri devam etmektedir (41) .

Maddi gerçeğin araştınlması (Wahrheitsermittlungs) ve Devletinre'sen araştırma yapma ilkesi (Instruktionsmaxime); Bu ilkelerAlman Ceza Muhakemesi Kanununun 155/2 ve 244/2 nci mad-delerinde düzenlenmişlerdir. Yasanın yürürlüğe girdiği andan iti-baren mevcut bulunan ve ispat yasaklanndan kaynaklanan sı-nırlamalar (42) dışında yasal başka bir sınırlama getirilmemiştir.Ancak 1950 yılında Türkiye'nin 1929 yılında yaptığı iktibastan sonranaıi nasyonal sosyalistlerinin insanlık onuruyla bağdaşmayan ifadealma metodlanna bir tepki olarak, Alman Ceza Muhakemesi Ka-nununa 136 a madde eklenmiştir. Bu maddede yanlış anlaşmaya yervermeyecek açık bir şekilde, "maddi gerçeğin her ne pahasına olursaolsun araştınlamayacağr (43) belirtilmiş ve böylece maddi gerçeğinaraştırılması ilkesinin sınırsız geçerliliği olmadığı belgelenmiştir.

Duruşmalann aleniliği prensibi: (Mahkemeler Teşkilatı Ka-nununun 169, 175 nci maddeleri) Alenilik . prensibi özellikle mağ-dunin menfaati gözetilerek bazı sırurlamalara tabi tutulmuştur (44) .

Doğrudan doğruyalık ve sözlülük ilkeleri: Bu ilkeler de baş-langıçtan itibaren bazı sınırlamalara tabi tutulmuşlardı. Ancak bu sı-rurlamalar ilkelerin işlevini kısıtlamamaktadır (45).

Ceza muhakemesinde geçerli olan muhakeme hukuku il-kelerindeld bu çeşitli sınırlamalara rağmen, imparatorluk Ceza Mu-hakemesi Kanununun temelini teşkil eden üç önemli ilkenin anahatlanyla çekirdek yapılanru değişikliğe uğramadan muhafaza etmişoldukları görülmektedir: Değişmeyen bu ilkeler: maddi gerçeğin araş-tınlması, Devletin re'sen araştırma yapma ilkesi ve tarafların iddia vemüdafaa üzerindeki tasarruf yetkilerinin bulunmamasıdır (46) .

III- Günümüz Ceza Muhakemesindeki SorunlarınKaynakları:

Pozitif hukuk kuralları incelendiğinde, Alman ceza mu-hakemesinin yapısının dengeli ve orantılı olduğu görülür. Bununlabirlikte, yaşanan realite gözönünde tutulduğunda, belli problemocaklarının mevcut bulunduğu görülmektedir. Bu gibi sorunlarınananevi ceza muhakemesi hukuku ilkelerinin işleyişine nasıl etki et-tiği. aşağıda ûç ana sorun grubu ele alınarak kısaca açıklanmıştır.

25

1. Dava Adedinin Çokluğu ve Bu Kadar Çok Dava ile Başa Çı-kılamaması Sorunu:

Günümüz hayat şartlarının yoğunluğu ve karışıklığı maddi cezahukukunda bilinen klasik suçlardan başka, yeni suç çeşitleri ortayaçıkartmıştır. Örnek olarak trafik suçları, ekonomik alanda görülensuçlar ve uyuşturucu madde kullanımı gösterilebilir (47) . Yeni suççeşitlerinin ortaya çıkması adli organların işlerini çok büyük ölçüdeyoğunlaştırmıştır. Bu iş yoğunluğunun üstesinden gelmek için, cezayargılaması alanında çalışan personelin sayısının arttırılması dü-şünülebilir. Ancak dava sayısının genel- olarak artması karşısında.aşağı yukarı orantılı bir şekilde adalet hizmetinde çalışan personelinarttırılması yoluna gidilmiş olduğu halde, ceza yargılaması or-ganlannda gene de iş birikimi meydana gelmiştir. Bunun sebebi, per-sonel sayısında yapılan arttırmanın ortalama muhakeme süresiningözönünde tutulmadan yapılmasıdır. Burada özellikle durtışma gün-lerinin sayısı dikkate almmalıdır (48). Gerçekten, "hukukun kay-naklarının" (49) sınırlı olduğu sıkça söylenen bir gerekçedir ve kay-naklara ilişkin bu sorun ceza hukukunun bilfıil işlemesine engelteşkil eder. Bu ise hukuk barışını tehdit eder ve ceza hukukununişlev göreceği yolundaki inancı sarsar.

Ceza muhakemesi hukukunun günümüzdeki amaçlarını ve bi-çimini yaşatmak istiyorsak, adli makamlara tahsis edilen personel ilemaddi imkanlan çok büyük ölçüde genişleterek sayılan artandavaları ancak bu şekilde eritebiliriz. Fakat bunu gerçekleştirmek,ekonomik olarak hemen hemen mümkün değildir (50). Ayrıca ulus-lararası hukukta bir mukayese yapıldığında, böyle bir yönteminuygun ve orantılı olmadığı da görülür. Örneğin Federal Almanya'da1980 yılında 13000 kişiye bir hakim düşerken (51), aynı sene Ame-rika Birleşik Devletlerinde bir ceza hakimine bunun iki katı kişi dü-şüyordu (52). Görüldüğü. gibi, meydana gelen suçluluk ile ilgilidavalar, sadece personel arttırılması ile halledilemediği için, ceza mu-hakemesinin yapısında hukuki değişiklikler yapılması kaçınılmazdır.

Günümüzde bu konu ile ilgili çeşitli çözüm önerileri ya-pılmaktadır. Özellikle sanığın davayı geciktirme, yani davayı en-gelleme imkanlarının ortadan kaldırılması istenmektedir. Gerçektensanığın esas mahkemesi önündeki muhakemesi sırasındaki bütünaşamalarda delil toplanması talebi hakkının kısıtlanması öne-rilmektedir (53) . Sanığın çok zor şartlar altında elde ettiği haklar vesahip olduğu pozisyon, sadece zaman ve vasıta kazanma gerekçesiyleortadan kaldırılırsa, ceza yargısı inandıncılığmı kaybedebilir. Kaldıki, "engelleme" ile müdafaa hakkının kullanılması arasında net birsınır çizmek mümkün de değildir. Sanık ve hakim arasındaki den-gelerin sarsılması hakimi tekrar engizisyon hakimi durumuna in-

26

dirgPr ve buna bağlantılı olarak da sanık "süje" durumundan "obje"durumuna düşer.

Ceza muhakemesindeki süjeler arasında uzlaşmaya varılmasıyolu ile dava sayısını azaltmak, bir başka çözüm yolu olarak gö-rülebilir (54). Burada, sanığın hakim ile birlikte sözleşmede taraf ola-rak yer alması, sanığın pozisyonunu çok iyileştiriyor gibi görülebilir.Ancak anlaşma yolu ile sanığa tanınan birlikte şekillendirme ve et-kide bulunma imkanı, aslında sanık lehine kabul edilmiş olan bazıceza muhakemesi ilkelerinden vazgeçilmesi bahasına ger-çekle şmektedir.

Aşağıda, eksiksiz bir sayma iddiasında bulunmaksızın, sadece bir-kaç muhakeme hukuku ilkesi ve diğer muhakeme prensipleri sa-yılacak ve bunların ceza muhakemesinde yapılacak uzlaşmalar ne-ticesinde nasıl etkilendiği ve bazı hallerde de ihlal edildiği ortaya ko-yu lacaktır:

- Kamu davası= mecburiliği prensibi : eğer savcılık veya mah-keme StPO 153 ve sonraki maddelerde kabul edilmiş olan istisnalardışında sanığın "bir karşı edimi" mukabilinde koğuşturma yap-maktan veya mahkümiyet kararı vermekten sarfınazar ederlerse,kamu davasınrn mecburiliği prensibi ihlal olur;

- Devletin re'sen araştırma yapma ilkesi: mahkeme sanığın suçuikrar etmesinin karşı edimi olarak, maddi gerçeği araştırmaktan vaz-geçerse, maddi gerçeğin araştırılması ilkesi ihlal olunur;

- Suçsuzluk karinesi : mahkeme hüküm verecek kadar olay ay-dınlatılmış olmadığı halde (büyük bir ihtimalle yalan da olan) suç ik-ranna dayanarak karar verecek olursa, suçsuzluk karinesi ihlal edil-miş olur;

- Adil yargılanma ilkesi: eğer mahkeme sanığın cezasını ha-fifletmek imkanından bahsederek onu mahkümiyete doğru çekerse,adil yargılanma ilkesi ihlal edilmiş olur;

- Hak edilen cezanın tayin edilmesi ilkesi: mahkeme, piş-manliktan kaynaklanmış olmadığı halde, ikran cezanın hafifletilmesisebebi yaparsa. hak edilen cezanın tayin edilmesi ilkesi zedelenmişolur.

- Eşitlik ilkesi: Mahkeme ile işbirliği yapan fail, yasal muhakemehukuku haklannı kullanmakta ısrar edene nazaran daha hafif ce-zalanchnlırsa veya yapılacak uzlaşmalardan sadece belirli bir failgrubu yararlanırsa (mesela sadece maddi imkanları iyi olan suç-lular), bundan eşitlik ilkesi zarar görür.

Schûnemann'ın Alman Hukukçular Kurultayına sunduğu ra-

27

porunda yukarıdaki incelemenin ve diğer sorunlara değinirken açık-ladığı gibi, günümüzde mevcut çok sayıdaki ~alarm mu-hakemesinin gerçekleştirilebilmesi için. klasik muhakeme yapısındave muhakeme hukuku ilkelerinde belli değişikliklerin yapılması şart-tır (55). Alman Hukukçular Kurultayına katılanların çoğunluğununiyimser görüşte olmasına ve sanıkla yapılacak uzlaşmanın mevcutceza muhakemesi kuralları ile bağdaşabileceğini düşünmesine (56)rağmen Alman Federal Yargıtayının olay yaratan yeni bir kararı aksigörüştedir: bu karara göre, duruşma dışında yapılacak uzlaşmalargeçersizdir (57) .

Günümüzde mevcut çok sayıdaki davayı eritecek kabul edilebilirbaşka bir yol mevcut gözükmediği için, günümüze kadar gelmiş bu-lunan ceza muhakemesi hukuku sisteminin gelişebileceği sınırın sonhaddine kadar geldiği kabul edilmelidir.

2. Suç Mağdurunun Sahip Olduğu Hakların Genişlemesi

Şahsi dava ve kamu davasına müdahale bir tarafa bırakılacakolursa, suç mağduru Imparatorluk Ceza Muhakemesi Kanunununmuhakeme hukuku modeli içinde, sadece "tanık rolü" ile yetinmekdurumundaydı. Günümüzde ise, suç magduru gittikçe daha kuvvetlibir hukuki durum kazanmaktadır: gerek ceza muhakemesi hu-kukunda 1986 yılında kabul edilen Mağdurun Korunması Hak-kındaki Kanun ile (58), ve gerekse maddi ceza hukuku alanında "fail-mağdur uzlaşması" slogan' altında, sıiçtan doğan zararın giderilmesigörüşleri gittikçe daha fazla taraftar bulmaktadır (59) .

Suç mağduruna ilişkin bu "Rönesans"a (60) rağmen - bazılarıbunu olumsuz bir yönde eleştirerek, ağır bir hastanın son dö-nemindeki zahiri iyileşmesine benzetmektedirler (61) - suç mağ-durunun ceza muhakemesine tam olarak entegre edilmiş olduğuhenüz söylenemez. Sadece şahsi hak davasi müessesesinin(Adhasionsverfahren) iyileştirilmesi Ile yetinilmesinden korkulduğugibi, mağdurun durumu ile ilgili çalışmalarda sadece suçtan zarargörevin maddi zararlarının karşılanması konusu sözkonusu edil-memelidir. Aksine, genel önlemeye yönelik bir bakış açısı ile sorunayaklaşılmali, bozulmuş olan hukuki barışın yeniden sağlanmasınauğraşılmalı ve uğraş alanının "kusur ve kefaret" ile olduğu unu-tulmamalıdır (62).

Esaslı yasal değişiklikler yapılmadıkça, bu tür yapısal de-ğişikliklerin gerçekleştirilmesinin güç olduğu, suçtan doğan zararıngiderilmesi müessesesinin ceza muhakemesinin içine entegre edil-mesi ile ilgili ilk çalışmalar sırasında anlaşılmıştır (63). Burada da,günümüze kadar gelmiş olan muhakeme hukuku ilkelerinde belirlideğişiklikler yapmaksızın, bir başarı beklenilmemelidir.

28

3, Duruşma= Aleniliğinin, "Kontrol Mekanizması" Ol-maktan Çıkarak, "Tehdit Unsuru" Oluşturması Sorunu:

19. yüzyılda ceza muhakemesinde alenilik için mücadele edildiğisırada (64), hukuk devleti prensibinin yerleştirilmesine çalısılıyordu.Ceza adaletinin kapalı kapılar arkasında yapılmayıp, aksine top-lumun gözü önünde gerçekleşmesinden ve bu şekilde gözle görülürve kontrol edilebilir olmasından, hem sanığın, hem mağdurun, hemde toplumun menfaatleri vardı. Bütün bunlara rağmen. o zamanlaralenilik eşyanın tabiatı gereği sınırlı idi. Zira, aleniyet sadece du-ruşma salonunda hazır bulunanlar ile (çoğunlukla henüz sansüretabi bulunan) yerel basın açısından geçerli idi.

Günümüzdeki kitle iletişim araçları bu konuyu köklü olarak de-ğiştirmiştir: Ücrabir köyün bir köşesinde meydana gelmiş olan ve ev-velce sadece yerel basında yer alan bir haber, günümüzde basın or-ganlarının zincirleme olarak birbirlerine bağlanması ve bunlarıngenellikle sansasyonel haberlere yer vermeleri neticesinde, bütün ül-kede ve hatta bütün dünyada duyulmaktadır. Bu şekilde, suç faili,suçun mağduru ve hatta tanıkları araştırma ve bilgi toplama konusuolmakta, bu kişilerin topluma tanıtılmaları bunların sadece iti-barlannı ve insanlarla ilişkilerini zedelemekle kalmamakta, ayrıcamahkemelerin bağımsızlığını da tehlikeye düşürmektedir (65). Bu-rada bilinen bir örnek olarak, "Flick olayı" zikredilebilir. Bu olaydabazı politikacılar aleni olarak peşin hükümle mahkum edilmişlerdi vemahkemeler basında yer alan bir haberin ceza muhakemesi hukukubakımından bir muhakeme engeli olup olmayacağını tartışmışlardı(66) .

1879 Kanununu yapanların bu tür toplumsal ve teknik ge-lişmeleri, muhakemenin aleniliği ilkesini yaratırlarken öngörmüş ola-mayacakları açıktır. Yasa yürürlüğe girdikten sonra bazı tedbirleralınmış ve bu arada duruşma yapıldığı sırada, duruşmanın radyo vetelevizyon aracılığı ile yayınlanması yasaklanmış ise de (§ 169 GVG),ilgililerin kişilik haklannı tatmin eder bir şekilde koruyan bir garantihenüz gerçekleştirilememiştir. Bu nedenle duruşmanın aleniliği il-kesi, klasik muhakeme hukuku ilkelerinden biri olarak, önemlisorun kaynaklarından biridir.

Iv. Ceza Muhakemesinin "Tekrar Özelleştirilmesi":Uygulanabilir Bir Model mi, Yoksa Yanlış Bir Yol mu?

1. Genel Bir Eğilim Olarak "Özelleştirme Fikri":

Yukarıda değindiğimiz sorunlardan ffi..vaların sayısının çokluğu,suç mağdurunun durumu ve sansasyon yaratan dâvalar meseleleriilk bakışta birbirinden tamamen farklı konular gibi gözükebilir.

29

Ancak, daha yakından incelendiğinde ve akla gelen çözüm yolları dü-şünüldüğünde, hepsinin ortak noktası olan bir ana fikrin bulunduğugözükür: her üç problem alanında da, bireysel ihtiyaçların daha iyitatmin edilmesi veya resmi ve şekle bağlı muhakeme usulleri yerine,informel ve özel yöntemlerin önerildigi görülür (67) :

- Çok sayıdaki ffivalann halledilebilmesi için, muhakemeyi kı-saltacak bir yöntem olarak muhakeme hukuku süjeleri arasında biruzlaşma yapılması düşünûlecek olursa, bu düşünce fail lehine ola-rak ceza muhakemesinin belli bir ölçüde özelleştirilmesi sonucunudoğuracaktır.

- Suç mağdurunun muhakemede daha kuvvetli bir pozisyonasahip olması ve/veya fail - mağdur uzlaşmasında daha geniş bir uy-gulama sağlanması için çaba sarfedilirse, bu da mağdur açısındanbir özelleştirme anlamını taşır.

- Muhakeme hukuku süjelerinin kişilik haklarının korunmasıamacıyla, muhakemenin aleniliği ilkesi smırlandınlacak olursa, mu-hakemenin özelleştirilmesinden bahsedilebilir.

- Ceza muhakemesindelki bu eğilim değişikliği pratik zorluklar ne-ticesinde meydana çıkmış olsa bile, aslında hukuk felsefesinin temelkavramlannda da bir değişiklik olduğu söylenebilir. özellikle, kon-feransımın birinci kısmında açıklamış bulunduğum,. ceza hukukunuilgilendiren bütün hukuka aykırılıkların kefal .' etinin ödenmesi ge-rektiği görüşünü yansıtan Alman idealistlerinin kabul ettiği görüş(68), artık mutlak bir gerçek olarak varlığını sürdüremez. Bunun ne-ticesinde, "mutlakiyetçi" ceza teorileri az veya çok terk edilmiştir (69). Böylece ceza muhakemesi hukukunda geçerli olan "kamu dâ.vasınınmecburiligi ilkesi" de, kaynakta dayandığı teorik temeli kaybetmişbulunmaktadır (70). Kaldı ki, Alman Ceza Usul Kanununun 153 ncümaddesine çok sayıda istisna getirilmiş bulunmaktadır. Bu is-tisnalar, "bütün suçların kefaretinin ödenmesi" gerektiği ko-nusundaki mutlak görüş ile bağdaştırılması zor istisnalardır.

Devletin cezalandırma yetkisinin metafizik bir şekilde genişlemişolmasının sınırlandınlması için vakit gelmişti. Zira ceza hu-kukundaki hukuka aykırılık, hukuki menfaatlerifı ihlali olarak an-laşılmakla, Devletin genel hukuki korunma menfaatleri doğ-rultusunda, devlet tarafından yapılan ceza koğuşturrnasındamağdurun menfaati gözönünde tutulmamakta idi (71). Hukuka ay-kırılıgın kişisel unsurları hukuki menfaatin ihlali konusunda hemenhemen tamamen kapsanmakta olduğundan (72), bu gelişmeye karşıçıkılmalıdır.

Korunan objenin bu şekilde değişmesi, Anayasa hukukunun il-

30

kelerine aykırıdır. Çünkü Anayasa değerler sisteminin en üst nok-tasında bireye yer vermiş olduğu için, Devlet ceza muhakemesi ala-nında da sonuç amaç olarak değil, sadece amacı gerçekleştirmektebir araç olarak anlaşılmaktadır. İnsanın bireysel ve sosyal temellerikorunmalıdır. Bu nedenle ceza muhakemesinde Devletin kendisinitatmin etmesi menfaatinden ziyade, sonuçta bireyin yarafma olan birceza muhakemesi yapılmalıdır (73) . Burada suçtan doğrudan doğ-ruya zarar gören mağdurun menfaatlerinin sağlanması önem ka-zanmaz. Önemli olan, toplumun güvenliğe ilişkin me,nfaatinin ko-runması ve failin hukuk toplumuna tekrar kazandınlmasıdır (74).

Bu amaç ne kadar açık olursa olsun, burada tartışılan özel-leştirme eğilimi ile bu amaca ulaşılıp ulaşılamayacağı ve bunun mu-hakeme hukuku ilkelerinde ne gibi etkiler doğuracağı sorunu tar-tışmalıdır. Gerçekten, temel sorunu oluşturan bu meseleyi bukonferans çerçevesinde yaklaşık olarak cevaplandırabilmek için dahi,muhakemenin daha çok özelleştirilmesi leh ve aleyhinde görüşler (2.)ile magdurun özel menfaatlerinin daha çok gözönünde tutulması (3.)ve failin ceza muhakemesinde gittikçe kuvvetlenen özel statüsünü(4.) açıklamak gerekir.

2. Ceza Muhakemesi Kamusal Olmaktan Çıkarak Daha GenişÖlçüde Özelleşiyor mu?

Yukarıda, klasik ceza muhakemesinin günümüzdeki problemodakları açıklanırken, özellikle aleniyet ilkesine karşı büyüyen te-reddûtler ortaya konmuştur.

Sanığın, tanığın ve özellikle suç mağdurunun kişilik hakları ihlaledilmemelidir. Duruşmada da muhakeme hukuku süjelerinin özelyaşantılanna ilişkin korunmaya değer menfaatleri vardır. Günümüzhukuku kişilik haklarına ilişkin konularda aleniyetin kaldırılması yo-lunu seçmiş bulunmaktadır (§ 171a, 170 d, 172 N.2-4 GVG).

Ancak, muhakeme hukuku süjeleri bu şekilde sadece "du-ruşmada gerçekleşen doğrudan doğruya aleniyetin sakıncalanndan"korunmuş olurlar. Zira, duruşmada aleniyetin kaldırılması ile, özelhayatın gizli alanının ve kişinin hayatına ilişkin unsurların teh-likeden korunması, daha sonra gerçekleşecek olan basın haberleribakımından korunmuş olamaz. Alman Ceza Kanununun 185 ve son-raki maddelerinde sözkonusu olan ve kişinin şerefimi ceza hukukuyolu ile koruyan hükümler ile, medeni hukuk açısından sözkonusuolan tekzip, karşı açıklamada bulunma veya tazminat isteme gibimüeyyideler de yetersiz kalmaktadır (75) .

Gerçekten, yukarda anılan cinsten kişilik haklarına yönelmişözel saldırılara karşı kişinin korunması iyileştirilse dahi, mu-

31

hakemenin aleniliği iki açıdan tehlike yaratmakta devam eder:

Sanığın aleni duruşma ile suç isnadı altında bırakılması bizatihibir problemdir. "Duruşma bir cezadır" (76). Bu ceza etkisi hem ka-çınılamazdır, hem de bazı hallerde maksatla olarak kullanılan biraraçtır. Ancak çok basit bir olay dolayısıyla sanığın topluma teşhiredilmesi hukuk devleti bakımından sahte bir başarı olur. Aleni ol-mayan bir yöntem olan ceza kararnamesi uygulamasının büyük birkabul görmesinin sebebi budur (77). Seçenek bir ceza muhakemesikanunu hazırlayan Profesörlerin önerdikleri gibi, aleni olmayan bircelsede muhakeme yapılması ileriye sü gülebilir. öneriye göre, sanıksuçu ana hatları ile ikrar etmiş ve yapılan araştırmalar da .ikrarı doZ-ruluyor ise, duruşma aleni yapılmayacaktır (78) .

Bu şekilde, duruşmanın topluma açık, aleni bir şekilde ya-pılmaşından ziyade, hffidmin odasında gerçekleştirilerek, "özel-leştirme" istenilmektedir. Ancak bu tür girişimlerin muhakeme hu-kukunun gayeleri açısından sınırlı olabileceği açıktır. Gerçekten,genel önleme düşüncesi ile konuya yaklaştığımızda, teşhir un-surunun toplum açısından belki de arzu edilen bir milyeyyide olduğusöylenebilir. Diger taraftan ceza, kişiyi belli bir ölçüde damgalayarako kişiyi takbih etmek amacını da güder. Bir yandan, hukuka olan gü-veni ve saygıyı sağlamakta kamunun üstün yararı vardır. Diğer yan-dan da, özel olarak korunan kişisel menfaatler ile meslek sırrı men-faatlerinin ihlal edilmemesi gerekir. Bu iki değer dengeli bir şekildedûzenlenmelidir.

Bu sorun medyada çıkan haberler ve kamu oyunun peşin hü-kümle mahkümlyet kararı verdiği olayların sanığın beraat etmesi ilesonuçlandığı hallerde daha büyük önem kazanmaktadır. AnayasaMahkemesi kesin hüldimle mahküm olmuş bir hükümlünün de top-luma tekrar kazandırılmayı talep etme hakkı olduğunu açıkladığınagöre (79), bu hak henüz mahkûm olmamış olan sanık bakımındanevleviyetle vardır. Bu konu ceza muhakemesinde henüz gerçekleşmişdeğildir. Suçsuzluk karinesi de burada yardımcı olamamaktadır. Sa-nığın suçsuz olduğunun bu şekilde ispat edilmesi, bu ilkeye ait birgörev olarak kabul edilmemektedir (80). Aleni duruşmada gerek so-nuçta beraat eden sanık ve gerekse kendi durumunu açıklamak zo-runda kalan mağdur bakımından doğabilecek olan ve ortadan kal-dırılması mümkün olmayan bu tür zararlar kimliğin gizli tutulmasıyolu ile önlenebilir. Bu nedenle tanıkların kimliklerinin veya sanığıniş ilişkilerinde giderilmesi mümkün olmayan zarar dogabilecekse sa-nıkların kimliklerinin gizli tutulması ile bazı bilgilerin açıklanmamasıkonusu yasa ile düzenlenmektedir.

Bununla birlikte, yukarıda açıklanan sınırlamalara karşı hemen

32

bazı karşı görüşler ileriye sürülebilir: Kamu dâvasının alertiliği il-kesinden kaynaklanan denetim fonksiyonu ortadan kalkacak olursa,sanığın adil yargılanma hakkının başka bir şekilde garanti altınaalınması gerekecektir. Tanıkların daha iyi korunması arzu edil-diğinde . bir süreden beri Almanya'da tartısılan "muhbir vatandaş"sorunu gündeme gelecektir (81). Koalisyon anlaşmasında bu konudaaçık düzenleme yapılmıştır (82). Bu tür çözümü güç problemler do-ğurduğu için, ceza muhakemesinin daha fazla "özelleştirilmesi" aceleatılmış bir adım olarak değerlendirilebileceği gibi, belki' de tamamenhatalı bir yol olarak ifade edilebilir.

3. Suç Mağdurunun Özel Menfaatlerinin Daha Çok KorunmasıSorunu:

Ceza muhakemesinin özelleştirilmesi görüşlerine karşı yukarıdaileri sürdiıgilmûz tenkitlere rağmen, ceza muhakemesinde özel-leştirmeye yönelik bütün amaçlann hepsinin reddedilmesi dogru de-ğildir. Gerçekten, ceza muhakemesinin Devletçilik yönünün aşınyavardırılması suretiyle, tek taraflı olarak yapıldığı hallerde, anılan tür-deki girişimler desteklenmelidir. Bu görüşiımûz özellikle, ceza mu-hakemesinde tamamen ihmal edilmiş, bir köşede bırakılmış olan,"mağdurun menfaatleri" bakımından geçerlidir. Şahsi dava ve kamudavasına müdahale dışında, mağdur ihmal edilmiştir.

Anayasal ilkeler açısından dahi bu konu tenkit edilmelidir. Ger-çekten, vücut, hayat özgürlük, mal varlığı veya şeref gibi, ceza hu-kukunun koruduğu hukuki menfaatler sözkonusu olduğunda, bun-ların aynı zamanda anayasa hukuku ile garanti altına alindıklangörülür. Bu nedenle bu değerler Devlet tarafından uygulanan hertürlü kuvvet açısından ve tabii bu arada ceza adaleti ger-çekleştirilirken hak ettiği bir şekilde güvence altına alınmalıdır (83).Kaldı ki mağdurun haklı çıkarlannın korunması ile sağlanabilecekolan hukuk barışı, hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir(84). Gerçi mağdurun tatmin edilmesi fikri klasik ceza muhakemesihukukuna yabancı değildir ama, mağdurun zaranrun tazmin edil-mesine ilişkin olarak 1943 yılında Alman Ceza Usul Kanununa Avus-turya modelinden alınarak ithal edilmiş olan şahsi hak davası mü-essesesi vardır (m.403-406c StP0) (85). Ceza muhakemesine bağlıolarak yürüyen bu tazminat davasının uygulamada kabul görmediği(86) ve son zamanlarda yürürlüğe giren 1986 tarihli "Mağdurun Ko-runması Hakkındaki Kanun" dan da fazla bir şey beklenmediği (87)söylenebilir. Gerçekten bu tür tazminat ödeme modelleri, mağdurunmenfaatini ikincil derecede bir konu olarak gördükleri ve Devletin ce-zalandırmadaki menfaati gene de ön planda kaldığı için, işlediği olanmüesseseler değildir. Suç mağduruna, ödenecek olan tazminatın,Devletin cezalandırma yetkisinin bir parçası olarak anlaşıldığı gün,

33

mağdur kendisini ceza muhakemesinde ciddi ve yeterli bir şekildekorunmuş olarak görecektir.

Bu görüşü kabul etmek ise şu demektir: ceza hukuku ile cezamuhakemesi hukukunun amacı ve şekli, esaslı olarak de-ğiştirilmelidir. Maddi ceza hukukunda, suç magdiırunun uğradığı za-rarın ortadan kaldınlarak durumunun eski hale getirilmesi, genelönleme ve özel önleme amaçlarının yanında, üçüncü bir amaç olarakkabul edilmelidir; Ceza muhakemesi hukuku açısından ise, suc mağ-duru bugün oynadığı ikinci' rolün ötesinde. savcının yanında gerçekve birinci derecede rol oynayan bir süje durumuna getirilmelidir. Buşekilde, ceza muhakemesini birlikte şekillendirme yetkisi ise, tabii kiaynı ölçüde ceza muhakemesinin "özelleştirilmesi" ile so-nuçlanacaktır.

Bununla birlikte mağdurun karşıtı olan failin ceza mu-hakemesindeki durumu gözönünde tutulmadan suç mağdurunun buşekilde bir üst kademedeki bir süje durumuna çıkartılması, haklı gö-rülemez.

4. Sanık İçin Daha Fazla Garanti Sağlanması Sorunu:

Mağdurun durumunun kuvetlendirilmesi sadece savcının du-rumunu değil, aynı zamanda sanığın durumunu da etkileyecektir.Savcının durumu zayıflarken, sanığınki kuvvetlenecektir. Bu ne-denle, doktrinde yapılan tartışmalarda sanığın ceza muhakemesininsona erdirilmesinde söz sahibi kılınmasına ilişkin görüşlerin, mağ-durun durumunun kuvvetlendirilmesi ile birlikte ileriye sürülmesi,şaşırtmamalıdır. Konferansımızda, ceza muhakemesinde uzlaşma ya-pılmasına ilişkin sorunlara burada etrafı bir şekilde değinecek de-ğiliz. Esasen bu problem çözülebilecek problem de değildir. Aşağıdasadece sanığın ceza muhakemesine katılmasından doğan durumu vebunun muhakeme hukukunun temel ilkelerine etkileri açık-lanacaktır.

a) Rıza ve ceza muhakemesi:

Rıza ile ceza muhakemesinin birbirleri ile bağdaşıp bağ-daşmadıklan sorunu tartışmalıdır. Ancak, kusur ispat edildiği vakitDevletin zor kullandığı davalarda ilgilinin rızası esasen aranmaz.Ceza muhakemesinin taraf muhakemesi sıfatıyla doğal bir usul ol-duğunu ve Anglo Amerikan hukuk geleneğinin yamsıra, Japon cezaMuhakemesinde de mevcut bulunduğunu (88) ileriye süren mu-kayeseli hukuk gerekçelerinden etkilenmeyenler dahi, nza için ge-rekli olan serbest iradenin ceza muhakemesinde tamamen bertarafedilmediğini kabul etmek mecburiyetindedirler. Ceza mahkemesi ta-rafından verilecek hüküm sanık için haz duyulmayan kötü bir şeydir

34

ama. sanık daha ağır sonuçlardan kurtulmak ıçin, serbest iradesiylekatkıda bulunabilir.

Bir sözleşme eşit tarafları gerektirir. Buna karşılık ceza mah-kemesi tarafından verilen mahkumiyet hükmünde Devlet ıle va-tandaş arasındaki ilişki, altlık üstlük ilişkisine dayanır (89).

Bu nedenle, cezada uzlaşma. anlaşma yapma sözkonusu olmaz.Bununla birlikte kamu hukukuna ilişkin diger aldık üstlük iliş-kilerinde, mesela idare hukukunda. Devlet ile vatandaş . arasında an-laşma ve sözleşme artık yapılabilmektedir (90). Buna benzer bir şe-kilde, kamu hukukuna dahil olan ceza muhakemesinde de sözleşmeyapılabilmesi mümkündür. Ceza hukuku "adaletin kılıcı" olmak sı-fatıyla zorlama tedbirleri niteliğinde olmak üzere, vatandaşın hak-larını etkili bir şekilde kısıtlar ve bunu sosyal ahlaki bir tahbih şek-linde yapar. Ceza hukuku Kamu hukukunun diğer dallanndanfarklıdır. Kamu hukukuna ilişkin diğer zorlama tedbirlerinde iseböyle bir nitelik yoktur. Bu nedenle, sanığın ağır tehdit altında bu-lunan ve bu derecede korunmaya layik olan haklarının, onun hükümverme faaliyetine katılması yoluyla neden sınırlandırılmış sayılacağıanlaşilamaz.

Ceza hükmü bakımından önemli bir unsur olan "sosyal açıdantakbih edilme unsuru". sanığın işbirlikçi bir katkısı ile ortadan kalk-mış sayılamaz. Bu nedenle sanığın ceza hukukuna ilişkin mah-kumiyet hükmü verilirken eylemli bir katkıda bulunmasının Devletyönünden önceden bertaraf edilmesi doğru değildir.

"Ceza muhakemesi" ile "rızanın" kavram olarak birbirleriyle bağ-daşmalanna rağmen, eşitsizlikten kaynaklanan ve sistemin yapısınaözgü çatışmalar göz ardı edilmemelidir. Katkısı olmasa bile, sanığımahkum edebilmek için ceza veren devletin zorunlu hallerde kul-lanabileceği çok geniş ve sınırsız bir "ceza verme yetkisi" bu-lunmalıdır. Diğer yandan, karşılıklı uzlaşma, her iki tarafın da tavizvermesini 'zorunlu kılar; bu şekilde Devlet bilfıil, sahip bulunduğuceza verme kudretinden kısmen de olsa vazgeçmek zorunda kalabilir.Böylece, her iki halde de "kamu d'âvasının mecburiliği prensibi" ile"maddi gerçeğin re'sen araştırılması ilkesi" zedelenir.

b. Muhakeme Hukuku Ilkelerinin Kısıtlanmasındaki Anayasal Sı-nırlar :

Ceza adalet' mekanizması ceza verme kudretini kullanmaktan vebelirli muhakeme hukuku ilkelerini gerçekleştirmekten vazgeçmeyehazır olsa bile, uzaya dayanan ikram Anayasa Hukuku açısından neölçüde geçerli olacağı sorunu karşımıza çıkar. Gerçekten, burada ikisınır vardır: bunlardan birincisi sanığa aşırı bir şekilde menfaat sağ-

35

lanmasının önüne geçen muhakeme hukuku ilkeleri ikincisi ise, top-lumun kamusal menfaatlerini koruyan ilkelerdir.

Sanık aleyhine olarak uzlaşma yapıldığı hallerde, ceza mu-hakemesinin amacı tehlikeye düşerse, toplumun kamusal men-faatleri uzlaşmaya engeldir. Hukuk devleti açısından önemli olan,"ceza hukukunun hukuk banşını koruma fonksiyonu" sözkonusu ol-duğunda, bu ağırlık kazanır. Burada önemli olan, devlet ile sanıkarasındaki barış değil, devlet ile toplumun geri kalan kısmı ve özel-likle mağdur arasındaki banştır. Şayet taviz verir şekilde veya keyfibir biçimde uzlaşmalar yapılacak olursa, bu fonksiyondan sapmaolur. Devletin hukuki ve fiili ceza verme yetkisinin kaybolması veyatoplumda böyle bir kanaatın uyanması tehlikelidir.

Diğer taraftan, eşitlik ilkesi Anayasanın objektif değer yargısınadahildir ve uzlaşma sistemi bu açıdan da sakıncalar içerir. Ger-çekten, uzlaşmaya razı olan bir sanık ile muhakeme hukuku hak-larını kullanmak isteyen sanık arasmdan, hangisinin tercih edileceğibir sorun teşkil eder. Diger taraftan nzaya bağlı hükümler verilirken.,sadece belirli sanık gruplannın eylemli olarak yararlandınlması, eşit-lik ilkesi bakımından düşündürücüdür.

Nihayet Anayasada düzenlenmiş olan "Kanunun Üstünlüğü il-kesi" (Alman Anayasası madde 20/3), ceza mahkemeleri için de ge-çerlidir. Bu ilke, gerek sanık lehine, gerekse sanık aleyhine olmaküzere uzlaşmaya sınır getirin Aleyhte sımrlama şöyledir. Kanununöngördüğü bir tedbirden vazgeçilemez, yasaklanmış olan bir tedbirise uygulanamaz. Lehe olan sınır ise şunu gerektirir ki, sanık ken-disine ait olan ve Anayasa ile garanti altına alınmış bulunan mu-hakeme hukuku haklarından istediği şekilde sarfınazar edemez. Me-sela sorgu hakkından (Alman Anayasası madde 103/1) vaıgeçemeı.Temel haklardan vazgeçme sadece mevcut genel smırlamalar çer-çevesinde mümkündür (91) . Aşağıda uzlaşmaya ilişkin konularlamuhakeme hukukunun ihlal edilen ilkeleri açıklanacaktır.

c) Kamu Davasının Mecburiliği Prensibi ve Hukuk Barışını Sağ-lama Fonksiyonu :

Hukuk devleti ilkesinden türetilen "savcının koğuşturma yapmagörevi" (92), hukuk felsefesinden kaynaklanan ananevi temellerini yi-tirmerniş ise de, aradan geçen zaman süreci zarfında bir çok istisnakabul edilmiştir (93). Bu şekilde, daha başka istisnalar yapılabileceğide söylenebilir (94). Bununla birlikte, bu tür kural dışı istisnalar açı-sından, polis veya savcılık tarafından aşırı veya keyfi bir şekilde ah-nan kararların hukukta koğuşturma boşluğu doğurduğu ve bu şe-kilde hukuk devletinin hukuk barışını koruma fonksiyonununkaybolduğu anda sınır oluşur. Kişisel hukuki menfaatlerin ihlal edil-

36

dığı hallerde, ceza koğuşturması organları devlete ait ceza vermehakkinı keyfi bir şekilde kullanırlarsa bu uygulama gerçekten mağ-dur durumuna düşmüş olan veya mağdur durumuna düşebilecekolan kişilerde strese yol açar. Çünkü, Devletin adalet' gerçekleştirmegörevi ihmal edilirse, bununla bağlantılı olarak devletin ceza vermetekeli, haklılık yönünü kaybeder (95). Buna karşılık mağdurun uğ-radığı zararın giderilmesi ve eski hale getirilme yolundaki talepleriniileri sürebileceği bir "eski hale getirme muhakemesi" kabul edilirse,yukarıda açıklanan sakıncalar sözkonusu olmaz (96) .

Tabiatıyla, kamu davası= mecburiligi prensibinden kay-naklanan hukuk barışını sağlama fonksiyonu sadece ko-guşturmadan aşırı vazgeçme ile değil, aynı zamanda yeknesak bir şe-kilde koğuşturma yapmamak sureti ile de amacından sapabilir.Mağdur "eski hale getirme muhakemesi" yapılması konusunda ken-disi açısından ya çok istekli olabilir veya tamamen isteksiz olabilir.Bu nedenle Federal Mahkeme haklı olarak, çok uzun bir süre evvelverdiği kararında, iddia makamına tanınacak takdir yetkisi ile kamudavasmın mecburiliği prensibinin sırurlandırılmasında sakınca gör-düğünü açıklamıştı: Mahkeme görûşûne nazaran, bu uygulama hu-kukun uygulanmasında yeknesaklığı bozan, kanun *önünde eşitliğiortadan kaldırır ve ceza muhakemesinin yasal işleyişini kesintiye uğ-ra& (Q7) . Ayrıca şu da gözönünde tutulmalıdır: takipsizlik kararıverme veya kamu davası açma bakımından savcının sahip bu-lunduğu karar verme yetkisi, eleme metodlanndan bir kademedir.Burada ayrıca daha önce polis tarafından ve daha sonrada mahkemeönünde gerçekleşen aşamalarda diğer sujeler tarafından kullanılantakdir yetkisi gözöniınde tutulmalıdır (98) . Zira burada ceza mu-hakemesinin bütün ülkede yeknesak ve bir örnek yapılması, hal-ledilmesi çok güç bir problem olarak ortaya çıkar.

Kamu davasırun mecburiliği ilkesini hiç uygulamayan, bunun ye-rine maslahata uygunluk ilkesine göre muhakeme yapan Dev-letlerdeki duruma da bakmandır. Amerika Birleşik Devletlerinde, İn-giltere ve Hollanda da ve özellikle Japonya'da sınırsız bir şekildeuygulanan bu ilke, Fransa'da makamların ceza muhakemesi yapıpyapmayacakları konusundaki karar ile sınırlidır (99). Aslında bu ül-kelerde de menfaatlerin elde edilmesinde yeknesaldığın garanti altınaalınması sorunu ortaya çıkmıştır (100). Ceza muhakemesi yapan ma-kamlar arasında daha iyi bilgi akışı ve koordinasyon yapılması sağ-lanarak, talçipsizlik oranının belli bir nitelik göstermesi ve bu konudabir sınırlama getirilmesi için girişimler yapılmıştır (101). Başsavcılararasında yapılan toplantılar ile, bunların kendilerine bağlı savcılaraverdikleri emirler ve talimatlar bu amaca hizmet ederken, mahkemetarafından yapılan kontrolün etkili olmadığı gözlenmiştir (102).

37

Kamu davasımn açılmasında maslahata uygunluk sisteminin sa-kıncalan, takdir yetkisinin şekli bir yönden kontrolü yönteminden zi-yade, hukuki veya toplumsal - politik türden mekanizmalar ile gi-derilebilir: mesela, mağdur Fransa'da ceza mahkemesi önünde açtığı"action civile" ile bir ceza davasını zorlayabilmekte ve bu şekilde savcıkamu davası açmaktan sarfınazar etmiş olsa dahi. ceza mahkemesiönündeki bir davayı açabilmektedir (103). Amerika Birleşik Dev-letlerinde ise, savcılann dava açmak isteklerini desteklemek ama-cıyla, bunların halk tarafından seçarneleri ve bunların tekrar se-çilmek için, kendilerini dava açarak göstermeleri yolu seçilmiştir(104) . İngiltere'de polisin çalışmasına büyük bir güven vardır ve fi-ilen kamu davasını açan organ polistir (105). Japonya'da ise cü-rümlerde ve ağır cürümlerde suç işleme sayısının çok az olduğu gö-rülmektedir (106). Bu husus japon kültürü ve mantalitesi (107) ileaçıklanabilir. Bu nedenle, kasten adam öldürme suçlannda dahi % 5lik bir takipsizlik kararı verilmekte olması, toplumu rahatsız et.-rnemektedir (108).

Hukuk banşının sağlanması açısından, aynı değeri taşıyan yedekve etkili bir mekanizma yerleştinlrneksizin kamu davası= mec-buriliği prensibini daha fazla yumuşatmak, yanlış bir yol olacaktır(109).

d) Devletin Re'sen Araştırma Yapması ilkesi ve İkrar

Maddi gerçeğin araştırılmasına yönelik olan tahkik sistemine göremahkeme olayı her yönüyle aydınlatmak mecburiyetinde ise de, id-diayla veya muhakeme sujelerinin delil talepleri ile bağlı değildir(100). Hukuk yargılamasının aksine, ceza hakimi sanığın ikran ilebelli bir yönde bağlanamaz; sanığın suçu ikrar etmesi, hakimin ekaraştırma yapmasını engellern. ez. Doğruluğuna inamlabilecek olanbir ikrann gerçeldiğini, uzun bir uğraş sonunda ispat etmek veyaonu hiç gözönünde tutmamak ve başka delil yoksa beraat kararı ver-mek, anlamsız olurdu. Buna karşılık, tahkik sistemine taraftar olan-lar dahi, ikrann gözönünde tutulması imkaruru savunmak için sü-rekli gerekçe aramışlardır (111) .

ikram doğru olmadığı konusunda şüpheler varsa, uygulama sırfikrara dayanarak karar verememektedir. Başka bir ifade ile, eleş-tirisel bir inceleme neticesinde doğruluğu konusunda şüphe uya-nırsa, ikrar değerlendirilmez, gözönünde tutulmaz (112). 58. nciAlman Hukukçular Kurultayına katılan Üyeler 1990 yılında hemenhemen oy birliği ile, şu görüşü kabul etmişlerdir: önceden uzlaşmayapılmış olsa dahi, sanığın kusurlu olduğu konusunda makül birşüphe mevcut bulunmamalıdır (113) . Bundan da açıkca anlaşıldığıgibi, "makul şüphe" ölçüsünün değerlendirilmesinde, sanığın yalan

38

Söylemesi veya suçunu ikrar etmesi arasında bir fark doğmaktadır.Bıı nedenle bir ikrar kendiliğinden geçerli olmayıp sadece makul birşüphe mevcut olmadığı takdirde kusur yargısı açısından önem ka-zanır.

Durum böyle olunca, maddi gerçeğin araştırılması ilkesinin, "sa-nığın prensip olarak vazgeçebileceği bir muhakeme hukuku hakkıolarak kabul edilip edilmeyeceği" düşünülmelidir. Ancak bu takdirdehem kendisi için, hem de diğer muhakeme hukuku , sujeleri ba-kımından meydana gelecek neticeler dramatik olmaz mıydı? Sanıkkendisine isnât edilen suçu inkâr etmek suretiyle, kendisine ta-nınmış olan muhakeme hukuku korunmasını tekrar harekete ge-çirebileceğinden, bir garantiden yoksun kalmış olmazdı. ikrarınınyalan olduğu hallerde dahi, sanık korunmasız kalmaz veya dahakötü duruma düşmezdi; çünkü kendi içerisinde tutarlı olmayan veyainanılabilir olmayan ikrar halinde mahkemenin araştırma yapmamecburiyeti devam etmektedir (114). Bu uygulama ile, maddi gerçeğiaraştırmakta menfaati bulunan ve suçluyu cezasız bırakmamakta vesuçsuzu cezalandırmamak durumunda olan Devletin yetkileri deazalmış olmazdı: çünkü mahkemenin maddi gerçeği araştırma görevibu şekilde sona ermemekte, sadece sanığa kendi lehinde olan araş-tırmaların yapılmasından vazgeçebilme imkânı tanınmakta, mah-kemenin araştırma yapma yetkisine dokunulmamaktadır. Bu ne-denle, sanığın maddi gerçeğin araştırılması mecburiyetindenvazgeçebilmesinin kabul edilmesi, medeni muhakemedeki delillerüzerinde tasarruf yetkisinin ceza muhakemesinde de kabulü an-lamına gelmez ve mahkemenin sanığın ilçrarı ile veya iddia makamıile sanığın birbirine uygun bir şekilde kabul ettikleri olay akışı ilebağlılığı anlamına gelmez.

Maddi gerçeğin araştırılması ilkesinden vazgeçilmesi ile suç mağ-durunun durumu da kötüleşmeyecektir. Zira hukuk mahkemelerieskiden olduğu gibi ceza mahkemesinde hükme esas teşkil edilmişbulunan ikram hüküm verilirken kullanılıp kullanılmayacağı ko-nusunda serbestçe karar vermek yetkisine sahip olacaklardır (115) .

Ancak her ne kadar maddi gerçeğin araştırılması ilkesinden vaz-geçilmesi ile, hukuk banşının sanık ve toplum yönünden tehdit edil-miş olmadığı anlaşılmakta ise de, bütün tereddütler ortadan kal-dırılmış sayılamaz. Hangi şartlar altında ve ne ölçüler dahilindeuygulama yapılacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu nedenle çoktemel ve genel b'ir sorun incelenmelidir:

e) Muhakeme Hukuku İlkelerinden Vazgeçebilme Sorunu :

Bu sorunun iki yönü vardır: Birincisi temel haklardan vaz-geçmenin mümkün olup olmadığına ilişkin olmak üzere, normatif

39

yönü ve ikincisi de hangi şartlarla vazgeçebileceğinin tespitine yö-nelik olmak üzere ampirik yönü.

Normatif açıdan maddi gerçeğin araştırılması ilkesinden sanık ta-rafından vazgeçilebilmesi sorunu, özellikle ceza muhakemesindekiuzlaşma prosedüründe ortaya çıkar. Zira "normal" bir cezadavasında "samimi" bir ikram, gerçekten böyle bir nitelik taşıdığıkolayca anlaşılabilir ise de, ikram başka bir suçtan dolayı yü-rütülmekte olan dâvalarm ortadan kaldırılmasının karşı edimi olarakgerçekleştiği hallerde, ikram geniş kapsamli olmadığı veya baskı al-tında elde edilmiş olduğu şüphesi ortaya çıkar. Mesela, vergi ka-çakçılığı suçlanndaki ikrarda böyle bir durum vardır.

Eğer sanığın kendini suçlayan gerçek dışı bir ikramda, AlmanCeza Muhakemesi Kanununun 136a maddesiyle korunma altınaalınmış bulunan sanığın muhakemede katkıda bulunma özgürlüğüile, maddi ceza hukuku açısından kusur ilkesinin ihlal edilmiş bu-lunduğu ve diğer yandan da tam olmayan bir ikrar ile, maddi gerçekve adalet ilkelerinin ihlal edildikleri düşünülecek olursa, muhakemehukuku ilkelerinden vazgeçme yetkisi kabul edilirken buna belli is-tisnalar getirilmesi gerektiği anlaşılır. Tabladyla, bu söylenenler Ana-yasal düzeyde yer alan muhakeme hukuku ilkeleri açısından ge-çerlidir. Bir ceza hukukçusu olarak, Anayasal haklardanvazgeçebilme sorununda yetkisi sınırını aşmak istememekle birlikte,bu konuya ilişkin içtihat ve doktrin açısından şu tespiti yapabilirim.Doktrinde hâkim olan görüş, temel haklardan vazgeçebilme ko-nusunda çok sınırlayıcı bir bakış açısına sahip iken (116). FederalAnayasa Mahkemesi bu güne kadar açık bir karar vermemiştir (117)

Buna karşılık bazı şartlar altında Anayasal haklardan vaz-geçmenin mümkün olduğu görüşünü savunanlar da vardır (118) .

Bu konudaki çekinceler ile ilgili olarak iki şey akla gelebilir: Bi-rinci olarak, Devletin üstün bir menfaati olan cezalandırma yet-kisinin işlerliği sorunu; ikinci olarak da sanığın özgür iradesinin ga-ranti altına alinmasındaki menfaati. Sanık suçunu ikrar etmiş olsadahi mahkemenin ek araştırma yapma konusunda eli kolu bağ-lanmayacağından, Devletin menfaati tehlikeye düşmez. Alman CezaMuhakemesi maddi gerçeğin ve adaletin ceza muhakemesinde ger-çekleşmesi amacına, Anglo Amerikan sistemindeki "guilt plea" sis-teminden daha fazla yer ayırmıştır. Amerika'da bu pazarlık sisteminetemelde itiraz edilmediği görülmektedir (119). Bunun yanısıra ma-sumluk karinesi açısından eleştirilere maruz kalan ceza kararnamesiuygulaması da, ceza adaletinin işlerliğinin tehlikeye bu şekilde düş-mediginin bir kanıtıdır (120). Hakikaten, üstünkörü bir muhakemedegerçeğin ancak bir kısmı ortaya çıkabilir ve somut bir olayda bazen

40

bir ta.r,dın aleyhine bir durum dogar, başka bir olayda diğer tarafınaleyhine olabilir .

Vazgeçmenin şartları ve iradiliğinin tespiti sözkonusu olduğunda,sanığın muhakeme hukuku ilkelerinden vazgeçmesi ciddi sorunlarortaya çıkartır. Bu sorunların çözümü, gerek normatif, gerekse am-pirik açıdan çok zordur. Zira, serbest irade hiçbir zaman somut birkategori olarak anlaşılamaz. Aksine her zaman somut işlem se-çenekleri arasından meydana gelen sonuçlardan elde edilebilen iz-lenirne dayanır ve görecelidir. Bu nedenle, ceza hukukunda söz-konusu olan bazı serbest irade kavramlan gözönünde tutularak,yatır' bir serbest irade kavramı çıkartmak güçtür (mesela geri al-mada, dolandıncılik ve hırsızlığı veya yağma ile şantaj' birbirindenayırmada veya kişinin serbest iradesiyle kendisini tehlikeye dû-şürdüğü hallerde, objektif isnat kabiliyetini ortadan kaldırmada). Sı-mrlama yapma açısından, mutlaka degerlendirmeci bir bakış açısıkullanılmalıdır. Bu arada, karar verilirken toplumun hukuk su-jesinden beklediği normatif görevlere bagh hususlar bir baskı unsuruolacağmdan, • serbest irade ortadan kalkar. Sanığa yapılan baskı."ceza indirimi" ni motive etme düzeyinde kaldığı sürece, sanıgın ira-desinin serbest olduğu söylenebilir. Bu ise, mahkumiyet ihtimalininkuvveti ve hilkmedilmesi beklenen ceza ile doğrudan orantılıdır.

Uygulama açısından doğru 'ölçüyü bulmak zor bir dengedir. Birtaraftan, ceza veren Devlet usul yöntemlerinden vazgeçmeye teşviketmek için, cezadan indirim önermektedir: verilen menfaat ne kadaryüksek olursa, uzlaşma yoluyla çözüme ulaştınlacak dava sayısı okadar artacaktır. Buna karşılık, çok fazla kolaylık sağlanırsa, sadeceCeza Muhakemesinin hukuk barışını sağlama fonksiyonu tehlikeyedüşmekle kalmamakt4, ayrıca suçsuz sanıkların garantili hafif cezayıkabul etmeleri gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır (121). Nihayet, sa-ruğa teşvik edici bir baskı olarak yaratılan indirim imlçânı., serbestiradesiyle kabul edilmiş olarak algılanmandır. Zira bu indirim,mahkum edilme ihtimali ile hülmedilmesi beklenen cezadan ba-ğımsızdır.

Bununla birlikte ceza hukukunda yapılan bu karşılaştırrnadabaşka bir risk daha ortaya çıkar. Hâlçimin tarafsız bir uzlaşma teklifiortaya koymayıp, bilinçli bir şekilde hükmü yönlenclirmesi müm-kündür. Hakim işin başarı şansını sanığın bakış açısından ikran teş-vik-ederek veya cezasızlığı ön plana çıkartarak yönlendirebilir. Bu sa-kıncayı ortadan kaldırmak için, uzlaşma mahkemesi ile gerçek cezamahkernelerini ayırmak çaresi düşünülebilir. Ancak bunun mah-kemeler sistemine organizasyon bakımından uygun olup olmadığı.tartışmalıdır. Bunun dışında, uzlaşmaya yönelik bir ön karar alın-ması yolunun açılması daha uygun olabilir.

41

I) Eşitlik ve Hukuki Barış Fonksiyonu:

Daha önce maslahata uygunluk ilkesi incelenirken değinilmişolan ve şimdide uzlaşma uygulamasında ortaya çıkan "ayrım yapma"tehlikesi, bir başka açıdan daha sorun yaratır: Tipik uzlaşma uy-gulamalanna genel olarak bakıldığında, hilekâr davranan, modernteknikten veya iktisadi karmaşık yapıyı kötüye kullanan ve böyleceeylemini daha iyi gizlemek imkanına sahip olan suçlular, uz-laşmadan yararlanırlar. Buna karşılık suçu kolay ortaya çı-kartılabilen failler bu tür imkanlardan güç yararlanacaklardır. Bunedenle, iktisadi durumu iyi olan suçlular uzlaşma irnkanından birmenfaat daha elde edecekler ve böylece "toplumsal sınıf adaletrneyönelik itirazlar anlam kazanacaktır. Bu şekilde ceza hukukununhukuki barışı koruma görevi tehlikeye düşmüş olacaktır. Halbuki,uzlaşma ile elde edilmek istenen bunun tersidir. Zira uzlaşmalarıngerekliliği açısından gerekçe olarak bunların çabuk ve daha uygunbir uzlaşma sağlayarak uzun süren davalara oranla hukuki barışidaha iyi sağladıkları ileri sürülmüştür. Bu nedenle uzlaşma uy-gulamasının toplumdaki bazı sınıflara has bir adalet halini alarakhukuk barışı için bir tehlikeli bumerank halini almamasına özen gös-terilmelidir (122) .

TV. SONUÇ:

Muhakeme ilkelerinde meydana gelmesi mümkün olan bütün ya-pısal değişikliklerin burada etraflıca incelenmesi yapılmaksızın,sonuç olarak bir kaç tespit ortaya konabilir:

Her ne kadar ceza muhakemesi hukukunda geçerli olan mu-hakeme hukuku ilkeleri eski isimlerini muhafaza etmişlerse de, azveya çok görevlerini değiştirmişlerdir. Bunun sebebi, kısmen kamudavasınm mecburiliği ilkesinde olduğu gibi, ilkenin temelinde yatanhukuk felsefesine ilişkin temellerin ortadan kalkmış olmasıdır, veyaaleniyet ilkesinde görüldüğü gibi, Anayasa hukukundan kay-naklanan temel beklentiler ağırlaşmış bulunmaktadır.

Diğer alanlarda - cezanın amacında görüldüğü gibi - bu tür de-ğişikliklerin sonuçları ortaya çıkmış bulunmakla birlikte muhakemehukuku ilkeleri açısından bu denli bir fikir değişikliği henüz ger-çekleşmemiştir. Böyle bir değişiklik tabii ki evvelden beri ah-şılagelmiş bir şekilde kullanılan muhakeme hukuku ilkelerinin cezahukuku tarihinin çöplüğüne atılmasına neden olmayacaktır. Aksine,sadece belli değişiklikler yapılması sözkonusu olacaktır.

. Mesela kamu davasının mecburiliği ilkesinde somut bir maddigerçek üzerinde durulmayacak, belki de ağırlık eşit muamelenin sağ-lanması ve bununla bağlantılı olarak, hukuk banşının ihdası temel

42

prensip olacaktır.

Hakimin maddi gerçeği araştırması ilkesi, sanığın ikranna dahabüyük bir önem tanınmasına engel değildir. Bu şekilde, sanığın cezamııhakemesinde kuvvetlenecek olan "bağımsızlığı", mevcudiyetinisürdürecek olan "mahkemenin gözetme görevi" karşısında yeterli birdenge unsuru oluşturacaktır.

Mağdurun durumunun da sanığın müdafaa haklarının kı-sıtlanması yoluna gidilmeden kuvvetlendirilmesi gereklidir.

Tarihçesine bakıldığında, özelleştirme eğitiminin anlaşılabilir ol-duğu görülmektedir. Roma Hukukundan Cermen Hukukuna kadarolan ilk gelişme aşamasında, suç magdurunun tatmin edilmesi bi-lindiği gibi öncelikle mağdura ait bir yetki idi. Orta çağda ortayaçıkan ikinci gelişme aşamasını devlet tarafından yapılan bir ceza hu-kuku kavramı ortaya çıktı. Burada da mağdur yerine, Devlet vehakim ön plana çıktı. Şimdi yaşanmakta olan üçüncü gelişme aşa-masında gösterge tekrar geriye doğru gitmekte ve mağdur aktif halegetirilmekte, fail ile doğrudan doğruya karşı karşıya getirilmektedir.

Bu üçüncü görüşte yer alan "Ceza Muhakemesinin yeniden özel-leştirilmesinin" ileride uygulanabilecek bir model olarak teşvik edil-mesi mi gerektiği, yoksa kaçmılması gereken hatalı bir yol mu ol-duğu, araştınlmalıdır. Bununla birlikte, suçtan zarar görenbireylerin tatmin edilmesi ve genel hukuki barışın yeniden sağ-lanması mümkün olduğu oranda, yeni bir muhakeme hukuku çer-çevesinde ele alinmalıchr (123). Bu uzak amaca karşı Roxin (124) veWolter (125) tarafından önerilen reform planlarında bazı noktalardadaha ileriye gitmekte birlikte, ananevi ceza hukuku görüşleri sa-vunulmaktadır.

Yukarıda Alman Ceza Muhakemesinin içinde bulunduğu durumve gelişme süreci açısından bazı tenldtler ileriye sürülmüş ise de, butenkitlerden, sistemi tamamen değiştirilerek, bazı ülkelerde gö-rüldüğü gibi Jüri sistemine dayanan Anglo- Amerikan muhakeniesinikabul etmek istediğimiz sonucu çıkartılmamalıdır. Böyle bir sonuçaceleyle verilmiş ve temelinde hatalı bir karar olurdu. Zira 1992Agustosunda Kanada'nın Vankuver şehrinde Society for the Reformof Criminal Law Derneği tarafından düzenlenen uluslararası "Reformof Evidence" toplantısında görüldüğü gibi, Common law muhakemehukuku sistemi halen önemli bir kriz içinde bulunmaktadır vebunun karşılaştılçlan zorluklar "reforma tabi tutulmuş Alman CezaMuhakemesinden" daha zor aşılacak gibi gözükmektedir. Bu ne-denle, Italyan Ceza Muhakemesi Reformunda pratik sorunların or-taya çıkmasından da görüldüğü gibi (126), temelde yapılacak birmodel değişikliği ihtiyatlı olarak ele alınmalıdır.

41

DİP NOTLAR

(1) Bu makale, ilk defa Freıburg Albert - Ludwigs Üniversitesinin HukukFakültesiyle Osaka Üniversitesinin Freiburg'da düzenledikleri ve 4 - 7 Tem-muz 1991 tarihleri arasında yapılan "Hukuk ve Muhakeme" adlı Sem-pozyumda verdigim konferansın, üzerinde tekrar çalışılmış şeklidir. Ma-kalede ele alınan sorunlar, Alman Ceza Muhakemesi Kanunundan iktibasedilmiş bulunan 1929 tarihli Türk Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu açı-sından da ilginç olduğundan, Profesör Feridun YENİSEY'in davetini büyükbir sevinçle kabul ederek, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 10. Ku-ruluş Yılı nedeniyle 26 - 28 Ekim 1992 tarihleri arasında Istanbul'da dü-zenlenmiş olan sempozyumda, belli noktaları güncelleştirilmis olan Kon-feransımı sunmak üzere Istanbul'a geldim. Makalenin Türkçeye çevirisi,Profesör Yenisey ve Yrd. Doç.Dr. Selami Kuran tarafından yapılmıştır. Ma-kalenin hazırlanmasında yaptığı yardımdan dolayı, stajyer JOCHEN GLÖCK-NER'e teşekkür ederim.

(2)Bakınız E. AMODIO, Das Modeli des Anklageprozesses im neuen ita-lienischen Strafverfahrensgesetzbuch, Zeitschrift für die gesamte Straf-rechtswissenschaft (ZStW) 102 (1990), S. 171-195.

(3) Ceza Muhakemesi Reformu konusunda özlü bilgi için bakınız: K.SCHAFER, in: Löwe - Rosenberg, Strafprozeliordnung ( - LR - BEARBEITER),Bd. 1, 24. Auflage 1988, Einl. Kap. 3.

(4) Bu konuda genel bilgiler için bakınız: E. SCHMIDT, Einführung in dieGeschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. 1965, S. 345 f.

(5) Bu konuda özellikle 1990 yılında Mılnih'de yapılan 58. nci AlmanHukuk Kurultayı'na verilen rapora bkz: B. SCHCJNEMANN, Absprachen imStrafverfahren? Grundlagen, Gegenstânde und Grenzen, 1990. Ayrıca R.BÖTTCHER, K. SCHAFER ve G. WIDMAIER tarafından verilen açıklamalarile sonra yapılan tartışmalara bakınız: Bd. II: Sitzungsberichte, Teil L S. 1-215, 1991. Bunun dışında mukayeseli hukuka ilişkin ek rapora da bakınız:TH. WEIGEND, Absprachen in auslândischen Strafverfahren. Eine recht-svergleichende Untersuchung zu konsensualen Elementen im Strafproze13,1990.

(6) Bkz. G. PFEIFFER, in: Karlsruher Kommentar zur Strafp-rozei3ordnung '(= KK - BEARBEITER) 2. Aufl. 1987, Einleitung Rdn, 2; C.ROXIN, Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, S. 2f.

(7) Ceza muhakemesinin amaçlarının yapıdan doğan çatışmaları ko-nusunda bakınız: ROXIN, Strafverfahrensrecht S. 2 it

(8) özellikle bakınız; TH. LENCKNER, Der Strafproze$ im Dienst der (Re)Sozialisierung, Juristische Schulung (JuS) 1983, S. 340 - 345, ROXIN, Straf-verfahrensrecht S. 4, 10 f.

44

(9) Bu tür kavram ve terminoloji sorunları için bkz. R. ALEXY, Theorieder juristische► Argumentation, 2. Auflage 1991. S. 299 Fn. 81. J. ESSER.Grundsatı und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,1956, S. 87.

(10) ROXIN. Strafverfahrensrecht S. 441 ff.

(11) Bu gelişme 'konusunda detaylı açıklama için bkı: K. LODERSSEN,Die Krise des öffentlichen Strafanspruchs, 1989, S.25 ff.

(12) Bkz: TH. KLEİNKNECHT / K. MEYER, StPO, 39. Aufl. 1989, § 152Rdnr. 2: KK-PFEIFFER. Einleitung Rdnr. 1.4.

(13) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: E. SCHMIDT. Lehrkommentar zurStrafprozessordnung und zum Gerichtsverfassunggesetz Bd. 1, 2. Auflage1964 (=LehrK) Rı. 1-7. Ancak, Devletin dava açma tekelinden kamu da-vasının mecburiliği ilkesine geçme sonucunun hiç bir suretle zorunlu ol-madığını, Amerika'da uygulanan sistem bize göstermektedir: orada kamu da-vası devletin işi ise de maslahata uygunluk sistemi gene deuygulanmaktadır. Amerika'da davayı açan makam olan "district attorney"halk tarafından seçilmekte ve her bir seferinde yeniden seçime girmektedir.Bu şekilde, koguşturma yapma şevki kırbaçlanmış olmaktadır. Bu konudaaşağıda IV. 4. c.'ya bkz.

(14) G.W. F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Bd. 7 derTheorie - Werkausgabe, 1970. § 99.

(15) I. KANT, Metaphysik der Sitten, in: Werke in sechs Bkıden (hrsg.von W. Weischedel), 1956, Bd. IV S.453. Dar yorum için bkz. DN 16'da kiyazı •

(16) R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1971,s. 77.

(17) KANT, age. S. 455.

(18) Bu konuda bakımı. E.J. SIEYES, Versuch über die Privilegien. in:Politische Schriften 1788-1790 (übers. und hrsg. von E. Schmitt und R. Re-ichardt), 1975, S. 91-113, 105, 111. Ayrıca bkz.: Aynı yazar, Was ist derDritte Stand, age. 117- 195, 137, 188.

(19) Bu konuda ayrı bir açıklama için bakınız E.J. SIEYES, Was ist derDritte Stand? age. S. 155: "Bir asil ile, halktan bir kişi arasında meydanagelen uyuşmazlıklarda, halktan gelen kişi daima ezilir çünkü ne yapması ge-rektiğini sormak için, asile danışmak mecburiyetindedir. Bu adalet midir?Asiller bütün yetkiyi kullanmazlar mı? Halktan bir kişinin itirazın' ço-ğunlukla yersiz görmezler mi? Polis memurları ve diger adalet memurlarmeşhut suç halinde yakaladıklan asillerle ilgili işlem yaparken korkudan tit-rerlerken, niçin fakirlere bu kadar sert davranırlar? ". Almanya'da savcılıgırıilk ortaya çıktığı zamanlara ait şu açıklamaya da bakınız. 1., FULD, Ges-

45

taltung des Privatklagewesens, in: P.F. ASCHROTr (Hrs.), Reform desStrafprozesses, 1906. s. 601- 622, 601.

(20) LR - SCHAFER. Einl. Kap. 13 Rı.44; SCHMIDT, LehrK Rz. 363. 364;

(21) LR - SCHAFER, Einl. Kap. 13 Rz.3

(22) SCHMIDT, LehrK Rz. 401

(23) SCHMIDT, LehrK Rz. 425 ff, 427.

(24) Mesela Bavyera 1848, 1861, Prusya 1849, Baden 1864, Württenberg1868. tarihli kanunlar.

(25) Özlü bilgi için bakınız : J. GLASER. Handbuch des Strafprozesses,Erster Band. 1883, S. 214.

(26) GLASER age.

(27) E. LÖWE, Die Strafprozef3ordnung für das Deutsche Reich, 5. Aufl.1888 (1. Aufl. 1878).

(28) Mesela LÖWE 1878 yılında yayınlanan kitabının birinci basısının önsözünde (Imparatorluk Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girdiği yıl)"temel yeniliklerden farklı olmamak" terimini kullanmaktadır.

(29) Tarihi şartı çok kesin bir anlamda alan GLASER de (age. s. 209.246) konuyu böyle tanımlamıştı.

(30) Bkz. LÖWE age. § 152 Anm. 4; M. STENGLEIN, Die Strafprozei3 -Ordnung für das Deutsche Reich, 1884, § 152 Anm. II.

(31) Bu konuda örnek teşkil eden açıklamalar için bkı. STRUCKMANN,Protokolle der Kommission S. 197, in: C. HAHN. Die gesammten Materialienzu den Reichs - Justizgesetzen, Dritter Band Erste Abteilung Materialien zurStrafprozei3ordnung, 1880, S. 711. Çok az önem taşıyan suçların ko-guşturulmasında kamu yaralının bulunmadığının söylenrhesi dogru değildir.Ceza Kanunu belli bir fiili ceza tehdidi altına almakla, cezalandırılmasındakamu yararını bulunduğunu kabul etmiştir: Özellikle bakınız. HEINZE, Dis-positionsprinzip und OffizialprinziP; Verhandlungsform und Un-tersuchungsform. GA 24 (1876) S. 265 - 310. Özellikle s. 275 ve devamı.

(32) Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 1872 yılında hazırlanan bi-rinci tasarısında (R.V. DECKER) 134 ncü maddenin gerekçesi olarak (dahasonra 152 nci maddenin 2 nci fıkrası olmuştur); "mahkeme tarafından olayınaydınlatılmasına ihtiyaç bulunup bulunmadığı konusundaki karar polisinyetkisine bırakılamaz. Özellikle köylerde eğitim düzeyleri böyle bir kararı ver-mek için yeterli düzeyde olmayan kişilere bu yetki verilmemelidir". Komisyontoplantılarında millet vekili Dr. SCHWARZE 'de benzer şekilde konuşmuştur:( Protokolle S. 196, in: HAHN age. S. 710 f.): maslahata uygunluk çer-çevesinde "savcıya sadece devletin en üst yöneticisine ait olan çok geniş bir

46

Yetkiye eş bır ye'Lki verilmektedir - . Ayrıca maslahata uygunluk sisteminin

-farklı savcılık bölgelerinde çeşitli uygulamalara yol açmasından kor-kulmuştur. Çünkü bu konudaki kararı vermek. savcının kendi takdirine kal-mıştır. Ayrıca, kamuoyu savcının verdiği karardaki gerekçeleri bil-mediğinden, işlenen her suçtan dolayı dava açmaması. anlaşılamayacaktır.

(33) Bu nedenle Prusya i da davanın mecburiliği ilkesi uygulandığı tak-dirde savcılığın iki misli fazla dava açmasından korkulmuştur. O sıralardagözönünde tutulrnayan şikayetlerin sayısı yılda 140.000 civarındaydı.

(34) Dr. GNEIST, Kommissionsprotokolle S. 196, in: HAHN age. s. 710.

(35) GLASER'in eleştirileri için bkz. age. 218. kamu davasının mec-buriliği prensibinin, günümüzde halen geçerli olan görüşler doğrultusundaaçıklanmasına ilişkin çok sayıda örnege yer verdiği kendi görüşleri için bkz.age. S. 224, (§ 70/2: Ispat edememe halinde koguşturmama, S. 224, dip not14.: koguşturmanın yoğunluğu konusunda verilecek karar için basit ne-ticeler elde etmek için geniş kapsamlı tedbirlere başvurulamaz, S. 224, dip-not 14). Bunun dışında, aradan geçen zaman zarfında kanunlaşmış olan ko-ğuşturma mecburiyetinin istisnalan açıklanmıştır (§ 153 d: siyasi suçlarınkoğuşturulmaması, S. 219, dip not 7: madde 154, 154a: önemli olmayansuçların koğuşturulmaması, S. 224, dip not 14; uyuşturucu maddeler ka-nununun 31. maddesi, terör örgütleriyle mücadele kanununun 4. üncümaddesi: "pişmanlık hükümleri". S. 225, Dip not. 14).

(36) LÖWE, age § 153 Anm. 4a: benzer şekildeki görüşler için bkz. GLA-SER age. I S. 242; HEINZE, GA 24 (1876), S. 265, 287.

(37) GLASER age. S. 257. J.P.A FEUERBACH daha kesin ve daha ileriyegider bir şekilde tartışmaların da aleni olmasını istemektedir: "JPA. Fe-uerbach "Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Ge-rechtigkeitspflege" (1821): Gerçeği ve doğruyu bulmak için büyük bir çabasarfetmeyen ve bu işi severek yapmayan bir hakim, kendisini mahkılm etmişolur" (E. KIPPER. Johann Paul Amseln Feuerbach, Sein Leben als Denker,Gesetzgeber und Richter, 2. Aufl. 1989, S. 112)'den naklen.

(38) Dava açma tekeli ile kamu davasının açılmasının zorlanması ilişkisikonusunda bkz. W. NIESE. Die Anklageerzwingung im Verhaltnis von Le-galitats - und Opportunitatsprinzip, Süddeutsche Juristenzeitung (SJZ)1950, S. 889- 899.

(39) Aynntılr bilgi için bkz. KK. SCHOREIT, § 152 Rdnr. 21-26.

(40) Bir ilke sınırlı olarak geçerli olursa, bunlar ilkenin istisnalarıdır,müstakil bir ilke sayılmazlar. Bu nedenle "maslahata uygunluk ilkesi","kamu davasının mecburiliği ilkesinin" karşıt kavramını oluşturur.

(41) Gelişme konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. U. KAPANHNKE, Op-portunitat und Legalitat im Strafverfahren, Diss. Tübingen 1982, S. 3 ff.

47

(42) SCHMIDT. "Sınırlar ve oyunun kuralları"ndan bahsetmektedir:SCHMIDT LehrK Rz. 363; Benzer görüş için bkz. LR-SCHAFER, Einl. Kap. 13Rz. 44.

(43) Gizli telefon kayıtlarının değerlendirilmesi konusunda bkz. BGHSt14, 358-366, 365.

(44) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. H. JUNG. Öffentlichkeit - Ni-edergang eines Verfahrensgrundsatzes?. in: H.J. Hirsch/G. Kaiser/H. Mar-quardt (Hrsg.), Gedâchtnisschrift für Halde Kaufmann, 1984, S. 891 - 927.

(45) Ayrıntılı bilgi için bkz. SCHMIDT LehrK Rz. 425 ff, insb. 436, 446,456.

(46)Aynı fikir için bkı. B. SCHÜNEMANN, Reflexionen über die Zukunftdes deutschen Strafverfahrens, in: O.F. Frhr. v. Gamm/P. Raisch/K. Ti-edemann (Hrsg.), Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht. Festschriftfür Gerd Pfeiffer, 1988, S. 461-484, 462).

(47) Bkz. K. LeDERSSEN, Die Verstândigung im Strafpröze13, Ober-lebensstrategie oder Paradigmawechsel?, Strafverteidiger (StV) 1990, S. 415-420, 416: SCHÜNEMANN DJT - Gutachten S. 28.

(48) Bkz. SCHÜNEMANN, Pfeiffer-Festschrift, S.470

(49) E. BENDA, in: Deutscher Richterbund (Hrsg.), Kurskorrekturen imRecht, 1980, S. 256 It

(50) Bu ampirik kabul. ispat edilmeğe muhtaçtır. Hukukun ekonomikanalize tabi tutulması, ihmal edilmiş bir konudur. Bu tür "bilimsel hukuktanıları"nın riskleri ve başarı . şansları konusunda bkz. C. OTT/H. B.SCHAFER, Die ökonomische Analyse des Rechts. Juristenzeitung (JZ) 1988,S. 212-223, in Erwiderung auf und mit Replik von K.-H. FEZER JZ 1986, S.817-824 bzw. JZ 1988, S. 223- 228.

(51) Veriler konusunda bkz. P. RIEJ3, Zur Entwicklung derGeschfftsbelastung in der ordentlichen Gerichtsbarkeit, Deutsche Rich-terzeitung (DRİZ) 1982, S. 201- 215, 213.

(52) Verilerin alındığı yer: K. M. JAMIESON/T.J. FLANAGAN (eds.) So-urcebook of Criminal Justice Statistics 1986. U.S. Department of Justice,1987, table 1.21., 1.27.

(53) Mahkeme ve savcılıkları aşırı yükten kurtarmak amacıyla 52.nciAdalet Bakanları Kurultayında ileri sürülen öneriler için bkz. StV 1982, S.325- 334, 331). İki Almanya'nm birleşmesinden ortaya çıkan adli sorunlara,reaksiyon olarak ortaya çıkan diğer basitleştirme önerileri için bkz. "Entwurfeines Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege" vom 27.9.1991 (BT-Drs.12/1217). Ancak, yapısal açıdan normal bir şekilde çok sayıda davalarla il-gilenmek yerine, tarihte bir kereye mahsus olarak meydana gelmiş olan bir

48

adli kriz ile ilgili olduğu ı, in. bu sorun burada ele alinmamıştır.

(54) Rızaya dayanan modeller konusunda özellikle bkz. DJT. Gutachtenvon SCHONEMANN, age. Bu konuda kullanılan terimin, yazarın müesseseyive kabul edip etmemesine göre farklı oldugunu belirten görüş için bkz. K.-D.BUSSMANN. Das Entstehen eines neuen Rechtsbegriffs: VerstAndigungen imStrafverfahren, Kritische Vierteljahreszeitschrift (KritV) 1989, S. 376-397,

379•

(55) Özellikle bkz.: SCHÜNEMANN DJT -Gutachten aa0. S:166.

(56) Bkz. Deutscher Juristentag: Die Beschlüsse B II, Neue JuristischeWochenschrift (NJW) 1990, S. 2991-2998, 2993.

(57) BGH, NStZ 1991, S. 346 mit Anmerkung VON H.-J. WEIDER StV1991, S. 241. aynca bkı. A. ZSCHOKELT, Die Urteilsabsprache in derRechtssprechung des BVerfG und des BGH, NStZ 1991, S. 305-310.

(58) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.: TH. WEIGEND, Das Op-ferschutzgesetz- kleine Schritte zu welchem Ziel?, NJW 1987, S. 1170, 1177.

(59) Diğer yazarlar arasında ayrıca bkz. A. ESER/G. KAISER/K. MAD-LENER (Hrsg.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. In-ternationales strafrechtlich-lçriminologisches Kolloquium in Freiburg 1.Br.,1990.

(60) Bkz. A. Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren • Na-tionale und internationale Tendenzen, in: G. Dornseifer u.a. (Hrsg).GedAchtnisschrift fili- Amin Kaufmann, 1989, S. 723-747.

(61) H.J. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf - und Straf-verfahrensrecht - Öber die Grenzen strafrechtlicher Aufgaben, in: A. Ka-ufmann - Gedachtnisschrift age. S. 699-721 (699).

(62) Bir halktan hakimin muhakemeden edindiği duygusal izlenimlerianlatan görüşler için bkz. G. MAUZ, Die Justiz yor Gericht - Macht undOhnmacht der Richter, 19%. Ayrıca bkz. E. MARKS/D.RÖSSNER (Hrsg.),T'ter-Opfer-Ausgleich Vom zwischenmenschlichen Weg zur Wi-ederherstellung des Rechtsfriedens, 1989.

(63) Bu konuda özellikle bkz. H. SCHÖCH, VorlAuflge Ergebnisse derDiskussionen zu einem Alternativ - Entwurf Wiedergutmachung (AE - WGM)im Arbeitskreis deutscher, österreichischer und schweizerischer Straf-rechtslehrer, in: ESER/KAISER/MADLENER age. S. 73-82.

(64) Bu güne kadar olan gelişmeler konusunda bkz. P. -P. ALBER, Gesc-hichte der öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren, 1974.

(65) Bkz. P.V. BECKER, StraftAter und VerdAchtige in den Mas-senmedien, 1979; J. SCHERER, Gerichtsöffentlichkeit als Me-

49

ckienöffentlichkeit: K. MARXEN, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung,GA 1980, s. 365- 381.

(66) Bu konuda bkz. : A. ESER/J. MEYER (Hrsg.) öffentliche Vor-verurteilung und faires Strafverfahren, Eine rechtsvergleichende Un-tersuchung im Auftrag des Bundesministerium der Justiz. 1986.

(67) "Özelleştirme" teriminin doğru bir içerik getirip getirmediği tar-tışmalıdır. Bu kavram yerine "muhakemenin Devlet işi olmaktan çı-kartılması" kavramı kullanılabilir. Bununla birlikte, Devlet işi olan bir hu-susun tarafların elinde olan bir muhakeme aşamasına nakledilmesi anlamıtaşıdığı için ve Devletin ceza verme yetkisinin geriye çekilerek, bireysel fail -magdur ilişkisini ön plana çıkarttığı için, "yeniden *özelleştirme" terimi banadaha uygun gözüktü.

(68) Bkz. yukarda Il. 2 b 'de age. KANT ve HEGEL'e bakımı.

(69) Bkz. H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Aligemeiner Teil,4. Aufl. 1988. S. 62 f.

(70) ROXIN, Strafverfahrensrecht S. 68 f.

(71) Bu konuda bkz.: K. LÜDERSSEN, Die Krise des öffentlichen Stra-fanspruchs, 1989.

(72) B. SCÜHNEMANN, Zur Stellung des Opfers im System der Straf-rechtspflege, NStZ 1986, S. 193- 200 (194).

(73) TH. HOBBES'in klasik önerileri için bkz. TH. HOBBES in: Leviathan(übers, von W. Euchner, hrsg. von I Fetscher, 1966) Kap. XVII. S. 131. Ay-nca: TH. HOBBES in Vom Menschen, Vom Bürger mülkiyet ve öz-gürlüğünün üçüncü kişilerin aşırı müdahalelerine karşı korumaktır, de-mektedir. Bu görüşüp Devletin klasik cezalandırma görevi olduğu, tartışmakonusu yapılmamıştır. Bu konuda bkz. E. SCHMIDT, LehrK Rz. 353: mo-dern anayasa doktrini temel haklar sisteminden hareket ile, objektif değeryargısı görüşünü benimsemektedir. Bu da Devletin vatandaşlarını üçüncüşahıslara karşı korumak görevini doğurur. Bu konuda, gerekçesi ve vardığısonuç tartışma konusu yapılabilecek olan Federal Anayasa Mahkemesi Ka-rarına bkz.: BVerfGE 39, S. 1-96.

(74) Bu konudaki görüşler için TH. LENCKNER, JuS 1983, S. 340-345.

(75) Bu konuda bkz. R. RICKER- Rechte und Pflichten der Medien unterBerücksichtigung des Rechtsschutzes des einzelnen, NJW 1990, S. 2097-2103, G. MAUZ age, insbes. S. 227 ff., M. BURGSTALLER, Der Einflug, derMedien auf das Strafverfahren, 1990, insbes S. 59.

(76) M. M. FEELEY, tarafından yazılan eserin başlığı da böyledir.

(77) Bkz. KK-MEYER -G013NER vor § 407 Rz. 3; H. DANS, Handbuch desStrafverteidigers, 5. Auflage 1983, Rz. 95.50

(78) Bkz.: ALTERNATIV-ENTVVURF: Novelle zur StrafprozeJ3ordnung-Strafverfahren mit nicht -öffentlicher Hahuptverhandlung, hrsg. von einemArbeitskreis deutscher und schweizerischer Strafrechtslehrer (ArbeitskreisAE), 1980. Özellikle s. 6 ve devamına bkz. Ayrıca İspanyol Ceza MuhakemesiReformu hakkında aynntılı bilgi için bkz. SCHÛNEMANN, DJT Gutachten S.153.

(79) BVerfGE 35, S. 202 - 245 (235).

(80) Bkı. BGHSt 7, S. 154-157, 154; J.A. FROWEIN, Zur Bedeutung derUnschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 der EuropAischen Mens-chenrechtskonvention. in: Recht als Proze13 und Gefüge, Festschrift für HansHuber zum 80. Geburstag, 1981, S. 553-562, 460; M. SCHUl3ARTH, ZurTragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, 1978, S. 26; C.ROXIN/G. ARZT/K. TIEDEMANN, Einführung in das Strafrecht und Strafp-rozeikecht, 2. Aufl. 1988, S. 131; LR-SCHA.FER Einl. Kap.13 Rz. 57.

(81) Alman Federal Meclisinin 12 nci seçim dönemine ilişkin 16.12.1991tarihli Koalisyon anlaşması aşağıda IV 19'da açıklanmıştır. Bu konuda ay-rıca bkz. "Entwurf eines Gesetzes zur BekAmpfung des illegalen Ra-uschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kri-minalitAt (OrgKG)" vom 25 7.1991 (BT-Drs. 12/899).

(82)-1986 Tarihli magdurun korunması kanununun doğurduğu mıldailinsmırlandırılması sonucu için bakınız; SCHÜNEMANN, NStZ 1986, S. 193, E.KEMPF, Opferschutzgesetz und StrafverfahrensAnderungsgesetz 1987. Ge-genreform durch Teilgesetze, StV 1987, S. 215-223.

(83) Bu konuda yukarıda W. l'e özellikle 70 nolu dipnot'a bkz.

(84) P. RIES!), Der Strafprozeffl und der Verletzte - eine Zwischenbilanz,Juristische Ausbildung (Jura) 1987, s. 281-291, 284.

(85) Bkz. H.H. JESCHECK, Die EntschAdigung des Verletzten nach de-utschem Strafrecht, JZ 1958, 591-595; R. SCHOLZ, Erweiterung desAdhAsionsverfahrens-rechtliche Forderung oder rechtspolitischer Irrweg? JZ1972, s. 725-731.

(86) LR - SCHAFER Einl. Kap. 5 Rz. 124; RIEJ3 Jura 1987, 281, 289;DANS, aa0 . Rz. 957; H. SCHÖCH, Die Rechtsstellung des Verletzten imStrafverfahren, NStZ 1984, S. 385-391, 389.

(87) Bkz. WEIGEND, NJW 1987, S. 1176; V. KREY, Strafverfahrensrecht,Bd. 2, 1990, Rı. 142; ihtiyatla karşılayan görüşler için bkz.: LR - SCHAFEREinl. Kap. 7 Rz. 8.

(88) Bkz. H. OHNO, Das GestAndnis als Kernproblem des japanischenStrafprozesses, Senshu Hogaku -Ronshu 1990. 3, S. 1-27, 7.

(89) Bkz.: J. SEIER, Der strafprozessuale Vergleich im Lichte des § 136a

51

StPO, JZ 1988, S. 683-688, 684.

(90) 100 sene kadar önce idari işlemlerde subordinationsrechtlichen Ver-waltungsvertrags zu geçersiz olduğu haklı olarak ileriye sürüldüğü (bkz. OMAYER, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, Archiv des öf-fentlichen Rechts (AÖR) 3 (1888), S. 3-86, insbes. 27, 42. Aradan geçenzaman zarfında bu görüş idare hukuku biriminde aşınmış ve hatta bu türidari işlemler kanuna girmiştir (Bkz. Idari Usul Kanununun 54 mü mad-desinin- 1 nci fıkrası. Federal İdare Mahkemesinin 1966 yılında açıkladığıgibi (BVerwGE 23, 213-223, 216), nıaya dayanan işlem biçimlerinin Devletinüstün durumundan kaynaklandığı görülmektedir. Bu üstün pozisyon Dev-lete vatandaşa eşit hak verme yetkisini de vermektedir. Bu nedenle Devlethakimiyet kudretinden kaynaklanan faaliyetlerini yapmazdan evvel katılımcıbir tutum takınmalıdır. Ancak bu şekilde tedbirin amacı tehlikeye düş-memelidir.

(91) Bu soruna ilişkin ayrıntılı bilgiler için bkz. G. ROBBERS, DerG-rundrechtsverzicht. Zum Grundsatz "volenti non fıt iniuria" im Ver-fassungsrecht, JuS 1985, S. 925 - 931).

(92) Bkı. : BVerfGE NStZ 1982, S. 430.

(93) Ayrıntılı bilgi için yukarıda II, 2.b, 4'e bakımı.

(94) Bu nedenle Alman Ceza Muhakemesi Kanununun 153a, 154/1 no.2maddelerinin geniş yorumlanmasında görülen uzlaşma uygulamasının de-vamı için hiçbir engel mevcut bulunmamaktadır (bkz. SCHONEMANN, DJT -Gutachten S. 90 ff.)

(95) Bkı. K.H. GÖSSEL, überlegungen zur Bedeutung des Le-galitâtsprinzips im rechtsstaatlichen Strafverfahren, in: E.W. Hanack/P.RieJVG. Wendisch (Hrsg.), Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Ge-burtstag, 1982, S. 121-148, insbes. 128, im Anschluf.S an H. HENKEL, Straf-verfahrensrecht, 2. Aufl. 1968, s. 15 und SCHMIDT, LehrK Rz. 5,6.

(96) Bu konu SCHÖCH tarafından öngörülmüştü (SCHÖCH NStZ 1984,390). ve şimdi de Alman, Avusturyalı ve Isviçreli ceza hukuku hocaları ta-rafından hazırlanmış olan "Zararın Giderilmesi Konusunda Alternatif Tasarı"(AE- WGM), 1992 yılında önerilmiştir. Özellikle bakımı madde 10/2, 13/2,15/2, 16/1, AE-WGM.

(97) BGHSt 15, S. 155-161, 159. Vgl. auch H. -J. ULRICH, Le-galitAtsprinzip und Grundrecht der Gleichheit aller vor dem Gesetz in derPraxis der Staatsanwaltschaften, Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1982, S.169 , 172.

(98) H.J.KERNER, Normbruch und Auslese der Bestraften. Ansâtze zueinem Modeli der differentiellen Entkriminalisierung, in: Kriminologische Ge-genwartsfragen 12 (1976), S. 137-155, 146.

52

(99) Amerika Birleşik Devletleri, Ingiltere ve Hollanda için bkz. Die Lan-desberichte in H. J. JESCHECK/R.LEIBINGER (Hrsg.), Funlçtion undTMigkeit der Angklagebehörde im auslkıdischen Recht, 1979. Japonya içinbkz. H. -H. KÜHNE, OpportuniUlt und quasi - richterliche Tâtigkeit des ja-panischen Staatsanwalts, ZStW 85 (1973), S. 1079-1101, 1086 ff.

(100) Bkz. : LEIBINGER, in: Jescheck/Leibinger, age s. 681, 700.

(101) Hollanda için bkz. : SCHAFFMEISTER, in: Jescheck /Leibinger, ageS. 83, 144. İngiltere için bkz. HUBER, in: Jescheck/Leibinget, age. S. 545,569.

(102) Hollanda'da mercilerin idare hukukunda ortaya çıkan takdir yet-kisi ile bağlı oldukları kabul edilmektedir (SCHAFFMEISTER, in: Jescheck/Leibinger, age, S. 122). Keyfi davranma veya ayrımcılıkyapma yasağına ay-kın davranışlarda, mahkemenin kontrol etme yetkisinin mevcut bulunduğukabul edilmektedir (Amerika Birleşik Devletleri için bkz. WEIGEND, in: Jesc-heck/Leibinger, age. S. 587, 611). (İngiltere için bkz. HUBER, in: Jescheck/Leibinger, age. S. 545, 570). Anlaşıldığı kadar, bu tür bir kontrol bu günekadar etkili olamamıştır.

(103) GREBING, in: Jescheck/Leibinger, aa0. S. 13, 49; G. STEFANI/G.LEVASSEUR/B.BOULOC, Procedure penale, 12. Aufl. 1984 Nr. 164.

(104) WEIGEND, in: Jescheck/Leibinger, age, S. 587, 592.

(105) Bununla birlikte Devletin dava açma tekeli bulunmadığı için yet-kilerin dağılımında karmaşık bir sistem ortaya çıkmıştır. kral polis, polismakamları ve General Attorney'e bağlı olan Director of Public Prosecution ileHome Office arasındaki yetki dağılımma dikkat etmek gerekir: Bkz. HUBER,in: Jescheck/Leibinger, aa0. S. 545, 570).

(106) OHNO, Senshu-Hogaku-Ronshu 1990. 3, S. 1, 4 und Anm. 14'dennaklen.

(107) KÜHNE ZStW 85 (1973), S. 1079, 1099.

(108) OHNO, Senshu-Hogaku Ronshu S. 1,2.

(109) Aynı fikir için bakınız. H. ZIPF in: Ministerium für Justiz, Bundes -und Europaangelegenheiten (Hrsg.): Ist das LegalitAtsprinzip noch ze-itgem4? Bericht über das Symposium am 7 und 8. Dezember 1989 in Triberg. 1990, S. 29- 5Q, 50.

(110) Ayrıntılı bilgi için bakınız ROXIN Strafverfahrensrecht S. 76 ff.; LR- SCHAFER Einl. Kap. 13 Rı. 45;

(111) Bu konuda karekteristik bir açıklama Heinze'de yer almaktadır HE-INZE GA (1876), s. 287: Bir yandan, ikram' kabuledilebilmesi için sanığınbu konuda yeteneği ve nzasının bulunması şarttır" derken, diğer yandan daikrann gilvenilebilir olması için bu konuda sanığın menfaatini"' aranmasî ge-

53

rektigi görüşünü savurımaktadır (age. s. 290): "Sanığın menfaatine aykırıolan bir beyanın doğru olması ihtimali vardır, çünkü açıklamada bulunanındoğru olarak kabul ettiği ile doğru olduğunu söyleyerek ifade ettiği arasındaçelişki bulunması için, ifade verenin gerçeğin oluşmasında menfaati ol-duğuna inanmış olması şarttır. Buna karşılık gerçeğin ifadesi menfaatlerineaykırı ise, karşı gelen menfaatlerin gerçeğe karşı galibiyetini gösterir" (age. s.294).

(112) 58 nci Alman Hukuk Kurultayı bu yönde açıkca karar vermiştir(NJW 1990, s. 2991, 2992: B.II.7.19 nolu kararlar. KK - HERDEGEN § 244Rz. 1, 20 ve LR-GOLLWITZER'e göre (24 Aufl., Bd. 3, 1987, § 244 Rz. 68),inarulabilir bir ikrar varsa, başka delil toplanmaksızın da mahkümiyet kararıverilebilir. Uzlaşma uygulaması sırasında verilen ikram gözönünde tu-tulmasıyla ilgili olarak W. SCHMIDT - HIEBER (Die VerstAndigung im Straf-verfahren 1986, S. 83) ve SCHONEMANN (DJT - Gutachten S. 81 Anm. 207)arasında yürütülen tartışma, sadece ifade tarzı balamındandır, aslında herikisi aynı şeyi kastetmektedirler. Gerçekten, kendi içinde tutarlı olmayan veinanılabilir nitelikte olmayan bir ikram hiçbir önemi yoktur. Buna karşılık,ikram eleştirisel bir gözle değerlendirilmesi, mahkemenin kendi içinde tu-tarlı ve inanılabilir olan ikrarlan da delil toplayarak kontrol etmek mec-buriyetinde olduğunu ifade etmez. ikrann kusurluluk hükmü ve cezanın ta-yini açısından taşıdığı önem konusunda özet bilgiler için bkı. : F. DENCKER,Zum GestAndnis im Straf - und Strafprozeffirecht, ZStW 102 (1990), S. 51-79.

(113) Bkz. 58 inci Alman Hukuk Kurultayının kararları: NJW 1990, S.2991, 2992, B. 11.9. la nolu karar (Oylama: 128: 1:2).

(114) Çok sayıda kaynakça için bakınız LR - SCHAF. ER Einl. Kap. 6 Rz.23 in Fn. 47

(115) Hukuk mahkemeleri ceza hükmündeki maddi tespitler ile bağlı de-ğildir: Alman Yargıtay'ının hukuk dairesinin verdigi bir karar için bakınızBGH NJW 1983, 230. Ayrıca bakınız GUMMER, in: Zöller, Zi-vilprozefflordnung, 16. Auflage 1990, EGZPO § 14 Rz. 2. ZPO 148 ve 149 unşartları gerçekleştiğinde, hukuk dAvasımn bekletilmesi mümkündür.

(116) bkz. B. PIEROTH/B. SCHLINK, Staatsrecht II - Grundrechte, 6.Auflage 1990, Rdnr. 163 ff. m.W.N.

(117) Hatta nihai bir karar vermesi gereken hallerde de tutum ta-kınmamıştır. Mesela idari yargılamada hakim tekeli bulunup bulunmadıgıkonusunda Alman Anayasası'nın 92 nci maddesi ile ilgili olarak (BVerfGE22, S. 49-83), ayrıca yalan makinasınm ceza davasında kullanılmasını kabuletmeyen bir kişinin açtığı Anayasaya aykınlık davasını reddederken ileri sür-düğü gerekçede bir tutum takınmamıştır. Burada ilgilinin Anayasa te-mitanatı altında bulunan kişilik haklarının ihlali niteliği bulunduğu ve onunnzası ile olsa dahi kullanılamayacağı ve aslında gerçekten serbest iradesine54

dayanmadıgı görüşü kabul edilmiştir (BVerfG NJW 1982, S. 375).

(118) Bu konudaki kaynakça için bkz. ROBBERS, JuS 1985, S. 925-931.

(119) Bu konu için bkz. SCHÛNEMANN, DJT Gutachten S. 104. Bu mü-nasebetle Avrupa İnsan Haklar Konisyonunun bir İngiliz vatandaşının iti-razına ilişkin olan 23.3.1972 tarih ve 5076/71 sayılı müracaat ile ilgili ola-rak verdigi kararında, hukuka aykırı bir şekilde oluşmuş "guilt plea"uyarınca mahkum edilmiş olma iddiasını, temelden yoksun bularak geri çe-virmiş ve şu görüşlere yer vermiştir: Ingiltere'de "guilt plea" uygularımasındatatbik edilen kurallarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı mad-desinin ikinci fıkrasında yer alan masumluk karinesine aykırılık bulunupbulunmadıgı sorununda, İngiliz hukukunun sisteminden kaynaklanan suç-suzluk karinesinin kabule bağlı olmasından yola çıkmıştır. Aynı görüş, Is-viçre'de de kabul edilmiştir. Bazı kantonlarda mahkemenin mahkumiyethükmü vermezden evvel, sanığın geçici olarak infaz kurumuna kabul edil-mesi mümkündür. Bu konuda bkz. M. SCHUBARTH Zur Rechtsnatur desvorlâuflgen Strafvollzuges„ Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht(SchwZStr) 96 (1979), S. 295- 311, S. TRECHSEL, Struktur und Funktionder Vermutung der Schuldlosigkeit. Ein Beitrag zur Auslegııng von Art 6 Ziff.2 EMRAK, Schweizerische Juristenzeitung (SJZ) 1981, S. 317-324, 335-340,336.

(120) Federal Anayasa Mahkemesi ceza kararnamesinin anayasayauygun olduğuna dair bir çok kararlar vermiştir (BVerfGE 3, S. 248- 255; 65,377-387). Yüksek Mahkemeye göre ceza kararnamesine itiraz yolu açık ol-duğu için, Hukuk Devleti açısından sakınca yoktur ve Alman Ceza Mu-hakemesi sistemi açısından ceza kararnamesinden vazgeçilemez. (BVerfGE3, S. 248, 253).

• (121) Bu tür sakıncalar bilim adamları tarafından sürekli olarak ileri sü-rülmektedir. Özellikle bkz. SCHÜNEMANN, DJT - Gutachten S. 36, 151;SEIER, JZ 1988, S. 683). Amerika Birleşik Devletlerindeki "plea bargaining"ve "guilty plea" -uygulamasına bir baluldığmda, muhakemede verilen ce-zalann olayda ki kusurla orantıh olmadığı görülmektedir (SCHÜNEMANN,DJT - Gutachten S. 37 (dip not 65'te açıklanan olaylar). Bunun sonucundaguilt plea yoluna başvurulması pratik olarak zorlanmaktadır.

(122) Mukayeseli ceza hukuku alanında çalışan kişiler tarafından uz-laşma uygulamasına yöneltilen bu eleştiri dikkate deger bkz. W. SCHMIDT -HIEBER, Absprachen im Strafprozej3 - Privileg des Wohlstandskrminellen,NJW 1990, S. 1884- 188, sowie DERS., Absprachen im StrafprozeB - Recht-sbeugung und Klassenjustiz, DRİZ 1990, S. 321-326.

(123) Uzun vadeli bu amaç konusunda bkz. A. ESER, Ge-sellschaftsgerichte in der Strafrechtspflege, 1970, s. 51, sowie in: A. Eser/G.Kaiser/K. Madlener (Hrsg.), Neue WEge der Wiedergutmachung im Straf-

55

recht, 1990, S. 1. Ir., 399: aynı filler için bkz.: SCHÖCH, NStZ 1984, s. 391

(124) C. ROXIN, Öber die Reform des deutschen Strafprozefirechts, in :B. Töpper (Hrsg.), Wie würden Sie entscheiden? in: Festschrift für GerdJauch, 1990, s. 183-200.

(125)J. WOLTER, Aspekte einer Strafprozeffireform bis 2007, 1991.

(126) Yukarıda iki nolu dipnotta belirtilen eser ile şu kaynağada bkz.W.T. PIZZI/L. MARAFIOTI, The new Italian Code of Criminal Procedure anthe *Giudizio abbreviato" as an Alternatieve to a Fuul Trial: THe Difficultiesof Buliding on Adverstatrial Trial System on a Civil Law Fondation . Yale Jo-urnal of internatioal Law 1991, 1 IT.

56

PROF. DR. ALBİN ESER'in Tebliğine ilişkin Tartışmalar:

BAŞKAN Doç. Dr. Sami SELÇUK

Söz alan: Prof. Dr. ZEKI HAFIZOĞLULLARI

Efendim ismim Zeki Hafızoğullan. Sayın Profesörümden biraçıklama isteyeceğim. Pek soru niteliğinde değil. Sadece kafamdakibazı kuşkuları gidermek istiyorum. Onun için sizin de ilgileneceğiniziumarak sorumu yöneltmek istiyorum. Sayın Profesör sanıyorum kitüm suçların bir mağduru olduğundan özel bir mağduru olduğu kav-ramından hareketle yargılamanın içerisine sanığın ve mağdurun çe-kilmesi suretiyle bir özelleştirme meydana gelebileceğini bu yolda birakımın olduğunu ileri sürdü, bizi aydmlattı. Ancak benim bildiğimkadarıyla Ceza Hukukunda özel mağduru olmayan suçlardan da sözetmek mümkün. Mesela, çocuk düşürme suçlarında, kadmm ço-cuğunu düşürmesi suçunda mağduru tesbit etmek oldukça zor birolay. Öte yandan Ateşli Silahlar Kanunu'nda silah taşıma ya-saklanmış. Ateşli Silahlar Kanununda suçla ihlal edilen cezayla ku-rulan hukuki Devlet mağduru bulmak bardan da giderek mağdurubulmak oldukça zor bir olay. Şimdi bu durumda acaba mağduru ol-mayan mahsus mağduru olmayan suçlar bir istisna mı teşkil ediyorbu sistem içinde hocam!' anlattığı sistem içinde bir istisna mı teşkilediyor, yoksa tüm suçlarda bu tür bir özelleştirme yapılabilir mi?Tüm suçlarda bu tür bir özelleştirme yapılabiliyorsa o zaman mah-sus mağduru olmayan suçları Ceza Kanununun dışarısına mı çı-karmak gerekiyor. Yani bir depenalizasyon olayıyla mı karşı karşıyakalacağız. Sorum bu efendim. Teşekkür ederim.

Prof. Dr. ALBİN ESER:

Alman Ceza Kanununda çocuk düşürme, çocuğun ana rah-minde oluşmaya başlamasından başlayarak futus haline gelmesi du-rumuna kadar koruma altına ahnmıştır. Ancak bu suçta mağdur or-tada yok. Mağduru tespit edecek kişi ancak toplumun kendisidir.Toplum tarafından mağdur tespit edilebilir. Bu gibi suçlarda sözüedilen suçlarda uzlaşma ve pazarlığın mahkeme, savcılık ve fail ara-sında yapılması mümkün değildir. Demin sözünü ettiğim suçlar kla-sik suçlardır. Klasik suçlarda da mağdur somut olarak gösterilebilir.Daha önce belirttiğim bir halk olayında, davasında dış ekonomi vebarış menfaatleri tehdit altındaydı. Çünkü, savaş maddeleri ve-riliyordu. Bu davada da görüldüğü gibi önümüzde bu suçtan dolayıtehdit altında bulunan somut bir kişiyi bulamıyoruz. Mağdur buolayda da yok.

57

Eğer belirttiğiniz çocuk düşürme ve silah taşıma olaylannda , tabii,ki bunlar da Ceza Kanunu'na göre suç teşkil ederler ve Ceza Ka-nunu'na göre suç teşkil edecek eylemlerde sadece somut. açık birmağdur olması gerekliliği, mecburiyeti yoktur.

Söz alan: Prof. Dr. Aysel ÇELİKEL:

Ceza Hukukçusu olmayan bir öğretim üyesi olarak ProfesörESER'in getirdiği bu yeni görüşü ve bu yeni yaklaşımı doğrusu çokheyecanla, çok dikkatle ve çok önemle karşılayarak dinledim. Enazından Hocalar, Ceza Hukukçuları biliyorlar ama bizlerin bilmediğibir konuydu. O bakımdan hem çok teşekkür ediyorum kendilerine,hem de şöyle birşey. Acaba bu konuda özelleştirmede taraf olanlararasında nasıl bir görüşme yapılabiliyor. Savcının konumu nedir? Bukonuda az da olsa uygulama açısından önem taşıyan bir-iki bilgi ve-rirlerse sevineceğim. Ayrıca biraz evvel de değinildiği gibi -toplumsalsuçlarda, terör suçlannda acaba taraf Devlet mi oluyor? Sav.cımı olu-yor? onu temsilen veya bu klasik suçlar olduğu için devreye gir-meyecek mi ? bu konuda. Çok önem taşıyan bir konu için bilgi ver-melerini rica edecektim. Teşekkür ederim.

Prof. Dr. ALBIN ESER:

Sorunuzun cevabı çok zor. Tabi bunu uzlaşmanın bu gibi pa-zarlığın uygulamada nasıl yapıldığını bilseydik çok iyi olurdu. Ancakbu pazarlığın nasıl yapıldığı hususu hiçbir yerde düzenlenmiş değil.Zaten uygulamada da uzun zaman böyle bir pazarlığın yapıldığıinkar edildi. Ancak pazarlık savcı ve failin müdafi arasında ya-pılmaktadır. Alman Hukukçular Kongresinde bu konu tartışılmak is-tendi. Ancak çok kişi bu konu hakkında konuşmak istemedi. Benimamacım, eğer önümüzde böyle bir problem varsa, Ceza Muhakemesiile ilgili bu konunun konuşulması yönündedir. Ayrıca Alman YüksekMahkemesi de bu gibi pazarlıldarın, uygulamada yapılan pa-zarlıkların geçersiz oluduğu yönünde karar vermiştir. özellikle eko-nomik suçlarla ilgili bir örnek verebilirim. ördegin vergi kaçırma su-çunda Devletin bariz bir şekilde aldatıldıgı ortadadır. Ancak Devletinbu suçta ne kadar zarar gördüğü çoğu olaylarda pek açık değildir.Örneğin; uygulamada görülen fail eğer 4.000.000 marklık vergi ka-çırma olayından dolayı yakalanmışsa savcılık eğer, 100.000 mark al-dığını itiraf edersen daha az cezaya çarptırılırsın. 900.000 markla il-gili ceza da ertelenir. Bu faille savcılık arasında yapılan uzlaşma ile,pazarlıkla muhakemenin, davanın daha çabuk bitirilmesi amaç-lanmaktadır.

58

Böyle bir pazarlığın terörle ilgili -,Liçlarda yapılıp yapılmadığını bil-miyorum. Ancak. unutulmaması gereken husus uzlaşma veya pa-zarlığın yasada düzenlenmdigidir. Tabii burada sorulacak soru bugibi uygulamada görünen bu çeşit pazarlıkların yasada düzenlenipdüzenlenmemesi sorusudur. Yalnız terörle ilgili suçlarla ilgili böylebir pazarlığı, uygulamada yapılmış bir pazarlığı bilmiyorum. Yanisomut bir olay bilmiyorum.

Söz alan: Prof. Dr. Duygun Yarsuvat:

Bize vermiş olduğu bilgiler dolayısıyla çok teşekkür ederim. Yal-nız iki konuya değinmek istiyorum. Sayın Sami Selçuk'un belirtmişolduğu gibi burada ileri sürülen konu Ceza Adaletindeld özelleştirmemeselesi değildir. Kişilerin, bireysellerin Ceza Adaletin daha fazlakatkıda da bulunmaları meselesidir. Ama Ceza Dairesinde özel-leştirme yok mu? Eğer Ceza Dairesi mekanizmasını suçun iş-lendiğinden cezanın infazına kadar olan süre içinde kabul edecekolursak ki; bunu böyle bilmemiz lazım gelir. Ceza Adaletinde özel-leştirme var. Ama bu bakımdan bir özelleştirme değil, diğer an-lamdaki özelleştirmedir. Ceza Adaletinde polisin özelleştirildiğini gö-rüyoruz. Ceza Dairesinde Ceza İnfaz Milesseselerinin özelleştirildiğinigörüyoruz. Esasmda Anglo Sakson hukukunda ortaya çıkmış olanbu özelleştirme meselesini, bizim ülkemizde de yavaş yavaş, Kara Av-rupası ülkesinde de yavaş yavaş yerleşmeye başlamıştır. Evvela po-lisin özelleştirilmesi gibi belli kuruluşlara kendilerini özel koruma ya-pabilme imkanı tarunmasıyla başlamıştır. Ayrıca BirleşikDevietlerindeki bazı eyaletlerdeki uygulamalar da Devletin polisiniözel görev gördüğü vakit ayrıca bir ücret talep edilmesi şeklinde ge-lişebilmektedir. Dolayısıyla burda görülen Ceza Adaletinin özel-leştirilmesi değil, ama Ceza Yargısı içinde kişilerin daha etkili rol oy-nama imkanı verilmesidir. Bu mesele nasıl ortaya çıkmıştır.Esasmda Ceza yargılaması tarihi gelşimine baktığımız vakit, sanığınhaklarının kuvvetlendirilmesi hususunu görüyoruz. Saruguı hak-larının çok fazla kuvvetlendirilmesi suç mağdurunun haklarınınunutulmasına sebebiyet vermiştir. Ve suçtan zarar gören kişilerinkendi haklarını da ele alabilmeleri, kuvvetlendirebilmeleri için yenibir alum başlamıştır: Mağdurun zararının giderilmesi. Magdurun za.-raruun giderilmesi ise, ceza yargılamasında kişileri daha aktif bir roloynamaya zorlamıştır. Gerçekte Kara Avrupası bu hukuku zaten bil-mektedir. Bizim bu ceza muhakemeleri usulü kanununda davayamüdahale hükmü vardır. Gene ceza yargılamasmda bizde şahsi dava.vardır. Şahsi davacı vardır. Bunlar bazen ceza yargılamasındaki ki-şiselleştirmedir bireyselleştirmedir. Ancak bu kanunun tartışması.Anglo Sakson hukukundan çıkmıştır. Amerikan hukukunda mağ-

59

durun, suç mağdurunun duruşmaya ancak tanık olarak gelmesimümkündür ve suç magduru kendi haklanm ileriye sürüp bir ta-lepde bulunamaması davaya katılma imkanı yoktur. Işte Amerikanhukuku yeni arayışlar içindedir. Bu yeni ara3rışlann içinde de mag-duru da bir yargılamaya sokalım görüşmeleri ortaya atılmıştır veKara Avrupası da bunu tartışmaya başlamıştır. Esasında AmerikaBirleşik Devleti Anglo Sakson hukukunda uygunan birtakım mü-esseseler Kara Avrupasına taruştınknaktadır. Mesela "plea guilty ornot guilty" meselesi , pazarlık meselesi konusunda. Bu Amerikan hu-kunda çok sık uygulanan bir husustur. Savcıyla sanık veya sanık-müdaft arası yapılan bir pa.zarliktır. Kapalı kapılar arkasından da ya-pılmaz. Adam öldürmeğe tam teşebbüstea dava açılırsa ve bir Midendavayı kabul ederlerse bir celsede iş biter . Bu tartışma Kara Av-rupası tarafından red edilmiş. Gene Kara Avrupası tarafından cezadairesindeki özelleştirme yani özel hapishane meselesi reddedilmiştirve tasnif görmemiştir. Nitekim Avrupa Konseyinin 18. sem-pozyumunun konusu ceza adeletindeki özelleştirme meselesidir veözellikle hapishanelerin de özelleştirilmesi meselesidir. Ha-pishanelerin özelleştirmesi meselesi o toplantıya katılan hu-kukçulann ve kriminologlann büyük bir kısmı tarafından red-dedilmiştir.- Gerçekte daha insancıl daha adil bir ceza yargılamasmagidebilmek için suçtan zarar görevi korumak mecburiyetindeyiz.Onun zararlanm giderici bir ceza adeleti getirmek zorundayız işteceza adaletindeki değişiklik bundan kaynaklanmaktadır. Teşekkürederim. (Duygun Yarsuvat. İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fa-kültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usül Hukuku hocasıyım.)

Prof. Dr. ALBIN ESER:

Burada konuya girmeden önce şunu öncelikle açıklamak is-terim. Polisin özelleştirilmesi konusunda ayrım yapmak lazımdır. Bi-rincisi polisin koruma organı olarak görev yapması, ikinci ayrım isepolisin tahkikat organı araştırma organı olarak görev alması. PolisMünih'te de var Almanya'da da var. Bu özel polislerin ana görevi ko-rumadır. Zaten bu çeşit bir gelişmeyi de engellemek mümkün de-ğildir. Özel sektörün, firmaların kendi korumalannı özel polislerleyapmaları ancak benim şiddetle karşı olduğum konu özel polisin tah-kikata, suçlularla ilgili tahkikata müşterek olması, araştırması. Eğersözü edilen özel polisin tahkikat yetkisi olsaydı bu nedenle bu özelpolis ev aramalar, çeşitli suç aletlerine el koyma, olaylarında önü-müze çok büyük sorunlar çıkarır& Almanya'da polisin çok iyi de-netim altında tutulmasına rağmen .suistimaller vardır. Özellikle sa-nığın itirafını zorlayan bazı suistimaller yapılmaktadır ve kamuoyutarafından devletin polisi daha iyi denetim altında tutması is-

60

tenmektedir. Devletin cebri yetkisinin özel polise verilmesi dahabüyük sorunları karşımıza çıkanr. Hapishanelerin, ceza evlerininözelleştirilmesi ile ilgili konuda şûphelerim var bu konuda hemfikirolmam mümkün değil. Özellikle şu nedenle: çünkü özel ce-zaevlerinde, özel ceza evlerinin birinci amacı cezaevini ekonomik ola-rak ayakta tutmaktır. Bu nedenle orada yatmakta olan orada ce-zasını çekmekte olan sanıkların, hükümlülerin haklarının dikkatealınması pek önem taşımıyacaktır. Ancak bu çeşit özel cezaevlerininözelliştirmesi konusunda yapılırsa devletin mutlak derecede buradabelirli bir ölçüde denetim altında tutması gerekecektir.

Cezaevindeki hükümlünün şartlarının iyileştirilmesi tabii ki is-tenen bir şeydir. Ancak ben Türkiye'deki durumu pek yakından bil-miyorum . Buna karşın Almanya'da durumun çok kötü olmadığınısöyleyebiliriz.

Temel haklarının kuvvetlendirilmesi ile ilgili olarak eğer mağ-durun pozisyonu, konumu kuvvetlenirse bu diğer tarafın yani sa-nığın konumunun zayıflamasına yol açar. önemli olan burada birbalans, bir denge bulabilmektir. Bu iki kişi arasındaki ilişkide.

Amerika'daki uygulama ile ilgili şunu söylemek isterim. Aslındamağdurun durumu burada çok iyi çok pozitif şekilde değildir. Yalnızmağdurun çok iyi bir avukatı, savunması olduğu takdirde sonuç ala-bilir.

Uygulamada yapılan özellikle Amerika'da uygulamada görülen uz-laşma ve pazarlıklar mağdur ve sanık ve savcılık arasındaki uzlaşmave pazarlıklar yalnız şunu göstermektedir. Kuvvetli, ekonomik olarakkuvvetli sanıklar memleketin en iyi avukatlanru tutabilmekte ve böy-lece savcılığı bir çeşit pazarlık yapmaya zorluyabilmektedirler. Amaburada unutulmaması gereken husus ekonomik olarak güçsüz ola-rak sanıkların bunu yapamamalan ve dolayısıyla bu konuda de-zavantajlı durumda olmalandır. Burada dikkat edilmesi gerekenhusus özellikle ekonomik durumu farklı olan sanıkların mümkün ol-duğunca eşit şekilde, sanıga eşit bir şekilde davranılması bu hu-susun gözden kaçırılmaması. Bu nedenle özellikle bu noktadan do-layı ben kişisel olarak bu çeşit pazarlıklara, uzlaşmalara çok olumlubakamıyorum.

Söz alan: Dr. Mustafa Tören YÜCEL

Sayın başkan, çok teşekkür ederim. Gerçekten Albin Esere esergibi sunduğu konuşma metni münasebetiyle Adalet Bakanlığı adına

61

çok teşekkür ederiz.

Tabii ne kadar kısa da dediyse de Sayın Başkan, biraz daha so-muta indirgemek istiyorum çünkü baktım sağolsunlar katkıda bu-lunan kişiler daha ziyade genelde katkılarda bulundular ama işin birde somut yanı var yani adalet çarkının hızlı işlemesi konusu. SayınKriminoloji Enstitüsü Başkanının yapmış olduğu Max-Planck Ens-titüsü ile yapmış olduğu araştırmaya Adalet Bakanlığı olarak AnkaraAdliyesinde yaptığımız araştırmalarla katkıda bulunduk. 0 ba-kımdan ısrarla ben bu konuyu hatırlatmak istiyorum Sayın Baş-kammıza.

Bütün sorun şu; Sistemin yükünü nasıl hafifletelim. Albin Eserinortaya koyduğu sistemin yükünü azaltmak için çareler meselesivardı, özelleştirme konusu gündeme geliyor. Fakat daha o konuyagitmeden evvel ben Almanya içinde geçerli olan ve Türkiye için de ge-çerli olan bir konu var. Yani, mecburilik prensibinden legalite pren-sibinden acaba oportunite prensibine geçersek konuya daha sağlıklıbir şekilde gelemez miyiz? örneğin Türkiye olayında Türkiye ile benJaponya'yı mukayese ettim. Japonya'da takdirilik ilkesi var . Tür-kiye'de legalite prensibi var. Biz aslında tam legalite değil bence ken-dine özgü bir legalite prensibi var, takdkiliği içeren bir legalite pren-sibi. Japonya'da açılan kamu davalarının yüzdesi % 4,7. Türkiye'de% 47. Çok enteresan. On katı oluyor Türkiye'deki olay. Şimdi Tür-kiye'deki 1990 yılı itibariyle bir milyon altıyüzbin iş var. CumhuriyetSavcılıklarında. % 67'si o yıl içerisinde sonuçlanmış. 0/0 47'si kamudavası konusu oluyor. Enteresan bir yaklaşım eğer % 47 olayında biz% 47'yi mesela 0/0 20'lere indirgesek yargılama hızı bayağı artacak.Çünkü bu kadar iş yükü olmasına rağmen Türkiye'de cezadavalarında ortalama yargılama süresi % 168 gün. Bu DGM dı-şındaki davalarda. DGM'Ierde de 170 gün. Fakat Türkiye'de en-teresan gelişme şöyleki sistemi ağırlaştıran yük şu.Yapay Iş gücü . Oda şöyle. Normal mahkemelerdeki beraat oranları çok yüksek. % 16.Yani sulh, asliye ve ağır ceza olmak üzere hepsini kapsayan.Mahkümiyet oranı % 54. Şimdi mahkumeyiti % 99 11ara kadar yük-selttiginizde bakın sistemdeki yapay işler nasıl azalacak. Bu de-mektir ki sisteme sağlam iş girecek. Yani sistemi lüzumsuz yere uğ-raştırmayacak.

Şimdi Albin Eser'in ortaya koyduğu bir şey var. Diyor ki mutlak,yani eşitlik amacı. Mecburilik ilkesinde veya diyor suçlarda eşitlik.Ne kadar eşitlik sağlamaya çahşırsaruz çalışın imkansız gibi gö-züküyor , yani mutlak eşitlik sağlamak. Onun için sistemdeki yapayişleri veya sisteme kamu güvenliği bakımından önemli olmayan işlerisistemden dışarı çıkarmak. Türkiye bunu yaptı. idari para ce-zalanyla. Beş özel yasada yaptı.

62

şimdi Albin Eserin bir konusu var. O da "Cross examination" de-dikleri çapraz sorgu imkanı. Eğer tanıklara ve magdurlara özel biryerde soruşturma sağlarsaruz bu bertaraf edilemez mi? Teknolojibuna da imkan sağlamış. Kapalı devre televizyonu getirirsiniz. Ta-ruklara o şekilde kapalı hücre kapanmak suretiyle soru sormakimkanını sağlayabilirsiniz. Gerçekte konu tabii somutlaştığı ölçüde.gerek Türkiye, gerek Almanya için önemli bir sorun. Ama sizin bu-rada sabnruzı taşırmak istemiyorum. Çünkü rahmetli MuammerAksoy'un bir lafı vardı. Çok enteresan bir laf; Bölükbaşı davasında.Bir memur tanık olarak geldi, dedi ki: Şimdi bu tanığın dedi öyle birtilapaya koyuyorsunuz ki miğdesiyle vicdanı arasında. Bende şimdialdınızla migdeniz arasında böyle bir çatışmaya sebeb vermemek içinteşekkür ediyorum.

Söz alan: Doç. Dr. Bahri özTÛRK

Herşeyden önce Sayın Profesör Eser'e, değerli tebliğinden dolayıteşekkür ediyorum. Istifadeyle dinledim. Çok kısa bir sorum var. Pa-zarlık usulüyle ikrar, kısmi ikrar temin edildiği söylendi . Şimdi birde hukukumuzda temel prensiplerden birisi maddi gerçeğin araş-tırılması ilkesidir. Maddi gerçeğin araştırılması ilkesi, delil yasaklarıadı verilen bazı yasaklarla, sınırlamalarla, çerçeve niteliğindeki sı-rurlamalarla, maddi gerçek her ne bahasına olursa olsun araş-tınlmaz. Bu gibi delil yasakları hatta nisbi olmak üzere Alman CezaKanununun 136 a maddesinde mutlak delil yasaklarından bir kısmıdüzenlenmiştir. Bunların arasında kanuna aykırı menfaat vaadi var-dır.

Sayın Profesör dedi ki: pazarlık suretiyle kanunda olmamasınarağmen pazarlik suretiyle ikrar veya kısmi ikrar elde edilebiliyor dedi.Acaba bu mesele, yani pazarlık suretiyle böyle bir ikranın temin edil-mesi 136 a daki kanuna aykırı menfaat vaadiyle ne derece bağdaşır?Eğer nisbileşiyor ise bunun da tabiild bir açıklaması vardır. Zaten birbaşka şey çok kısa acaba bu konu masumluk karinesiyle de nasıltevil edilebilir? Teşekkür ederim efendim.

Söz alan: Prof. Dr. Durmuş TEZCAN

Çok özür dilerim. Bende iki kısa şeye değinmek istiyorum. Elbettebütün bu işlerde Avrupa Insan Haldannın Sözleşmesinin ve onunuygulamasının etkileri büyük. Zira mesela Fransayı uzun süre yar-gılama devam ettiği için Avrupa İnsan Haklar Divanı mahlalm et-miştir. Bunun için yargılamanın çabuklaştırılması olayı zaten mev-cut, fakat acaba bu arada bizim ülkemizde de gündemde olan, sayın

63

Yücel'in biraz önce belirttiği idari cezalar konusu bizde maalesef birsisteme kavuşturulmamıştır. Sizde kabahatleri, idari cezalara dö-nüştürdünüz ama bunların belli bir yargılama usulüne tâbi olmasınıda sağladunz. Bizde bu yok. Acaba mesela Fransa'da Danıştaycaidari cezalarda ceza hukukundaki tüm güvencelerin, suçta cezadakanunilik ilkesi, zamanaşımı konusu, non bis in idem kuralı olsunbütün bunları aramaktadır. Sizde de durum böyle midir? Hız-landırrnaya rağmen. Bunu öğrenebilir miyim? Teşekkürler.

Prof. Dr. Albin ESER

Özellikle son iki konuşmacının değindiği ceza dâvalarunn hız-landınlması hususunda bunun için kesin bir çözüm yolu yoktur.Bunun bulunması belki yüzyıllarca sürebilecek bir olaydır. Mah-kemenin hızlandırılması ceza muhakemeleri ilkeleri prensiblerindensadece bir tanesidir. Ancak hulandırılması prensibi yanında başka il-kelerde vardır. Özellikle sözü edilen kamu dâvasının mecburiliği il-kesiyle oportunite ilkesi ve yararlılık ilkesi birincisi Türkiye'de hâldmdiğeri Japonya'da. Bu iki prensibin durumu bütün hukuk sistemiyleilgilidir.

Maddi gerçeğin bulunması ve delil yasaklar ile ilgili olarak şunusöyleyebilirim. Kanunumuzda ceza kanununda belirtilen delil ya-saklannın ihlal edilmesi sonucu elde edilen sanığın itirafı sorun teş-kil etmektedir. En son olarak Alman Hukukçular Kongresinde çokşiddetli bir şekilde bu konu tartışılmıştır. Kanaatimce hâldmin ve-receği karar, hüküm yalnız sanığın vermiş olduğu, yapmış olduğubasit bir itirafa dayanmamalı. Ceza haldminin buradaki en önemligörevi bu itirafın zorlamasız yapılıp yapılmadığını araştırması ve buitirafın sanığın yapmış olduğu itirafın inandırıcı olup olmadığını al-aş-tannasıdır. Tabii bunun tespiti de hakim tarafından zaman zamançok zordur.

Sayın bayanlar baylar, ilginizden dolayı çok teşekkür ederim.

64