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Arbeitsrecht September 2016

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

am 6. Juli 2016 ist die EU-Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsin-formationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (sog. Geheimnis-schutzrichtlinie) in Kraft getreten. Durch die Richtlinie wird erstmals eine europaweit geltende Definition eines „Geschäftsgeheimnisses“ eingeführt. Außerdem werden die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass Opfer eines Missbrauchs von Geschäftsgeheim-nissen ihre Rechte gerichtlich einfor-dern und Entschädigung verlangen können. Die Richtlinie enthält zu-gleich Regelungen zum Schutz ver-traulicher Informationen während gerichtlicher Auseinandersetzungen. In unserem Schwerpunkt erfahren Sie, was Sie aus arbeitsrechtlicher

Sicht tun können, um Ihr betrieb-liches Know-how zu schützen. Neben europäischen Richtlinien nimmt auch die europäische Recht-sprechung Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht. So hat der Europäische Gerichtshof zum einen entschieden, dass Scheinbewerber keine Entschä-digung wegen Diskriminierung ver-langen können. Zum anderen haben zwei europäische Generalanwältinnen ihre kontroversen Schlussanträge zur Frage, ob Arbeitgeber das Tragen eines islamischen Kopftuchs am Arbeitsplatz verbieten können, ab-gegeben. Näheres dazu lesen Sie in unserer Rechtsprechungsrubrik.

Dort informieren wir Sie des Weite-ren über aktuelle Rechtsprechung zu Versetzungsklauseln sowie zur An-wendbarkeit der Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 Bürgerliches Ge-setzbuch im Arbeitsrecht. Sie erfahren

zudem, wie das Bundesarbeitsge-richt zum Mindestlohngesetz ent-schieden hat. Die Richter haben sich mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit Sonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurech-nen sind und inwieweit der Mindest-lohn auch für Bereitschaftszeiten zu zahlen ist.

Zuletzt finden Sie Informationen zu den arbeitsrechtlichen Folgen des Brexits sowie zur Änderung des § 309 Nr. 13 Bürgerliches Gesetzbuch, der ab dem 1. Oktober 2016 vorformu-lierte Vertragsbedingungen für un-wirksam erklärt, die Anzeigen oder Erklärungen gegenüber dem Ver-tragspartner an „eine strengere Form als die Textform“ binden.

Viel Spaß beim Lesen!

Dr. Eckhard Schmid Dr. Oliver Simon

2 | EditorialSchwerpunkt 3 | Gestaltungsoptionen zum Schutz von betrieblichem Know-how Arbeitsvertragsrecht 6 | Keine Entschädigung für Scheinbewerber 7 | Kopftuch am Arbeitsplatz 8 | Versetzungsklausel ohne Ausschluss geringwertiger Aufgaben unwirksam 10 | Nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf auch bei mündlicher Vertragsverlängerung der Schriftform11 | Keine Anwendung der Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht?Betriebsverfassungsrecht 12 | Heilung fehlerhafter Unterrichtung des Betriebsrats bei MassenentlassungStreikrecht 13 | Gewerkschaft haftet für rechtswidrigen StreikMindestlohngesetz 14 | Erste Entscheidung des BAG zum gesetzlichen Mindestlohn: Anrechnung von Sonderzahlungen möglich

16 | Gesetzlicher Mindestlohn muss auch für Bereitschaftszeiten gezahlt werdenZeitarbeit 17 | Keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei ArbeitnehmerüberlassungserlaubnisSozialversicherungsrecht18 | Eingeschränkter Unfallversicherungsschutz für Arbeitnehmer im HomeofficeSonstiges19 | Kurz notiert: der EU-Austritt des Vereinigten Königreichs (Brexit) und seine Folgen für das Arbeitsrecht20 | Mindestlohnerhöhung für 2017?21 | Änderung des § 309 Nr. 13 BGB21 | Arbeitslosenversicherungsschutz- und Weiterbildungsstärkungsgesetz (AWStG) in Kraft22 | CMS Compliance-BarometerAktuell 22 | Veröffentlichungen 23 | Vorträge

Inhalt

2 | Update Arbeitsrecht

Editorial

3

Das Know-how eines Unternehmens entscheidet wesentlich über dessen Marktpräsenz und den wirtschaftli-chen Erfolg. Umso wichtiger ist es, dass solche Informationen nicht nach außen getragen werden. Zu diesem Thema hat das EU-Parlament im April 2016 die Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und ver-traulicher Geschäftsinformationen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offen-legung (sog. Geheimnisschutzricht-linie) verabschiedet, die am 6. Juli 2016 in Kraft getreten ist.

I. EU-Reform des Schutzes von vertraulichem Know-how und Geschäftsgeheimnissen (Trade Secrets Directive)

Durch die Richtlinie wird erstmals eine europaweit geltende Definition eines „Geschäftsgeheimnisses“ eingeführt. Außerdem werden die EU-Mitglied-staaten verpflichtet sicherzustellen, dass Opfer eines Missbrauchs von Geschäftsgeheimnissen ihre Rechte gerichtlich einfordern und Entschädi-gung verlangen können. Sie enthält zugleich Regelungen zum Schutz vertraulicher Informationen während gerichtlicher Auseinandersetzungen.

Einen der Kernpunkte stellt die uni-onsrechtliche Definition des Begriffs „Geschäftsgeheimnis“ dar. Diese wird in Art. 2 Nr. 1 – ohne Abgren-zung zum Betriebsgeheimnis – an-hand von drei Kriterien bestimmt.

Danach sind Geschäftsgeheimnisse

— geheime Informationen, d. h. nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich,

— mit kommerziellem Wert, — die Gegenstand von Geheim-

haltungsmaßnahmen sind.

Bisher ist nach deutschrechtlichem Verständnis von einem Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis auszugehen, „wenn Tatsachen im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind, nach dem Willen des Arbeitgebers und im Rahmen eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden sollen“ (BAG vom 16. März 1982 – 3 AZR 83 / 79). An die Manifestation des Geheimhal-tungswillens werden keine überzo-genen Anforderungen gestellt. Es genügt im Einzelfall, wenn sich dieser Wille aus der Natur der geheim zu haltenden Tatsache ergibt.

Die Richtlinie entfaltet bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist keine unmittel-bare Rechtswirkung. Der deutsche Gesetzgeber hat diese innerhalb von zwei Jahren nach ihrem Inkrafttre-ten am 5. Juli 2016 – d. h. bis zum 5. Juli 2018 – in deutsches Recht umzusetzen. Dabei ist die Richtlinie zwar hinsichtlich ihres Ziels normativ verbindlich, sie lässt den einzelnen Mitgliedstaaten aber auch einen er-heblichen Gestaltungsspielraum bei

der Umsetzung. Diesen bleibt es z. B. unbenommen, einen weiter gehen-den Schutz von Geschäftsgeheim-nissen vorzusehen. Es gilt somit ab-zuwarten, in welcher Weise und mit welchen Konsequenzen für das deutsche Arbeitsrecht der Gesetz-geber die Richtlinie in nationales Recht umsetzen wird.

II. Gestaltungsmöglichkeiten zum Schutz von betrieblichem Know-how

Das unionsrechtliche Erfordernis, objektiv angemessene Geheimhal-tungsmaßnahmen zu treffen, wird Unternehmen zukünftig in die Pflicht nehmen, ihr Geheimhaltungsinteresse durch Schutzmaßnahmen besonders zum Ausdruck zu bringen. Die eige-nen Arbeitnehmer sind dabei regel-mäßig die größte Sicherheitslücke, wenn es um den Schutz von Know-how geht. Es ist daher sinnvoll, an dieser Stelle anzusetzen. Geheimhal-tungsmaßnahmen können dabei zu-nächst rein praktischer Natur in Form von technisch-organisatorischen Vor-kehrungen sein. Weitere mögliche Instrumente können die Bindung von Know-how-Trägern oder die Verein-barung längerer Kündigungsfristen sowie von besonderen Geheimhal-tungsmaßnahmen, Wettbewerbsver-boten und Rückzahlungsklauseln für Fortbildungen sein. Darüber hinaus sind unter Umständen Schulungen und Überwachung von Arbeitneh-mern geeignete Mittel.

Schwerpunkt

Gestaltungsoptionen zum Schutz von betrieblichem Know-how


1. Verschwiegenheits- verpflichtungen

Eine zentrale Rolle für den Schutz des betrieblichen Know-hows spielt die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmer. Hierbei ist danach zu unterscheiden, ob das Arbeitsver-hältnis mit dem Mitarbeiter bereits beendet ist oder noch fortbesteht.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis darf der Arbeitnehmer aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflichten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht offenbaren. Weiterhin erfasst die arbeitsvertragliche Verschwie-genheitsverpflichtung auch solche Tatsachen, die kein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis darstellen, an deren vertraulicher Bezeichnung der Arbeitgeber jedoch ein berechtigtes betriebliches Interesse hat. Neben dieser allgemeinen, aus den §§ 241 Abs. 2, 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) abgeleiteten Verpflichtung tre-ten unterschiedliche spezielle Ver-schwiegenheitspflichten, z. B. aus den §§ 17 Abs. 1, 18 und 20 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), § 13 Abs. 6 Berufsbildungs-gesetz (BBiG), § 24 Abs. 2 Gesetz über Arbeitnehmererfindungen (ArbnErfG), § 5 S. 2 Bundesdaten-schutzgesetz (BDSG) oder § 79 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Verletzt ein Arbeitnehmer eine ent-sprechende Pflicht, kann dies eine Strafbarkeit nach § 17 UWG, die Gel-tendmachung von Unterlassungsan-sprüchen oder eine fristlose außer-ordentliche bzw. verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach sich ziehen. Auch Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche, etwa aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 17 UWG, § 1 UWG, § 14 UWG oder § 824 BGB, können geltend gemacht werden.

Eine schriftliche Niederlegung der Geheimhaltungsmaßnahme im Ver-hältnis zu Arbeitnehmern, z. B. im Anstellungsvertrag, ist somit nicht erforderlich, da sich diese Pflichten bereits aus dem Gesetz ergeben.

Wird dies jedoch im Anstellungsver-trag explizit vereinbart, so kann dies dazu führen, dass dem Arbeitnehmer das Bestehen und die Reichweite dieser Pflichten tatsächlich bewusst werden. Im Rahmen einer solchen Vereinbarung ist darauf zu achten, dass nach der Rechtsprechung eine Verschwiegenheitsvereinbarung nur zulässig ist, wenn die Geheimhaltung durch berechtigte betriebliche Interes-sen gedeckt ist, d. h. ein Geheimhal-tungsinteresse besteht (LAG Hamm vom 5. Oktober 1988 – 15 Sa 1403 / 88). Sogenannte „Catch-all-Klau-seln“, die den Arbeitnehmer ver-pflichten, sämtliche Geschäftsvorfälle oder „alle ihm bekannt gewordenen Angelegenheiten des Betriebes“ ge-heim zu halten, dürften demnach unwirksam sein. Sie wären mangels ausreichender Konkretisierung jeden-falls auch nicht geeignet, ein gegen-ständliches Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers auf Grundlage der Richtlinie zu manifestieren.

Teilweise wird in der Rechtsprechung vertreten, dass ein Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeits-verhältnisses und ohne ausdrückliche Vereinbarung weiterhin verpflichtet ist, über Betriebs- und Geschäftsge-heimnisse Stillschweigen zu bewahren (vgl. BAG vom 15. Dezember 1987 – 3 AZR 474 / 86). Dies umfasst jedoch nur die Weitergabe von Informatio-nen (BAG vom 15. Juni 1993 – 9 AZR 558 / 91) und nicht die Nutzung der-selben zu eigenen Zwecken, sofern dies ausschließlich aus dem Gedächt-nis heraus ohne angefertigte Notizen oder Kopien geschieht. Der Arbeit-geber hat darüber hinaus aber die Möglichkeit, mit dem Arbeitnehmer eine entschädigungslose Vereinba-rung zu treffen, wonach einzelne konkret bezeichnete Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch nicht für eigene Zwecke genutzt werden dürfen. Eine solche entschädigungs-lose nachvertragliche Verschwiegen-heitspflicht ist von einem entschädi-gungspflichtigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot abzugrenzen,

auf das noch weiter einzugehen sein wird. Die Grenzen sind fließend, so-dass letztlich auch eine nachvertragli-che Verschwiegenheitsverpflichtung die Voraussetzungen für ein nach-vertragliches Wettbewerbsverbot erfüllen könnte.

2. Technische Schutzvorkehrung

Eine wesentliche Maßnahme im Rah-men des Know-how-Schutzes ist, dass schützenswerte Informationen durch technische Vorkehrungen nicht ohne Weiteres einsehbar sind. Dies kann IT-technisch dadurch ge-währleistet werden, dass nur dieje-nigen Mitarbeiter ein Zugriffsrecht auf Informationen haben, die sie für ihre Tätigkeit benötigen. Damit wird das Risiko, dass Know-how und In-formationen durch Arbeitnehmer entwendet und anderweitig genutzt werden, bereits erheblich einge-schränkt. Weiterhin besteht die Möglichkeit, z. B. bei Datenbanken den Arbeitnehmern lediglich An-sichtsrechte einzuräumen und aus-schließlich auserwählten Administ-ratoren Zugriff zu gewähren. Sofern dennoch Daten heruntergeladen oder geöffnet werden, so kann die IT den genauen Urheber feststellen.

3. Bindung von Know-how-Trägern

Eine weitere Maßnahme, sich gegen den Verlust von Know-how zu schüt-zen, ist, die Know-how-Träger an das Unternehmen zu binden. Hierfür stehen verschiedene arbeitsrechtliche Instrumente zur Verfügung.

a. Verlängerung von Kündigungsfristen

Es ist rechtlich nicht möglich, eine ordentliche Kündigung gänzlich aus-zuschließen. Gemäß § 15 Abs. 4 Ge-setz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG), § 624 BGB könnte der Arbeitnehmer sich spä-testens nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Kündigungsfrist von sechs

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Monaten lösen. Der Arbeitgeber bliebe dann einseitig an die Verein-barung gebunden, dass eine ordent-liche Kündigung ausgeschlossen ist.

Gestaltungsoptionen bestehen je-doch hinsichtlich der ordentlichen Kündigungsfristen. Grundsätzlich sieht § 622 Abs. 1 BGB eine Kündi-gungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats vor. Für Kündigun-gen des Arbeitgebers steigt die Kün-digungsfrist in Abhängigkeit von der Dienstzeit des Arbeitnehmers, § 622 Abs. 2 BGB. Von diesen Regelungen kann vertraglich abgewichen werden und längere Kündigungsfristen bis maximal fünfeinhalb Jahre können vereinbart werden. Damit ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses für die verlängerte Zeit gesichert, der Arbeitgeber kann jedoch nicht er-zwingen, dass der Mitarbeiter seiner Arbeitsleistung nachkommt. Durch nachvertragliche Wettbewerbsver-bote kann er lediglich (für den ver-einbarten Zeitraum) verhindern, dass der Mitarbeiter sein Know-how zum Wettbewerber trägt.

b. Wettbewerbsbeschränkungen

Im bestehenden Arbeitsverhältnis unterliegt jeder Arbeitnehmer unab-hängig von der Branche auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einem vertraglichen Wettbewerbsverbot, § 60 Handelsgesetzbuch (HGB). Nach der Beendigung des Arbeits-vertrags kann dies unter den Vor-aussetzungen der §§ 74 ff. HGB durch ein nachvertragliches Wett-bewerbsverbot geregelt werden. In diesem Fall sichert der Arbeitgeber eine Karenzentschädigung zu, im Gegenzug unterlässt der Arbeitneh-mer Wettbewerbshandlungen. Es kann auch durchaus sinnvoll sein, ein vertragliches Abwerbeverbot mit einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehalts mit dem Arbeit-nehmer zu vereinbaren. Im bestehen-den Arbeitsverhältnis ist es dem Ar-

beitnehmer zwar ebenfalls aufgrund seiner Nebenpflicht untersagt, an-dere Arbeitnehmer abzuwerben. Durch ein solches vertragliches Ab-werbeverbot wird dem Arbeitneh-mer jedoch die Vertragswidrigkeit vor Augen geführt.

c. Rückzahlungsklauseln

Ein besonderes Interesse des Arbeit-gebers, Know-how-Träger zu bin-den, kann dann bestehen, wenn in die Aus- und Fortbildung investiert wurde. In solchen Fällen besteht unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Arbeitnehmer bei vorzeitigem Ausscheiden an den Fortbildungskosten zu beteiligen (BAG vom 19. Januar 2011 – 3 AZR 621 / 08). Zum einen setzen solche Rückzahlungsklauseln voraus, dass der Arbeitnehmer Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat, die er auch außerhalb des Betriebs des aus-bildenden Arbeitgebers verwerten kann (BAG vom 14. Januar 2009 – 3 AZR 900 / 07). Zum anderen müssen die Vorteile der Ausbildung und die Dauer der Bindung in einem ange-messenen Verhältnis zueinander ste-hen. Das ist anhand der Dauer der Aus- bzw. Fortbildungsmaßnahme, aber auch anhand der Qualität zu beurteilen. Die Rechtsprechung hat hierzu folgende Grundsätze aufge-stellt: Bei einer Fortbildungsdauer von bis zu einem Monat ohne Ver-pflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Bezüge ist eine Bin-dungsdauer des Arbeitnehmers an das Unternehmen von bis zu sechs Monaten zulässig. Liegt eine Fortbil-dungsdauer von bis zu zwei Monaten vor, so hält die Rechtsprechung eine einjährige Bindung an den Arbeit-geber für zulässig, bei einer Fortbil-dungsdauer von drei bis vier Mona-ten eine zweijährige Bindung, bei einer Fortbildungsdauer von sechs Monaten bis zu einem Jahr eine dreijährige Bindung und bei einer mehr als zweijährigen Fortbildungs-dauer eine Bindung von bis zu fünf Jahren. Außerdem muss die Rückzah-

lungsklausel danach unterscheiden, wer die Kündigung zu verantworten hat. Weiterhin muss der Arbeitgeber die Höhe der aufzuwendenden Fort-bildungskosten detailliert ermitteln und konkret beziffern.

4. Schulung und Überwachung von Arbeitnehmern

Es ist entscheidend, dass die Arbeit-nehmer sich der Bedeutung eines effektiven Know-how-Schutzes be-wusst sind, um entsprechend mit-wirken zu können. Um dies zu ge-währleisten, kann der Arbeitgeber Schulungen zu diesem Thema anbie-ten. Es liegt nahe, die Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang nicht nur über die Rechtslage zu belehren, son-dern auch die Weisung zu erteilen, arbeitsrechtliche Vorgaben einzu-halten.

Bei Überwachungsmaßnahmen, wie z. B. durch Kameras oder Mailscree-nings, ist die Kollision mit dem Daten-schutz und dem Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer zu beachten. Es empfiehlt sich zudem, derartige Maß-nahmen in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat aufzusetzen; dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass dieser im Zweifel zwingend zu beteiligen ist (§ 87 Abs. 1 Ziff. 1, 6 BetrVG).


Nun ist es auch von höchster Stelle bestätigt: Wer sich nur zum Schein auf eine Stelle bewirbt, kann keine Entschädigung wegen einer vermeint-lichen Diskriminierung verlangen. Zu diesem Ergebnis kamen unlängst die Richter des Europäischen Gerichts-hofs (EuGH).

Es ging um den Fall eines Rechtsan-walts aus München. Dieser hatte sich 2009 bei der R + V Versicherung auf eine Traineestelle für ein Programm beworben, das junge Führungskräfte fördern soll. Zu diesem Zeitpunkt war der Mann 38 Jahre alt und hatte schon viele Jahre im Anwaltsberuf gearbeitet. Als er abgelehnt wurde, klagte er wegen Altersdiskriminie-rung. Später erfuhr er, dass alle Stellen in dem Förderprogramm mit Frauen besetzt worden waren, und machte zusätzlich eine Benachteili-gung wegen des Geschlechts gel-tend. Insgesamt forderte er von der Versicherung eine Entschädigung in Höhe von EUR 17.500. Allerdings

war dies nicht die einzige Bewerbung des Mannes. Er hatte sich in der Ver-gangenheit bereits bei zahlreichen weiteren Kanzleien und Unternehmen auf Stellenanzeigen beworben, die er für nicht diskriminierungsfrei hielt.

Das BAG, das sich zuletzt mit diesem Fall beschäftigen musste, ging davon aus, dass sich der Rechtsanwalt nur zum Schein beworben hatte, um dann Fehler in der Ausschreibung monieren und eine Entscheidung nach dem Allgemeinen Gleichbe-handlungsgesetz (AGG) verlangen zu können. Daraus ergab sich die Frage, ob die EU-Antidiskriminie-rungsrichtlinie es erlaube, Scheinbe-werbungen als rechtsmissbräuchlich zu behandeln, die dem EuGH vor-gelegt wurde.

Die Antwort aus Luxemburg war eindeutig: Nur ernsthafte Bewerber sollten durch die Richtlinie vor Dis-kriminierung geschützt werden. Im zu entscheidenden Fall handele es

sich jedoch um eine Scheinbewer-bung. Diese dürfe nach EU-Recht als Rechtsmissbrauch gewertet werden.

Nun muss das BAG den Fall zum Abschluss bringen. Hier dürfte es aber keine Überraschungen mehr geben. (EuGH vom 28. Juli 2016 – C-423 / 15)

Tipp für die Praxis:

Dreh- und Angelpunkt dürfte damit zukünftig die Frage sein, wann eine Bewerbung „ernst-haft“ ist.

Interessant ist im Übrigen, dass der klagende Rechtsan-walt inzwischen ins Visier der Münchener Staatsanwaltschaft gelangt ist. Ihm wird „gewerbs-mäßiger“ Betrug vorgeworfen.

Arbeitsvertragsrecht

Keine Entschädigung für Scheinbewerber

7

Dem EuGH liegen derzeit zwei Ver-fahren zu der Frage vor, ob Arbeit-geber unter bestimmten Vorausset-zungen verbieten dürfen, dass am Arbeitsplatz ein islamisches Kopftuch getragen wird. Für beide Fälle wurde unlängst der Schlussantrag der mit den Angelegenheiten befassten EuGH-Generalanwältinnen veröf-fentlicht. Dieser ist für den Ge-richtshof zwar nicht bindend; in den meisten Fällen folgt der EuGH allerdings dem Votum.

Erster Schlussantrag vom 31. Mai 2016 – C-157 / 15

Im ersten Fall hat die Generalanwältin in ihrem Schlussantrag die Ansicht vertreten, dass ein solches Verbot möglich sei, wenn in dem entspre-chenden Unternehmen das Tragen sichtbarer religiöser, politischer und philosophischer Zeichen allgemein verboten ist. Arbeitgeber könnten damit die legitime Politik der religi-ösen und weltanschaulichen Neut-ralität durchsetzen.

Im zuerst beschriebenen Sachverhalt hatte eine Muslimin geklagt, die drei Jahre lang als Rezeptionistin bei einer belgischen Firma beschäftigt war, die Bewachungs- und Sicherheits-dienste, aber auch Rezeptionsdienst-leistungen erbringt. Nach dreijähriger Tätigkeit für das Unternehmen be-stand die Mitarbeiterin darauf, künf-tig nur noch mit einem islamischen Kopftuch zur Arbeit erscheinen zu dürfen. Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis, weil das Tragen sichtbarer religiöser, poli-tischer und philosophischer Zeichen im Unternehmen verboten sei. Mit ihrer Klage fordert die Muslimin Schadensersatz wegen Diskriminie-rung aufgrund ihrer Religion. Nach-dem die ersten beiden Instanzen die Klage abgewiesen hatten, setzte

der belgische Kassationshof das Verfahren aus und rief den EuGH an.

Die Generalanwältin vertrat hier die Auffassung, dass eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion im zu entscheidenden Fall nicht in Betracht komme, weil in dem Unter-nehmen das Tragen sichtbarer politi-scher, philosophischer und religiöser Zeichen am Arbeitsplatz allgemein verboten sei. Das Verbot beruhe da-mit nicht auf Vorurteilen gegenüber einer bestimmten Religion oder ge-genüber religiösen Überzeugungen im Allgemeinen.

Aber auch eine mittelbare Diskrimi-nierung wegen der Religion liege nicht vor, weil das Verbot gerecht-fertigt sei, wenn der Arbeitgeber hiermit eine Politik der religiösen und weltanschaulichen Neutralität verfolge und dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachte. Dies sei im zu beurteilenden Fall so gewesen. Das Kopftuchverbot sei geeignet und erforderlich, das von dem Unternehmen verfolgte legitime Ziel der religiösen und weltanschau-lichen Neutralität zu erreichen. Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn sei gewahrt. Zwar sei die Reli-gion für viele Menschen ein wichti-ger Teil ihrer persönlichen Identität. Während ein Arbeitnehmer aber z. B. sein Geschlecht oder seine Hautfarbe nicht „an der Garderobe abgeben“ könne, sobald er die Räumlichkeiten seines Arbeitgebers betrete, könne ihm bezüglich seiner Religionsaus-übung am Arbeitsplatz eine gewisse Zurückhaltung zugemutet werden, sei es hinsichtlich religiöser Praktiken, religiös motivierter Verhaltensweisen oder – wie hier – hinsichtlich seiner Bekleidung. Das Maß an Zurück-haltung, das einem Arbeitnehmer abverlangt werden könne, sei von

einer Gesamtbetrachtung aller rele-vanten Umstände des jeweiligen Einzelfalls abhängig. (EuGH-Gene-ralanwalt vom 31. Mai 2016 – C-157 / 15)

Zweiter Schlussantrag vom 13. Juli 2016 – C-188 / 15

Im zweiten Fall kam eine andere Generalanwältin zu dem Ergebnis, dass eine Unternehmenspraxis, nach der eine Arbeitnehmerin beim Kon-takt mit Kunden kein islamisches Kopftuch tragen dürfe, eine rechts-widrige Diskriminierung darstelle. Gleiches könne mittelbar auch bei einem völlig neutralen Dresscode gel-ten. Eine solche Kleidungsvorschrift sei nur gerechtfertigt, wenn sie in angemessenem Verhältnis zur Ver-folgung eines rechtmäßigen Zwecks stehe, wozu auch die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers gehörten.

Klägerin im zweiten Fall war eine Projektingenieurin in einem IT-Bera-tungsunternehmen in Frankreich, die dort Kunden betreute. Sie ist eben-falls Muslimin und trug bei der Arbeit zeitweise ein islamisches Kopftuch. Als sie bei einem Kundenbesuch ein Kopftuch getragen hatte, beschwerte sich dieser und verlangte, dass es „nächstes Mal keinen Schleier geben möge“. Der Arbeitgeber forderte daraufhin von der Mitarbeiterin, dass sie diesem Wunsch bei ihrem nächs-ten Besuch nachkommen solle. Sie lehnte dieses Ansinnen ab und wurde daraufhin entlassen.

Der französische Kassationshof, bei dem die gegen die Kündigung ge-richtete Klage derzeit anhängig ist, legte dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Kann die Forderung, bei der Erbringung von IT-Beratungsleistungen gegenüber Kunden kein islamisches Kopftuch


Kopftuch am Arbeitsplatz


zu tragen, als eine „wesentliche und entscheidende berufliche Anforde-rung“ angesehen werden, sodass das in der Richtlinie 2000 / 781 vorgese-hene Verbot der Diskriminierung wegen der Religion oder der Welt-anschauung für sie nicht gilt?

Die EuGH-Generalanwältin schlug vor, diese Frage zu verneinen. Die Entlassung der Projektingenieurin des Ausgangsverfahrens stelle eine unmittelbare Diskriminierung wegen der Religion oder Weltanschauung dar. Eine Rechtfertigung der Diskri-minierung, weil das Merkmal, wes-halb die Ungleichbehandlung erfolgt sei, eine „berufliche Anforderung“ i. S. d. Richtlinie 2000 / 78 / EG dar-stelle, komme nicht in Betracht. Diese Ausnahme sei eng auszulegen. Es müsse sich um eine „wesentliche und entscheidende“ Anforderung handeln, die in angemessenem Ver-

hältnis zu dem verfolgten rechtmä-ßigen Zweck stehe. Nach diesen Grundsätzen komme die Ausnahme hier nicht zum Tragen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Mitarbeiterin ihre Aufgaben als Projektingenieurin nicht habe wahrnehmen können, weil sie ein islamisches Kopftuch getragen habe. Die unternehmerische Freiheit sei zwar ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts. Sie unterliege aber Einschränkungen, insbesondere we-gen der Erfordernisse des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer. Potenzielle finanzielle Nachteile des Arbeitgebers könnten eine unmittel-bare Diskriminierung nicht rechtfer-tigen. Aber selbst wenn man im Streitfall nur eine mittelbare Diskri-minierung annehmen würde, wäre diese rechtswidrig. Auch ein völlig neutraler Dresscode in einem Un-ternehmen könne eine mittelbare Diskriminierung darstellen. Er könne

zwar im geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers liegen und somit einen rechtmäßigen Zweck darstellen. Im vorliegenden Fall sei allerdings nur schwer ersichtlich, wie das Verbot des Beklagten als verhältnismäßig angesehen werden könne. Darüber habe jedoch letztlich das nationale Gericht zu befinden. (EuGH-Ge-neralanwalt vom 13. Juli 2016 – C-188 / 15)

Anmerkung:

Man darf also mit Spannung erwarten, wie sich der EuGH in diesen beiden Fällen positio-nieren wird. Sobald die end- gültigen Entscheidungen vorliegen, werden wir Sie erneut informieren.


Versetzungsklausel ohne Ausschluss geringwertiger Aufgaben unwirksamBei der Formulierung von arbeitsver-traglichen Klauseln muss der Arbeit-geber größte Sorgfalt walten lassen, um die aus einer Unwirksamkeit er-wachsenden Risiken auszuschließen. Vor allem Versetzungsklauseln sind immer wieder Gegenstand gericht-licher Auseinandersetzungen. Nach § 106 Gewerbeordnung (GewO) kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsverein-barung, eines anwendbaren Tarif-vertrages oder gesetzliche Vorschrif-ten festgelegt sind. Bestimmt der

Arbeitsvertrag einen konkreten Ar-beitsort bzw. eine konkrete Tätigkeit des Arbeitnehmers, ist der Arbeit-geber nur dann zu einer Versetzung berechtigt, wenn und soweit er sich diese im Arbeitsvertrag vorbehalten hat, die Klausel einer AGB-Kontrolle standhält und die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht.

Zuletzt hatte das LAG Baden-Würt-temberg über einen Fall zu entschei-den, in dem der Arbeitsvertrag eines Mitarbeiters des Bereichs Helpdesk die folgende Versetzungsklausel enthielt:

„Der Arbeitnehmer wird als Mitar-beiter Helpdesk mit nachfolgenden Hauptaufgaben tätig:

— Kundenbetreuung telefonisch und schriftlich nach direkter Kontaktannahme

— Identifikation von Kontaktgrün-den und darauf aufbauende Beratung

— (…)

Er verpflichtet sich, auch andere zu-mutbare Arbeiten auszuführen – auch an einem anderen Ort –, die seinen Vorkenntnissen und Fähig-keiten entsprechen.“

Als der Arbeitnehmer in den Bereich Backoffice versetzt wurde, setzte er sich dagegen zur Wehr, da der neue Aufgabenbereich nicht seiner Qualifi-kation und dem Vertragsinhalt ent-spräche und es sich somit um eine Herabstufung handele. Der Arbeit-geber berief sich auf sein Direktions-recht.

Die Richter des LAG entschieden, dass die im Arbeitsvertrag enthalte-ne Versetzungsklausel unwirksam sei, weil sie den Mitarbeiter unange-messen benachteilige. Der Arbeits-vertrag enthalte keine allgemeine Umschreibung der Tätigkeit (z. B.

Arbeitnehmer im Helpdesk), sondern eine sehr genaue Aufzählung der sachlichen Hauptleistungspflichten. Je enger die Aufgabenbereiche im Arbeitsvertrag festgeschrieben seien, umso geringer sei auch die Reichwei-te des Weisungsrechts des Arbeit-gebers. Dieser könne dann nur die vorgeschriebenen Pflichten konkre-tisieren. In jedem Fall sei er nicht befugt, dem Mitarbeiter geringwer-tigere Tätigkeiten zuzuweisen, auch wenn die bisherige Vergütung wei-terhin bezahlt würde. Die Klausel, die im vorliegenden Fall zugrunde lag, lasse offen, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch geringwer-

tigere Tätigkeiten zuweisen könne, weil sie nur „zumutbare Arbeit“ inkludiere. Eine zumutbare Tätigkeit könne aber sowohl geringwertig als auch gleichwertig sein, sodass die Klausel weder in die eine noch in die andere Richtung ausgelegt werden könne. Diese Zweifel über den Inhalt der Klauseln gingen zulasten des Arbeitgebers. (LAG Baden-Würt-temberg vom 24. Februar 2016 – 2 Sa 51 / 15)

Das LAG hat die Revision ans BAG zugelassen.


Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Versetzungsklauseln ist uneinheitlich. Das LAG Köln hielt eine Verein-barung im Arbeitsvertrag, nach der der Arbeitgeber sich vorbehielt, „das Aufgabengebiet zu ergänzen“ und der Arbeitnehmerin „eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten ent-sprach“, für unwirksam (Urteil vom 9. Januar 2007 – 9 Sa 1099 / 06). Eine Klausel, die vorsah, dass dem Arbeit-nehmer auch andere „zumutbare Arbeiten“ zugewiesen werden könnten, war nach Auffassung des LAG Rheinland-Pfalz wirksam (Urteil vom 1. September 2008 – 5 Sa 261 / 08). Das BAG hat in einem Fall mit einer gleichlautenden Vertragsgestaltung ausdrücklich offengelassen, ob die Klausel dahingehend ausgelegt werden kann, dass dem Arbeitnehmer nur gleichwertige Funktionen zugewiesen werden können. Um hier auf Nummer sicher zu gehen, sollte die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag vorsehen, dass es sich um eine „mindestens gleichwertige“ Tätigkeit handelt, die zugewiesen werden kann.

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Die Vereinbarung eines nachvertrag-lichen Wettbewerbsverbotes muss nach § 74 Abs. 1 HGB schriftlich er-folgen. Das Schriftformerfordernis hat Klarstellungs- und Beweis-, aber auch eine Warnfunktion. Es sollen Streitigkeiten darüber vermieden werden, ob und mit welchem Inhalt eine Wettbewerbsvereinbarung ge-troffen wurde. Gleichzeitig soll der Arbeitnehmer keine übereilten Ent-schlüsse bezüglich seines künftigen Berufslebens treffen.

Das LAG Hamm hatte sich kürzlich mit der Frage zu befassen, ob dieser Formzwang auch dann gilt, wenn ein Arbeitsvertrag mit einem schriftlich vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zunächst vom Mitarbeiter gekündigt, dann aber doch mündlich wieder bestätigt wird. Im zugrunde liegenden Fall war eine Arbeitnehmerin auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 11. Juli 2011 als Einzelhandels-kauffrau beschäftigt gewesen. Die-ser enthielt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, in dem sich der Arbeitgeber verpflichtete, für die Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung zu zahlen. Die Mitar-beiterin kündigte das Arbeitsverhält-nis zunächst selbst zum 31. Mai 2013 und gab an, eine neue Stelle antre-ten zu wollen.

Dann änderte sie ihre Meinung und fragte bei ihrem Vorgesetzten nach, ob sie zu den gleichen Konditionen wie zuvor wieder anfangen könne. Der Arbeitgeber erklärte sich einver-standen, das Anstellungsverhältnis fortzusetzen, ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag wurde jedoch nicht geschlossen. Schließlich kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos zum 19. Mai 2015. Die Mit-arbeiterin verlangte für den Monat Juni 2015 eine Karenzentschädigung gemäß den Vereinbarungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsver-bot laut Arbeitsvertrag vom 11. Juli 2011.

Die Richter des LAG Hamm lehnten einen Anspruch auf Zahlung einer Karenzentschädigung ab. Durch die Kündigung der Arbeitnehmerin zum 31. Mai 2013 sei das Wettbewerbs-verbot zu diesem Zeitpunkt zunächst in Kraft getreten. Die dann aus-schließlich mündlich vereinbarte Fort-setzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen habe nicht dazu geführt, dass auch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot erneut wirksam vereinbart worden sei. Die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses stelle eine Zäsur dar, bei der im Falle einer dann doch beabsichtigten Fortsetzung der Schutzzweck des Schriftformerfor-

dernisses wieder eintrete. Für die Aufrechterhaltung des im Arbeits-vertrag von Juli 2011 enthaltenen Wettbewerbsverbots hätte es nach Ansicht des LAG Hamm eines erneu-ten schriftlichen Abschlusses des Wettbewerbsverbots selbst oder zumindest einer von beiden Seiten unterschriebenen Vereinbarung be-durft, dass das Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertra-ges von Juli 2011 fortgesetzt werde. Das im Arbeitsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot sei mit Ablauf des 31. Mai 2013 hinfällig bzw. nichtig geworden, weil die Parteien ohne seine erneute formwirksame Vereinbarung das Arbeitsverhältnis (aufgrund mündlicher Vereinbarung) fortgesetzt hätten. Das Schriftform-erfordernis schließe den Abschluss einer neuen Wettbewerbsabrede durch konkludent abgegebene Wil-lenserklärungen aus. Gleiches gelte im Übrigen, wenn ein befristeter Vertrag mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot mündlich ver-längert werde. (LAG Hamm vom 16. Februar 2016 – 14 Sa 1473 / 15)

Das LAG hat die Revision ans BAG zugelassen.


Nachvertragliches Wettbe werbsverbot bedarf auch bei mündlicher Vertragsverlängerung der Schriftform

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Im Hinblick auf nachvertragliche Wettbewerbsverbote ist mithin Vorsicht in allen Fällen geboten, in denen ein Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund einer Befristung, Kündigung oder Vereinbarung enden soll und dann mündlich die Fortsetzung vereinbart wird. Gleiches gilt auch bei der Neuregelung der bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen, z. B. im Zusammenhang mit einem beruflichen Aufstieg. Wird hierfür ein neuer Anstellungsvertrag geschlossen, so ist zu empfehlen, das Wettbewerbsverbot im neuen Arbeitsvertrag erneut mit zu vereinbaren oder jedenfalls eine schriftliche Bezugnahme aufzunehmen.

Mit Wirkung zum 29. Juli 2014 wurde § 288 Abs. 5 BGB in das BGB eingefügt. Danach hat der Gläubiger bei Entgeltforderungen, deren Schuldner kein Verbraucher ist, An-spruch auf eine Verzugspauschale in Höhe von EUR 40.

Nach dem Wortlaut erfasst die Norm grundsätzlich auch Vergütungsan-sprüche aus Arbeitsverhältnissen. Nach dem zeitlichen Anwendungsbe-reich von § 288 Abs. 5 BGB gilt dies für sämtliche Verträge, jedenfalls soweit die Gegenleistung – im Ar-beitsrecht also die Arbeitsleistung – nach dem 30. Juni 2016 erbracht wurde.

Das bedeutet, dass zukünftig der Arbeitgeber bei einem Zahlungsver-zug nunmehr nicht nur den säumi-gen Entgeltbetrag nebst Verzugs-

zinsen in Höhe von 5 % (§ 288 Abs. 1 BGB) zahlen muss, sondern eben auch noch eine Pauschale in Höhe von EUR 40.

Nun hat sich erstmals das Arbeitsge-richt Düsseldorf mit der Frage aus-einandergesetzt, inwieweit diese gesetzliche Regelung im Arbeitsrecht tatsächlich gilt. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um einen wis-senschaftlichen Mitarbeiter, dessen Arbeitgeber nach dem geltenden Tarifvertrag verpflichtet war, das Gehalt für den laufenden Kalender-monat am letzten Tag des Monats auszuzahlen. Die Zahlungen erfolg-ten jedoch zwei Mal verspätet, nämlich erst im Folgemonat. Dar-aufhin machte der Arbeitnehmer die Zahlung der Verzugspauschale für die zwei verspäteten Entgeltzahlun-gen in Höhe von EUR 80 geltend.

Die Richter des Arbeitsgerichts Düs-seldorf wiesen die Klage ab. Der Durchsetzung eines Anspruchs aus § 288 Abs. 5 S. 1 BGB stehe § 12 a Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) analog entgegen. Danach besteht im Urteils-verfahren des ersten Rechtszugs kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitver-säumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Pro-zessbevollmächtigten oder Beistands. Die Richter des Arbeitsgerichts Düs-seldorf sahen hier eine planwidrige Regelungslücke, weil nach § 288 Abs. 5 S. 3 BGB die Pauschale auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen sei, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung be-gründet sei. Der Wortlaut des § 12 a ArbGG lasse nicht erkennen, ob der Anspruch auf die Verzugspauschale genau wie der Anspruch auf die


Keine Anwendung der Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht?


Verzugszinsen bestehen bleibe oder ob die Anrechnung auf die Kosten der Rechtsverfolgung in einem ge-danklich vorgelagerten Schritt erfolge, sodass die Verzugspauschale nicht mehr verlangt werden könne. Nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswider-sprüchen sei diese Lücke dahinge-

hend zu schließen, dass eine Erstat-tung der Verzugspauschale im ar-beitsgerichtlichen Verfahren nicht verlangt werden könne. Es könne keinen Unterschied machen, ob eine Partei ein Verfahren in erster oder in zweiter Instanz betreibe. (Arbeitsgericht Düsseldorf vom 12. Mai 2016 – 2 Ca 5416 / 15).

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat die Berufung aufgrund der grundsätzli-chen Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob diese auch eingelegt wird und ob das LAG Düsseldorf sich der Rechts-auffassung des Arbeitsgerichts Düsseldorf anschließt.

Beabsichtigt der Arbeitgeber, Mas-senentlassungen i. S. d. § 17 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) vorzunehmen, so ist er nach § 17 Abs. 2 KSchG verpflichtet, dem Be-triebsrat rechtzeitig zweckdienliche Auskünfte zu erteilen und ihn schrift-lich über die im Gesetz näher ge-nannten Kriterien, wie z. B. Gründe für die Entlassungen und Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, zu unterrichten. Weiterhin hat der Arbeitgeber nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG mit dem Be-triebsrat die Möglichkeiten, zu be-raten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Fol-gen zu mildern. Wird dieses Konsul-

tationsverfahren nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so sind in der Folge die ausgesproche-nen Kündigungen unwirksam (vgl. hierzu BAG vom 21. März 2016 – 2 AZR 60 / 12).

Das BAG hatte in diesem Zusam-menhang kürzlich über einen Fall zu entscheiden, in dem die Stilllegung eines Betriebs nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen wurde. Der Insolvenzverwalter un-terrichtete den Betriebsrat über die beabsichtigten Kündigungen aller Arbeitnehmer im Rahmen einer Massenentlassung. Dabei teilte er jedoch die betroffenen Berufsgrup-

pen nicht mit. Dennoch bestätigte der Betriebsrat in einem abge-schlossenen Interessenausgleich, dass er vollständig unterrichtet und das Konsultationsverfahren nach abschließender Beratung beendet worden sei. Der Arbeitgeber erstat-tete im Folgenden eine Massenent-lassungsanzeige und sprach die ge-planten Kündigungen aus. Eine be-troffene Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Kündigung und rüg-te u. a. die fehlerhafte Durchfüh-rung des Konsultationsverfahrens mit der Begründung, die Angaben bezüglich der Berufsgruppen hätten gefehlt und seien zwingend gewe-sen.

Betriebsverfassungsrecht

Heilung fehlerhafter Unterrichtung des Betriebsrats bei Massenentlassung


Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Düsseldorf ist zu begrüßen und dogmatisch nachvollziehbar. Es liegt nahe, dass durch den neu eingefügten § 288 Abs. 5 BGB, der der Umsetzung der Richtlinie 2000 / 35 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäfts-verkehr dient, im Arbeitsrecht und im dort speziellen Regelungsgefüge eine planwidrige Lücke entsteht. Es bleibt abzuwarten, ob auch die folgenden Instanzen die Lücke schließen, indem sie die Anwendbarkeit der Verzugspauschale des § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht schlichtweg ablehnen.

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Bei einem rechtswidrigen Streik steht den geschädigten Unternehmen Schadensersatz zu. Zu diesem Ergeb-nis kam nun in letzter Instanz das BAG, nachdem das Arbeitsgericht Frankfurt und das Hessische LAG der-artige Ansprüche abgelehnt hatten. Das LAG Hessen hatte seinerzeit wegen der grundsätzlichen Bedeu-tung dieser Frage die Revision zum BAG zugelassen (siehe ArbG Frank-furt / Main vom 25. März 2013 – 9 Ca 5558 / 12 sowie Hessisches LAG vom 5. Dezember 2013 – 9 Sa 592 / 13).

Zu entscheiden war, ob der im Feb-ruar 2012 am Frankfurter Flughafen durchgeführte rechtswidrige Streik Schadensersatzansprüche des Flug-hafenbetreibers und der Fluggesell-schaften gegen die Gewerkschaft der Flugsicherung e. V. (GdF) nach sich zieht. Auf Schadensersatz ge-

klagt hatten die Fraport AG, die Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG und die Deutsche Lufthansa AG. Sie nah-men die GdF wegen eines rechts-widrigen Streiks auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von über neun Millionen Euro in Anspruch. Den „Hauptstreik“ hatte die GdF im Februar 2012 auf dem Frankfurter Flughafen bei der Fraport AG in den Abteilungen Vorfeldkontrolle, Vor-feldaufsicht und Verkehrszentrale durchgeführt. In einem Schreiben hatte die GdF des Weiteren die Mit-arbeiter im Geschäftsbereich Tower der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH zum Streik aufgerufen, soge-nannter „Unterstützerstreik“. Dieser Streik wurde aber nie durchgeführt.

Flughafenbetreiber und Fluggesell-schaften vertraten die Auffassung, dass sowohl der „Hauptstreik“ als auch der Aufruf zum „Unterstützer-

streik“ wegen Verletzung der Frie-denspflicht rechtswidrig gewesen seien. Die streikbedingten Flugaus-fälle hätten hohe Schäden zur Folge gehabt, die von der GdF zu ersetzen seien.

Die Vorinstanzen hatten zunächst sämtliche Schadensersatzansprüche abgelehnt. Sie argumentierten, die Gewerkschaft habe zwar mit dem Hauptstreik rechtswidrig und unmit-telbar in das Recht der Fraport AG an deren eingerichtetem und ausgeüb-tem Gewerbebetrieb eingegriffen. Ein Schadensersatzanspruch zugunsten der Fraport AG ergebe sich hieraus aber nicht. Die von der Fraport AG behaupteten Schäden wären eben-so eingetreten, wenn die GdF recht-mäßig gestreikt hätte, denn auch dann wären die Flüge ausgefallen. Es fehle mithin an der Kausalität. Den Fluggesellschaften stehe eben-

Das BAG entschied, dass das Arbeits-verhältnis wirksam gekündigt wor-den sei. Es könne dahinstehen, ob die fehlende Information über die Berufsgruppen im Fall einer Betriebs-stilllegung überhaupt nachteilige

Rechtsfolgen für den Arbeitnehmer haben könne. Die fehlerhafte Un-terrichtung sei jedenfalls durch die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats im Interessenausgleich geheilt worden. Dieser sei zu entneh-

men, dass der Betriebsrat seinen Be-ratungsanspruch als erfüllt ansehe.

(BAG vom 9. Juni 2016 – 6 AZR 405 / 15)

Streikrecht

Gewerkschaft haftet für rechtswidrigen Streik


Nachdem die Anforderungen an das Konsultationsverfahren durch die Rechtsprechung in der Vergangenheit zunehmend erhöht wurden, stellt diese Entscheidung eine erfreuliche Wendung für die Praxis dar. Unabhängig von der Frage, ob Fehler bei der Unterrichtung tatsächlich auch zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, können solche dadurch geheilt werden, dass der Betriebsrat nach Abschluss der Unterrichtung und Beratung z. B. im Rahmen des Interessenausgleichs bestätigt, dass er vollständig unterrichtet und das Konsultationsver-fahren nach abschließender Beratung ordnungsgemäß beendet wurde.

falls kein Schadensersatzanspruch zu. Insoweit fehle es bereits an einem unmittelbar gegen sie gerichteten „betriebsbezogenen“ Eingriff in das Recht am eingerichteten und aus-geübten Gewerbebetrieb. Air Berlin und Lufthansa seien lediglich soge-nannte „Drittbetroffene“ des Streiks.

Der 1. Senat des BAG sah dies in Teilen anders. Der Einwand der Ge-werkschaften, sie hätten denselben Streik auch ohne die der Friedens-pflicht unterliegenden Forderungen geführt, sei unbeachtlich. Der Fra-port AG stünden mithin Schadens-ersatzansprüche zu, deren Höhe das LAG noch ermitteln müsse.

Hinsichtlich der drittbetroffenen Fluggesellschaften lehnte das BAG die Forderungen allerdings – wie auch die Vorinstanzen – ab. Sie seien vom Streik nicht unmittelbar betrof-fen. (BAG vom 26. Juli 2016 – 1 AZR 160 / 14)


Noch immer sorgt der gesetzliche Mindestlohn seit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) am 1. Januar 2015 für vielerlei Unsicher-heiten und Streitigkeiten. Nun hat das MiLoG auch das BAG erreicht. Die Richter hatten zum einen zu entscheiden, inwieweit Sonderzah-lungen auf den gesetzlichen Min-destlohn anzurechnen sind, und zum anderen, ob bei der Bestim-mung der Höhe von Zuschlägen der Mindestlohn maßgebliche Berech-nungsgrundlage ist.

Folgender Fall lag der Entscheidung zugrunde: Die Mitarbeiterin einer Cafeteria erhielt einen arbeitsver-traglich vereinbarten Stundenlohn von weniger als EUR 8,50 brutto pro Stunde. Der Arbeitsvertrag sah neben dem Monatsgehalt besondere Lohn-zuschläge (Überstunden-, Sonn-

und Feiertags- sowie Nachtzuschlä-ge) sowie Sonderzahlungen in Form von Urlaubs- und Weihnachtsgeld vor. Arbeitsvertraglich war vereinbart, dass Urlaubs- und Weihnachtsgeld zweimal jährlich in Höhe eines halben Monatsgehalts auszuzahlen sind. Im Dezember 2014, also unmittelbar vor Inkrafttreten des MiLoG, schloss die Arbeitgeberin mit dem Betriebs-rat eine Vereinbarung ab, nach der das Weihnachts- und Urlaubsgeld nunmehr gleichmäßig auf alle zwölf Monate verteilt (also jeweils ein Zwölftel im Monat) auszuzahlen sei. Unter Einbeziehung dieser zusätzli-chen anteiligen Sonderzahlung er-gab sich für die Arbeitnehmerin ein Stundenlohn von mehr als EUR 8,50. Überstunden-, Sonn- und Feiertags- sowie Nachtzuschläge berechnete die Arbeitgeberin jedoch auf der Grund-lage des vereinbarten Stundenlohnes

von weniger als EUR 8,50. Vor Ge-richt machte die Mitarbeiterin gel-tend, dass ihr die Sonderzahlungen zusätzlich zu einem Stundenlohn von EUR 8,50 zustünden. Außerdem müsse bei der Berechnung der Zu-schläge der gesetzliche Mindestlohn zugrunde gelegt werden.

Die Vorinstanz, das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 12. Januar 2016 – 19 Sa 1851 / 15), hatte der Mitarbeiterin im Ergebnis bezüglich der Nachtarbeitszuschläge recht gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Richter argumentier-ten, dass es sich bei den Sonderzah-lungen um Arbeitsentgelt für die normale Arbeitsleistung der Arbeit-nehmerin handele, weshalb eine Anrechnung auf den gesetzlichen Mindestlohn möglich sei. Die Be-triebsvereinbarung, die die Fälligkeit

Mindestlohngesetz

Erste Entscheidung des BAG zum gesetzlichen Mindestlohn: Anrechnung von Sonderzahlungen möglich


Eine Verletzung der Friedenspflicht kann mithin schon bei einer einzigen Streikforderung den gesamten Arbeits-kampf unrechtmäßig machen und zu hohen Schadensansprüchen gegenüber den Gewerkschaften führen.

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der Sonderleistungen zu einem Zwölftel auf jeden Monat verschiebe, sei wirksam und verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Die vertraglich geregelten Mehrarbeits-, Sonntags- und Feiertagszuschläge habe die Arbeitgeberin zulässig auf der Grundlage der vereinbarten ver-traglichen Vergütung berechnet. Dagegen seien die Nachtarbeitszu-schläge auf der Basis des Mindest-lohns von EUR 8,50 zu berechnen, weil das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) einen angemessenen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer „zustehende Bruttoarbeitsentgelt“ vorschreibe.

Die Arbeitnehmerin hatte gegen die Entscheidung Revision eingelegt, musste nun aber vor dem BAG eine Niederlage einstecken. Der 5. Senat urteilte, dass sie weder Anspruch auf ein erhöhtes Monatsgehalt noch auf erhöhte Jahressonderzahlungen oder Lohnzuschläge habe. Der gesetzliche Mindestlohn trete als eigenständiger Anspruch neben die bisherigen An-spruchsgrundlagen, verändere diese aber nicht. Der nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden bemes-sene Mindestlohnanspruch der Mit-arbeiterin für den Zeitraum Januar bis November 2015 sei erfüllt, denn auch

den vorbehaltlos und unwiderruflich in jedem Kalendermonat zu einem Zwölftel geleisteten Jahressonderzah-lungen komme Erfüllungswirkung zu. Diese fehle nur, wenn der Arbeit-geber die Zahlungen mit Vorbehalt oder mit Widerrufsoption ohne Rück-sicht auf die tatsächliche Arbeitsleis-tung des Arbeitnehmers erbringe oder wenn die Zahlungen auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbe-stimmung (wie z. B. bei den Nacht-arbeitszuschlägen, siehe § 6 Abs. 5 ArbZG) beruhten. (BAG vom 25. Mai 2015 – 5 AZR 135 / 16)


Es lässt sich also festhalten, dass – zumindest nach Ansicht des BAG – alles, was als Gegenleistung für die Normalleistung entrichtet wird, auf den Mindestlohn angerechnet werden darf. Urlaubs- und Weihnachts-geld sind daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn diese Gelder anteilig monatlich und unwiderruflich ausgezahlt werden.

In der Praxis sind Arbeitgeber bei „mindestlohnnahen“ Arbeitsverhältnissen daher gut beraten, Weihnachts- und Urlaubsgeld auf die monatliche Grundvergütung umzulegen und vorbehaltlos an ihre Mitarbeiter auszuzahlen. Sofern dies eine Änderung des Arbeitsvertrags erfordert, kann diese nur einvernehmlich mit den Mitarbeitern getroffen oder im Einzelfall eine Betriebsvereinbarung dazu abgeschlossen werden.


Eine weitere umstrittene Frage im Hinblick auf das MiLoG ist, ob Be-reitschaftsdienstzeiten gesondert mit dem Mindestlohn in Höhe von EUR 8,50 vergütet werden müssen. Bereitschaftsdienst bedeutet, dass sich der Arbeitnehmer an einem Ort im Betrieb des Arbeitgebers aufzu-halten hat, um im Bedarfsfall die Arbeit aufnehmen zu können.

In der Vergangenheit hatte der Euro-päische Gerichtshof (EuGH) geurteilt, dass Bereitschaftsdienst (insbeson-dere bei Ärzten in Krankenhäusern) in vollem Umfang als Arbeitszeit i. S. d. Richtlinie anzusehen ist (EuGH vom 3. Oktober 2000 – C-303 / 98 und vom 9. September 2003 – C-151 / 02). Das BAG schloss sich dieser Auffas-sung im Wesentlichen an (BAG vom 18. Februar 2003 – 1 ABR 2 / 02).

In einem aktuellen Fall hatte das BAG über einen Sachverhalt zu entschei-den, in dem ein Rettungssanitäter unter Berufung auf das MiLoG eine zusätzliche Vergütung für Bereit-schaftsdienste forderte. Seine tarifli-che Vergütung betrug EUR 2.680,31 zuzüglich Zulagen bei einer wöchent-lichen Arbeitszeit von 39 Stunden. Der Arbeitnehmer begründete sei-ne Forderung damit, dass laut dem vertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) die Wochenarbeits-zeit unter Berücksichtigung von Be-reitschaftszeiten bis zu 48 Wochen-stunden betragen könne. Aus dem Tarifvertrag ergebe sich aber, dass er lediglich eine Arbeitszeit von 39 Stunden bezahlt bekäme. Dem-entsprechend müssten die Bereit-schaftszeiten seit dem 1. Januar 2015

mit zusätzlichen EUR 8,50 brutto pro Stunde vergütet werden.

Wie schon die Vorinstanzen urteil-ten die Richter des BAG, dass dem Rettungsassistenten keine zusätzli-che Vergütung zustehe. Zwar sei Bereitschaftszeit mit dem gesetzli-chen Mindestlohn zu vergüten, dies sei im vorliegenden Fall aber bereits geschehen. Bei maximal 228 Arbeits-stunden, die der Mitarbeiter mit Vollarbeit und Bereitschaftszeiten in einem Monat tatsächlich leisten könne, übersteige die gezahlte Monatsvergütung den gesetzlichen Mindestlohn (228 Stunden zu EUR 8,50 = EUR 1.938,00 brutto monatlich) sogar schon. Ein Anspruch auf weitere Vergütung bestehe dementsprechend nicht. (BAG vom 29. Juni 2016 – 5 AZR 716 / 15)

Mindestlohngesetz

Gesetzlicher Mindestlohn muss auch für Bereitschaftszeiten gezahlt werden


Dies bedeutet für die Praxis, dass Bereitschaftszeiten zu den „normalen“ Arbeitszeiten addiert werden. Das Monatsgehalt muss dann durch die monatlichen (Gesamt-)Arbeitsstunden dividiert werden. Der so ermittelte Stundenlohn darf EUR 8,50 nicht unterschreiten (ab Januar 2017 EUR 8,84 – siehe dazu unseren Beitrag zur Mindestlohnerhöhung 2017 unter „Sonstiges“).

Zeitarbeit

Keine Fiktion eines Arbeitsver-hältnisses bei Arbeitnehmer-überlassungserlaubnis

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Nach ganz überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung schützt eine vorsorglich eingeholte Arbeitneh-merüberlassungserlaubnis vor der unerwünschten Fiktion eines Arbeits-verhältnisses, die als Rechtsfolge ei-nes „Scheinwerkvertrags“ auftritt. Ein fiktives Arbeitsverhältnis zwischen dem de facto als Zeitarbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiter und dem Kundenunternehmen wird in diesem Fall selbst dann verhindert, wenn sich der an sich vereinbarte Werkvertrag im Nachgang als verdeckte Arbeit-nehmerüberlassung darstellen sollte (vgl. LAG Baden-Württemberg vom 18. Juni 2015 – 6 Sa 52 / 14; LAG Rheinland-Pfalz vom 28. Mai 2015 – 2 Sa 689 / 14). Eine vorsorglich ein-geholte Arbeitnehmerüberlassungs-erlaubnis wirkt in diesem Fall folglich wie ein „Fallschirm“.

Diese sogenannte „Fallschirmlösung“ hat das BAG nun ausdrücklich be-stätigt. In dem zugrunde liegenden Fall war eine Frau als technische Zeichnerin seit dem Jahr 2004 bis zum 31. Dezember 2013 bei einem Automobilunternehmen tätig.

Grundlage ihrer Tätigkeit waren zwi-schen der Vertragsarbeitgeberin und dem Automobilunternehmen als Werkverträge bezeichnete Vereinba-rungen. Die Vertragsarbeitgeberin verfügte über die Erlaubnis zur ge-werbsmäßigen Arbeitnehmerüber-lassung. Die technische Zeichnerin wollte festgestellt wissen, dass zwischen ihr und dem Automobil-unternehmen ein Arbeitsverhältnis be stehe, mit der Begründung, die Vertragsarbeitgeberin und das Auto-mobilunternehmen hätten nur Scheinwerkverträge geschlossen, um die Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Das Automobilunter-nehmen könne sich deshalb nicht auf die erteilte Erlaubnis zur Arbeit-nehmerüberlassung berufen.

Ein solches Arbeitsverhältnis lehnten die Richter des BAG selbst für den Fall ab, dass die Klägerin auf der Grundlage eines Scheinwerkvertrags als Zeitarbeitnehmerin dem Automo-bilunternehmen zur Arbeitsleistung überlassen worden wäre. Dies gelte jedenfalls, wenn ein Arbeitgeber – wie vorliegend – über die nach § 1

Abs. 1 S. 1 Arbeitnehmerüberlas-sungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis verfüge und der Einsatz des Zeitarbeitnehmers nicht als Ar-beitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden sei (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung). Maßgeblich sei, dass die Vertragsar-beitgeberin der technischen Zeichne-rin über die Erlaubnis zur gewerbs-mäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe. § 10 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG fingiere das Zustande-kommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeit-nehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwen-dung dieser Vorschrift bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe für eine solche nicht offene Arbeitnehmerüberlas-sung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsver-hältnisses mit dem Entleiher ange-ordnet. (BAG vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352 / 15)


Die Entscheidung des BAG ist im Ergebnis richtig, allerdings wird der Gesetzgeber der sogenannten „Fallschirm-lösung“ voraussichtlich mit Wirkung zum 1. Januar 2017 einen Riegel vorschieben. Aus den bislang bekannt gewordenen Gesetzesentwürfen zur Regulierung des Fremdpersonaleinsatzes geht hervor, dass sich zukünftig auf die legitimierende Wirkung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nur derjenige berufen können soll, der den zugrunde liegenden Vertrag auch ausdrücklich als „Arbeitnehmerüberlassung“ bezeichnet; ansonsten wird ein Arbeitsverhältnis zum Kundenunternehmen fingiert (vgl. § 1 Abs. 1 S. 5 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 a AÜG-E).


Die Möglichkeit, von zu Hause zu arbeiten, wird immer verbreiteter von Arbeitgebern angeboten und von Mitarbeitern angenommen. Doch wer hat dafür einzustehen, wenn sich der Arbeitnehmer wäh-rend der Arbeit in seinen eigenen vier Wänden verletzt?

Mit dieser Frage hatte sich unlängst das Bundessozialgericht (BSG) zu be-fassen. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um eine Arbeitnehmerin, die ihre Arbeitsleistung aufgrund einer Vereinbarung mit ihrem Arbeit-geber auch von zu Hause erbringen konnte. Hierzu hatte sie in einem ge-sonderten Raum im Dachgeschoss ihrer Wohnung einen Telearbeitsplatz eingerichtet. Während der Arbeit in ihrem Homeoffice verließ sie das Arbeitszimmer, um sich in der Küche, die eine Etage tiefer gelegen war,

etwas zu trinken zu holen. Dabei rutschte sie auf der Treppe aus und verletzte sich. Sie verlangte von der Berufsgenossenschaft die Anerken-nung eines Arbeitsunfalls, was diese ablehnte.

Die Richter des BSG entschieden, es handele sich nicht um einen Arbeits-unfall i. S. d. § 8 Abs. 1 S. 1 SGB (So-zialgesetzbuch) VII. Die Mitarbeiterin habe sich nicht auf einem Betriebs-weg verletzt, sondern auf dem Weg in die Küche und damit in ihrem persönlichen Lebensbereich. Sie habe den Weg nicht zurückgelegt, um ihre versicherte Beschäftigung aus-zuüben, sondern um sich etwas zu trinken zu holen. Anders als ein Arbeitnehmer, der sich im Betrieb des Arbeitgebers befinde, habe die Arbeitnehmerin im Unfallzeitpunkt keinen betrieblichen Vorgaben oder

Zwängen unterlegen. Zwar führe die Arbeit im Homeoffice zu einer Verlagerung von den dem Unterneh-men dienenden Verrichtungen in den häuslichen Bereich. Die Arbeit im Homeoffice nehme einer Wohnung aber nicht den Charakter einer priva-ten und nicht versicherten Lebens-sphäre. Es sei insbesondere zu be-rücksichtigen, dass es den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung kaum möglich sei, präventive gefah-renreduzierende Maßnahmen für ein Homeoffice zu ergreifen. Es sei sachgerecht, das vom häuslichen und damit persönlichen Lebensbereich ausgehende Unfallrisiko den Ver-sicherten und nicht der gesetzlichen Unfallversicherung, mit der die Un-ternehmerhaftung abgelöst werde, zuzu rech nen. (BSG vom 5. Juli 2016 B 2 U 5 / 15 R)

Sozialversicherungsrecht

Eingeschränkter Unfallversicherungsschutz für Arbeitnehmer im Homeoffice

Sollten diese Pläne Gesetzeskraft erlangen, wofür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, würde dies gleichzeitig das Ende der „Fallschirmlösung“ bedeuten. Gerade in Grenzbereichen, in denen nicht mit hinreichen-der Sicherheit festzustellen ist, ob noch ein Werk- / Dienstvertrag oder schon eine Arbeitnehmer überlassung vorliegt, kann sich der Auftragnehmer durch eine vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Dienstleisters nicht mehr ohne Weiteres „freizeichnen“. Vielmehr müssen sich die Beteiligten aktiv für die Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung entscheiden und dies im Vertrag entsprechend kennzeichnen, um die legitimierende Wirkung der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG auch für sich in Anspruch nehmen zu können. Dies führt zu dem zweifelhaften Ergebnis, dass sich die Parteien „sicherheitshalber“ dafür entscheiden werden, den Vertrag als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, obwohl de facto ein Werkvertrag durch-geführt wird. Erstaunlich ist die geplante Konstruktion des Gesetzgebers allemal: Bislang ist für die rechtliche Bewertung eines Vertrages und dessen Zuordnung zu einem im BGB normierten „Typ“ nämlich gerade nicht ausschlaggebend, wie dieser bezeichnet wird, sondern wie dieser faktisch gelebt wird. Im Bereich der Arbeit-nehmerüberlassung soll dies zukünftig anders sein – nachvollziehbar ist dies nicht.

Im Referendum vom 23. Juni 2016 sprachen sich 51,9 Prozent der Briten für einen Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU aus. Zwar ist dieser damit noch nicht beschlossene Sache, wird das Austrittsverfahren nach Art. 50 des Vertrages über die Europäische Union jedoch tatsächlich durchgeführt, würde dies vielfältige und tief greifende arbeitsrechtliche Auswirkungen haben, die im Folgen-den kurz dargestellt werden:

— Arbeitgeber wären im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Mitarbeitereinsatz deutlich ein-geschränkter als vorher und

müssten erhebliche bürokrati-sche Hürden überwinden (bspw. Beantragung Arbeitser-laubnis oder Vorrangprüfung).

— Im Falle eines vollständigen Wegfalls der Arbeitnehmerfrei-zügigkeit wäre ein erheblicher Arbeitsplatzverlust im Vereinig-ten Königreich zu erwarten.

— Arbeitnehmer, die jenseits der Grenze eine Tätigkeit aufnehmen wollten, müssten möglicherwei-se ein (befristetes) Visum bean-tragen und im Zuge dessen An-gaben zur Rückkehrabsicht und

zur Einkommenshöhe machen. Arbeitnehmer aus dem Vereinig-ten Königreich könnten nicht ohne Weiteres in einen anderen Mitgliedstaat ziehen und dort arbeiten, sondern müssten eine im EU-Recht vorgesehene „Blaue Karte / Blue Card“ beantragen oder die Kriterien einer Mitarbei-terentsendung innerhalb eines Konzerns erfüllen.

— Die derzeit noch gültige Daten-schutzrichtlinie, die einen Transfer von Arbeitnehmerdaten inner-halb der Mitgliedstaaten ermög-licht, wäre im Falle eines Brexits

Sonstiges

Kurz notiert: der EU-Austritt des Vereinigten Königreichs (Brexit) und seine Folgen für das Arbeitsrecht

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Die sogenannte Mindestlohnkom-mission hat Ende Juni einstimmig beschlossen, den gesetzlichen Min-destlohn ab dem 1. Januar 2017 auf EUR 8,84 brutto pro Stunde zu erhöhen, und dies der Bundesregie-rung empfohlen. Es bleibt abzuwar-ten, ob sich die Bundesregierung diesem Vorschlag anschließen wird.

Dennoch ist der Zeitpunkt des Ent-schlusses der Mindestlohnkommission mehr als unglücklich, da viele rechtli-che Unsicherheiten und Streitigkeiten rund um das Thema Mindestlohn noch nicht abschließend geklärt sind. Unklar ist u. a., ob Sonderleistungen, wie Weihnachts- und Urlaubsgeld, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge, Boni etc., bei der Berechnung des Mindestlohns zu berücksichtigen sind. Das Gesetz gibt hierzu keine Auskunft. Nach aktuellen höchst-richterlichen Entscheidungen sind Sonderzahlungen, die monatlich anteilig und vorbehaltlos an den Arbeitnehmer ausgezahlt werden,

auf den Mindestlohn anzurechnen. Außerdem sind Nachtzuschläge wegen der Vorgaben des Arbeits-zeitgesetzes auf Grundlage des dem Arbeitnehmer „zustehenden Bruttoarbeitsentgelts“ und damit mindestens auf Basis von EUR 8,50 brutto pro Stunde zu berechnen. Weiterhin muss der Mindestlohn auch für Bereitschaftsdienste ge-zahlt werden.

Sollte sich der Vorschlag durchsetzen, würde dies für die Arbeitgeber einen erneuten Eingriff in die Vergütungs-strukturen und -mechanismen be-deuten.

Hinzu kommt, dass das MiLoG zum 1. Januar 2017 erstmals in die Tarif-autonomie der repräsentativen Tarif-vertragsparteien eingreift, deren Tarifverträge bislang einen Mindest-lohn unter EUR 8,50 vorsehen konn-ten. Dies betrifft etwa die Fleisch-industrie und das Friseurhandwerk. Ab dem 1. Januar 2017 müssen

diese einen Mindestlohn von mindes-tens EUR 8,50 festschreiben. Vermut-lich will die Mindestlohnkommission durch die vorgeschlagene Erhöhung ein gewisses „Lohnabstandsgebot“ zu den Tarifverträgen dieser „Nie d-riglohn“-Branchen erzielen.

Arbeitgeber sind weiterhin gut be-raten zu prüfen, ob sie gegenwärtig und insbesondere ab dem 1. Januar 2017 ihrer Verpflichtung zur Zah-lung des gesetzlichen Mindestlohns nachkommen. Andernfalls drohen empfindliche Bußgelder bis zu einer Höhe von EUR 500.000. Aufgrund der bisherigen Rechtsprechung und der Erfahrungen aus der Beratungs-praxis ist hierbei bei der Anpassung vertraglicher Regelungen, dem Aus-spruch von Änderungskündigungen sowie der Einführung von Betriebs-vereinbarungen zur Anpassung der maßgeblichen Entgeltbestandteile Vorsicht geboten.

Sonstiges

Mindestlohnerhöhung für 2017?

nicht mehr anwendbar. Es müss-ten daher entsprechende Abkom-men in Anlehnung an die gel-tende EU-Richtlinie geschaffen werden, um den reibungslosen Transfer von Arbeitnehmerdaten von und nach Großbritannien zu gewährleisten.

— Die europäische Aktiengesell-schaft (SE) hat ihr Fundament im europäischen Recht. Im Rahmen

der Austrittsverhandlungen müssten Regelungen geschaf-fen werden, damit die SE in Großbritannien künftig nicht ohne Rechtsgrundlage besteht und Beteiligungsrechte britischer Arbeitnehmer einer SE gewahrt bleiben.

— Nach einem Austritt würde das deutsch-britische Sozialversiche-rungsabkommen wieder an

Bedeutung gewinnen. Es ist bis heute gültig und wurde fort-laufend für solche Ausnahmen genutzt, die mittels der EU-Ver-ordnung nicht regelbar waren.

Ab dem 1. Oktober 2016 sind nach § 309 Nr. 13 BGB n. F. vorformulierte Vertragsbedingungen unwirksam, die Anzeigen oder Erklärungen ge-genüber dem Vertragspartner an „eine strengere Form als die Text-form“ binden. Bisher waren AGB unwirksam, wenn sie für Anzeigen eine „strengere Form als die Schrift-form“ vorschrieben. Zukünftig dürfen Klauselverwender daher in ihren AGB nur noch verlangen, dass der Ver-tragspartner Erklärungen in Text-form abgibt. Arbeitgeber müssen deswegen ihre Standardverträge ab dem 1. Oktober 2016 umstellen.

Die gesetzliche Neuregelung wirkt sich im Arbeitsrecht insbesondere auf Ausschlussfristen aus, die fast jeder Standardarbeitsvertrag enthält. Ausschlussfristen zielen darauf ab, Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zügig klarzustellen. Üblich sind zwei-

stufige Ausschlussfristen. Arbeitge-ber und Arbeitnehmer müssen auf der ersten Stufe ihre (vermeintlichen) Ansprüche innerhalb einer gewissen Frist (angemessen sind drei Monate) beim Vertragspartner schriftlich gel-tend machen. Die Ansprüche erlö-schen, falls die Frist überschritten wird. Auf der (fakultativen) zweiten Stufe sind die Ansprüche gerichtlich einzuklagen, falls der Vertragspartner die Ansprüche ablehnt oder sich in-nerhalb einer bestimmten Zeit nicht erklärt. Wegen der gesetzlichen Neuregelung darf die Ausschlussfrist auf der ersten Stufe die Erklärung nur noch „in Textform“ verlangen; strengere Anforderungen – also „schriftlich“ bzw. „in Schriftform“ – sind unwirksam. Ausschlussfristen, die der Arbeitgeber in seinen ab dem 1. Oktober 2016 geschlossenen Arbeitsverträgen verwendet, müs-sen die gesetzliche Neuregelung

beachten. Vor dem 1. Oktober 2016 abgeschlossene Arbeitsverträge müs-sen Arbeitgeber aber nicht anpassen, da die verschärfte gesetzliche Rege-lung nur für Verträge gilt, die nach dem 30. September 2016 vereinbart werden (§ 37 Art. 229 Einführungs-gesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch [EGBGB]). Offen ist, ob die Recht-sprechung die nachträgliche Ände-rung bestehender Arbeitsverträge auch als neu entstandene Schuldver-hältnisse qualifiziert; zur Sicherheit sollte der Arbeitgeber Änderungen ab dem 1. Oktober 2016 wie Neu-abschlüsse behandeln. Vertiefende Informationen finden Sie in unserem Blog-Beitrag http://www.cmshs-bloggt.de/arbeitsrecht/schriftform-oder-textform-neue-fallstricke-bei-ausschlussfristen/#.

Zum 1. August 2016 ist das Arbeits-losenversicherungsschutz- und Wei-terbildungsstärkungsgesetz (AWStG) in Kraft getreten, durch das der Zu-gang zur beruflichen Weiterbildung insbesondere für gering qualifizierte Arbeitnehmer, Langzeitarbeitslose und ältere Arbeitnehmer verbessert werden soll. Der Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang mit § 111 a SGB III eine neue Fördermöglichkeit für Maßnahmen der beruflichen Wei-terbildung in Transfergesellschaften geschaffen, die es bisher nicht gab:

Die Transfergesellschaft diente mit der Zahlung von Transferkurzarbei-tergeld vorrangig der Vermittlung des Arbeitnehmers in einen neuen Job, auch wenn sich die Perspektive des Arbeitnehmers auf dem Arbeits-markt, z. B. durch ein Leiharbeitsver-hältnis oder eine niedrig qualifizierte Tätigkeit, langfristig nicht verbesser-te. Qualifizierte Weiterbildungen oder gar Berufsabschlüsse wurden während einer Transfergesellschaft nicht gefördert. Dieses Defizit ist nun seit 1. August 2016 mit dem

neuen § 111 a SGB III behoben. Die Arbeitsagentur kann notwendige Qualifizierungen und Berufsabschlüs-se bei gering qualifizierten Arbeit-nehmern oder Arbeitnehmern ab Vollendung des 45. Lebensjahres auch in einer Transfergesellschaft fördern, wenn der Arbeitgeber min-destens 50 Prozent der Lehrgangs-kosten trägt, die während der Ver-weildauer in der Transfergesellschaft anfallen.

Sonstiges

Änderung des § 309 Nr. 13 BGB

Sonstiges

Arbeitslosenversicherungsschutz- und Weiterbildungsstärkungs- gesetz (AWStG) in Kraft

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Prof. Dr. Marion Bernhardt, Mitautorin in: „AnwaltsFormulare Arbeitsrecht“, 3. Auflage 2017, Deutscher Anwaltsverlag, Herausgeber Stefan Lunk

Dr. Alexander Bissels, „Reform des Fremdpersonaleinsatzes: Der Regierungsentwurf ist da“, Aufsatz in der Zeitschrift Der Betrieb 2016, S. 1444 f.

Dr. Alexander Bissels, „Jährliche Sonderzahlungen können zur Erfüllung des Anspruchs auf den gesetzlichen Mindestlohn auf den Monatslohn umgelegt werden“, Aufsatz in der Zeitschrift Der Betrieb 2016, S. 1504 f.

Dr. Benedikt Forschner, LL. M., (University of Edinburgh), „Zum Versäumnis des Einspruchs ge-gen die Wählerliste nach § 4 WahlO“, Aufsatz in der Zeitschrift NZA 2016, Heft 14, S. 872 ff.

Dr. Andreas Hofelich / Patricia Jares, „Katastropheneinsätze ehrenamtlicher Mitarbeiter bei THW und Freiwilliger Feuer-wehr“, Aufsatz in der Zeitschrift Arbeits-Rechtsberater 2016, Heft 8, S. 250 ff.

Dr. Daniel Ludwig / Dr. Oliver Ramcke, „Verhaltens- und Leis-tungskontrolle nach § 87 I Nr. 6 BetrVG – Plädoyer für einen Neuanfang!“, Aufsatz in der Zeitschrift BetriebsBerater 2016, Heft 38

Dr. Dagmar Unger-Hellmich, „Update Internet- und E-Mail-Nutzung”, Aufsatz in der Zeit-schrift Arbeit und Arbeitsrecht 2016, Heft 6, S. 331–334

Aktuell

Veröffentlichungen

Deutsche Unternehmen sind beim Thema Compliance professioneller organisiert und personell sowie strukturell besser aufgestellt als im Vorjahr. Dennoch fühlen sie sich deutlich schlechter gegen beste-hende Risiken gewappnet, was das bestehende Compliance-System angeht. Das ist das Ergebnis der repräsentativen branchenübergrei-fenden Studie „CMS Compliance-Barometer“, die von CMS zum zwei-ten Mal erhoben wurde. Es ist fest-zuhalten, dass Unternehmen dem Thema Compliance zunehmend mehr Bedeutung beimessen und konkrete Maßnahmen einleiten. Die Ergeb-

nisse zeigen auch, dass immer mehr Arbeitgeber Abteilungen einrichten, die ausschließlich für Compliance zuständig sind. Insbesondere auf Krisenfälle sind sie in diesem Jahr tendenziell besser vorbereitet als noch im vergangenen Jahr. Gleich-zeitig hat das Risikobewusstsein im Vergleich zum Vorjahr erheblich zugenommen. Als die wichtigsten Compliance-Risiken gelten bei den Teilnehmern der Studie die The-menfelder Datenschutz, Haftung und Korruption. Für die Studie sind Compliance-Verantwortliche aus 176 Unternehmen mit mindestens 500 Mitarbeitern anonym und re-

präsentativ befragt worden. Lassen Sie uns wissen, wenn wir Ihnen eine Kopie der Studie zur Verfügung stellen sollen.

Sonstiges

CMS Compliance-Barometer

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Impressum

Das Update Arbeitsrecht wird verlegt von CMS Hasche SiglePartnerschaft von Rechtsanwältenund Steuerberatern mbB.

CMS Hasche SigleLennéstraße 710785 Berlin

Verantwortlich für die fachliche Koordination:

Dr. Alexander BisselsCMS Hasche SigleKranhaus 1 | Im Zollhafen 1850678 Köln

Dr. Jessica BlattnerCMS Hasche SigleKranhaus 1 | Im Zollhafen 1850678 Köln

Martina HidalgoCMS Hasche SigleNymphenburger Straße 1280335 München

Dr. Stefanie Klein-JahnsCMS Hasche SigleKranhaus 1 | Im Zollhafen 1850678 Köln

HR Fitness Club, „Zahlen, Daten, Fakten für HR – ZDF statt Glaube, Liebe, Hoffnung im Personal-management“

— 8. November 2016, Frankfurt / Main

— 9. November 2016, Köln — 10. November 2016, Leipzig — 15. November 2016, Hamburg — 16. November 2016, Berlin — 22. November 2016, Stuttgart — 23. November 2016, München

Dr. Alexander Bissels, „Gesetzli-che Änderungen bei Arbeitneh-merüberlassung, Werkvertrag & Co.“, Vortrag für Datakontext am 27. September 2016 in Berlin und am 11. Oktober 2016 in Köln

Dr. Alexander Bissels, „Individual-arbeitsrecht für Führungskräfte“, Vortrag für die Deutsche Gesellschaft für Personalführung am 16. Novem-ber 2016 in Düsseldorf

Prof. Dr. Björn Gaul, „Aktuelles zur betriebsbedingten Kündi-gung“, Vortrag im Rahmen der DAI Jahrestagung am 4. November 2016 in Köln

Prof. Dr. Björn Gaul, „Aktuelles aus dem Betriebsverfassungs-recht“, Vortrag für die Juristischen Fachseminare am 18. November 2016 in Bonn

Prof. Dr. Björn Gaul, „Aktuelles Arbeitsrecht“, Seminar für den Otto Schmidt Verlag am 21. November 2016 in Düsseldorf

Dr. Andreas Hofelich, „Update Betriebsrentenrecht“, Vortrag für Datakontext am 13. September 2016 in Hamburg und am 27. September 2016 in Berlin

Dr. Andreas Hofelich, „Neue Spielregeln bei der betriebli-chen Altersversorgung durch die EU-Mobilitätsrichtlinie“, Vortrag für Datakontext am 14. September 2016 in Hamburg und am 19. Oktober 2016 in Köln

Dr. Sören Langner, LL. M., „Status der Honorarärzte“, Vortrag im Rahmen des 6. Deutschen Sozial-gerichtstags am 17. November 2016 in Potsdam

Dr. Sören Langner, LL. M., „Quo Vadis Fremdpersonaleinsatz“, Vortrag für DER BETRIEB, Handels-blatt Fachmedien, Abendgespräche Steuern & Wirtschaft am 6. Oktober 2016 in Berlin

Dr. Michael Rein, „Arbeitsrecht-liche Konsequenzen von Ethik-richtlinien im Unternehmen“, Vortrag im Rahmen des 5. Sympo-sions der Forschungsstelle für kirch-liches Arbeitsrecht der Universität

Tübingen am 21. Oktober 2016 in Stuttgart

Dr. Oliver Simon, „Neues aus Brüssel und Luxemburg“, Vortrag für den Bundesverband der Arbeits-rechtler im Unternehmen am 14. November in Frankfurt / Main

Dr. Oliver Simon, „Einsatz von Fremdpersonal – Aktuelles zur Arbeitnehmerüberlassung und zu Werkverträgen“, Vortrag für die Württembergische Verwaltungs- und Wirtschafts-Akademie am 19. November 2016 in Stuttgart

Dr. Oliver Simon / Dr. Maximilian Koschker, LL. M. (University of Auckland), „Update Arbeits-recht“, Vortrag für die IHK Ulm am 29. November 2016 in Ulm

Dr. Johannes Traut, „Arbeitszeug-nisse“, Vortrag für die Technische Akademie Wuppertal am 5. Oktober 2016 in Wuppertal

Dr. Johannes Traut, „Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz“, Vor-trag für die Technische Akademie Wuppertal am 29. November 2016 in Wuppertal

Aktuell

Vorträge

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