Die Haftung aus Auskunftsverträgen gegenüber dritten Empfängern

ANTONIOS PAPADIMITROPOULOS, DR IUR., LL.M.

DIE HAFTUNG AUS AUSKUNFTSVERTRÄGEN GEGENÜBER

DRITTEN EMPFÄNGERN

AUGUST 2000

II

INHALTSVERZEICHNIS

TEIL A. EINLEITUNG – PROBLEMSTELLUNG............................................................. 1

TEIL B. ÜBERSICHT DER VORGESCHLAGENEN LÖSUNGSMODELLE ............... 5

I. HAFTUNG AUFGRUND VERTRAGES BZW. RECHTSGESCHÄFTLICHER ERKLÄRUNG DES S ...... 6

1. Stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag ........................................................... 6

1.1. Das Lösungsmodell ............................................................................................................. 6

1.2. Die Kritik............................................................................................................................. 8

2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.............................................................. 11

2.1. Das Lösungsmodell ........................................................................................................... 11

2.2. Die Kritik........................................................................................................................... 18

3. Garantiehaftung des Sachverständigen (Grunewald, Philippsen)............................... 23


3.2. Die Kritik........................................................................................................................... 26

4. Gesamtwürdigung der vertraglichen Lösungsmodelle................................................. 28

II. SELBSTÄNDIGE HAFTUNGSMODELLE ................................................................................ 29

1. Haftung aufgrund der beruflichen Stellung des Auskunftgebers ................................. 29

1.1. Die Lösungsmodelle.......................................................................................................... 29

1.1.1. Übernahme des Ausgleichs von Informationsdefiziten des Auskunftempfängers durch

den Auskunftgeber (Jost) ..................................................................................................... 30

1.1.1.1. Das Lösungsmodell ............................................................................................ 30

1.1.1.2. Die Kritik............................................................................................................ 31

1.1.2. „Selbstbindung ohne Vertrag“ (Köndgen) ................................................................. 32

1.1.2.1. Das Lösungsmodell ............................................................................................ 32

1.1.2.2. Die Kritik............................................................................................................ 34

1.1.3. „Offenes Berufsbild“ des Auskunftgebers (Lammel) ................................................ 35

1.1.4. Haftung kraft Berufsrechts (Hopt, Zeuner) ................................................................ 37

1.1.5. „Unternehmerische Außenhaftung“ (Hirte)............................................................... 38

1.1.6. Haftung für berufsbezogene Erklärung (Strauch)...................................................... 40

1.2. Die Kritik........................................................................................................................... 40

2. Vertrauenshaftung........................................................................................................ 42

2.1. „Einseitiges Leistungsversprechen“ (Stoll, Hohloch) ....................................................... 43

2.1.1. Das Lösungsmodell.................................................................................................... 43

III

2.1.2. Die Kritik ................................................................................................................... 44

2.2. Inanspruchnahme besonderen, persönlichen Vertrauens (Lorenz, Canaris, Adolff, Schmitz,

Boecken, Nirk) .......................................................................................................................... 45

2.2.1. Das Lösungsmodell.................................................................................................... 45

2.2.2. Die Kritik ................................................................................................................... 47

3. Rundumschutz aufgrund vorweg begrenzbarer Gläubigerzahl (Picker) ..................... 48

3.1 Das Lösungsmodell ............................................................................................................ 48

3.2. Die Kritik........................................................................................................................... 50

III. HAFTUNG AUS UNERLAUBTER HANDLUNG ...................................................................... 52

1. Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung – § 826 BGB ................................................. 52


1.2. Die Kritik........................................................................................................................... 54

2. Erweiterung des deliktsrechtlichen Schutzes auf Vermögensschäden ......................... 57

2.1. Die Lösungsmodelle.......................................................................................................... 57

2.1.1. Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens als Schutzgesetze - § 823 II BGB

(Huber, v. Bar) ..................................................................................................................... 57

2.1.2. Fortbildung des Deliktsrechts zum Schutz fremden Vermögens (Mertens) .............. 59

2.2. Die Kritik........................................................................................................................... 60

IV. ABLEHNUNG DER HAFTUNG (HONSELL, EBKE/SCHEEL)................................................... 63

TEIL C. STELLUNGNAHME ............................................................................................. 65

I. DIE BEZIEHUNG ZWISCHEN AUSKUNFTGEBER UND VERTRAGSPARTNER ........................... 65

1. Die geschuldete Leistung ............................................................................................. 66

2. Auswirkungen auf die Rechtsposition des Dritten........................................................ 68

2.1. Vereinbarte Drittschutzwirkung ........................................................................................ 68

2.2. Drittschutzwirkung als gesetzliches Schuldverhältnis ...................................................... 70

2.2.1. Der VSD im herkömmlichen Sinne – die Erstreckung vertraglicher Schutzpflichten

auf Dritte .............................................................................................................................. 70

2.2.2. Drittschutzwirkung als Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten ....................... 72

2.2.3. Die Rechtsprechung zur Drittwirkung vertraglicher Leistungspflichten ................... 74

2.2.4. Der Auskunftsvertrag als VSD .................................................................................. 80

2.2.4.1. Der VSD als anerkannte Institution in der Rechtsordnung – rechtspolitische

Rechtfertigung ................................................................................................................. 80

2.2.4.2. Drittbezogenheit der Leistung als Voraussetzung des Drittschutzes.................. 85

2.2.4.3. Personenkreis, auf den sich die Auskunftserteilung bezieht – Geschützter

Personenkreis................................................................................................................... 91

2.2.5. Die Haftung als gesetzliche Folge des VSD .............................................................. 97

IV

2.2.6. Begrenzung bzw. Ausschluß der Haftung durch die Vertragsparteien –

Einwendungsdurchgriff........................................................................................................ 99

2.2.7. Der Einfluß eines Mitverschuldens des A auf die Rechtsposition des D................. 107

3. Schuldverhältnis mit Schutzwirkung .......................................................................... 110

4. Zusammenfassung ...................................................................................................... 112

II. DIE BEZIEHUNG ZWISCHEN AUSKUNFTGEBER UND GESCHÄDIGTEM .............................. 113

1. Grundsätzliche Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung ........................ 113

2. Vertrauenshaftung im Rahmen von Vertragsverhandlungen – Haftung aus c.i.c...... 115

2.1. Die Rechtsprechung zur Eigenhaftung Dritter aus c.i.c. – Vertreter- bzw.

Sachwalterhaftung.................................................................................................................. 116

2.2. Die Haftungsvoraussetzungen......................................................................................... 121

2.2.1. Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen ....................................................... 122

2.2.2. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße .......................... 123

2.2.3. Gerichtetheit der Verhandlungsaussage an den vertrauenden Verhandlungspartner125

2.2.4. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens ............................................................. 126

2.2.5. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße ........................... 128

2.2.6. Zurechnung der Erklärungen ................................................................................... 130

2.2.7. Gewährung von berechtigtem Vertrauen ................................................................. 132

3. Die Auskunftshaftung als Haftung aus c.i.c. .............................................................. 135

4. Die Haftung als gesetzliches Schuldverhältnis .......................................................... 145

5. Möglichkeiten zur Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung .................................... 147

5.1. Bestimmung des Vertrauenstatbestandes ........................................................................ 148

5.2. Haftungsfreizeichnung .................................................................................................... 153

6. Zusammenfassung ...................................................................................................... 155

III. ERGEBNIS: ZWEI NEBENEINANDERSTEHENDE HAFTUNGS- BZW. ANSPRUCHSGRUNDLAGEN

............................................................................................................................................ 157

V

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543.

1

Teil A. Einleitung – Problemstellung

Die Grundkonstellation, die dieser Arbeit zugrunde liegt, ist folgende: Jemand (S) ist

aus einem Vertrag bzw. anderweitigen Schuldverhältnis einem anderen (A) zur Erteilung

einer bestimmten Auskunft verpflichtet, die für einen Dritten (D) bestimmt ist bzw. einem

Dritten (D) vorgelegt wird. Daraus ergibt sich die Frage, ob und unter welchen

Voraussetzungen S dem D gegenüber für den Schaden haftet, den S aufgrund der fehlerhaften

Auskunft erleidet. Grundsätzliche Voraussetzung ist, daß S mit D durch kein

Schuldverhältnis, sei es Vertrag, Geschäftsbeziehungen oder anderes, verbunden ist; einziger

Bezugspunkt zwischen S und D ist nur die Auskunftserteilung. Unerheblich ist zunächst der

genaue Inhalt des Schuldverhältnisses – in der Regel Vertrag – zwischen A und S; zwar wird

oft A als Auftraggeber genannt, damit ist jedoch nicht unbedingt gemeint, daß A und D einen

Auftrag (§§ 662ff. BGB) vereinbart haben: Vielmehr ist nur wichtig, daß S gegenüber A

schuldrechtlich zur Auskunftserteilung verpflichtet ist (vgl. auch unten C. I.). In diesem

Zusammenhang wird auch der Begriff „Auskunft“ in weitem Sinne verwendet: Damit werden

nicht nur die Auskunft in engem Sinne, sondern auch der Rat, die Empfehlung1 und Ähnliches

gemeint, allerdings unter der Voraussetzung, daß es sich zumindest teilweise um eine

Wissenserteilung handelt, die hinsichtlich ihrer Richtig- bzw. Fehlerhaftigkeit objektiv, d.h.

nach anerkannten wissenschaftlichen bzw. beruflichen Kriterien, geprüft werden kann – eine

persönliche Reiseempfehlung beispielsweise scheidet deshalb als reine Geschmackssache

unproblematisch aus.

D muß ferner aufgrund der falschen Auskunft Vermögensschäden erleiden: Die

Haftung des S für Schäden, die D wegen der falschen Auskunft in seiner Gesundheit, seinem

Eigentum und anderen Rechtsgütern die von § 823 I BGB geschützt sind – hier ist vor allem

die Arzthaftung einzuordnen –, geht über die Grenzen dieser Arbeit hinaus. Dazu muß die

Fehlerhaftigkeit der Auskunft auf einfache oder grobe Fahrlässigkeit des S, nicht hingegen

auf seinen Vorsatz (s. aber unten B. III. 1. zu § 826 BGB) zurückgeführt werden können,

wobei es unerheblich ist, ob S sein Verschulden bei seiner Untersuchung oder bei der

Auskunftserteilung selbst gezeigt hat.

Untersucht wird hier die allgemeine zivilrechtliche Auskunftshaftung gegenüber

Dritten. Demgegenüber werden die Fälle nicht behandelt, die durch ihren spezialrechtlichen

Bezug ausgeprägt sind, wie vor allem die Pflichttestate im Gesellschaftsrecht (vgl. nur § 323

2

HGB), oder Fälle, die ganz besondere Tatbestände betreffen (z.B. Prospekthaftung). Auf

jeden Fall sind allerdings viele der dieser Arbeit zugrunde liegenden Grundsätze auch auf

diese Fälle übertragbar.

Schließlich ist von Anfang an wichtig zu betonen, daß die folgende Untersuchung

ausschließlich die Drittbezogenheit der Haftung behandelt. Probleme also, welche die

Auskunftshaftung allgemein, d.h. ohne Drittbezug, bzw. die allgemeinen

Haftungsvoraussetzungen betreffen, werden nicht näher behandelt: Fragen zu Schaden,

Kausalität, Verjährung usw. sind also außer acht gelassen worden.

Um den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit deutlicher zu beschreiben bzw.

abzugrenzen, sind drei Beispielsfälle aus der einschlägigen Rechtsprechung ausgewählt

worden, welche den folgenden Ausführungen zugrunde liegen. Diese Fälle werden immer

wieder zur Erläuterung abstrakter Formulierungen bzw. als Anwendungsbeispiele benutzt,

und in diesen Fällen ist eine klare Antwort in bezug auf die Haftung des S zu erwarten.

Fall 1: „Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse“2:

D, Kunde der Bank A, braucht Informationen über die Zahlungsfähigkeit seines

künftigen Vertragspartners X. Da jedoch X kein Kunde der Bank A ist, beauftragt D seine

Bank, die erwünschten Informationen von der Hausbank des X (S) einzuholen und sie ihm

weiterzuleiten3. D bekommt den entsprechenden Bericht der S, der allerdings objektiv falsch

ist, und tritt anschließend in vertragliche Beziehungen zu X, wodurch er wegen dessen

Insolvenz Vermögensschäden erleiden muß. Für die Behandlung dieses Falls wird unterstellt,

daß die Auskunftserteilung im Rahmen eines Schuldverhältnisses zwischen den Banken A

und S – Vertrag, Geschäftsverbindung usw. (s. dazu unten C. I. 2.2.4.3. sowie B. II. 2.2.1.) –

stattfindet.

1 Rechtsprechung und Literatur haben dem Rat und der Empfehlung, die im § 675 II BGB ausdrücklich genannt sind, die Erteilung einer Auskunft gleichgestellt, Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 1 m.w.N. 2 So z.B. die Konstellation in BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498. S. auch BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM 1980, 527(528); Breinersdorfer S. 20; Dickes, S. 149. 3 A ist also selbst aus ihren Beziehungen mit D nicht zur Auskunftserteilung an ihn verpflichtet: In diesem Fall wäre A der Auskunftsgeber und S ihre Erfüllungsgehilfin, für deren Verschulden A, und nur sie, wie für eigenes Verschulden, haften würde (§ 278 BGB). A ist jedoch lediglich verpflichtet (zu versuchen), die erwünschte Auskunft von der Bank S einzuholen und sie an D ohne Fehler weiterzuleiten. S. Bürge, S. 180; Musielak, Bankauskunft, S. 34.

3

Fall 2: „Käufergruppenfall“4:

A interessiert sich für den Kauf eines Hausanwesens von X. Er beauftragt den

Sachverständigen S, ein Verkehrs- und Ertragswertgutachten über das Haus zu erstellen,

wobei unmißverständlich zum Ausdruck gekommen ist, daß „er (A) oder die hinter ihm

stehende Käufergruppe es erwerben wolle mit der Absicht, das Objekt in

Eigentumswohnungen umzubauen“. D, einer aus dieser Käufergruppe, kauft das Haus im

Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens. Nach Eingang der ersten Mieten stellt er fest,

daß der Bruttoertragswert wesentlich niedriger ist als laut Schätzung. Dadurch erleidet D

einen Schaden.

Fall 3: „Gutachtenfall“5:

A beauftragt den Bausachverständigen S, ein Wertgutachten für sein Hausanwesen zu

erstellen. S schätzt den Verkehrswert des Anwesens auf 1,5 Mio. DM. Anschließend legt A

das Gutachten der Bank D zur Gewährung eines Darlehens von 1 Mio. DM vor. D gewährt

dem A das Darlehen gegen Belastung des Anwesens mit einer Hypothek von 1 Mio. DM. Als

der Kredit notleidend und das Zwangsversteigerungsverfahren durchgeführt wurde,

versteigert D das Grundstück für nur 650.000 DM6.

In diesen Fällen erleidet D einen Schaden, weil er im Vertrauen auf die vermeintlich

richtige, in Wahrheit aber falsche Auskunft des S verfehlte Dispositionen gemacht hat. Es

fragt sich, ob D trotz Fehlens vertraglicher Beziehungen zu S einen Schadenersatzanspruch

gegen ihn geltend machen kann7,8.

Im folgenden werden die wichtigsten Haftungsmodelle angesprochen und wichtige

Kritikpunkte dargestellt (s.u. Teil B.). Danach wird ein eigener Lösungsvorschlag

ausgearbeitet (s.u. Teil C.).

4 BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355, leicht geändert. 5 Sachverhalt von BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (vereinfacht). Diese Konstellation kommt heutzutage in der Rechtsprechung wohl am häufigsten vor, s. Schönenberger S. 116. 6 An einigen Stellen wird weiter unterstellt, daß D einen Bürgschaftsvertrag mit B für einen Teil des Darlehens abschließt, und deshalb neben D auch B einen Schaden erleidet (so die auch Konstellation in BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059). Die Haftung des S gegenüber B wird allerdings nur dann behandelt, wenn sie Besonderheiten aufweist. 7 Die objektive Fehlerhaftigkeit der Auskunft, die dem Auskunftgeber zuzurechnende (§§ 276, 278, 31 BGB) Fahrlässigkeit, und die Kausalität zwischen falscher Auskunft und Schaden werden hier unterstellt.

4

8 Im Folgenden werden D, S, A als Abkürzungen für den dritten geschädigten Auskunftempfänger, den fahrlässig handelnden Auskunftgeber und den Auftraggeber des Auskunftgebers, auf dessen Auftrag die Auskunft erteilt wird, entsprechend verwendet – s. auch oben im Text.

5

Teil B. Übersicht der vorgeschlagenen Lösungsmodelle

Zur Begründung der hier zu besprechenden Haftung hat sich die Rechtsprechung bis

jetzt auf verschiedene Grundlagen berufen. Aber auch in der kaum mehr überschaubaren9

einschlägigen Literatur sind zahlreiche Lösungsmodelle und die unterschiedlichsten

Haftungsgrundlagen vorgeschlagen worden. In diesem Teil wird versucht, eine relativ kurze

Übersicht der wichtigsten dieser Vorschläge und der eingewandten bzw. einzuwendenden

Kritik darzustellen. Die Systematisierung erfolgt nach der jeweiligen Haftungsgrundlage in

drei groben Kategorien: Haftung aufgrund Vertrages bzw. rechtsgeschäftlicher Erklärung des

S (s.u. B. I.), selbständige Haftungsmodelle (s.u. B. II.), Haftung aus unerlaubter Handlung

(s.u. B. III.)10. Bei Lösungsmodellen, deren sich die Rechtsprechung bedient hat, beziehen

sich Lösungsdarstellung und einschlägige Kritik auf die höchstrichterlichen Entscheidungen

vor allem des BGH.

Bei manchen dieser Vorschläge geht es um die Annahme eines direkten Vertrages

zwischen S und D. Bereits deswegen wären sie an sich außerhalb des Rahmens dieser Arbeit.

Diese Lösungsvorschläge sind allerdings auf heftige Kritik gestoßen, daß sie auf fiktive

Willenserklärungen beruhten (s.u. B. I. 1.2. zum konkludenten Auskunftsvertrag), und daß sie

deshalb nur ein „Ausweg“ mangels einer besseren Lösung seien. Allerdings ist die

Besprechung dieser Vorschläge nicht nur deswegen gerechtfertigt, weil sie sich als Lösungen

genau derselben (oder mancher – vor allem Fall 1) Sachverhalte darstellen, die dieser Arbeit

zugrunde liegen11, sondern auch, weil sie die umstrittene Willenserklärung des S gerade und

bloß in der Auskunftserteilung an sich sehen. Ansonsten ist bei der weiteren Behandlung der

Haftungsproblematik immer noch davon auszugehen, daß zwischen D und S kein Vertrag

besteht, der die Haftung für die falsche Auskunft begründen könnte.

9 Vgl. Honsell, FS Medicus, S. 211 Fn 1; Schlechtriem, FS Medicus, S. 529; Bayer, JuS 1996, 473; Stahl im Vorwort. 10 Vgl. die Systematisierung Hirtes, 386ff. 11 Vgl. Stahl, S. 73-74.

6

I. Haftung aufgrund Vertrages bzw. rechtsgeschäftlicher Erklärung des S

1. Stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag

1.1. Das Lösungsmodell

Nach dem der Rechtsprechung des RG12 folgenden BGH13 ist für den

stillschweigenden Abschluß eines Auskunftsvertrages14 „entscheidend darauf abzustellen, ob

die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der

Verkehrsbedürfnissen den Rückschluß zulassen, daß beide Teile [S und D] nach dem

objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und

Pflichten gemacht haben“15. Ein solcher Vertrag sei insbesondere dann anzunehmen, wenn

„die Auskunft ... für den Anfragenden erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur

Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen will“16. Dazu kämen die besondere

Sachkunde und das eigene wirtschaftliche Interesse des S neben anderen Indizien17 als

besonders bedeutsame Anhaltspunkte für die Feststellung der entsprechenden

rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen18. Demgegenüber schließe „das Fehlen sonstiger

12 S. nur die grundlegende Entscheidung RGZ 52, 365 (ausführliche Besprechung in Jost S. 44ff.). 13 Besonders in der früheren Rechtsprechung ist diese Vorgehensweise üblich, Altenburger, WM 1994, 1601-1602; Hirte, S. 387-388; Stahl, S. 47-48, 50; Schönenberger, S. 112. 14 In den meisten Entscheidungen ist einfach von „Auskunfts-„ bzw. von „Beratungsvertrag“ ohne nähere Bezeichnung die Rede – nur beispielsweise BGH, Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110; BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225); dies ist vor allem darauf zurückzuführen, daß einziger Inhalt des angenommenen, konkludenten Auskunftsvertrages zwischen S und D in Wahrheit nur die Haftung des S gegenüber D ist – s.u. B. I. 1.2. 15 BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029; BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111 (1112); BGH, Urt. v. 24.1.1978, WM 1978, 576 (577); BGH, Urt. v. 5.1.1955, WM 1955, 230 (233). 16 BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352. S. auch BGH, Urt. 8.12.1998, ZIP 1999, 275, BGH, Urt. v. 7.7.1998, NJW-RR 1998, 1343 (1344); BGHZ 133, 36 (42); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111 (1112); BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951; BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM 1980, 527 (528); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35; BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (549-550); BGH, Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGHZ 74, 103 (106); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110; BGHZ 7, 371 (374). 17 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181). S. auch Wiegand S. 78-79; Jost, 105ff. 18 BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029; BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111 (1112); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35; BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); BGH, Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110.

7

vertraglicher Beziehungen ... ebenso wie eine etwaige Unentgeltlichkeit das Zustandekommen

eines ... Auskunftsvertrags nicht aus“19.

Wenn die Auskunft dem Anfragenden D nur mittelbar, d.h. durch den A, erteilt wird,

dann ist es in der Rechtsprechung umstritten, ob trotz Fehlens unmittelbaren Kontakts das

Entstehen eines Auskunftsvertrages zwischen D und S bejaht werden kann20. Wo letzteres der

Fall sei, wird im Vergleich zur unmittelbaren Auskunftserteilung zusätzlich verlangt, daß die

Auskunft für D bestimmt und der Auskunftgeber sich bewußt ist, „daß sie [die Auskunft] für

diesen in der erwähnten Weise bedeutsam und als Grundlage entscheidender

Vermögensdispositionen dienen werde“21. Die Anforderungen für die Bestimmtheit der

Auskunft sind bald niedriger und bald höher gestellt. Während sich im Urteil v. 12.7.196622

der BGH damit begnügte, daß die Auskunft allgemein für Dritte bestimmt war, scheint er in

neueren Urteilen23 weiter eine Bestimmtheit der Auskunft in Bezug auf den konkreten, später

geschädigten D zu verlangen. Der Anforderung auf Begrenzung des Kreises möglicher

Vertragspartner des Auskunftgebers dient auch die negative Voraussetzung, daß der

unterstellte Bindungswillen nicht gegenüber jedermann vorliegen könne24. Anders formuliert

wirkt sich dieser Ausdruck ähnlich aus, wie die Zurückhaltung des BGH bei der Annahme

einer „Auskunft an den, den es angeht“ als „Angebot an den, den es angeht“ zum

Vertragsabschluß25.

19 BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); s. auch BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951; BGHZ 74, 103 (106); BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225); BGH, Urt. v. 6.3.1972, NJW 1972, 1200; BGH, Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGH, Urt. v. 5.7.1962, WM 1962, 1110 (1111); BGHZ 7, 371 (375). Trotzdem kann die Unentgeltlichkeit als Indiz gegen einen konkludenten Auskunftsvertrag verwendet werden, BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323). Ausführliche Untersuchungen dieser Kriterien s. bei Wiegand, S. 76ff.; Müller, S. 44ff., 65ff; Dickes, S. 123ff.; Jost, S. 104ff. S. auch Altenburg, WM 1994, 1599ff.; Lammel, AcP 179 (1979), 340-341, Lang, WM 1988, 1002-1003. 20 Auf die Notwendigkeit eines unmittelbaren Kontaktes verzichten ausdrücklich BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352; BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); im Gegensatz bestehen darauf BGH, Urt. v. 5.12.1972, WM 1973, 141 (143); BGHZ 12, 105 (108). 21 BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352. S. auch BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (549-550); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149). 22 WM 1966, 1148 (1149). 23 BGH, Urt. v. 7.7.1998, NJW-RR 1998, 1343 (1344); BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352; BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499). 24 BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029; BGH; s. auch BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35; BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 – überschaubarer Interessentenkreis; BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (550); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323). 25 BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (550). S. auch BGH, Urt. v. 16.10.1990, NJW 1991, 352; BGHZ 74, 281 (292); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685 (686); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022). Dazu auch Wiegand, S. 61-66. Dies ist auch h.L.; s. z.B. Boecken S. 113-115; Breinsdorfer, S. 116-118; Wiegand S. 63-64; Dickes 139-141.

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Wie genau der Vertrag zwischen S und D zustande kommt, ist der Rechtsprechung

nicht immer zu entnehmen26. Anscheinend ist bei Anfrage des Auskunftempfängers (D) in

dieser Anfrage das (konkludente) Angebot zum Vertragsabschluß und in der

Auskunftserteilung durch S seine (konkludente) Annahme anzusehen27. Wenn umgekehrt die

Initiative von seiten des Auskunftgebers (S) ausgeht, soll das Angebot28 in der

Auskunftserteilung und die Annahme des Angebots darin zu sehen sein, daß der Empfänger

von der Auskunft „Gebrauch“ macht, sie nämlich seinen zukünftigen Entscheidungen

zugrunde legt29. Bei nicht unmittelbarem Kontakt zwischen D und S, entspreche die Rolle des

die Anfrage und die Auskunft übermittelnden A der Rolle des Erklärungsboten bzw. des

Stellvertreters30, 31.

1.2. Die Kritik

Die einschlägige Kritik hat sich vor allem darauf konzentriert, die Rechtsprechung

erforsche nicht das, was der eine Teil erklärt und der andere verstanden hat, sondern

argumentiere vom Ergebnis her. Die Haftung des S sei das für erforderlich gehaltene Ergebnis

und daran orientiere sich die „Auslegung“ der „Erklärungen“32. Tatsächlich gebe es keine

Willenserklärungen der Parteien, die an den Abschluß eines „Auskunftsvertrages“ gerichtet

seien. Sehr früh und sehr oft ist die Konstruktion des stillschweigend abgeschlossenen

Vertrages als „Fiktion“ bezeichnet worden33.

26 Altenburger, WM 1994, 1601. 27 So ausdrücklich BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM 1980, 527 (528). S. auch Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 14 28 BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35. 29 BGHZ 74, 281 (290); Jost, S. 85-86; Müller, S. 324-325; Dickes S. 143; Altenburger, WM 1994, 1609; Philippsen, S. 165. 30 Bei hohem Formalisierungsgrad (z.B. schriftliche Anfrage) soll diese Frage für den Erklärungsboten entschieden werden, Wiegand, S. 60; vgl. Döser, S. 160; Musielak, WM 1999, 1595. Bei der Bankauskunft hat sich BGH, Urt. v. 12.2.1979, WM 1979, 548 (550) für den Erklärungsboten und BGH, Urt. v. 25.2.1980, WM 1980, 527 (528) für den Stellvertreter entschieden. Dazu s. auch BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951; Dickes, 133ff; Breinsdorfer, S. 112ff; Bürger, 187-189; Philippsen, S. 156ff. 31 Zu weiteren Fragen – Annahmebedürftigkeit der (konkludenten) Willenserklärungen, genauer Inhalt der „Auskunftsvertrages“ usw. – s. Wiegand, S. 58ff.; Jost, S. 80ff; Dickes, S. 143ff; Philippsen, S. 165-167. 32 Adolff, S. 93-94; Boecken, S. 108; v. Gierke, S. 147; Huber, FS v. Caemmerer, S. 369-370. Vgl. die Argumentation der Rechtsprechung aufgrund der Verkehrsbedürfnissen – s. gleich unten. 33 Schon Laband, JZ 1903, 262. S. die Nachweise Hirtes S. 387 Fn 7. Neben diesen, s. auch Breinersdorfer, S. 118; Boecken, S. 108; Adolff, S. 93; Larenz Schuldrecht, BT, § 56 I (S. 333); Jost, S. 115; Assmann, JuS 1986, 890; Weber, NZG 1999, 4; Hopt, AcP 183 (1983), 618; Rümker, ZHR 147 (1983), 31; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88.

9

Bezugspunkt dieser Kritik ist vor allem die Tatsache, daß der Vertrag erst durch die

Erteilung der Auskunft zustande kommen soll; es gibt keine primäre Leistungspflicht34 seitens

des Auskunftgebers – in diesem Fall würden (Angebot zum) Vertragsabschluß und

Erfüllungshandlung durch denselben Akt stattfinden – , sondern nur ein

Haftungsversprechen35: Der Auskunftgeber soll nämlich durch seine „Willenserklärung“ nur

die Haftung für den Fall übernehmen, daß er den erforderlichen Sorgfaltsmaßstab bei der

Beschaffung und Erteilung der Auskunft gezeigt hat36. Entgegen steht jedoch bereits § 675 II

BGB37: Zwar verhindert die Anwendung des § 675 II BGB schon nach seinem Wortlaut – „...

unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis ... ergebenden Verantwortlichkeit“ – die

Annahme eines solchen konkludenten Vertrages nicht; trotzdem ist aufgrund dieser Vorschrift

grundsätzlich untersagt, in der Auskunftserteilung an sich auch die Willenserklärung des

Auskunftgebers, für die Richtigkeit der Auskunft (im oben erwähnten Sinne der sorgfältigen

Beschaffung und Erteilung) einzustehen. Steht allein die Auskunftserteilung als Anhaltspunkt

dafür zur Verfügung, daß ein stillschweigender Vertrag zustande gekommen sei, dann ist dies

regelmäßig zu verneinen38. Zwar hat die Rechtsprechung weitere Kriterien zur Feststellung

des Rechtsbindungswillens aufgestellt (s.o. B. I. 1.1.), die im Rahmen dieser Arbeit nicht

weiter behandelt werden können. Es ist jedoch bei der Beurteilung der Umstände, die den

Vertragsabschluß begründen sollen, immer zwischen bloßen Wissens- und

(rechtsgeschäftlichen) Willenserklärungen zu unterscheiden; erstere können an sich aufgrund

§ 675 II BGB den Vertragsabschluß nicht begründen.

Dies ist vor allem dann nicht möglich, wenn man zur Bejahung der

Willenserklärungen mit der Rechtsprechung auf die Verkehrsbedürfnisse abstellen will39,

denn dann geht der tatsächlich Willen der Parteien unter: Es wird nicht gehaftet, weil die

Willenserklärungen der Parteien darauf gerichtet sind, sondern weil gehaftet werden soll. Das

Verkehrsbedürfnis mag zwar eine Verkehrssitte und Verkehrsauffassung bilden, nach denen

34 Vgl. BGH, Urt. v. 7.7.1998, NJW-RR 1998, 1343 (1344); trotz Vorliegens eines stillschweigend abgeschlossenen Auskunftsvertrages sei die Haftung für die Unrichtige Auskunft keine Erfüllungs-, sondern Vertrauenshaftung. 35 BGHZ 7, 371 (374); Jost; S. 84-85; Wiegand, S. 85; Boecken, S. 112; Adolff, S. 95; Lammel, AcP 179 (1979), 341; Philippsen, S. 130-131; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 89. 36 Es geht also durchaus um eine verschuldensabhängige Haftung, Jost, S. 93-95; Altenburger WM 1994, 1608; Philippsen, S. 132; a.A. Boecken, S. 112. 37 § 676 BGB a.F. (vor dem Überweisungsgesetz vom 21.7.1999), ohne inhaltliche Änderungen. 38 BGH, 6.11.1974, WM 1974, 1224 (1225) – trotzdem wird der konkludenter Auskunftsvertrag angenommen. Dazu s auch Wiegand, S. 88-92 mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte des § 676 BGB (a.F. heute 675 II BGB); Adolff, S. 92; Altenburger, WM 1994, 1607; Jost, S. 102-105; Lammel, AcP 179 (1979), 341; Schneider, ZHR 163 (1999), 252; Philippsen, S. 36, 125; Rümker, ZHR 147 (1983), 31; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 77 sowie 88. Vgl. Lorenz, 1. FS Larenz, S. 575; Bürger, S. 138. Gegen diese Auslegung des § 676 BGB (a.F. heute 675 II BGB) Müller, S. 50-51; Stahl, S. 37. 39 Besonders deutlich BGHZ 74, 281 (289).

10

die Willenserklärungen der Parteien objektiv ausgelegt werden müssen (§ 157 BGB); an sich

aber kann es eine entsprechende Auslegung der Parteierklärungen nicht erfordern40.

Andererseits kann auch die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger oder die Nähe der

von der Anfrage betroffene Materie zur beruflichen Kompetenz des Auskunftgebers seine

„freiwillige“ Übernahme des Haftungsrisikos nicht begründen41; im Gegenteil ist es Sache des

Anfragenden, seine Interessen durch den unmißverständlichen Vertragsschluß zu schützen

und vom Auskunftgeber eine entsprechende eindeutige Erklärung zu verlangen42. Umgekehrt

ist dies um so eher zu verneinen, je ausdrücklicher der Auskunftgeber die Übernahme des

Haftungsrisikos ablehnt43.

Allgemein betrachtet kann zwar selbstverständlich auch der Auskunftsvertrag

stillschweigend abgeschlossen werden. Einen solchen Schluß auf den rechtsgeschäftlichen

Haftungswillen des Auskunftgebers verbietet aber – von den konstruktiven Schwierigkeiten44

abgesehen – schon die objektive Interessenlage: An der Vereinbarung einer solchen

Haftpflicht hat er45 im Normalfall kein Interesse, insbesondere gegenüber Dritten, die er –

insbesondere bei Fehlen unmittelbaren Kontakts – nicht kennt und von denen er auch nicht

honoriert wird. Er weiß im Regelfall nicht einmal, ob überhaupt seine Auskunft dem D

tatsächlich erteilt wird; er hat schon gegenüber A, seinem Auftraggeber, für die Richtigkeit

der erteilten Auskunft einzustehen; einen Grund, einen weiteren Vertrag mit D abschließen zu

wollen, der lediglich seine Haftung begründen wird, hat er nicht46, und dazu ist er auch nicht

aus seinem Verhältnis zu seinem Auftraggeber verpflichtet47. Er bekommt nicht einmal ein

zusätzliches Entgelt für eine solche Haftpflicht. Unter diesen Umständen soll er vielleicht

40 Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1115. Daß den Verkehrsbedürfnissen nur das objektive Recht Rechnung tragen muß, liegt m.E. auf der Hand. 41 Jost, S. 108ff (114); Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88. Vgl. Adolff, S. 95; Hirte S. 387. 42 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88. 43 So z.B. bei Bankauskünften mit den Zusätzen wie „ohne Gewähr“ oder „ohne unser Obligo“ (dazu Brüchner, Rn 44; Breinsdorfer, S. 62; Musielak, Bankauskunft, S. 41; Lorenz, 1. FS Larenz, S. 590; s. auch den Sachverhalt bei BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1021-1022); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498; BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685; BGH, Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206) ist das Fehlen eines Angebots zum Vertragsabschluß in der Auskunftserteilung besonders auffällig, Boecken, S. 110, Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 78. Demgegenüber legt der BGH diese Klauseln als Haftungsfreizeichnungen für jedes Verschulden der auskunftgebenden Bank im Rahmen des entstandenen Auskunftsvertrages aus, BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685 (686); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022). 44 Vgl. Altenburger, WM 1994, 1609-1611 zum Erfordernis der Offenlegung der Stellvertretung; s. auch Musielak, WM 1999, 1595: Bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall 1) könne die Erteilung der Auskunft durch die Bank S nicht gleichzeitig die Annahme des Antrags zum Vertragsabschluß mit der anfragenden Bank A und einen neuen Antrag zum Vertragsabschluß mit D als Kunde dieser Bank enthalten. 45 Daß der Auskunftempfänger an einer Vertragsbindung interessiert ist, liegt auf der Hand, vgl. Altenburger WM 1994, 1601. 46 Ausdrücklich, Lammel, AcP 179 (1979), 343-344. 47 Musielak, S. 32. Dazu s. auch unten B. I. 2.2. und Fn 164.

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haften, kann es aber angenommen werden, daß er auch haften will48? Auch bei einer

Objektivierung (objektivierter Empfängerhorizont49) des Verhaltens des S ist diese

Interessenlage (nach Treu und Glauben, § 157 BGB) mit zu berücksichtigen50.

Das Problem wird um so deutlicher, je großzügiger die Rechtsprechung die

Drittbestimmtheit der erteilten Auskunft bejahen will. Denn obwohl sie ausdrücklich

Zurückhaltung bei der Annahme eines Angebots des Auskunftgebers zum Vertragsabschluß

an den, den es angeht (s.o. B. I. 1.1.), anfordert, sind ihre Ergebnisse einer solchen

Konstruktion ähnlich51.

Die Problematik des konkludenten Auskunftsvertrages ist freilich mit dem bereits

Gesagten nicht völlig abgedeckt. Weitere Ausführungen dazu erscheinen allerdings nicht

notwendig, denn trotz der Tatsache, daß die Möglichkeit eines konkludent abgeschlossenen

Auskunftsvertrages direkt zwischen S und D von der einschlägigen Rechtsprechung nicht

ausdrücklich abgelehnt worden ist52, hat in jüngerer Zeit ihre Bedeutung als

Haftungsgrundlage zur Lösung der Auskunftsfällen deutlich abgenommen; seine Rolle wird

heutzutage zunehmend vom Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte eingenommen53. Trotzdem

hat sich auch dieser Lösungsvorschlag vom Vorwurf nicht befreien können, die

angenommenen Willenserklärungen seien nur Fiktiv (s.u. B. I. 2.2.).

2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter


Nach dieser Meinung, die heute in der Rechtsprechung herrscht54, wird angenommen,

daß der Vertrag zwischen A und S, der die Grundlage für die Auskunftserteilung seitens des S

bildet, eine Schutzwirkung zugunsten des D, der ansonsten mit S in keinerlei vertraglichen

Beziehung steht, in dem Sinne entfaltet, daß dem D als geschütztem Dritten ein unmittelbarer

48 Genau diese Beurteilung der Interessenlage trifft auch BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934) und lehnt deshalb eine vertragliche Haftung des Gutachters ab. 49 Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323; Musielak, WM 1999, 1596. Vgl. auch Philippsen, S. 133ff. S. auch Fn 125. 50 Musielak, WM 1999, 1596. Vgl. auch Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 88. Mehr dazu s.u. B. I. 3.2. 51 S. z.B. BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148. Vgl. auch Musielak, WM 1999, 1595-1596. 52 Demgegenüber ist in der Literatur der konkludente Auskunftsvertrag mindestens in den Fällen 1-3, in denen kein unmittelbarer Kontakt zwischen S und D besteht, von der ganz überwiegenden Meinung abgelehnt, s.o. Fn 33. A.A. Müller, S. 324-325. 53 Canaris, ZHR 163 (1999), 213, Hirte, S. 388, Ebke/Scheel, WM 1991, 391, Altenburger, WM 1994, 1601-1602, Schneider, ZHR 163 (1999), 251, Grunewald, AcP 187 (1987), 294, Dickes, S. 153, Stahl, S. 75. A.A. Wiegand, S. 99-100. 54 S.u. die Nachweise bei Fn 69.

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Anspruch gegen S auf Ersatz seiner aufgrund der falschen Auskunft entstehenden Schäden

zusteht (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte – im folgenden VSD). Diese Lösung ist erst

dadurch möglich geworden, als der BGH das „Wohl und Wehe“-Kriterium als Voraussetzung

für die Annahme eines VSD aufgegeben hat55.

Zentralproblem des VSD ist die Abgrenzung des zu schützenden Personenkreises56:

„Keineswegs kann schon jeder, der infolge einer Sorgfaltsverletzung des Schuldners Schaden

erlitten hat, einen eigenen Ersatzanspruch aus dem Vertrag zwischen Gläubiger und

Schuldner ableiten“57. Da ferner für den Schuldner „das Risiko der von ihm eingegangenen

vertraglichen Verpflichtungen überschaubar und kalkulierbar bleiben muß“58, hat der BGH

früher die Einbeziehung eines Dritten in den Vertrag (VSD) nur dann angenommen, „wenn

der Gläubiger sozusagen für das Wohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich ist, weil

dessen Schädigung auch ihn trifft, indem er ihm gegenüber zum Schutz und Fürsorge

verpflichtet ist. Dieses Innenverhältnis zwischen dem Gläubiger und einem Dritten, durchweg

gekennzeichnet durch einen personenrechtlichen Einschlag, führt zur Schutzwirkung

zugunsten des Dritten, nicht das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinem

Vertragspartner“59.

Wie es schon bei der Darstellung der Fällen 1-3 bemerken läßt, fehlt hier diese von

„personenrechtlichem Einschlag“ gekennzeichnete Schutz- und Fürsorgepflicht des A für D,

was nach der älteren Rechtsprechung die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung für D

verhindern würde60. Trotzdem ist nach neuer Rechtsprechung die Annahme eines VSD nicht

ausgeschlossen; die ältere Rechtsprechung61 dürfe „nicht dahin verstanden werden, daß mit

ihr Grenzen für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich eines Vertrages gezogen

werden sollten. Vielmehr wollte der BGH lediglich die Frage entscheiden, unter welchen

Voraussetzungen allein aufgrund der objektiven Interessenlage – also ohne einen konkreten

55 Canaris, ZHR 163 (1999), 2, Hirte, S. 389, Altenburger, WM 1994, 1602. Die Anwendung des VSD auch bei reinen Vermögensschäden des Dritten hat der BGH schon seit 1965 zugelassen: BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141. Eine kurze Darstellung der Entwicklungsgeschichte des VSD s. in BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927. 56 Das ist auch das zentrale Problem der Auskunftsdritthaftung bei allen Lösungsmodellen unabhängig von der jeweiligen Haftungsgrundlage, Damm, JZ 1991, 377. 57 BGHZ 51, 91 (96). 58 BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928) – meine Hervorhebungen. 59 BGHZ 51, 91 (96) – meine Hervorhebungen. Dazu s. beispielsweise auch BGHZ 56, 269 (273); BGHZ 61, 227 (233). Mangels einer solchen Fürsorgepflicht bei der Bank-zu-Bank-Auskunft (Fall 1) zwischen der Auskunft einholenden Bank (A) und ihrem Kunden (D) hat der BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499), die Haftung der Auskunft erteilenden Bank (S) gegenüber dem Kunden (D) aus VSD verneint. 60 So konsequenterweise für die Bankauskunft (Fall 1) BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499). Vgl. im selben Bereich BGH, Urt. v. 25.4.1974, WM 1974, 685 (686). 61 Vor BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 („Käufergruppe“-Fall).

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Anhaltspunkt in ausdrücklichen Parteierklärungen oder im sonstigen Parteiverhalten – die

stillschweigende Vereinbarung einer Schutzpflicht für Dritte anzunehmen ist“62.

Ergänzend zu diesen Ausführungen kommt die Auffassung des BGH über die

Herleitung63 der Drittschutzpflichten eines Auskunftsvertrages hinzu: Ihre Grundlage sei

nichts anderes als die (konkludente) Parteivereinbarung. „Die Vertragsparteien können ... in

beliebiger Weise bestimmen, welche Personen in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen

werden sollen. ... Soweit es sich um ausdrückliche Abreden handelt, unterliegt dies keinem

Zweifel. Wenn sich der Umfang des Schutzbereichs aus dem schlüssigen Verhalten der

Parteien ergibt, kann nichts anderes gelten“64. „Ob ein solcher rechtsgeschäftlicher Wille

besteht ... [ist] nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln“65. Daneben hat der

BGH konkretere Kriterien für die Ermittlung eines dahin gerichteten Parteiwillens entwickelt.

Zu betonen ist an dieser Stelle, daß es sich nach der Ansicht des BGH immer um die

konkludente Erklärung eines bestehenden und nicht bloß hypothetischen Willens der Parteien

handelt66. Dies gilt auch, wenn vom objektivierten Inhalt der Willenserklärungen die Rede

ist67.

Eine solche Drittschutzwirkung sei insbesondere in Verträgen mit Sachverständigen,

Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten68 usw. für die Erstellung eines Gutachtens

oder die Erteilung einer gutachtlichen Äußerung festzustellen, die als Entscheidungsgrundlage

eines Dritten dienen werden (vgl. Fall 3). Denn hier handele es sich um Personen, „die über

eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und deren Vertragsleistungen von

vornherein erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt sind und nach dem Willen

des Auftraggebers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein sollen“69. Daraus

ergebe sich, daß die Einbeziehung des D in den Auskunftsvertrag nicht davon abhänge, ob

62 BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759) – meine Hervorhebung. S. auch BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355-356; BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111. 63 In früherer Rechtsprechung ist diese Frage nicht immer eindeutig beantwortet worden; vgl. nur BGHZ 56, 269 (273) – Vertragsauslegung –, und BGHZ 51, 91 (96) – Treu und Glauben, ohne weitere Angaben. 64 BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355. 65 BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759). 66 Ebenso Philippsen, S. 113-115; Adolff, S. 98 Fn 416; s. auch BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111: maßgeblich sei der nach außen zutage getretene Willen der Vertragschließenden gemäß §§ 133, 157 BGB. A.A. Dickes, S. 174; s. auch OLG Hamm, 21.10.1997, NJW-RR 1998, 337. 67 Wie bei BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061); BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378. 68 BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928); BGH, Urt. v. 2.4.1998, NJW 1998, 1948 (1949); BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759). 69 BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928) – meine Hervorhebungen. S. auch BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029 (1030); BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759-1760). Auffällig scheint mir hier die Ähnlichkeit der Indizien für die Annahme eines direkten Auskunftsvertrages zwischen D und S und eines Vertrages zwischen A und S mit Schutzwirkung für D. Dazu s. auch Dickes, S. 162-163; Altenburger, WM 1994, 1602; Schneider ZHR 163 (1999), 253.

14

dem S, nämlich dem sachkundigen Auskunftgeber, bekannt war, daß sein Gutachten, Bilanz

usw. den konkreten D vorgelegt werden sollte; es genüge vielmehr, wenn es ihm erkennbar

ist, daß die Auskunft für einen Dritten (z.B. möglichen Käufer bzw. Kreditgeber) bestimmt

ist70.

In diesem Sinne müsse zwar weder die Zahl noch die Namen der zu schützenden

Personen dem S bekannt sein71; es seien jedoch auch die Interessen des Schuldners (S) zu

berücksichtigen, was verhindern soll, daß er in einer unzumutbaren Weise mit

Schadensersatzpflichten gegenüber Dritten belastet wird72. Deshalb sei es erforderlich, „daß

die Schutzpflicht auf eine überschaubare, klar (objektiv)73 abgrenzbare Personengruppe

beschränkt wird“74. Unter diesen Voraussetzungen könne nicht nur der „erste“ sondern auch

ein „zweiter“ Dritter in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages einbezogen sein. In der

Entscheidung von 13.11.199775 (Fall 3) hat der BGH nicht nur die aufgrund des Gutachtens

kreditgewährende Bank (D) in die Schutzwirkung des Auskunftsvertrages einbezogen,

sondern auch das für einen Teil des Darlehens bürgende Kreditinstitut (B). Die

grundsätzlichen Voraussetzungen der erkennbaren Dritt- bzw. Viertbestimmtheit der

Auskunft, der Überschaubarkeit und der klaren Abgrenzbarkeit des geschützten

Personenkreises, wurden geprüft und im konkreten Fall auch bejaht76. Dafür muß auch die

Tatsache, daß sich das Haftungsrisiko des S durch die Einbeziehung des B in den

Auskunftsvertrag nicht vervielfältigt, sondern lediglich auf zwei Personen (D und B) geteilt

hat, eine wichtige Rolle gespielt haben. Ansonsten hat der BGH keine weiteren

Anforderungen für die Drittbestimmtheit der Auskunft und die Abgrenzung des geschützten

Personenkreises gestellt.

Von den Interessen des S gehen auch die Ausführungen des BGH aus, das

Haftungsrisiko des S vervielfältige sich durch die Einbeziehung des D in den vertraglichen

Schutzbereich im konkreten Fall nicht77 bzw. das Haftpflichtrisiko des S versicherbar sei und

S genieße in concreto einen Versicherungsschutz, der ausreiche, den eingeklagten

70 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1760); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW 1989, 1029 (1030); BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1996, NJW 1997, 1235; BGH, Urt. v. 21.1.1993, WM 1993, 897. 71 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1760). 72 BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 (356). S. auch sogleich oben im Text. 73 BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355. 74 BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1760); BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062). 75 BGH NJW 1998, 1059 (1062). 76 Ansonsten hat der BGH die Kausalität zwischen falscher Auskunft und Schaden trotz der Tatsache bejaht, daß der Bürge von Inhalt des Gutachtens keine Kenntnis hatte, sondern sich einfach darauf verließ, „der Realkreditgeber habe die Werthaltigkeit des Beleihungsobjekts ordnungsgemäß anhand entsprechender Unterlagen geprüft“. 77 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062); BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 (356).

15

Schadensersatzanspruch zu decken78. Demgegenüber spiele die Honorarhöhe des beauftragten

Sachverständigen keine Rolle79.

Auf der anderen Seite wird die mögliche Gegenläufigkeit der Interessen zwischen A

und D z.B. im Fall3 in Bezug auf die Darstellung der Kreditwürdigkeit zwischen A als

Kreditsuchenden einerseits und der Bank D als möglichen Kreditgeber andererseits (s. auch

unten B. I. 2.2.) – entgegen der (meist) früheren80 Rechtsprechung des BGH81 – nicht als

Hindernis gegen die Einbeziehung des D in den Vertrag zwischen A und S gesehen82. Dies

lasse sich durch die Herleitung der Schutzwirkung aus dem rechtsgeschäftlichen Parteiwillen

rechtfertigen: Die Parteien seien grundsätzlich frei, die Schutzwirkung ihres Vertrages auf

jeden beliebigen Dritten auszudehnen. Auf die Frage, warum die Parteien eine solche

Schutzwirkung trotz der Gegenläufigkeit der Interessen wollen sollten, antwortet der BGH

unter Berufung auf die spezifische Beweiskraft eines Gutachtens: „Wer bei einer Person, die

über eine besondere ... Sachkunde verfügt, ... ein Gutachten ... bestellt, um davon gegenüber

einem Dritten Gebrauch zu machen, ist in der Regel daran interessiert, daß die Ausarbeitung

die entsprechende Beweiskraft besitzt. Das ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn der

Verfasser sie objektiv nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und auch dem Dritten

gegenüber dafür einsteht“83. Dies soll auch in den Fällen gelten, in denen A ein objektiv

richtiges Gutachten gar nicht wollte, weil er den wirklichen (niedrigeren) Wert seines

Grundstücks (Fall 3) gegenüber seinem möglichen Kreditgeber (D) in unredlicher Weise

verschleiern wollte, denn dabei komme es allein auf den objektiven Erklärungswert der

Auftragserteilung an84.

Trotz der ausdrücklichen Begründung der Drittschutzwirkung mit dem Parteiwillen

läßt sich in der Rechtsprechung des BGH immer deutlicher eine Tendenz feststellen, nach der

auch auf den Geschäftsverkehr bezogene (objektive) Elemente eine wichtige Rolle für die

Haftung des S gegenüber D spielen85; dabei wird meistens auf das Vertrauen des D auf die

Richtigkeit des Gutachtens abgestellt86. Nach den Ausführungen des BGH also „nimmt auch

78 BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952). 79 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060). 80 S. aber neuerdings BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32. 81 BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (322); vgl. auch BGHZ 74, 281 (289-290). 82 BGH, Urt. v. 2.4.1998, NJW 1998, 1948 (1949); BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060); BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (308)=BGHZ 127, 378; BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759); BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (952); BGH, Urt. v. 19.3.1986, JZ 1986, 1111. 83 BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759). In dieselbe Richtung BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378. 84 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (306, 307)=BGHZ 127, 378. 85 So auch Ziegltrum, S. 80-81. 86 S. auch Canaris, JZ 1998, 603, 604.

16

der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ein besonderes Vertrauen dessen in

Anspruch, dem das ... Gutachten erkennbar vorgelegt werden soll“87; „das besondere

Vertrauen, das dem Gutachten ... im Geschäftsverkehr beigemessen wird, setzt voraus, daß

der Sachverständige ... (für die Richtigkeit des Gutachtens) Dritten gegenüber einsteht“88;

„vor allem entspricht es dem offenkundigen Interesse des möglichen Käufers, daß sein

Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens ... rechtlich geschützt wird“89; „es gibt jedenfalls

keinen Grund, das schutzwürdige Vertrauen eines in den Schutzbereich des Prüfvertrags

einbezogenen Dritten ... schlechthin ohne haftungsrechtliche Sanktion zu lassen“90; „das

Vertrauen des Dritten in die Richtigkeit der gutachterlichen Aussagen [soll] auch dann

geschützt werden, ... wenn die Unrichtigkeit durch den Auftraggeber (mit-) veranlaßt worden

ist und zwar unabhängig davon, welche Auswirkungen diese Veranlassung auf die Haftung

des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber hat“91. Im gleichen Sinn ist auch die

Auffassung der Rechtsprechung zu verstehen, der Sachverständige könne „durch

entsprechend deutliche Darstellung in seinem Gutachten klarstellen, daß das Gutachten nur

für den internen Gebrauch der Auftraggeber dient oder daß es in einzelnen, näher

bezeichneten Punkten auf nicht überprüften Angaben der Auftraggeber beruht, für die der

Sachverständige keine Gewähr übernimmt. Fehlen jedoch solche Angaben ... im Gutachten ist

dies zugleich für den Kreditgeber (den D im Fall 3) aus dessen objektivierter Sicht

Bestätigung und Hinweis, daß in dieser Hinsicht keine Einwendungen aus dem Vertrag

zwischen dem Sachverständigen und dessen Auftraggeber bestehen“92 (dazu, daß auch diese

Blinkwinkel von Bedeutung sein kann, s.u. C. II.).

Trotz dieses auffälligen Abstellens auch auf die Erwartungen und das Vertrauen des D

auf die Richtigkeit des Gutachtens bezieht sich der BGH immer noch auf den Vertrag

zwischen A und S, wenn es sich um die Frage handelt, welche Auswirkungen die möglichen

Einwände des S gegen A auf die Rechtsposition des D haben sollen. In den vom BGH

entschiedenen Fällen ist die Frage zu beantworten, ob sich D ein Mitverschulden des A nach §

254 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen muß. Das Mitverschulden des A liege in

diesen Fällen darin, daß er die ihm bekannten Mängel des zu begutachtenden Hauses dem S

87 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061) – meine Hervorhebungen. 88 S.o. Fn 87. 89 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378 – meine Hervorhebungen. 90 BGH, Urt. v. 2.4.1998, NJW 1998, 1948 (1950) – meine Hervorhebungen. 91 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378 – meine Hervorhebungen. 92 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1961) – meine Hervorhebungen; s. auch BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (308)=BGHZ 127, 378; BGH, Urt. v. 18.10.1988, NJW-RR 1986, 696; BGH, Urt. v. 2.11.1983, NJW 1984, 355 (356). Vgl. gleich unten über den Einfluß der Erwartungen des D und der Verkehrsbedürfnisse auf die Abbedingung des § 334 BGB.

17

arglistig verheimlicht93 bzw. ihm falsche Angaben gemacht hat94. Demgegenüber soll ein

Mitverschulden des D selbst ihm problemlos zugerechnet werden95.

Nach der Rechtsprechung des BGH kann bei einem VSD „dem geschützten Dritten

[D], der seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen der unmittelbaren Vertragspartner [A und

S] herleitet, grundsätzlich keine weitergehenden Rechte zustehen als dem unmittelbaren

Vertragspartner [A] des Schädigers [S]“. Daraus ergebe sich, „daß sich der durch den

Schutzpflichtigen [S] schuldhaft geschädigte Dritte [D] ein Mitverschulden des

Vertragspartners [A] seines Schädigers [S] nach § 254 BGB auch dann entgegenhalten lassen

muß, wenn dieser Vertragspartner [A] nicht der gesetzliche Vertreter oder Erfüllungsgehilfe

des Dritten [D] im Sinne des § 278 BGB ist“ (vgl. § 254 II S. 2 BGB). „Diese Begrenzung des

Drittschutzes wird dabei sowohl dem Rechtsgedanken des § 334 BGB als auch dem

Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entnommen“96.

Dieser Rechtsprechung folgt der BGH beim Auskunftsvertrag mit Schutzwirkung

zugunsten des D auch dann, wenn die Interessen des A und D gegenläufig sind (Fall 3).

Trotzdem wird eine stillschweigende Vereinbarung zwischen A und S, welche die

Anwendung des § 334 BGB und folgerichtig die Anrechnung des Mitverschuldens des A an

D abbedingen soll, mit der Begründung angenommen, daß A mit dem Interesse des D, seinen

Anspruch gegen S trotz Mitverschuldens des A behalten zu können, redlicherweise

einverstanden wäre und außerdem dies dem Gutachter S ohne weiteres erkennbar sei, wenn er

damit rechnen müsse, daß das Gutachten als Entscheidungsgrundlage für D dienen solle97.

Dasselbe sei auch, oder sogar gerade98, bei Vortäuschung redlichen Verhaltens seitens des A

anzunehmen99.

Diese schon stark auf die Wünsche des D abstellende Argumentation wird dazu auch

durch die Verkehrsbedürfnisse bekräftigt: „Wertgutachten öffentlich bestellter und vereidigter

Sachverständiger würden für den Geschäftsverkehr weitgehend bedeutungslos, wenn der

Kreditgeber [D] sich regelmäßig die ihm unbekannten und in dem Gutachten

erfahrungsgemäß selten wiedergegebenen besonderen Ansprüche zwischen Kreditnehmer [A]

93 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378. 94 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059. 95 Ebke, JZ 1998, 997; Strauch, JuS 1982, 827; Musielak, S. 42; Ziegltrum, S. 212; vgl. BGH, Urt. v. 2.12.1999, JZ 2000, 469 (471). 96 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378 m.w.N. zur früheren Rechtsprechung über den VSD; BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061). 97 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061); BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378. 98 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378. 99 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061).

18

und Sachverständigem [S] entgegenhalten lassen müßte“100. In diesem Zusammenhang läßt

sich auch der Hinweis des BGH verstehen, S könne sich dagegen dadurch wehren, daß er die

Quellen seiner möglichen Einwendungen gegen A (z.B. die von S ungeprüft übernommenen

und das Ergebnis des Gutachtens beeinflussenden Angaben des A) in seinem Gutachten

darstellt101.

2.2. Die Kritik

Wie schon gesehen, leitet der BGH den VSD vom Parteiwillen her.

Konstruktionsmäßig ist es durchaus möglich, daß die Parteien eine solche Schutzwirkung

zugunsten eines jeden beliebigen Dritten vereinbaren. Dazu brauchen sie keine besondere

Beziehung zum Dritten102; nach dem Grundsatz der Privatautonomie soll es völlig ausreichen,

daß sie es gewollt haben103 (s. auch unten C. I. 2.1.). Das mögliche Problem bei dieser

Konstruktion ist allerdings nicht, ob die Vertragsparteien eine solche Vereinbarung treffen

dürfen – das ist freilich zu bejahen –, sondern ob sie eine solche Vereinbarung tatsächlich

(konkludent) getroffen haben. Da aber in keinem der entschiedenen Fälle eine solche

ausdrückliche Abrede getroffen, sondern der Parteiwillen durch Vertragsauslegung ermittelt

worden ist104, taucht, genauso wie beim direkten Auskunftsvertrag zwischen S und D, die

Frage auf, ob eine entsprechende Willenserklärung tatsächlich festzustellen war oder ob es

sich nur um eine Fiktion handelt, wie der Rechtsprechung öfters vorgeworfen wird105.

Die Kritik gegen den VSD bezieht sich im Grunde genommen auf die dem Fall 3

ähnlich gelagerten Konstellationen106, die wohl in der Rechtsprechung des BGH am

häufigsten107 vorkommen, und beruft sich grundsätzlich auf die in diesen Fällen

typischerweise108 festzustellende Gegenläufigkeit der Parteiinteressen. Es geht nämlich dabei

häufig um die Erstellung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen (S) im Auftrag eines

100 BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1061) – meine Hervorhebung. 101 S. die Entscheidungsauszüge oben im Text. 102 In diesem Sinne ist die Aufgabe des „Wohl und Wehe“ – Kriteriums völlig gerechtfertigt. 103 Ebke, JZ 1998, 993; Assmann, JuS 1986, 887; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 315. 104 Auch wenn es sich dabei um den hypothetischen Parteiwillen handelte (s. aber Fn 66), würde die objektive Interessenlage, wie sie im folgenden dargestellt wird, entgegenstehen. 105 Canaris, ZHR 163 (1999), 215; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 572; Ebke/Scheel, WM 1991, 392; Kiss WM 1999, 117; Honsell, FS Medicus, S. 222; Picker, FS Medicus, S. 402; Papst, S. 103; Veil, EWiR 1998, 986; Schneider, ZHR 163 (1999), 253; Adolff, S. 102; Martiny, JZ 1996, 21; Bayer, S. 192. 106 Am deutlichsten Canaris, ZHR 163 (1999), 218, 243-244: der VSD noch zulässig beim Fall 2. Vgl. auch Wiegand, 113-114. Zur Bank-zu-Bank-Auskunft (Fall 1) vgl. Breinersdorfer S. 130-133. 107 Schönenberger S. 116. Soweit ersichtlich, gibt es bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse keine Entscheidung des BGH, in der ein VSD angenommen wird, deshalb wird diese Konstellation hier nicht angesprochen. 108 Canaris, ZHR 163 (1999), 215; Philippsen, S. 1; Ziegltrum, S. 87.

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Verkäufers bzw. Kreditnehmers (A), das als Entscheidungsgrundlage für den möglichen

Käufer bzw. Kreditgeber (D) dienen soll109. Neben dem eher zweitrangigen gemeinsamen

Interesse von A und D am Sparen bei der Prüfung des Schätzungsobjekts110, interessiert sich

zunächst A für eine möglichst höhere Schätzung, um sich dadurch einen höheren Preis bzw.

Kreditbetrag gewähren zu lassen, während sich D, der nachmalige Geschäftspartner von A

(Käufer bzw. Kreditgeber), eine möglichst am tatsächlichen Wert orientierte (oder sogar für

eine möglichst unter diesem Wert liegende) Schätzung wünscht, um einen entsprechend

niedrigeren Preis zu zahlen bzw. sein Kredit möglichst gut zu sichern111. Auch der Einwand,

eine zu hohe bzw. zu niedrige Schätzung könnte den Vertragsabschluß verhindern112 und

dadurch den Belangen beider Parteien schaden, spielt in diesem Zusammenhang keine große

Rolle: Denn es gibt immer einen engeren oder weiteren Rahmen, innerhalb dessen sich beide

Parteien für den Vertragsabschluß der Schätzung des S entsprechend entscheiden werden.

Innerhalb dieses Rahmens, der von dem legitimen Einschätzungsspielraum des S nicht völlig

unabhängig ist, gelten die Interessen der Parteien wie bereits angesprochen: Was der eine will,

schadet dem anderen und umgekehrt113. In welchem Umfang dies der Fall ist, ist nur ad hoc

festzustellen.

In bezug auf die bereits angesprochene Gegenläufigkeit der Interessen ist nach der der

Rechtsprechung entgegengesetzten Meinung lebensfremd anzunehmen, A und S wollten in

ihrem Vertrag D von möglichen Fehlern des zu erstellenden Gutachtens durch die Gewährung

eines eigenen Schadensersatzanspruches schützen. Aufgrund der objektiven Interessenlage

läßt sich also weder von seiten des S noch von seiten des A erklären, warum sie den Schutz

des D wollen sollten.

S ist gegenüber seinem Auftraggeber A verpflichtet, das Gutachten zu erstellen, und

steht auch für seine mögliche Fehler gegenüber A umfassend ein. Für diese Leistung wird er

auch honoriert. Die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages

würde lediglich das Haftungsrisiko des A um diesen Dritten erweitern. Ein solches

Haftungsversprechen wäre also eine neue und eigenständige Leistung, deren Vereinbarung

folgerichtig der Initiative des A und nicht des S obliegt und für die S ein Entgelt als Ausgleich

109 Gleich gelagert sind auch die Fälle, in denen der Geschädigte (A) ein Gutachten durch einen Sachverständigen (S) erstellen läßt, das anschließend dem Haftpflichtversicherer (D) des Schädigers vorgelegt wird und als Grundlage zur Regulierung des Schadens dient, s. OLG München, Urt. v. 21.5.1990, NZV 1991, 26. 110 Traugott, S. 61. Dabei scheint er allerdings die Bedeutung dieses Faktors zu überschätzen. 111 Philippsen, S. 59 (zum etwas komplizierten Fall des zu finanzierenden Kaufs ders. S. 55); Hirte, S. 423; Stahl, S. 152-153; Ziegltrum S. 87; Papst, 96-97. Vgl. dazu die ausführliche Analyse Köndgens, Selbstbindung, S. 374ff., über den Rollenkonflikt, in den der Auskunftgeber durch die Auskunftserteilung häufig geraten muß. 112 Traugott, S. 61ff. Vgl. die Ausführungen Stahl´s S. 155-157. S. auch S. 151-152 über ein mögliches gemeinsames Interesse der Beteiligten am Gelingen des unternommenen Projekts.

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verlangen kann114, un zwar um so mehr, als der vertragsexterne D, dem diese zusätzliche

Leistung zugute kommt, mit S im Normalfall nicht in vertraglichen Beziehungen steht oder zu

stehen beabsichtigt, sondern ihm fremd und neutral ist115. Demgegenüber sagt für einen

Haftungswillen auch das Bestehen einer Haftpflichtversicherung seitens des S (s.o. B. I. 2.1.)

nichts aus116.

Dieselben Überlegungen sind auch bei der zweiten Fiktion117 des BGH, nämlich die

Abbedingung des § 334 BGB zugunsten des D im Vertrag zwischen A und S, heranzuziehen.

Danach soll S nicht nur gegenüber D die Haftung für die Richtigkeit des Gutachtens

übernehmen, sondern auch den Schutz verweigern wollen, den ihm das Gesetz durch § 334

BGB – Einwendungsdurchgriff im Verhältnis zwischen S und D, z.B. für den Fall der

arglistigen Täuschung des S durch seinen Vertragspartner A über den Zustand des

Schätzobjekts – gewährt118. Daß S im Normalfall eine solche sich so kraß gegen seine eigene

Interessen auswirkende Vereinbarung ohne besondere Vergütung nicht treffen will, liegt

freilich auf der Hand119.

Auf der anderen Seite ist auch ein solcher Willen des A nicht einfach zu begründen120.

Entgegen steht die bereits angesprochene, typische Gegenläufigkeit der Interessen zwischen A

und D: Einen Willen des A anzunehmen, den D für den Fall zu schützen, daß sich seine (des

A) Erwartungen für eine höhere Werteinschätzung des zu begutachtenden Objekts

verwirklichen, erscheint eher merkwürdig121. Noch merkwürdiger erscheint dies in dem Fall,

daß A versucht, D zu betrügen122, indem er z.B. dem S falsche Angaben über das

einzuschätzende Objekt mit der Folge eines objektiv falschen Gutachtens erteilt123, oder sogar

daß A und S kollusiv zum Nachteil des D zusammenwirken124. Es ist zwar nach dem BGH auf

den objektiven Erklärungswert und nicht auf einen möglichen, verborgen gebliebenen

Betrugswillen abzustellen, trotzdem gibt es schon bei Redlichkeit einen Einschätzungsraum,

113 Vgl. Papst, S. 102. 114 Picker, FS Medicus, S. 403; Grunenwald AcP 187 (1987), 292; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 28. 115 Picker, FS Medicus, S. 402. S. auch die Beurteilung der Interessenlage durch BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934). 116 Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1114. 117 Canaris, JZ 1995, 444; Picker, FS Medicus, S. 412; Weber, NZG 1999, 7; Kiss, WM 1999, 117-118. 118 Insbesondere in bezug auf das Mitverschulden des A s. aber unten C. I. 2.2.7. 119 Picker, FS Medicus, S. 407ff.; Medicus, JZ 1995, 309; Canaris, JZ 1995, 444. 120 Vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934). 121 Vgl. Medicus JZ 1995, 309. 122 S. den Fall des BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378. 123 Honsell, FS Medicus, S. 229-231; Picker, FS Medicus, S. 405. 124 Picker, FS Medicus, S. 405 („schizoider Wille zu gleichzeitiger Schädigung und Salvierung des Dritten“); Dickes, S. 173; Ebke/Scheel, WM 1991, 394. Dabei schließt die betrügerische Absicht beide Parteien jeden objektivierten Schutzwillen aus.

21

innerhalb dessen die höhere Schätzung zugunsten des A und zu Lasten des D anfallen kann.

Ein Wille des A, D zu schützen, scheint also auch bei Redlichkeit fiktiv125.

Trotzdem hat der BGH dennoch ein Interesse des A für den Schutz des D in bezug auf

den Verwendungszweck des Gutachtens darin gesehen, daß eine Haftpflicht des S gegenüber

A die Beweis- bzw. Überzeugungskraft des Gutachtens für D verstärken würde (s.o. B. I.

2.1.), was gerade der Zweck des A bei der Bestellung eines dem D zu vorlegenden Gutachten

sei. Dagegen ist aber eingewandt worden, die anerkannte Sachkunde des S mache das

Gutachten attraktiv, nicht erst seine Haftpflicht für die Richtigkeit seine Aussagen; A will D

nicht schützen, sondern nur überzeugen126. Deshalb liegt die Frage, ob und inwieweit das

Testat der Wahrheit tatsächlich entspricht, ob sich also die Reputation des S später bestätigt

oder nicht, jenseits des Geschäftsinteresses des A. Für ihn hat das Gutachten seine Funktion

schon dadurch erfüllt, daß es ein Fachmann (S) erstellt hat, was dem Gutachten die

entsprechende Überzeugungskraft verleiht; seine weitere Folgen für D und S kann er ruhig

dem Gesetz überlassen. Auf eine Haftung des S gegenüber D zu dringen, hat er keinen

Grund127.

Diese Ausführungen sind bei dem „Willen“ des A zur Abbedingung des § 334 BGB

zugunsten seines nachmaligen Vertragsgegners128 D genauso anwendbar129 um so mehr, als A

durch eine Abbedingung des § 334 BGB den Weg zum Regreß des S gegen ihn im Falle z.B.

seines Mitverschuldens frei machen würde130.

Daß diese Stellungnahme des BGH problematisch ist, läßt sich auch durch den

Vergleich mit den Ausführungen des Gerichts zu den Indizien für die Ermittlung eines

direkten Auskunftsvertrages zwischen S und D (s.o. B. I. 1.1.) bestätigen. Dort ist es auch,

wie hier, die besondere Sachkunde des Auskunftgebers und die erkennbare Bestimmtheit der

125 Picker, FS Medicus, S. 405; Jost, S. 175. Auch eine normative Vertragsauslegung darf die objektive Interessenlage der Parteien (Interessengegenläufigkeit) nicht ignorieren. Dies ist auch unmittelbar der früheren Rechtsprechung des BGH zu entnehmen, die den Drittschutz aufgrund dieser Gegenläufigkeit verneint hat; s. vor allem BGHZ 74, 281 (290): „einer solchen ergänzenden Auslegung könnte indessen der Umstand entgegenstehen, daß der ... Arbeitnehmer [A] ... gerade an einer Unrichtigkeit des Zeugnisses zu seinen Gunsten interessiert sein kann, mag diese Motivation auch eher im Bereich eines geheimen Vorbehalts liegen“. A.A. Phil-lipsen, S. 112-113. 126 Adolff, S. 102. 127 Picker, FS Medicus, S. 404-405; Adolff, S.101-102. Vgl. aber Philippsen, S. 145, 174, der die Verkehrsfähigkeit des Gutachtens von der Haftpflicht des Gutachters für seine Richtigkeit abhängen lassen will. S. dazu auch unten B. I. 3.2 sowie Fn 164. 128 Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 216, diesem folgend Papst, S. 101. 129 Es ist selbstverständlich, daß diese Überlegungen für den Normalfall gelten. Natürlich ist es möglich, „daß dem Auskunftsgläubiger auch die Interessen seines Kreditgebers am Herzen liegen“ und er im Einzelfall alles mögliche für ihn macht. Neben diesem Extremfall ist es auch möglich, daß der Schutz des D klar (nicht aber unbedingt ausdrücklich) vereinbart wird (s.u. C. I. 2.1.). Diese seltenere Möglichkeit kann aber nicht die Grundlage dieser Arbeit bilden; vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), S. 16 Fn 24; Stahl, S. 75. S. aber Dickes, S. 173-174, der das Regel-Ausnahme-Verhältnis dieser Betrachtung umkehrt.

22

Auskunft für den Dritten, auf die das Gericht abstellt131. Daß der Wille des A zur

Einbeziehung des D in den Schutzbereich seines (des A) Vertrages mit S bei Gegenläufigkeit

der Interessen zwischen A und D nicht durch dieselben Indizien ermittelt werden darf, wie der

Wille des D zur Gewährung eines eigenen Anspruchs gegen S, ist meiner Meinung

offensichtlich. Die Tatsache, daß der BGH vielleicht vom Ergebnis her argumentierend132

auch in dieser Dreieckskonstellation dem D einen eigenen Anspruch gegen S zusprechen will,

kann auf keinen Fall begründen, daß die Interessenlagen beim Vertrag zwischen A und S und

beim möglichen (konkludenten) Vertrag zwischen S und D gleichgelagert wären133: Während

der Wille des D für einen eigenen Anspruch gegen S auf der Hand liegt, ist die Unterstellung,

daß sich auch A für die Belange des D genauso interessiert wie er selbst, nicht ohne weiteres

richtig.

Die Fragwürdigkeit seiner Argumentation mit dem Parteiwillen bestätigt noch

deutlicher das Abstellen des BGH auf die Erwartungen des D und das Verkehrsbedürfnis (s.o.

B. I. 2.1.). Dies ist freilich darauf zurückzuführen, daß es in Wahrheit schwierig ist, die

Haftung des S allein auf den Willen von A und S abzustützen, wie der BGH aber behauptet,

da A kein Interesse für und S nur ein Interesse gegen den Schutz des D haben134. Daß die

Belange des D vielleicht mitberücksichtigt werden sollen (dazu s.u. C. II.), sagt allerdings

nichts für einen dahin gerichteten Willen von A und S aus.

Von dem Vorwurf der Fiktion abgesehen, wird dem VSD vorgeworfen, es ergäben

sich dadurch Nachteilen, daß die Rechtsposition des D nur eine vom Vertrag zwischen A und

S abgeleitete ist. Neben dem Entfallen des Drittschutzes im Falle der Nichtigkeit (z.B. infolge

Anfechtung) des Vertrages zwischen A und S135, werden auch die prinzipielle Anwendung136

des § 334 BGB (Einwendungsdurchgriff) und die Möglichkeit besonderer Vereinbarungen

zwischen A und S angeführt, die den Anspruch des D gegen S ausschließen könnten. Dabei

wird nicht nur das Mitverschulden des A erwähnt, mit dem sich die Rechtsprechung des BGH

beschäftigt und dessen Zurechnung an D durch eine stillschweigende Vereinbarung zwischen

A und S als abbedungen gesehen hat (s.o. B. I. 2.1.), sondern auch ein ausdrücklicher

Ausschluß der Drittschutzwirkung des Vertrages, eine allgemeine oder nur gegenüber dem

130 Adolff, S. 108. 131 Vgl. Fn 69. 132 Dickes, S. 163. 133 So aber anscheinend Dickes, S. 163. 134 Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 216: Die normale Funktion des Vertrages liegt in der Wahrnehmung der eigenen Interessen der Parteien – Hervorhebung im Original; vgl. Ebke, S. 48-50. 135 Grunewald, AcP 187 (1987), 290; Dickes, S. 182; Köndgen, Selbstbindung, S. 365; s. eine Erwiderung in Stahl, S. 81. Dieser Fall ist jedoch, soweit ersichtlich, nie in der Rechtsprechung vorgekommen. 136 S.o. B. I. 2.1. A.A. bei gegenläufigen Interessenlagen Medicus, JZ 1995, 309.

23

Dritten greifende Haftungsbegrenzung137, eine qualitativ (am Sorgfaltsmaßstab) bzw.

quantitativ (am Prüfungsumfang) reduzierte Prüfungs- bzw. Informationspflicht des S138. Da

der BGH die Schutzwirkung auf den Parteiwillen stützt, muß er konsequenterweise den

ausdrücklich ausgesprochenen Willen der Parteien gegen den VSD, möglicherweise auch in

den AGB des Gutachters, nach den allgemeinen Regeln (z.B. im Rahmen des § 138 BGB)

akzeptieren und den Schutz des D entsprechend verneinen. Bis jetzt ist dieser Fall aber nicht

vorgekommen.

Schließlich wird angeführt, der VSD laufe Gefahr, nahezu jede Kontur zu verlieren,

wenn man seine Reichweite im wesentlichen der Vertragsauslegung überantwortet, während

dadurch das Kriterium der Gläubigernähe (vgl. das „Wohl und Wehe“-Kriterium), das dem

VSD eine gewisse tatbestandliche Festigkeit verliehen habe, völlig entwertet werde139.

Unabhängig davon ist jedoch der Rückgriff auf die Vertragsauslegung für die Lösung eines

generellen und typischen Problems nicht geeignet; der Schutz des Dritten ist eine Aufgabe des

objektiven, wenn auch „ungeschriebenen“, Rechts und nicht der Vertragsparteien140. Die

Möglichkeit, daß deren Willen im Einzelfall auch darauf gerichtet sein kann, ändert daran

nichts.

3. Garantiehaftung des Sachverständigen141 (Grunewald, Philippsen)


Grundlage der Haftung des Sachverständigen für die Erstellung und das

Inverkehrbringen eines fehlerhaften Gutachtens ist nach dieser Ansicht eine

Garantieerklärung des S gegenüber dem Empfänger und folgerichtig der Abschluß eines

137 Ebke/Scheel, WM 1991, 393-394; Canaris, ZHR 163 (1999), 217; ders. JZ 1995, 444; Honsell, FS Medicus, S. 232; Dickes, S. 182-184; Ebke. S. 44. 138 Grunewald, AcP 187 (1987), 294; Kiss, WM 1999, 118-119; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 44. 139 Canaris, ZHR 163 (1999), 215. 140 Canaris, ZHR 163 (1999), 215; vgl. Jost, S. 177. Das ist ein allgemeiner Einwand gegen die Herleitung des VSD aus dem Parteiwillen: Da die Vertragsauslegung und -ergänzung vom Einzelfall ausgehen, passen sie zur Lösung eines generellen Problems kaum; „§ 157 (BGB) ist überfordert, wenn das Gesetz korrigiert werden soll“, Gernhuber, FS Nikisch, S. 265. Dazu s. auch Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S.28-29. Vgl. auch Assmann, JuS 1986, 887; Philippsen, S. 84-85. 141 Dieses Lösungsmodell deckt nur einen (jedenfalls großen) Teil dieser Arbeit, nämlich die Haftung der Sachverständigen für ihre gutachterliche Tätigkeit.

24

Garantievertrages142. Diesen Lösungsvorschlag hat zuerst Grunewald143 entwickelt; er wird

heute auch von Philippsen vertreten.

Nach dieser Meinung soll in der Erstellung des Gutachtens eine Erklärung des S

gesehen werden, die Haftung übernehmen zu „wollen“. Dabei wird indes nicht auf den

subjektiven rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen des Erklärenden abgestellt, sondern auf

„einen objektiven Erklärungstatbestand ... , der dem Erklärenden zugerechnet werden

kann“144. Maßgeblich sei deshalb nicht, ob der Sachverständige eine Garantieerklärung

tatsächlich gewollt hat, sondern ob „Personen, die von dem Auftraggeber verschieden sind,

aus ihrer Sichtweise heraus (Empfängerhorizont) diejenige sind, die sich auf das Gutachten

verlassen sollen“145. Die Annahme eines solchen „Willens“ hänge auch nicht davon ab, ob der

Sachverständige das rechtsgeschäftliche Erklärungsbewußtsein hat; ihm bleibe nur die

Möglichkeit einer Anfechtung seiner „Erklärung“ nach § 119 I BGB146.

Bei dieser Auslegung des Gutachtens spielt der berufliche Auftritt des

Sachverständigen eine große Rolle147. Denn er ist aufgrund seines Berufs zur unabhängigen

und unparteiischen Erstellung des Gutachtens verpflichtet148; ferner enthält das Gutachten

eine Richtigkeitsbehauptung und einen von der Person des Adressaten unabhängige

Geltungsanspruch149. Man geht also „allgemein davon aus, daß der Sachverständige hinter

seinem Gutachten steht und dafür, falls es schuldhaft fehlerhaft gehandelt hat, auch

einsteht“150.

Darüber hinaus würde das Gutachten seine Verkehrsfähigkeit verlieren, wenn daran

kein Haftungsversprechen des S gegenüber Dritten anknüpfen würde. Deshalb sei das

Haftungsversprechen des S sogar Teil seiner Pflichten gegenüber seinem Auftraggeber A, der

ein verkehrfähiges also mit Haftungsversprechen versehenes Gutachten wolle; folgerichtig sei

das mit der Erstellung des Gutachtens verbundene Dritthaftungsrisiko des S mit dem

vereinbarten Gutachterhonorar bereits abgedeckt. Dadurch werde auch das Problem der

142 Dies wird nicht immer explizit erklärt, s. z.B. Grunewald, AcP 187 (1987), 299ff: „Haftung aus Garantieerklärung“. Eine ausführliche Behandlung vieler der auftauchenden Probleme (Zustandekommen des Vertrages, Mehrfachvorlage des Gutachtens, Fälschung des Gutachtens durch den Mandaten, Haftungsausschluß im Gutachten usw.) s. bei Philippsen, S. 124ff. 143 Grunewald, AcP 187 (1987), 285ff. 144 Philippsen, S. 133. 145 Grunewald, AcP 187 (1987), 304. 146 Philippsen, S. 137-139. 147 Grunewald, AcP 187 (1987), 300: „berufliche Gewährübernahme“; Philippsen, S. 136, 141. S. auch seine ausführliche Analyse über die „legitimen Erwartungen“ aufgrund der Berufsrolle des Sachverständigen, S. 6ff. 148 Philippsen, S. 9ff. 149 Philippsen, S. 143. 150 Grunewald, AcP 187 (1987), 299; Philippsen, S. 153.

25

fehlenden Gegenleistung des D an S (Unentgeltlichkeit) als Auslegungshindernis151 gegen die

Annahme eines Garantievertrages gelöst152.

Inhalt der Garantieerklärung des S sei nicht etwa die Richtigkeit seiner Angaben,

sondern die Behauptung, daß S seinen Berufspflichten nachgekommen wäre: Im Falle eines in

diesem Sinne fehlerhaften Gutachtens muß er dem geschädigten D nicht den Zustand

herstellen, der bestehen würde, wenn das Gutachten richtig wäre, sondern denjenigen, der

bestünde, wenn S seinen Berufspflichten nachgekommen wäre, wenn er also ein richtiges

Gutachten erstellt hätte153. Ferner sei die Garantieerklärung des S von seinem Verschulden bei

der Erstellung des Gutachtens nicht unabhängig, sondern decke sie die zukünftigen

Dispositionen des Garantienehmers (D) nur mit Rücksicht auf den berufsspezifischen

Pflichtenmaßstab ab, den der Gutachter bei Erstattung seines Gutachten zu beachten hatte.

Vielmehr werde das Haftungsversprechen nur nach der Maßgabe abgegeben, daß der

Gutachter bei Ermittlung, Auswertung und Darstellung der Daten nicht gegen seine

Berufspflichten verstoßen hat, es gehe also um eine verschuldensabhängige154 Haftung im

Sinne der Einhaltung der einschlägigen beruflichen Standards155.

Folgerichtig wird angenommen, daß das Haftungsversprechen von dem Vertrag

zwischen A und S unabhängig und selbständig sei156. Deshalb ergebe sich der

Haftungsumfang nur aus dem Garantievertrag zwischen D und S oder, genauer gesagt, aus der

„Willenserklärung“ des Sachverständigen in seinem Gutachten, da es seitens des D bloß die

konkludente Annahme des Vertragsangebots geben kann. Im Gutachten könne also der

Sachverständige den Umfang seiner Haftung bestimmen, durch Haftungsausschluß bzw. -

begrenzung oder durch Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs seiner Arbeit, des Umfangs der

unternommenen Prüfung, des Zwecks, dem das Gutachten dienen soll, der Person(en), an die

sich das Gutachten richtet, usw., solange nicht ein gesetzliches Verbot entgegensteht157.

Unklarheiten würden zu Lasten des Gutachters gehen, er stehe also völlig dafür ein, was sich

aus seinem Gutachten (Empfängerhorizont) ergibt158.

Im Gegensatz dazu sei eine Garantieerklärung des S aus dem Gutachten in den Fällen

nicht zu entnehmen, daß „eine gewisse Seriositätsschwelle“ nicht erreicht worden ist (z.B.

151 Philippsen, S. 140-141. 152 Philippsen, S. 144-145. 153 Philippsen, S. 170-171 „negatives Interesse“; vgl. auch Jost, 270; Hopt, AcP 183 (1983), 624 sowie 709. Grunewald, AcP 187 (1987), 285ff., spricht sich dazu nicht aus. 154 Für jede Fahrlässigkeit: Philippsen, S. 171-173. 155 Philippsen, S. 132-133. Vgl. Grunewald, AcP 187 (1987), 299 (s. den Auszug im Text); s. auch Grunewald, JZ 1982, 630, 631. A.A. Hirte, S. 393. 156 Grunewald, AcP 187 (1987), 306. 157 Grunewald, AcP 187 (1987), 305-306; Philippsen, S. 167ff.

26

ärztliche Beratung in Frauenzeitschriften)159, daß es sich um Gutachten handelt, auf die sich

eine große Vielfalt von Personen verläßt (z.B. Wirtschaftsprüfertestate)160, oder daß es sich

vom Inhalt des Gutachtens ergibt, daß das Gutachten nicht zur Weitergabe an einen Dritten

bestimmt ist (Parteigutachten161), bzw. daß das Gutachten seinen Zweck bereits beim

Auftraggeber (A) erfüllt hat162.

3.2. Die Kritik

Wie der konkludente Auskunftsvertrag, müßte an sich auch der Garantievertrag an

dem fehlenden Willen des S scheitern, seine Haftung gegenüber einem anderen als seinem

Auftraggeber zu vereinbaren. Deshalb wird hier stärker objektiviert als dort und auf eine

normative, vom realen Willen des S unabhängige Auslegung seines Verhaltens abgestellt,

nämlich auf den Inhalt seines Gutachtens und den Eindruck, den es bei einem Dritten

erwecken könnte. Zunächst sind gegen diese immer noch rechtsgeschäftliche Konstruktion die

Einwände anzuführen, die aufgrund der objektiven Interessenlage der Parteien einen Vertrag

zwischen S und D verhindern: S hat keinen Grund163, seine Haftung in seinem Gutachten

(vorzuschlagen und anschließend stillschweigend) zu vereinbaren, solange er seine Pflichten

gegenüber seinem Auftraggeber (A) mit der Erstellung des Gutachtens erfüllt hat; durch eine

solche Vereinbarung würde er nichts mehr erwerben als ein erhöhtes Haftungsrisiko164. Diese

Überlegungen schließen auch einen rein objektiv zu ermittelnden Haftungswillen des S aus, da

auch vom (objektiven) Empfängerhorizont her nicht als Willen des S anzunehmen ist, was S

zu wollen keinen Grund hat; im Gegenteil sind bei der (objektiven) Auslegung seines

Handelns auch seine berechtigten Interessen nach Treu und Glauben (§ 157 BGB)

angemessen mit zu berücksichtigen165.

158 Philippsen, S. 153, 167-168; Grunewald, AcP 187 (1987), 305. 159 Grunewald, AcP 187 (1987), 300. 160 Grunewald, AcP 187 (1987), 302. 161 Im Zweifel erstattet ein Sachverständiger ein verkehrfähiges Gutachten, Philippsen, S. 153. 162 Grunewald, AcP 187 (1987), 300-303; Philippsen, 152-153, 156. 163 Dazu s. auch oben B. I. 1.2. sowie 2.2. 164 A.A. Philippsen, S. 144-145 (der Sachverständige werde dafür bezahlt, ein Gutachten zu erstellen, in dem auch ein Haftungsversprechen vorliegen soll – s.o. B. I. 3.1.). Wie schon früher gesagt (s.o. B. I. 2.2), interessiert sich indessen A nicht für die Haftung des S gegenüber möglichen Empfänger seines Gutachtens, sondern nur für die Tatsache, daß das Gutachten von einem Fachmann erstellt worden ist; die Sachkunde und folgerichtig die Überzeugungskraft, nicht hingegen die Haftung des S interessieren den A. Seine Pflichten hat also A schon dadurch erfüllt, daß er als Fachmann das Gutachten erstellt. Das Haftungsversprechen gegenüber D ist etwas weiteres, wofür S nicht bezahlt wird. 165 Musielak, WM 1999, 1596. S. auch oben B. I. 1.2.

27

Gegen das Ergebnis dieser normativen Auslegung ist sogar die Ansicht Philippsens166

selbst eingewandt worden, der S werde immer167 versuchen, seine „Erklärung“ wegen

fehlenden Erklärungsbewußtseins nach § 119 I BGB anzufechten168 und sich dadurch vom

Garantievertrag – nicht aber vom Schadensersatzanspruch des D nach § 122 BGB – zu

befreien: Wenn es aber immer so ist, dann dürfte das Gutachten dem dritten Empfänger nicht

den Eindruck erwecken können, es beinhalte ein Haftungsversprechen seines Herstellers, und

deshalb dürfe keine solche Willenserklärung angenommen werden169.

Ferner ist noch ein Einwand gegen diesen Lösungsvorschlag anzuführen: Den Kern

dieses Lösungsmodells bilden objektive und möglicherweise zwingende Elemente170. Wie

schon gesehen, wird auf die Verkehrserwartungen und deshalb mittelbar auf die

Verkehrsbedürfnissen abgestellt; maßgeblich sei nur die Person des Empfängers und deren

schutzwürdiges Vertrauen darauf, daß der Sachverständige seinen Pflichten bei der Erstellung

des Gutachtens nachgekommen sei. Auch wenn der Sachverständige kein Interesse für eine

Bekräftigung seiner Angaben durch ein Haftungsversprechen hat, dürfe das Vertrauen des D,

das besonders bei öffentlich bestellten Sachverständigen und Wirtschaftsprüfern in großem

Maße durch die gesetzlichen Vorschriften, welche ihre Pflichten zu Unparteilichkeit und

Unabhängigkeit bestimmen171, erweckt werde, nicht enttäuscht werden.

Davon abgesehen, wird darauf abgestellt, die Verkehrsfähigkeit des Gutachtens hänge

von der Haftpflicht des Sachverständigen ab. Zwar ist es vielleicht richtig, daß der große

Wert, den man auf das Gutachten legt, auch darauf basieren kann, daß der Sachverständige

dafür haften muß, und auch die Feststellung mag zutreffen, daß der Sachverständige

„gewissermaßen von dieser Einschätzung“ lebe172. Diese Feststellung geht jedoch weit über

die einzelne begutachtende Tätigkeit des Sachverständigen hinaus. Er wünscht sich vielleicht,

daß auf die Gutachten weiter vertraut werden kann, er hat aber keinen Grund, diese Tendenz

durch seine Haftung im konkreten Fall zu fördern. Das Vertrauen an die gutachterliche

Tätigkeit im allgemeinen hat auch seinen Auftraggeber dazu veranlaßt, sich ein Gutachten für

den konkreten Fall zu bestellen. Nach dessen Erstellung braucht aber S, dem dritten

166 S. 136ff sowie 173. 167 Philippsen, S. 133. 168 Diese Möglichkeit bejaht Philippsen, S. 136ff. 169 Canaris, ZHR 163 (1999), 212. 170 Hirte, S. 393. Die Ähnlichkeit mit den Ausführungen des BGH zur Begründung des VSD (s.o. B. I. 2.1) ist dabei auffällig. 171 Nachdrücklich Philippsen, S. 10ff. 172 Grunewald, AcP 187 (1987), 299.

28

Empfänger keine eigene Haftung zu versprechen, um sein Gutachten überzeugend zu machen

und seine Pflichten gegenüber A richtig erfüllt zu haben173.

Beide Ansatzpunkte, Verkehrs- bzw. Vertrauensschutz und die Einstufung der

Haftung des S als zwingende Voraussetzung für den Verkehrswert der begutachtenden

Tätigkeit, führen weit über eine rechtsgeschäftliche Haftungsbegründung hinaus und

bedürfen eher einer gesetzlichen Haftungsgrundlage. Beide Zwecke brauchen weder der

Sachverständige noch sein Auftraggeber zu verfolgen. Sie verlassen sich auf das Gesetz für

die weiteren Folgen des (möglich fehlerhaften) Gutachtens. Durch ihre rechtsgeschäftliche

Tätigkeit bezwecken beide die Pflege nur der eigenen Interessen174, die den Schutz des D und

das Weiterbestehen des allgemeinen Vertrauens an die gutachterliche Tätigkeit nicht

umfassen (s.o. B. I. 2.2.). Deshalb darf ihr (konkludenter oder hypothetischer) Willen – hier

vor allem des Sachverständigen – nicht zu diesen allgemeinen Zwecken hineingezogen

werden. Denn auch wenn versucht wird, einen besonderen „rechtsgeschäftlichen Willen“

unter Heranziehung rein objektiver und deshalb zwingender Elemente zu fingieren, darf eine

solche Auslegung – um Auslegung zu bleiben – nie der Verfolgung von Zwecken dienen,

welche der in Rede stehende Vertragsteil (hier S) nie verfolgen würde. Falls sie trotzdem

verwirklicht werden sollen, dann ist dies eine Aufgabe des objektiven Rechts, auch wenn es

dabei lückenhaft ist und korrigiert werden soll175.

4. Gesamtwürdigung der vertraglichen Lösungsmodelle

Die vertraglichen Lösungsvorschläge, welche in diesem Abschnitt dargestellt worden

sind, beruhen auf die Unterstellung zweier rechtsgeschäftlicher haftungsbegründender

Willenserklärungen, entweder zwischen D und S (s.o. B. I. 1. und 3.) oder zwischen A und S

(s.o. B. I. 2.). In keinem Fall geht es um ausdrückliche Erklärungen, und deshalb liegt der

Vorwurf der Fiktion bei allen Vorschlägen sehr nahe. Schwerstwiegendes Argument gegen

solche Konstruktionen ist die objektive Interessenlage, aufgrund derer mindestens einer der

Beteiligten (vor allem S) sich den vermeintlichen Vertrag oder den vermeintlichen

Vertragsinhalt nie wünschen, geschweige denn selbst vorschlagen würde. Dies schließt nicht

nur einen hypothetischen Parteiwillen zur Haftungsübernahme – ein Willen den die Partei

selbst nie hätte, darf ihr auch nicht unterstellt werden –, sondern auch eine objektive bzw.

normative Ermittlung einer entsprechenden Willenserklärung aus, wie es die Rechtsprechung

173 S. Fn 164 174 Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 216. 175 So auch Bayer, JuS 1996, 476. Vgl. auch Fn 140.

29

(s.o. B. I. 1. und 2.) und noch deutlicher die Literatur (s.o. B. I. 3.) versucht. Was aufgrund

der objektiven Interessenlage undenkbar ist (vor allem der Haftungswille des S), darf vom

Empfängerhorizont her auch nicht so „verstanden“ werden (s.o. B. I. 1.2. und 3.2.).

Es sei nochmals darauf hingewiesen, daß die allgemeinen Zwecken, welche

Rechtsprechung und Literatur vor Augen haben, durch den Parteiwillen nicht unbedingt

erreicht werden können, solange man beim traditionellen Verständnis des Parteiwillens

festbleibt. Denn Privatautonomie heißt natürlich auch, daß innerhalb der allgemein geltenden

Grenzen (z.B. §§ 134, 138 BGB) die möglichen Vertragsparteien nicht allgemeine Zwecke

der Rechtsordnung verfolgen müssen. Falls man also die Haftung von einem möglichen

gegenläufigen Parteiwillen unabhängig für objektiv richtig und für rechtlich geboten hält, und

das machen m.E. Rechtsprechung und Literatur, darf man nicht mit dem privatautonomen

Parteiverhalten argumentieren, wenn man der Parteiautonomie im eigentlichen Sinn nicht

Gewalt antun will.

II. Selbständige Haftungsmodelle

1. Haftung aufgrund der beruflichen Stellung des Auskunftgebers

Gemeinsam in dieser Gruppe ist das Abstellen auf die berufliche Stellung des

Auskunftgebers als Haftungsgrundlage. Darin ist auch der Unterschied zu anderen

Haftungsvorschlägen zu sehen, nämlich daß die Einordnung der Haftung in das Vertrags-

bzw. Deliktsrecht, wenn sie überhaupt erfolgt, zweitrangig ist; entscheidend ist in Wahrheit

die Tatsache, daß die Auskunft im Rahmen der Berufstätigkeit des Auskunftgebers erteilt

wird. Im Gegensatz zu den anderen Haftungsmodellen, in denen der Beruf zwar eine wichtige

Rolle immer aber auf der Basis einer anderen Haftungsgrundlage wie der Vertrag spielt, hat er

hier eine selbständige haftungsbegründende Funktion. Dagegen wendet sich auch die

einschlägige Kritik (s.u. B. II. 1.2.).

1.1. Die Lösungsmodelle

30

1.1.1. Übernahme des Ausgleichs von Informationsdefiziten des Auskunftempfängers

durch den Auskunftgeber (Jost)

1.1.1.1. Das Lösungsmodell

Die von Jost befürwortete Haftungskonstruktion basiert auf der Annahme einer

Sonderverbindung zwischen S und D; sie sei insofern als quasi vertraglich anzusehen176. Als

Haftungsgrundlagen werden sowohl ein Vertrag zwischen S und D als auch das Vertrauen des

D abgelehnt: Der erste wird als Fiktion bezeichnet, da in der Wissenserklärung des S keine

rechtsgeschäftliche Willenserklärung anzusehen sei, das zweite wird als überflüssige

Voraussetzung angesehen177.

Trotzdem sieht Jost eine Geltungserklärung178 in den Angaben des S, eine Erklärung

dafür nämlich, die erteilte Information sei richtig. Das Verpflichtungsmerkmal dieser

Geltungserklärung, das die Haftung des S rechtfertige, sei nur in Verbindung mit der Tatsache

zu sehen, daß sie von einem Fachmann (S) stammt; denn er sei aufgrund seiner besonderen

(beruflichen) Stellung dem Auskunftempfänger (D) an der Sachkunde für die Beschaffung

und Aufbereitung von Informationen bzw. an der Verfügungsmöglichkeit hierüber so

überlegen, daß der Empfänger auf die Erklärung des Auskunftgebers überhaupt angewiesen

sei, wenn er nicht einen ungleich höheren Aufwand betätigen will179.

Diese fachmännisch autorisierte Auskunft sei, auch wenn nicht geschuldet, immer

noch eine Leistung des S an D zum Ausgleich des Informationsdefizits des D. Dadurch erhalte

S Einflußmöglichkeiten auf den Vermögensbestand des D in dem Sinne, daß die für beide

Seiten erkennbare Übernahme der Informationsbeschaffung durch S eine Gefahr für D aus

eventuellen Falschangaben bilde. Dadurch entstehe eine Sonderverbindung zwischen D und

S, die keine primäre Leistungspflicht auf Auskunftserteilung, sondern nur eine Schutzpflicht

für das Vermögen des D umfasse und seinen Schadensersatzanspruch rechtfertige180.

Allerdings könne diese Sonderbeziehung grundsätzlich nur mit Willen des S

entstehen, indem sie nur mit demjenigen Dritten entstehe, für den die Auskunftserklärung als

Wissenstransfer bestimmt ist, unabhängig davon, auf welchem Weg oder Umweg die

176 Jost, S. 253. Deliktsrechtliche Ansätze schließt Jost, S. 253-255, ebenso ausdrücklich aus. 177 Jost, S. 255 und 257 entsprechend. 178 Jost ordnet die Aussage des S als kommunikatives Handeln zwischen der rechtsgeschäftlichen Willenserklärung und dem Realakt ein. Entsprechend hält er zwar die Regeln zur Geschäftsfähigkeit (§§ 104ff. BGB) für analog anwendbar, er schließt aber die Anfechtungsmöglichkeit wegen Irrtums über die rechtlichen Folgen aus, Jost, S. 260-261. 179 Jost, S. 255. 180 Jost, S. 256-257 sowie 278.

31

Auskunft den Adressaten erreicht. Die Gerichtetheit der Auskunft könne sich auch konkludent

ergeben, wenn z.B. klar ersichtlich ist, daß „hinter“ dem Auftraggeber weitere „Interessenten“

stehen, denen die Stellungnahme des S zugeleitet werden wird. Trotzdem soll es ausreichen,

daß S die Auskunft für D bestimmt hat, auch wenn sie ohne seinem Willen D erreicht –

analoge (?) Anwendung der Regeln über die Abgabe von Willenserklärungen – §§ 130ff.

BGB181.

1.1.1.2. Die Kritik

Jost will eine Sonderbeziehung zwischen S und D konstruieren, die unter der Schwelle

einer vertraglichen Sonderverbindung liegt. Wäre einziger Grund zum Entstehen dieser

Sonderbindung und dadurch zur Haftungsbegründung nur die Erteilung der Auskunft, dann

stünde bereits § 675 II BGB entgegen (s.o. B. I. 1.2.). Als zusätzliches Element nennt dabei

Jost zunächst die berufliche Stellung des S. Auf die Frage, inwiefern diese allein einen

eigenständigen Haftungsgrund bilden könnte, ist noch unten einzugehen.

Des weiteren nimmt Jost an, S habe durch seine Auskunft den Ausgleich des

Wissensdefizits des D übernommen und deshalb Einflußmöglichkeiten auf sein Vermögen

erhalten. Auch wenn man eine solche Übernahme annähme182, würde damit nichts über den

Grund der Haftung besagt, solange es ausdrücklich nicht um eine vertragliche oder

Vertrauenshaftung geht (s.o. B. II. 1.1.1.1.). Weitere Erklärungen wären dabei unbedingt

notwendig. Ferner erwächst dem D eine Gefahr zu Vermögensverlusten und entstehen die

möglichen Einflußmöglichkeiten des S erst durch die Entscheidung des D, die empfangene

Auskunft als Grundlage seiner Dispositionen zu machen. Aus welchem rechtlich relevanten

Grund gerade diese Entscheidung des D geschützt werden soll – schutzwürdiges Vertrauen

und Vertrag spielen dabei nach Jost keine Rolle – wird nicht geklärt.

Diesen Grund können aber weder der Geltungsanspruch der Angaben des S noch seine

Wissensüberlegenheit gegenüber D ermitteln. Der erste ist Element jeder Auskunftserteilung,

und deshalb ist insoweit nur eine quantitative Differenzierung der fachmännischen Auskunft

gegenüber der Auskunftserteilung durch Nichtfachleute möglich. Diese Differenzierung reicht

181 Jost, S. 259-260. 182 Diese setzt begrifflich einen entsprechenden Willen des S voraus – dabei wird allerdings ein rechtsgeschäftlicher Willen, der zu einem entsprechenden Vertrag mit D führen könnte, von Jost ausgeschlossen. Diesem Willen steht aber zunächst die Feststellung entgegen, daß S die Auskunft an D primär als Erfüllung seiner Leistungspflicht gegenüber seinem Gläubiger A erteilt. Daß es trotzdem diesen Übernahmewillen gibt, muß durch weitere Indizien nachgewiesen werden, als die bloße Erteilung der Auskunft; diese Indizien stellt Jost indes nicht dar. Ferner ist sogar bereits zweifelhaft, inwiefern selbst ein solcher nicht rechtsgeschäftlicher Wille eine entsprechende Bindung erzeugen kann (s.u. B. II. 1.1.2.2.).

32

aber zur Erläuterung, warum sich die einfache Auskunftserteilung des § 675 II BGB qualitativ

zu einer rechtlich bindenden Auskunftserteilung ändert, für die S einstehen muß, nicht aus.

Die zweite ist vielleicht der Grund, warum D der Auskunft des S vertraut und aufgrund derer

einen Schaden erleiden muß, aber im Zivilrecht noch kein selbständiger

haftungsbegründender Tatbestand183. Die in Rede stehende Wissensüberlegenheit des S

könnte vielleicht als Indiz dafür dienen, daß „die Auskunft ... für den Anfragenden erkennbar

von erheblicher Bedeutung ist, und er sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen

machen will“, daß also zwischen D und S ein konkludenter Auskunftsvertrag abgeschlossen

worden wäre (s.o. B. I. 1.1.), oder daß D an die Richtigkeit der Auskunft vertraut hat

(Vertrauenshaftung), beide Möglichkeiten werden aber von Jost ausgeschlossen. Den

Haftungsgrund vermag sie also nicht zu klären.

Diesen Grund kann auch nicht die Stellungnahme klären, es gehe dabei um eine

Leistung des S an D, denn damit wird nicht der Grund erteilt, warum diese vertragslose

Leistung nach den entsprechenden beruflichen Standards bewirkt werden soll.

Als einziger Haftungsgrund bleibt folgerichtig184 der Beruf des Auskunftgebers als

solcher, der auch das Element der Wissensüberlegenheit gegenüber nicht Berufsangehörigen

und des größeren Geltungsanspruchs der einschlägigen Angaben beinhaltet (dazu s.u. B. II.

1.2.).

1.1.2. „Selbstbindung ohne Vertrag“ (Köndgen)

1.1.2.1. Das Lösungsmodell

Obwohl Köndgen den Beruf als selbständige Haftungsgrundlage ablehnt185, ist sein

Modell für die Auskunftsdritthaftung hier einzuordnen, zum einen weil er selbst die

einschlägige Haftung als „Berufshaftung“ bezeichnet186, und zum zweiten weil er zumindest

für die Wirtschaftsprüfer und die öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen –

zwei der wichtigsten Berufe im Bereich der Auskunftshaftung – eine Sonderdeliktshaftung

ohne Bezug auf das allgemeine Deliktsrecht bejaht187.

183 Vgl. Wiegand, S. 284. Daß die Wissensüberlegenheit vielleicht als Grund einer möglichen, zukünftigen richterlichen Rechtsfortbildung dienen kann, ändert dabei nichts. 184 Zur dogmatische Begründung der Haftung reicht die ökonomische Bejahung ihrer Notwendigkeit, Jost, S. 213ff., freilich nicht aus. 185 Köndgen, Selbstbindung, S. 359. S. auch unten B. II. 1.2. 186 Köndgen, Selbstbindung, u.a. S. 352, 362, 374. 187 Köndgen, Selbstbindung, S. 389, 392, 401.

33

In seinem System der Auskunftshaftung unterscheidet Köndgen zwischen der

allgemeinen, quasi-vertraglichen, und der speziellen sonderdeliktischen Haftung für die

„Berufe öffentlichen Glaubens“188. In beiden Fällen spielen die Rollenerwartungen an den

Berufspraktiker bzw. an das System, an dem er teilnimmt (Systemvertrauen189), eine große

Rolle190.

Der erste Haftungstyp sei nach Vertragsrecht zu beurteilen, und zwar mit allen

Konsequenzen für Beweislast und Gehilfenhaftung191. Die Haftung beruhe dabei auf dem

Wahrheits- und folglich dem Geltungsanspruch, der in einer Auskunftserteilung

normalerweise impliziert werde. Dieser Geltungsanspruch – natürlich von schwächerer

Intensität als die Selbstbindung durch (rechtsgeschäftliches) Versprechen – sei das

Vertragsähnliche an der Auskunftshaftung, aufgrund dessen die Sonderverbindung zwischen

S und D entstehe. Es gehe dabei nicht um eine „Haftung für den Bruch des gegebenen Worts,

sondern [um eine] culpa-Haftung für fehlerhaftes Handeln“192. Ferner sei diese

Sonderverbindung durch „die konsensuale Einräumung einer fiduziarisch gebundenen

Machtposition an den Auskunftgeber“ bekräftigt, die durch das Auskunftsersuchen seitens des

D und das Eingehen des S auf die Anfrage des D stattfinde. Der Auskunftgeber nehme

nämlich durch seine Antwort eine „fiduziarische Position über das Vermögen des

Anfragenden wahr und muß entsprechende Sorgfalt walten lassen“. Daran ändere sich nichts

dadurch, daß „nicht der Auskunftempfänger, sondern der Auskunftgeber den Kontakt

eröffnet“193. Weitere Voraussetzungen der Haftung seien die Marktbezogenheit der

Auskunftserteilung als „ein allererster «Einstieg» in den haftungsrelevanten Bereich“194 und

das Tätigwerden innerhalb der Berufsrolle des Auskunftgebers, der Bezug nämlich der

Auskunftserteilung entweder auf die beruflich erworbene Fachkunde oder auf die Sachnähe

des Auskunftgebers195.

Zur Bestimmung des geschützten Personenkreises bedient sich Köndgen des Begriffs

der vom Berufspraktiker „intendierten Benefiziare“. Ein unmittelbarer Kontakt zwischen S

und D sei entbehrlich, solange D – aus der Sicht des S – „bestimmungsgemäß“ und nicht bloß

188 Bei diesem Gegensatz ist nicht besonders klar, welchen Platz in diesem System die deliktische Berufshaftung für primäre Vermögensschäden, die Köndgen auch befürwortet (S. 365ff.), bezüglich der Auskunftshaftung einnehmen soll. Vgl. Hirte, S. 396. 189 Köndgen, Selbstbindung, S. 380. 190 Köndgen, Selbstbindung, S. 353. 191 Köndgen, Selbstbindung, S. 362. 192 Köndgen, Selbstbindung, S. 357-358. 193 Köndgen, Selbstbindung, S. 358. Dasselbe gelte auch bei Weitergabe der Auskunft, s. gleich unten. 194 Deshalb schieden Fälle wie der Börsentip auf der Cocktailparty als nicht haftungswürdig aus, Köndgen, Selbstbindung, S. 360. 195 Köndgen, Selbstbindung, S. 359-362.

34

vorhersehbar von beruflichem Handeln des S betroffen wird196. Solche „intendierte

Benefiziare“ seien z.B. der neue Arbeitgeber beim Arbeitgeberzeugnis bzw. der Kunde, in

dessen Interesse seiner Bank von einer anderen Auskunft erbittet (Fall 1)197.

Deliktsrechtlicher Natur sei auf der anderen Seite die Auskunftshaftung bei den

„Berufen öffentlichen Glaubens“, vor allem die Haftung des Wirtschaftsprüfers und des

öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Dabei wird auf die „öffentliche

Funktion“ abgestellt, welche diese Berufe erfüllen, nämlich die mit autoritativem

Geltungsanspruch Beglaubigung rechtsrelevanter Tatsachen. Der Schwerpunkt der

beruflichen Tätigkeit liege hier nicht in der vertrauensvollen Beziehung zu einem Klienten,

wie es beim ersten Haftungstyp der Fall ist, sondern in der verantwortlichen Aufgabe, für eine

unbegrenzte Vielzahl potentieller Interessenten künftige Ungewißheit auszuschalten. Die

öffentliche Autorität dieser Berufe werde nicht nur durch die von den Berufsordnungen

vorgesehene Pflicht zur Unparteilichkeit bei der Beglaubigungstätigkeit bzw. durch die

öffentliche Bestellung und Vereidigung bekräftigt, sondern auch durch äußerliche

Rollenattribute – z.B. die Führung eines Amtssiegels und einer Berufsbezeichnung –

symbolisiert. Die Sicherung der Erwartungen von diesem System verwirkliche sich durch eine

Sonderdeliktshaftung gegenüber den Interessenten der Beglaubigungstätigkeit198. Wie sich

schon aus der Bezeichnung der Haftung als (sonder-) deliktisch ergibt, dürfte sie nach den

allgemeinen Regeln gegenüber allen Geschädigten gelten199. Eine Vermilderung aufgrund der

Beweisnot des Geschädigten erfolge im Köndgenschen System durch eine

Beweiserleichterung, die aber nicht bis zum Beweislastumkehr führen dürfe200.

1.1.2.2. Die Kritik

Ähnlich wie Jost (s.o. 1.1.1.) begründet Köndgen die Haftung in seinem quasi-

vertraglichen System201 mit einer Sonderverbindung, welche auf dem Geltungsanspruch der

erteilten Auskunft und „fiduziarische Position“ des Auskunftgebers über das Vermögen des

196 Köndgen, Selbstbindung, S. 362-364. 197 Köndgen, Selbstbindung, S. 364-365. 198 Köndgen, Selbstbindung, S. 381-383. 199 Vgl. Köndgen, Selbstbindung, S. 396 sowie 393. 200 Köndgen, Selbstbindung, S. 393-395. 201 Auf der anderen Seite basiert die Sonderdeliktshaftung für die Berufe öffentlichen Glaubens lediglich auf der entsprechend berufsspezifischen Erteilung der Auskunft; deshalb ist auf die Ausführungen allgemein zur Berufshaftung (s.u. B. II. 1.2.) und zu den deliktsrechtlichen Lösungen zu verweisen.

35

Auskunftempfängers beruhe202. Zunächst sei auf die Kritik an Jost (s.o. B. II. 1.1.1.2.)

verwiesen. Vielmehr ist aber bei beiden Systemen ein tieferer Punkt ihrer Begründung zu

beachten.

Beide Systemen wollen die Haftung des S auf sein Verhalten stützen, da er freiwillig

die Auskunftserteilung übernimmt. Zwischen S und D entstehe durch Anfrage und Antwort

(auch mittels Vermittlung des A) eine Sonderverbindung, die zwar über den bloß sozialen

Kontakt hinausgehe203, jedoch unter der Schwelle der vertraglichen Bindung liege (s.o. B. II.

1.1.1.1. und 1.1.2.1.). Dieser Annahme steht jedoch die grundlegende Entscheidung der

zivilrechtlichen Rechtsordnung entgegen, den Parteien den Vertrag als Instrument der

Selbstbindung (§ 305 BGB) zur Verfügung zu stellen. Solange sich aber die Parteien dessen

nicht bedienen wollen, kann eine Selbstbindung nicht auf eine andere Weise erfolgen204.

Dieser Einwand gilt zwar am deutlichsten für Köndgen, ist aber auch für Jost gerechtfertigt,

da nach ihrer Meinung in der Übernahme der Informationsbeschaffung des

Auskunftempfängers durch den Auskunftgeber205 ein Moment der Übernahme eigener

Verantwortung anzusehen ist, woran gerade sich die Haftung anknüpfe. Dagegen kann auch

nicht mit soziologischen und theoretischen Ausführungen über die Berufsrollen argumentiert

werden, da sie (noch) keine anerkannte Haftungsgrundlage bilden206.

1.1.3. „Offenes Berufsbild“ des Auskunftgebers (Lammel)

Von einer „privatrechtlichen Haftung kraft Amtes“ spricht Lammel, die systematisch

nicht in den Rahmen Vertrag oder Delikt gepreßt werden dürfe207. Diese Haftung nimmt er

bezüglich der Berufe des Rechtsanwalts, des Notars und des Wirtschaftsprüfers, des

Steuerberaters, des öffentlich vereidigten und bestellten Sachverständigen sowie bezüglich

der Banken an208.

Auszugehen sei dabei vom Erwartungshorizont der Ratsuchenden: Man wende sich an

diese Berufsgruppen, weil man annehmen dürfe, entsprechend dem vorgegebenen Berufsbild

belehrt zu werden. Dabei wird von den „Rollenerwartungen“ in der Gesellschaft gesprochen,

202 Vgl. Jost, S. 278: „[Der] Haftungsgrund liegt gerade in der beiden Seiten erkennbaren Übernahme des Ausgleichs von Informationsdefiziten des Auskunftempfängers durch den Berater“ (meine Hervorhebungen). 203 Köndgen, Selbstbindung, S. 358. 204 Canaris, 2. FS Larenz, S. 93-94; Philippsen, 237. Vgl. aber Esser/Schmidt, Schuldrecht, S. 56. Natürlich nur soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht – § 305 BGB (vgl. §§ 657ff. BGB – Auslobung). 205 Jost, S. 279. 206 Canaris, 2. FS Larenz, S. 94; Breinsdorfer, S. 185. 207 Lammel, AcP 179 (1979), 365. Trotzdem ordnet Hirte dieses Modell zu den vertraglichen ein, S. 391-392. 208 Lammel, AcP 179 (1979), 362-364.

36

die dadurch legitimiert werden, daß die betroffenen Personen als Funktionsträger auftreten,

nämlich in ihrer „Rolle“ als Anwälte, Wirtschaftsprüfer oder Banken. Die gegenüber dem

Rollenträger rechtliche Legitimation inhaltlicher Vorstellungen von seinem Verhalten lasse

sich weiter in den Gesetzen209 finden, die den Zugang zu den genannten Berufen und ihren

Inhalt regeln. Auf diese Gesetze könnten auch die Elemente einer „Professionalisierung“

zurückgeführt werden, d.h. die Merkmale, mittels derer eine Höherbewertung des ausgeübten

Berufes erreicht werden sollte. Voraussetzung dieser durch die staatliche Regelung festgelegte

„herausgehobenen“ Stellung sei nicht die vertragliche oder ähnliche Beziehung zum Klienten,

sondern die „Beschäftigung mit einem dem Jedermannswissen entzogenen Fachgebiet“. Für

die Haftung gegenüber Dritten, Nichtvertragspartnern, muß es sich aber ferner um ein

„offenes Berufsbild“ handeln210.

Bei Notaren, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und öffentlich vereidigten und

bestellten Sachverständigen lasse sich die Öffnung des einschlägigen Berufes zur

Allgemeinheit grundsätzlich durch ihre gesetzlich festgelegten Pflichten indizieren, die

unabhängiges und unparteiisches Handeln fordern. Dazu sollten auch die Prüfungen zählen,

die für den Zugang zu der einschlägigen Berufstätigkeit erforderlich sind. Beim Rechtsanwalt

würden seine Verpflichtung an das Gemeinwesen und seine Stellung als unabhängiges Organ

der Rechtspflege die entsprechende Rolle spielen. Bei den Banken sei hingegen die

„Offenheit“ ihrer Tätigkeit nicht nur in der gesetzlichen Regelung ihrer Geschäfte (vor allem

KWG) anzusehen, sondern auch in ihrer Selbstorganisation in AGB, denn diese würden hier

hinsichtlich der Grundlagen der Berufsausübung lediglich das Gesetz vertreten, soweit aus

ihnen auf die haftungsbegründende Offenheit der Tätigkeit geschlossen werden könne211.

Was die Begrenzung der neben dem Vertragspartner geschützten Personen angeht,

wird sie durch die Voraussehbarkeit der Auskunftsweitergabe bestimmt212; ansonsten wird der

geschützter Personenkreis nicht definiert213.

Obwohl im Lammelschen System das Vertrauen in die berufsspezifische Sachkunde

mehrmals erwähnt wird214, spielt es eine eher untergeordnete Rolle für die

Haftungsbegründung. Im Gegenteil liegt der Schwerpunkt auf der besonderen beruflichen

Stellung des Auskunftgebers. In diesem Sinne ist die „Offenheit“ des Berufs, d.h. seine nicht

209 S. Beispielsweise §§ 1, 3 I sowie 6ff. BRAO; §§ 1, 14 I 2, 24 I 1 sowie 3ff. BNotO; §§ 1 sowie 43 I WPO; § 36 I GewO usw.; s. Lammel, AcP 179 (1979), 362-363. 210 Lammel, AcP 179 (1979), 359-362. 211 Lammel, AcP 179 (1979), 362-364. 212 Lammel, AcP 179 (1979), 365. 213 Vgl. Dickes, S. 192. 214 S. beispielsweise Lammel, AcP 179 (1979), 365, 366.

37

auf den jeweiligen Partner fixierte gesetzliche Ausgestaltung, kein haftungstragendes

Element, sondern lediglich das Charakteristikum derjenigen Berufe, die einer

Auskunftshaftung unterliegen215.

1.1.4. Haftung kraft Berufsrechts (Hopt, Zeuner)

Das Berufsrecht nennen Hopt216 und Zeuner217 als Grundlage für die Auskunftshaftung

gegenüber Dritten. Als Berufsrecht wird die besondere Regelung der geschäftsbezogenen

Tätigkeit gemeint, welche auf dem beruflichen Auftreten218 am Markt basiere und die damit

verbundenen Rechtsfolgen und besonderen Pflichten bestimme. Das Berufsrecht in diesem

Sinne beruhe auf dem „Willen“ der Rechtsordnung, die durch die berufliche Spezialisierung

am Markt erweckten Erwartungen zu schützen, um damit die „Waffengleichheit“ und die

„Optimierung“ am Markt als Folge verbesserter Schadensprävention und -verteilung zu

verwirklichen219. Das tatsächliche Vorliegen des Berufsrechts lasse sich in den richterlichen

Entscheidungen feststellen, deren eigentliche Grundlage zur Bejahung der einschlägigen

Haftung in Wahrheit die Berufstätigkeit des Betroffenen gewesen sei, auch wenn sie

ausdrücklich auf andere Haftungsgrundlagen abgestellt haben, wie z.B. das Vertrauen oder

der stillschweigend abgeschlossene Vertrag220.

In diesem Rahmen sei auch die Haftung in den Auskunftsfällen aufgrund Berufsrechts

darauf zurückzuführen, daß der Auskunftgeber die Auskunft „kraft Gewerbes oder Berufes“

erteile221. Es handele sich also weder um eine vertragliche noch um eine deliktische, sondern

um eine gesetzliche, von den deliktsrechtlichen Schwächen222 befreite Haftung223. Diese

knüpfe sich an das privatautonome, nicht aber rechtsgeschäftliche Handeln des

Auskunftgebers, nämlich die Auskunftserteilung, den durch seine Berufsrolle erweckten

215 Vgl. Lammel, AcP 179 (1979), 366. 216 Hopt, AcP 183 (1983), 683 sowie 705 ff. 217 Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5. Obwohl er auch das Vertrauen an die Berufstätigkeit erwähnt, wird damit lediglich die subjektive Seite der objektiven an das berufliche Auftreten geknüpften Verhaltensmuster und -erwartungen gemeint, welche die Basis des Berufsrechts bilden sollen; letzteres allein begründe jedoch die Haftung. Daran ändert auch seine Ausführung nichts, daß ihm die Anlehnung an das Vertragsrecht positiv scheine, s. sein Schlußwort, S. 44. 218 „Beruf im Sinne des Berufsrechts ist jede selbständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person am Markt“; die herkömmlichen Gewerbe- und Unternehmensbegriffe „können ... bei entsprechend weiter Fassung mit dem Berufsbegriff deckungsgleich werden“, Hopt, AcP 183 (1983), 719. Ausführlicher, S. 669ff. 219 Hopt, AcP 183 (1983), 645ff. 220 S. z.B. Hopt, AcP 183 (1983), 618, 629, 632, 644. 221 Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5. 222 Hopt, AcP 183 (1983), 662, Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6. 223 Hopt, AcP 183 (1983), 662, 663, 718.

38

gesellschaftlichen Erwartungen entsprechend224. Solange sich hier bestimmte

Mindesterwartungen bereits herausgebildet und verfestigt haben, seien sie nicht mehr beliebig

durch gegenteilige Erklärungen des Auskunftgebers beiseite zu schieben; eine

Haftungsausschluß für einfache Fahrlässigkeit sollte allerdings unbedenklich sein225.

Was den geschützten Personenkreis angeht, werde er durch die Bestimmtheit der

Auskunft eingeschränkt, um ein völlig unkalkulierbares Haftungsrisiko des Auskunftgebers

zu verhindern226. Die Bestimmtheit dieser „beruflichen Gewährübernahme“227 bezüglich

einem Empfänger der Auskunft sei danach zu beurteilen, ob dieser nach den anerkannten

Verhaltensmustern des jeweiligen Berufsfeldes die betreffende Auskunft als auch für ihn

bestimmt annehmen dürfte228. Auf der anderen Seite sollte dem Auskunftgeber das Recht

vorbehalten werden, durch Beifügung einer entsprechenden, für den Betroffenen klar

erkennbaren Erklärung die Entstehung dieser haftungsbegründenden Sonderbeziehung von

vornherein ausschließen bzw. einschränken zu können229.

1.1.5. „Unternehmerische Außenhaftung“ (Hirte)

Mit der Auffassung, § 676 BGB a.F. (heute 675 II BGB) regele nur die Haftung des

Privatmanns gegenüber Dritten, knüpft Hirte230 an die Unternehmereigenschaft des

Auskunftgebers an231, um seine Haftung für falsche Auskunft gegenüber Dritten bejahen zu

können. Was er genau als „Unternehmen“ bezeichnet, ist jedoch nicht einfach zu entnehmen;

anscheinend sei die unternehmerische bloß der abhängigen, marktbezogenen

dienstleistungsspezifischen232 (arbeitnehmerischen) Tätigkeit entgegenzustellen, wobei sich

beide Tätigkeiten dadurch unterscheiden, daß der Unternehmer selbst das Risiko übernehme,

daß seine Leistungen den gewünschten Erfolg erbringen, während beim Arbeitsvertrag dieses

224 Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5, ders. in seinem Schlußwort S. 44; Hopt, AcP 183 (1983), 645. Vgl. auch Hopt, FS Pleyer, S. 359. 225 Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 5. Deutlicher in seinem Schlußwort, S. 44. 226 Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6-7; Hopt, FS Pleyer, S. 359. 227 Hopt, AcP 183 (1983), 683; ders., FS Pleyer, S. 359; ders. NJW 1987, 1746. 228 Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 7. Demgegenüber bejaht Hopt, NJW 1987, 1746, die Haftung gegenüber dem „ersten Dritten“. 229 Z.B. durch die Bestimmung, daß die Drittweitergabe der Auskunft nur aufgrund der schriftlichen Zustimmung des Auskunftgebers erfolgen darf, Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 7. 230 S. 412ff. 231 Hirte, S. 419. 232 Hirte, S. 353.

39

Risiko vom Arbeitgeber getragen wird233. Im allgemeinen ist mir allerdings kein Unterschied

zum Berufsbegriff von Hopt (s.o. B. II. 1.1.4.) ersichtlich234.

Hirte geht von der Feststellung aus, in der Rechtsprechung und im Schrifttum bestehe

Konsens über die Ergebnisse in den weitaus meisten Fällen der Auskunftshaftung gegenüber

Dritten, die aus diesem Grund unmittelbar und allein im Wege richterlicher Rechtsfortbildung

begründet werden könne235. Angesichts der Klärung der einschlägigen Zentralfragen

erscheine deshalb die Zuordnung der Haftung zum Vertrags- oder Deliktsrecht nicht mehr

notwendig. Wollte man trotzdem unbedingt eine Einordnung vornehmen, wäre die Haftung

aufgrund der Freiwilligkeit bei der Übernahme der unternehmerischen Tätigkeit eher in das

Vertragsrecht einzuordnen; für die Zuordnung zum Vertragsrecht als das Recht der

Sonderverbindungen spreche außerdem die Geltung der Haftung nur gegenüber einem

bestimmten Personenkreis, im Gegensatz zur Jedermannshaftung des Deliktsrechts236.

Als Kriterium für die Bestimmung des geschützten Personenkreises nennt Hirte die

Vorhersehbarkeit der Drittschädigung. Durch Anlehnung an das vertragliche Modell will er

ferner die mit der Vorhersehbarkeit verbundenen Unschärfen durch die Möglichkeit des

Haftungsbeschränkung auch durch AGB verringern lassen; für typische Situationen

potentieller Drittschädigungen sollte sich dadurch hinreichende Klarheit gewinnen lassen237.

Des weiteren sei die Vorhersehbarkeit auch der Maßstab für die Bestimmung des

ersatzfähigen Schadens: Der Schaden des D sei nur in dem Umfang ersatzfähig, in dem er

vorhersehbar war238.

Zur Möglichkeit der Bestimmung der Haftungsreichweite durch A oder S führt Hirte

aus, es bestehe Einvernehmen darüber, daß die Ausgestaltung der Haftung gegenüber Dritten

im Grundsatz nicht zur Disposition der Vertragsparteien stehen könne. Dies gelte problemlos,

wenn man mit dem Deliktsrecht oder mit der Vertrauenshaftung argumentiere, da beiden

Ansätzen die Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien (S und A) hinsichtlich der Haftung

des S gegenüber Dritten fehle. Auf der anderen Seite wirke sich die Inhaltskontrolle aufgrund

des AGBG bei den vertraglichen Haftungsmodellen ähnlich aus; denn sie mildere die Grenzen

zwischen gesetzlicher und vertraglicher Haftung auch hinsichtlich der Drittwirkungen des

233 Hirte, S. 171. 234 Vgl. Fn 218. Hirte verwendet einen eher weiten Sinn des Unternehmensbegriffs, vgl. S. 339ff. – s. auch beispielsweise S. 345: „der selbständige Handwerker“ wird als Unternehmer bezeichnet; S. 351-353: „der Freiberufler als typischer Unternehmen“. Mit diesem Merkmal scheint Hirte lediglich den Schwerpunkt auf die Tätigkeit und nicht auf die tätige Person zu legen. 235 Hirte, S. 412ff. 236 Hirte, S. 424-426. 237 Hirte, S. 419. 238 Hirte, S. 419-420.

40

Vertrages und beschränke damit die Vertragsfreiheit der Parteien (A und S) vor allem auf die

Festlegung des Inhalts der vertraglichen Leistung (Auskunftserteilung). Die Grenzen dieser

Gestaltungsfreiheit der Leistung seien wegen des großen Risikos „kollusiver“ Vereinbarungen

dort zu finden, wo sie zu einseitigen Belastungen des Dritten führen würde. Als Beispiel

unzulässiger Klauseln wird das Verbot einer Weitergabe von Wirtschaftsprüfergutachten

angeführt239.

1.1.6. Haftung für berufsbezogene Erklärung (Strauch)

Nach Ablehnung einer vertraglichen, vertragsähnlichen und deliktischen

Haftungsgrundlage glaubt Strauch, den wahren Haftungsgrund in der berufsbezogenen

Erklärung des Auskunftgebers gefunden zu haben, wobei diese Haftung weder auf Vertrag

noch auf unerlaubte Handlung gestützt wird240; dies gelte auch, wenn man sich auf andere

Haftungsgrundlagen – wie z.B. die Vertrauenshaftung241 – beriefe. Auch hier wird auf die

Rollenerwartungen und das Vertrauen des Publikums in die besondere Sachkunde der diese

Rolle Verkörpernden abgestellt242. Man dürfe sich grundsätzlich auf die Sachkenntnisse des

Fachmanns und folgerichtig auf die Richtigkeit seiner Angaben verlassen, und zwar auch

dann, wenn ein Interessengegensatz zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber des

Fachmanns besteht; allerdings sei ein „blindes Vertrauen“ nicht schutzwürdig243. Die Haftung

des Berufsangehörigen sei letztlich verschuldensabhängig und beziehe sich auf den Schaden

des Dritten, den er aufgrund seines Vertrauens in die unvollständige oder unrichtige Auskunft

erlitten hat – negatives Interesse244. Weitere Einschränkungen z.B. zur Frage, wer in die

Auskunft als Dritter vertrauen dürfe, werden nicht vorgenommen.

1.2. Die Kritik

Gemeinsam bei den bereits (s.o. B. II. 1.1.) dargestellten Lösungsmodellen ist die

Berufung auf die berufliche Stellung des Auskunftgebers. Auch unter unterschiedlichen

Bezeichnungen – z.B. „unternehmerische Außenhaftung“ (Hirte) – oder unter Abstellen auf

239 Hirte, S. 421-422. 240 Strauch, JuS 1992, 901-902. 241 Strauch, JuS 1992, 900: „Vertrauenshaftung ohne Vertrauen“. 242 Strauch, JuS 1992, 902. Vgl. oben B. II. 1.1.2.1. (Köndgen); B. II. 1.1.3. (Lammel); B. II. 1.1.4. (Hopt, Zeuner). 243 Strauch, JuS 1992, 902. 244 S.o. Fn 243.

41

besondere Charakteristika des einschlägigen Berufs – z.B. „offenes Berufsbild“ (Lammel) –

handelt es sich immer um diese eine Eigenschaft des Auskunftgebers, welche die Haftung

allein begründen soll. Natürlich werden auch Gründe dafür genannt – z.B.

Wissensüberlegenheit (Jost), Rollenerwartungen (Lammel) –, welche diese besondere

Haftung rechtfertigen sollen. Trotzdem wird keine der anerkannten Haftungsgrundlagen –

Vertrag, Delikt, c.i.c. – angeführt (Hopt, Zeuner, Lammel), oder wenn an eine angelehnt wird,

spielt sie eine untergeordnete, lediglich die allgemeine Richtung anzeigende Rolle (Jost,

Hirte). Wie schon gesehen, spielt die berufliche Stellung des Auskunftgebers eine besondere

Rolle auch bei den anderen Lösungsmodellen, als Beweis seiner besonderen Sachkunde, als

Indiz für die rechtliche Ernsthaftigkeit seiner Erklärungen245 (vgl. B. I. 1. und 2.) oder als

Anknüpfungspunkt für die Objektivierung seines Verhaltens in Richtung auf die Annahme

eines (konkludenten) Haftungsversprechens (Philippsen246, s.o. B. I. 3.). Trotzdem wird in

jenen Fällen nicht auf eine Haftungsgrundlage (Vertrag) verzichtet, was hier hingegen der Fall

ist. Daran knüpft sich auch die einschlägige Kritik.

Denn die Wahrnehmung beruflicher Funktionen mag zwar den Inhalt von

Rechtspflichten beeinflussen, stellt aber de lege lata keine eigenständige Haftungsgrundlage

dar. Der Beruf an sich dient nicht der Pflichtenbegründung, sondern nur der

Pflichtendifferenzierung247. Die Tatsache, daß der Auskunftgeber die Auskunft im Rahmen

seines Berufs erteilt, besagt nicht, warum er besondere Pflichten beachten muß, vor allem, wie

diese Pflichten entstehen können, solange sie weder deliktisch noch aus einer als

Haftungsgrundlage anerkannten Sonderverbindung sein sollen. Bei der Suche nach einer

Haftungsgrundlage führt also die „Berufshaftung“ nicht weiter. Die Berufsrolle ist oft ein

wichtiges (vgl. oben B. I. 3.1.), keineswegs aber das einzige oder auch nur unentbehrliche

Element der Dritthaftung aus Auskunftserteilung248. Dazu ist auch § 675 II BGB zu erwähnen,

der eine lediglich an die berufliche Stellung des Auskunftgebers anknüpfende Haftung

ablehnt249.

245 Jost, S. 238; Köndgen, Selbstbindung, S. 359. 246 S. nur Philippsen, S. 279. 247 Köndgen, Selbstbindung, S. 359. S. auch Canaris, 2. FS Larenz, S. 83; Philippsen, S. 279; Adolff, S. 135, 136. Vgl. § 675 II BGB, der klarstellt, der Beruf als solcher nicht zum Rechtsgrund einer Auskunftshaftung gemacht werden kann, Adolff, S. 134; von einem Abkehr vom § 676 BGB a.F. (heute 675 II BGB) muß auch Lammel, AcP 179 (1979), 367, sprechen, um die Haftungsgrundlage in der beruflichen Stellung sehen zu dürfen. 248 Adolff, S. 134 sowie 135-136. 249 Ebke/Scheel, WM 1991, 394.

42

Auf der anderen Seite und soweit es sich nicht um eine Haftung aus dem Gesetz

handelt250, kann die Berufshaftung für die Auskunftsfälle auch nicht auf eine entsprechende

richterliche Rechtsfortbildung gestützt werden251. Denn die einschlägige Rechtsprechung,

welche die Dritthaftung für falsche Auskünfte bejaht und deshalb als Grundlage einer

entsprechenden Rechtsfortbildung dienen könnte, stellt nie unmittelbar entscheidend auf den

Beruf als Haftungsgrundlage ab. Auch wenn sie der Sachkunde des S und deshalb seiner

beruflichen Stellung die größte Bedeutung beimessen würde252, könnte dies an sich keine

richterliche Rechtsfortbildung erzeugen253, solange sich die Rechtsprechung nicht einfach

damit begnügen will, sondern neben der beruflichen Stellung des S auch andere Elemente der

Haftungsbegründung anführt, wie z.B. die Bedeutung der Auskunft für den

Auskunftempfänger (s.o. B. I. 1.1.). Vor allem aber deshalb, weil sie ausdrücklich auf den

Vertrag (unmittelbar zwischen S und D bzw. nur mit Schutzwirkung für D, s.o. B. I. 1. und

2.) zur Haftungsbegründung abstellt. Denn diese richterliche Stellungnahme ist nicht nur

theoretisch, sondern hat viele praktische Konsequenzen für die Voraussetzungen und die

Modalitäten der Haftung, die sich jedoch mit einem System der Berufshaftung als

Haftungsgrundlage nicht vereinbaren ließen: Die auf der Privatautonomie aufbauende

vertragliche Lösung indiziert, daß nicht alle und nicht nur die von einer Berufshaftung

Betroffenen haften sollen, die Haftung bleibt nämlich, im Gegensatz zur durch zwingende

Elemente ausgeprägten Berufshaftung, lediglich eine Obliegenheit der Parteien (S und D beim

konkludenten Auskunftsvertrag bzw. S und A beim VSD). Dies gilt auch, wenn die

Rechtsprechung fiktive Willenserklärungen verwendet hat, um die Konsequenzen der eigenen

Lösung zu vermeiden – z.B. vereinbarte Abbedingung des § 334 BGB (s.o. B. I. 2.1.). Aus der

vertraglichen (privatautonomen) Begründung der Haftung darf also nicht auf die

grundsätzlich zwingende Berufshaftung geschlossen werden.

2. Vertrauenshaftung

250 Dem kommt am nächsten Lammel (s.o. B. II. 1.1.2.), der sich zwar an der gesetzlichen Regelung der beruflichen Tätigkeit anknüpft, die Haftung aber nicht unmittelbar aus dieser entnehmen will. Die Nennung der Haftung als „gesetzlich“ (z.B. Hopt, AcP 183 (1983), 718, 719) ist nicht als (unmittelbare) Herleitung der Haftung aus dem Gesetz, sondern eher im Gegensatz zum Vertrag bzw. Delikt zu verstehen. 251 So ausdrücklich Hirte, S. 412 (s.o. B. II. 1.1.4.). Diesem Ergebnis nahe stehen auch die anderen Lösungsvorschläge, vor allem wenn sie von der Feststellung ausgehen, die entscheidende Rolle für die Haftung in der Rechtsprechung spiele der Beruf des Auskunftgebers – s. z.B. oben B. II. 1.1.4. Vgl. Mertens, in Karlsruher Forum 1988, S. 28: Die Auflösung der Dichotomie von Delikts- und Vertragsrecht durch die Berufshaftung sei ein viel weitergehender Schritt als die Zurechnung dieser Fälle entweder über Willensfiktionen noch zum Vertragsrecht oder doch schon zum Deliktsrecht; vgl. Ebke, S. 48. 252 So Hopt, AcP 183 (1983), 618. Vgl. Lammel, AcP 179 (1979), 358-359. 253 Vgl. Papst, S. 95.

43

Wie der Beruf des Auskunftgebers bei den Lösungsvorschlägen, welche darauf für die

Begründung der Haftung abstellen (s.o. B. II. 1.), ist hier das Vertrauen des

Auskunftempfängers die Haftungsgrundlage. Ähnlich wie bei den Modellen der

Berufshaftung, unterscheiden sich die auf das Vertrauen abstellenden Haftungsmodelle von

anderen nicht dadurch, daß nur bei den ersten das Vertrauen wichtig sei – im Gegenteil

kommt der Vertrauensbegriff immer wieder auch bei den unterschiedlichsten Modellen vor –,

sondern daß es nur die ersten als ihre selbständige Haftungsgrundlage nennen.

2.1. „Einseitiges Leistungsversprechen“ (Stoll, Hohloch)

2.1.1. Das Lösungsmodell

Unter Hinweis auf das anglo-amerikanische Rechtsinstitut des promissory estoppel

wollen Stoll und, ihm folgend, Hohloch die Auskunftsdritthaftung als einen Fall der von

einem Verpflichtungswillen der Parteien unabhängigen254, verschuldensabhängigen255,

vertragsähnlichen256 Vertrauenshaftung für einseitiges Leistungsversprechen lösen. Diese

setze das Vorliegen eines „festen“ oder „ernstlichen“ einseitigen Leistungsversprechens257 in

der Auskunftserteilung voraus, „durch welches das Vertrauen des Versprechensempfängers in

Anspruch genommen ... wird“. „Die versprochene Leistung kann den Inhalt haben, daß der

die Auskunft Erteilende deren Richtigkeit garantiert ... [oder] meist nur den Sinn, daß er die

Sorgfältige Erteilung der Auskunft verspricht“258. Diese Erklärung des S könne auch

konkludent erteilt werden; eine solche Erklärung sieht Stoll in der Bestätigung des

Wirtschaftsprüfers im Jahresabschluß, daß er „aus den ordnungsgemäß geführten Büchern der

Firma richtig entwickelt ist“259.

Ferner wird darauf abgestellt, ob die Auskunft auch für den geschädigten Dritten

bestimmt sei, wobei unerheblich sei, ob der Dritte dem Auskunftgebenden unbekannt ist. Dem

wird hinzugefügt, „daß die «Richtung» der Auskunft sich allein aus dem mit ihr verbundenen

Einstandsversprechen ergibt und ergeben kann“260. Daraus, daß es sich um eine

Vertrauenshaftung handele, ergebe sich, daß Klauseln, nach denen die Auskunft

254 Stoll, FS Flume, S. 745; Hohloch, NJW 1979, 2372ff. 255 Hohloch, NJW 1979, 2374. 256 Hohloch, NJW 1979, 2373. 257 Stoll, FS Flume, S. 749. 258 Stoll, FS Flume, S. 765. 259 Stoll, FS Flume, S. 768. Sachverhalt des BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321. 260 Stoll, FS Flume, S. 768.

44

unverbindlich sei oder „ohne Obligo“ gegeben werde, die Haftung im allgemeinen

ausschließen würden, da solche Klauseln bereits die Entstehung des Vertrauenstatbestandes

verhindern. Es gehe dabei nämlich nicht um einen rechtsgeschäftlichen Haftungsausschluß

und sei aus diesem Grund das AGBG nicht anwendbar. Trotzdem könnten solche Klauseln

bedeutungslos sein, wenn „der Auskunftgeber demjenigen, für den die Auskunft bestimmt ist,

die Überzeugung verschafft, der Auskunftgeber stehe ungeachtet jener Klausel für die

Richtigkeit der Auskunft ein“261.

2.1.2. Die Kritik

Ungeachtet der Unklarheiten – wann ist z.B. ein „festes“ oder „ernstliches“, wohl aber

nicht rechtsgeschäftliches Leistungsversprechen anzunehmen? – bzw. Ungenauigkeiten – in

Wahrheit ist das in Rede stehende Versprechen kein Leistungs- sondern nur ein

Haftungsversprechen262 – in seinem System, ist auch Stoll gerade dem Vorwurf der Fiktion263

ausgesetzt; er sieht das konkludente Haftungsversprechen genau dort, wo es auch die

Rechtsprechung mit der Annahme eines konkludenten Auskunftsvertrages zwischen S und D

sieht (s.o. B. I. 1.), nämlich in der Erteilung der Auskunft, was er indes bereits selbst deutlich

als Fiktion abgelehnt hat264. Läge hingegen in Wahrheit ein echtes Haftungsversprechen

seitens des S vor, wäre der Weg zum direkten Auskunftsvertrag zwischen S und D völlig frei

und die Vertrauenskonstruktion entbehrlich265. Abgesehen davon fehlt allerdings auch der

rechtlichen Bedeutung, die er in diesem „Versprechen“ erkennen will, die rechtsdogmatische

Überzeugungskraft.

Wie schon dargestellt, knüpfen Stoll und Hohloch das Vertrauen des D nicht an die

Richtigkeit bzw. die sorgfältige Erteilung der Auskunft, sondern an das (Leistungs- bzw.

Haftungs-)Versprechen des S an. In diesem Punkt stellt sich die Frage, ob ein Versprechen

den Versprechenden rechtlich binden kann, wenn es nicht als rechtsgeschäftliche

Willenserklärung qualifiziert werden kann. Wie schon gesehen (B. II. 1.1.2.2.), ist die

Antwort der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich ablehnend: Die freiwillige Selbstbindung

durch Versprechen darf zunächst nur durch Vertrag erfolgen (§ 305 BGB). Demgegenüber ist

die Konstruktion eines rechtlich bindenden, jedoch nicht rechtsgeschäftlichen Versprechens

261 Stoll, FS Flume, S. 769. 262 Dies erkennt im Gegensatz zu Stoll auch Hohloch, NJW 1979, 2373. S. auch Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 355. 263 Adolff, S. 124 Fn 533; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 356; Canaris, 2. FS Larenz, S. 94. 264 Stoll, FS Flume, S. 747. 265 Adolff, S. 124 Fn 533.

45

widersprüchlich: Denn entweder ist ein Versprechen rechtsgeschäftlich und bindet deshalb

den Versprechenden oder es ist es nicht und hat folgerichtig keine Bindungswirkung. Daran

ändert die Vermittlung der Bindungskraft durch das Vertrauen des Auskunftempfängers auf

das (Haftungs-)Versprechen des Auskunftgebers im Grundsatz nichts266.

Wie brüchig die hier angesprochene Konstruktion ist, zeigt von einem anderen

Blinkwinkel die Tatsache, daß der Versprechensempfänger auf die Bindung des Versprechens

für den Versprechenden grundsätzlich nicht vertrauen darf, wenn er keine rechtsgeschäftliche

Willenserklärung annehmen kann267, und deshalb ist sein Vertrauen nicht schutzwürdig. Gibt

jedoch der Auskunftsgeber ein rechtsgeschäftliches (Haftungs-)Versprechen ab, dann erweist

sich die Bedeutungslosigkeit der Vertrauenskonstruktion, denn in diesem Fall wäre der

Antrag des S zum (Haftungs-)Vertragsabschluß vorhanden und fehlte bloß die Annahme des

Versprechensempfängers, was konstruktiv keine Schwierigkeiten bereiten würde und zu den

erwünschten Ergebnissen führen könnte.

2.2. Inanspruchnahme besonderen, persönlichen Vertrauens (Lorenz268, Canaris, Adolff,

Schmitz, Boecken, Nirk)269

2.2.1. Das Lösungsmodell270

Im Gegensatz zur Vertrauenshaftung aufgrund einseitigen Leistungsversprechens,

wobei sich das Vertrauen an das Haftungsversprechen anknüpfe (s.o. B. II. 2.1.1.), wird nach

diesem Ansatz lediglich auf die Richtigkeit der Auskunft vertraut, ohne darin auch eine

Erklärung des Auskunftgebers zu sehen, er wolle für seine Angaben auch einstehen271.

Entscheidend sei zunächst, daß D die Angaben des S grundsätzlich für richtig halte und

aufgrund seiner Überzeugung einen Schaden erleide. Wie bei anderen Haftungsmodellen,

spielt auch hier der Beruf des S eine wichtige Rolle zur Bejahung der Haftung als einer der

wichtigsten Punkte, auf denen das Vertrauen des D basiere272.

266 Vgl. Stoll, FS Flume, S. 769: der Vertrauensschaden entspricht das Erfüllungsinteresse des Auskunftempfängers. 267 Auslegung des Versprechens vom Empfängerhorizont her, Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323. 268 Demgegenüber ist die Einordnung von Lorenz in die berufsrechtlichen Haftungsmodelle ungerechtfertigt, s. nur Lorenz, 1. FS Larenz, S. 618-620; vgl. auch Adolff, S. 123, Fn 531. A.A. Hirte, S. 397, Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 353. 269 Da die Haftung aus gewährtem Vertrauen auch später zu untersuchen ist, ist sie hier nur kurz anzusprechen. 270 Die Darstellung bezieht sich vor allem auf die Ausführungen von Canaris, der bezüglich der Auskunftshaftung aus c.i.c. den umfangreichsten Lösungsvorschlag gemacht hat. 271 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 84. 272 Schmitz, S. 117; Boecken, S. 130-133.

46

Rechtsgrund der Haftung sei die gewohnheitsrechtlich anerkannte273 culpa in

contrahendo (c.i.c.), und zwar in ihrer besonderen Funktion als Dritthaftungsgrundlage. Nach

den Grundsätzen der c.i.c. soll hier das enttäuschte Vertrauen des D auf die Richtigkeit der

Angaben des S durch einen Schadensersatzanspruch gegen den Letzteren geschützt werden.

Richtungsweisend sei die Rechtsprechung für die Vertreter- bzw. Sachwalterhaftung274. Bei

den dem eingangs (s.o. A.) geschilderten Fall 3 ähnlich gelagerten Konstellationen werde S

von A herangezogen, um den intendierten Vertragsabschluß mit D positiv zu beeinflussen.

Vertragsverhandlungen, auf welche sich die c.i.c. beziehen könne, bestehen zunächst nur

zwischen A und D, während sich S am künftigen Vertrag keinesfalls als Vertragspartner

beteiligen werde. Im Fall 1 sei demgegenüber bei einmaliger Verbindung der Bank A mit der

Bank S das Verhandlungsverhältnis zwischen D und X Anknüpfungspunkt für die (Dritt-

)Haftung aus c.i.c., wobei das Vertrauen des D an S durch A vermittelt werde275. Finde

hingegen die Auskunftsanfrage durch A im Rahmen ihrer Geschäftsverbindung mit S statt,

dann sei die Haftung der S auf die Schutzwirkung ihres Schuldverhältnisses mit A zugunsten

des D zurückzuführen276. Trotz dieser Unterscheidung wögen jedoch beide Fälle nicht

wesentlich anders, da auch bei ständiger Geschäftsverbindung der Banken ein

Vertrauensverhältnis zwischen ihnen mit Schutzwirkung zugunsten des D angenommen wird,

aufgrund dessen D ein unmittelbaren Anspruch gegen S eingeräumt wird, wie bei einmaligem

Kontakt zwischen A und S und vermitteltem Vertrauen277.

Mit der Bezeichnung der Haftung als Vertrauenshaftung bzw. Haftung aus c.i.c. löst

sich freilich das Problem der genauen Voraussetzungen und folgerichtig der Reichweite der

Haftung nicht. Im Gegenteil gibt es noch mehrere schwerwiegende Fragen zu beantworten,

etwa, wann eine eigenständige Position des S gegenüber seinem Auftraggeber (A)

festzustellen ist, welche die Eigenhaftung des S rechtfertigen kann; unter welchen

Voraussetzungen D an die Angaben des S vertrauen und seine Obliegenheit

eigenverantwortlicher Willensbildung auf S abwälzen darf; welche Möglichkeiten der S zu

Einschränkung des von ihm ausgehenden Vertrauens bzw. seiner Haftung hat. Darauf ist noch

später einzugehen (s.u. C. II.).

273 Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a (S. 108-109); Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 65; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 176-177; Fikentscher, Rn 70; Canaris, ZHR 163 (1999), 220; Philippsen, S. 214; Wiegand, S. 244; Picker, FS Medicus, S. 414. Vgl. § 11 Nr. 7 AGBG: Da wird c.i.c. als selbstverständlich bestehend vorausgesetzt. 274 Canaris, ZHR 163 (1999), 220ff.; Adolff, S. 119ff.; Schmitz, S. 112ff.; Boecken, S. 129ff. 275 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 93. 276 S. Fn 275. 277 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 93 und 25.

47

2.2.2. Die Kritik

Auf zwei Punkte bezieht sich die gegen dieses Lösungsmodell eingewandte Kritik: die

Herleitung der Dritthaftung aus der c.i.c. und das Vertrauen als tragender Haftungsgrund.

Die Haftung aus c.i.c. beziehe sich nach ihrer gewohnheitsrechtlich formierten Gestalt

auf die Parteien des angebahnten Vertrages; nur gegenüber der anderen Vertragspartei darf

grundsätzlich eine Sonderverbindung entstehen, welche die deliktische Jedermannspflichten

zugunsten eines umfassenden vertraglichen Schutzes des anderen Teils ergänzt und

verschärft278. Die Ausweitung des Rechtsinstituts auf den Auskunftgeber, der niemals

Vertragspartner werde, sei nach der Gegenansicht ungerechtfertigt, da bei ihm die

entscheidende Qualität (Vertragsparteieigenschaft) gerade fehle279. Vielmehr begründe diese

personale Erweiterung auch funktional eine grundsätzlich neue und andersartige Haftung; es

gehe nunmehr nicht um eine bloße Ausdehnung der Haftung, sondern um ihre prinzipielle

Veränderung, auch wenn man immer den Ausnahmecharakter dieser Ausweitung betonen

wolle280.

In diesem Zusammenhang wird die Umwandlung der Haftung aus der c.i.c. zu einer

Haftung kritisiert, die nur noch an die Gewährung und Inanspruchnahme von Vertrauen

anknüpfe281. Neben der Untauglichkeit des Vertrauens als Differenzierungskriterium282 wird

in vielen Fällen sogar das tatsächliche Vorliegen des Vertrauens als Haftungsvoraussetzung

bezweifelt283. Darüber hinaus besage sein Vorliegen noch nichts darüber, ob und inwieweit

dieses Vertrauen berechtigt sei284. Denn das Vertrauen als sozialpsychologisches Faktum sei

immer ein Glied in der Ursachenkette, die vom Kontakt über die Verletzungshandlung zur

Schädigung führe, und zwar im Vertrags-, Quasi-Vertrags- oder auch im Deliktsrecht – dies

zeige etwa die Geltung des Vertrauensgrundsatzes im Straßenverkehr285. Deshalb sei der

Schritt über die c.i.c. auf die Vertrauenshaftung hinaus zu weit; als solches könne das

Vertrauen selbständig keine Haftung begründen, sondern verwische nur die Grenzen zur

vertraglichen Bindung286. Des weiteren soll auch die Herleitung des Anspruchs aus dem

278 Picker, FS Medicus, S. 414; Kiss, WM 1999, 119. 279 Picker, FS Medicus, S. 414. 280 Picker, FS Medicus, S. 415. 281 Philippsen, S. 219-220; Picker, FS Medicus, S. 419. Vgl. Damm, JZ 1991, 380. S. aber Canaris, 2. FS Larenz, S. 105-106. 282 Hopt, AcP 183 (1983), 643: „zu allgemein“. S. auch Köndgen, Selbstbindung, S. 356. 283 v. Bar, in Karlsruher Forum 1988, S. 32. S. auch Fn 241. 284 Hopt, AcP 183 (1983), 641, Picker, FS Medicus, S. 424. 285 Picker, FS Medicus, S. 423-424; Hopt, AcP 183 (1983), 641. Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 179; Kiss, WM 1999, 119; Stark, in Karlsruher Forum 1988, S. 35. 286 Medicus, Rn 200b; Philippsen, S. 222.

48

Vertrauen systemwidrig sein, da „Vertrauendürfen“, zivilrechtlich gesehen, das

Vorhandensein eines Anspruchs voraussetze287.

Auf diese Einwende ist noch beim Versuch einzugehen, eine Haftung durch das

Vertrauen des Auskunftempfängers zu begründen. Dabei sind auch die tragenden Elemente

und die Einzelheiten dieser Haftung grundsätzlicher zu untersuchen (s.u. C. II.).

3. Rundumschutz aufgrund vorweg begrenzbarer Gläubigerzahl (Picker)

3.1 Das Lösungsmodell

Picker versucht das Problem der Auskunftsdritthaftung durch eine umfassende

Betrachtung des zivilrechtlichen Haftungssystems und einen Vorschlag zu seiner

Fortbildung288 zu lösen. Nach seiner Ansicht ist die Ausbalancierung der Notwendigkeit

hinreichender Sicherung der schutzwürdigen Interessen einerseits mit der Gewährung

ausreichender persönlicher Freiheit das zentrale Ordnungsproblem jeder Haftungsgestaltung.

Während sich frühere Rechtsordnungen mit einem kasuistischen Haftungssystem begnügt

hätten, stelle sich das Problem heute umgekehrt: Zum einen soll jedes Fehlverhalten

konzeptionell die entsprechende Einstandspflicht hervorrufen; zum anderen soll aber

gleichzeitig die Haftung zugunsten der Handlungsfreiheit beschränkt bleiben. Diese

haftungsbeschränkende Funktion hätten die verschieden vertraglichen oder deliktischen

Haftungsvoraussetzungen übernommen, sie seien nämlich lediglich das Mittel, das die

potentielle Anzahl von Schadensersatzberechtigten ex ante begrenzen soll. In diesem Sinne

entspringe die grundsätzliche Nichtbeachtung primärer Vermögensschäden durch das

deutsche Deliktsrecht nicht etwa einer Geringschätzung solcher Schäden, sondern habe sie

vielmehr den Zweck, die mögliche Gläubigerzahl und folgerichtig das allgemeine

Haftungsrisiko a priori einzuschränken289. Ähnlich stelle eine Sonderverbindung gesetzlicher,

vertraglicher oder vorvertraglicher Begründung durch die Individualität der Beziehung bzw.

Vereinzelung des Kontakts sicher, daß der Gläubiger eines möglichen

Schadensersatzanspruches im Falle eines Fehlverhaltens schon ex ante feststehe290. Da also

287 S.o. Fn 283. 288 Picker, FS Medicus, S. 432. Vgl. auch S. 438. 289 Picker, FS Medicus, S. 433-437 sowie 428. 290 Picker, FS Medicus, S. 438.

49

nach Picker die Voraussetzungen der verschiedenen Haftungsgrundlagen eine bloß

haftungsbegrenzende Funktion erfüllen, ist nur folgerichtig, daß er die primäre

Schadensersatzpflicht für die fahrlässige Erstellung eines falschen Gutachtens auf die

Feststellung stützt, es handele sich dabei um ein Verhalten, „das unzweifelhaft sozial nicht

erwünscht ist, das nämlich Schäden bewirkt, ohne daß diese wertvernichtende Folge für sich

und als solche durch höherrangige Interessen gerechtfertigt wäre“291.

Das Prinzip, daß die Haftung da bejaht werden soll, wo die mögliche Gläubigerzahl

von Anfang an feststehe, könne in seiner Fortbildung die Haftung auch im Fall des

„Leistungsverbunds“ begründen292. Damit ist die Verknüpfung mehrerer Leistungen in ein

System zur Erleichterung des Dienstleistungsaustausches gemeint, wobei die

unterschiedlichen Leistungsträger typischerweise bewußt und gewollt in keinerlei

rechtsgeschäftliche Beziehungen zum tatsächlichen Destinatär treten. Trotzdem sei auch hier

Ergebnis der Durchführung der einzelnen Leistungsbeiträge eine Leistungserbringung an

einen – oder einige – der Beteiligten, der zwangsläufig nach dem Willen und dem Gesamtplan

aller Akteure der eigentliche „Verwender“ der Leistung und folgerichtig der Opfer im Fall

eines Fehlverhalten innerhalb des Systems sei. Hier ist von einer „faktischen

Leistungsbeziehung“ die Rede, welche dieselbe Selektionsfunktion ausübe wie eine

vertragliche bzw. gesetzliche Sonderbeziehung; sie lasse nämlich von vornherein feststellen,

wessen Interesse auf dem Spiel stehe, und verhindere damit die unbegrenzte Potenzierung der

Gläubigerzahl293.

Wende man dieses Schema in den Gutachtenfällen an, dann sei das fehlerhafte

Gutachten die schadensstiftende Teilleistung, die rechtlich zwar an den Besteller (A), nach

der realen Finalität des Projekts aber an den Käufer (D) bzw. an den Kredit- oder

Sicherungsgeber gerichtet ist, der hinter dem Käufer stehe. Daß zwischen D und A keine

rechtliche Bindung vorliege, sei auf organisatorische Gründe zurückzuführen, was aber für die

Bejahung der Haftung des Gutachters keine Rolle spiele, solange der Schaden ex ante

erkennbar nur bei D entstehen könnte; die Haftungsbegrenzung und damit die

Handlungsfreiheit seien hier gewährleistet294.

Der Begriff der faktischen Leistungsbeziehung – wobei als Leistung das Gutachten

bzw. die Auskunft zu verstehen sei – sei auch dafür maßgeblich, wer als

Schadensersatzberechtigte gegen den Gutachter bzw. Auskunftgeber betrachtet werden soll,

291 Picker, FS Medicus, S. 433. 292 Picker, FS Medicus, S. 438. 293 Picker, FS Medicus, S. 429-431 sowie 438ff. 294 Picker, FS Medicus, S. 441-442.

50

wie es am Beispiel der Refinanzierung295 bzw. der Versicherung des vom Gutachten

gedeckten Geschäfts dargestellt wird: Werde die Refinanzierung bzw. Versicherung auf das

individuelle Geschäft abgestellt und sei also projektbezogen, dann bestehe die schon

angesprochene faktische (Leistungs-) Sonderverbindung, welche die potentielle Gläubigerzahl

begrenzt halten soll. Im Gegensatz dazu sei die Haftung in dem Falle zu verneinen, daß D

unabhängig vom konkreten Geschäft (projektunabhängig) Kredite in Anspruch nehme bzw.

sich allgemein gegen den Fehlschlag seiner Geschäfte versichere296.

Da die Haftung durch die bewußte und gewollte Teilnahme an einem

Leistungsverbund bestimmt werde, soll den Teilnehmern die Möglichkeit eingeräumt bleiben,

sich frei über ihre Beteiligung bzw. die Art und Maß ihres Kooperierens in der

Gesamttransaktion und damit über die Aufnahme einer Beziehung entscheiden, deren

Existenz dann das Risiko einer Haftung begründe. Darunter ist anscheinend auch die

Möglichkeit des Gutachters zu verstehen, in seinem Gutachten seinen Zweck als

Parteigutachten zu bestimmen297 und dadurch seine Beteiligung an einem möglichen weiteren

Leistungsverbund und folgerichtig auch seine Haftung gegenüber dritten Verwendern

auszuschließen. Trotz dieser autonomen Gestaltungsmöglichkeit sei die Haftung des

Gutachters immer als heteronom zu verstehen298.

3.2. Die Kritik

Pickers Vorschlag zur Lösung der Auskunftsdritthaftungsfälle basiert auf einer von

ihm vorgeschlagenen, nicht jedoch festgestellten, Fortbildung des heute geltenden

Haftungsrechts nach dem Prinzip, daß nur und immer dann für ein „Fehlverhalten“ gehaftet

werden soll, wenn die mögliche Anzahl von Schadensersatzgläubiger von Anfang an feststeht.

Seinem Vorschlag fehlt aber zunächst an Genauigkeit der Voraussetzungen der in Rede

stehenden Fortbildung. Es wird nämlich vor allem nicht gesagt, wann ein „Leistungsverbund“

(s.o. B. II. 3.1.) vorliegt, innerhalb dessen Rahmens für ein Fehlverhalten gehaftet wird (als

„Leistungsverbund“ könnte z.B. sogar der gesamte Waren- bzw. Leistungsverkehr bezeichnet

werden), was als Fehlverhalten zu bezeichnen ist (s. dazu sogleich unten), und wo genau die

Grenzen des geschützten Personenkreises zu sehen sind – es wird nämlich nicht geklärt, auf

wessen Wissensmöglichkeit bezüglich der ex ante erkennbaren möglichen Gläubiger

295 Vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059: Neben dem Kreditgeber (Fall 3) erleidet der Bürge einen Schaden – dazu s. auch oben I 2.2. 296 Picker, FS Medicus, S. 443-445. 297 S.o. B. I. 1.2. bei Fn 92.

51

abgestellt wird, da nicht alle Teilnehmer über die Finalität ihrer Kooperation Bescheid wissen

können oder müssen. Dazu ist auch die Begrenztheit der Gläubigerzahl als einziges Kriterium

bzw. in Verbindung mit der Gewährung der Handlungsfreiheit zu diffus. Vor allem kann man

aber dem Pickerschen System vorwerfen, daß es sich mit den Grundlagen des geltenden

Haftungsrechts nicht vereinbaren läßt; seine vorgeschlagene Fortbildung ist deshalb ohne

einen das ganze Haftungssystem ändernden Einsatz des Gesetzgebers nicht legitim.

Denn, da Picker die verschiedenen Haftungsgrundlagen nur als Begrenzungsmethoden

bezüglich der möglichen Gläubigerzahl im Rahmen einer allgemein bestehenden Haftung

betrachtet, fällt ihm schwer zu erklären, unter welchen Voraussetzungen ein Verhalten zum

Schadensersatz verpflichtet. Seine Ausführungen dazu sind knapp und unergiebig (s.o. B. II.

3.1.), da er konsequenterweise mit den zivilrechtlichen Haftungsgrundlagen nicht

argumentieren kann. Dem aber kann man freilich nicht zustimmen: Wann ein Verhalten

„sozial unerwünscht“ (s.o. B. II. 3.1.) ist, kann man nur innerhalb der Rechtsordnung und

immer im Einklang mit den anerkannten Haftungsgrundlagen bestimmen. Diese zeigen nicht

nur wem gegenüber, sondern auch wann gehaftet werden soll, nur im Rahmen dieser

Haftungsgrundlagen ist nämlich über den Unwert eines Verhaltens und seine Folgen zu

entscheiden; außerhalb des Haftungssystems darf nicht über die Haftung entschieden werden.

In diesem Zusammenhang ist ferner die Betrachtung der Rolle der verschiedenen

Haftungsvoraussetzungen in der Beschränkung der Haftungspflicht nur in bezug auf die

möglichen Gläubigerzahl zu eng; der Vertrag z.B. als Sonderbindung dient nicht nur dazu, die

Schadensersatzberechtigten zu bestimmen, sondern bietet auch den Grund der Haftung,

nämlich das Brechen eines Versprechens. Allein der Schaden an sich, was Picker im Ergebnis

jedoch annimmt (vgl. sein „neminem laedere“), könnte diese Haftung nicht begründen, auch

wenn von Anfang an feststeht, wer der Geschädigte sein wird. Den Grund, warum die

bürgerlichrechtliche Rechtsordnung bestimmte Voraussetzungen für die Annahme eines

rechtsgeschäftlichen und deshalb bindenden Versprechens stellt, vermag die hier

angesprochene Konstruktion nicht zu erklären.

Im Gegensatz dazu kann das Prinzip des „neminem laedere“ die gesetzgeberischen

Entscheidungen, wie sie sich in den einschlägigen Haftungsvorschriften kristallisiert haben,

nicht ersetzen. Zum einen, weil es sich um ein moralisches, auf keinen Fall aber um ein

rechtliches Prinzip handelt, die Wertungen jedoch einer moralischen Handlungsordnung

müssen sich jenen der Rechtsordnung nicht unbedingt decken; zum anderen, weil es sich ein

solches Prinzip mit dem heutigen zivilrechtlichen Haftungssystem überhaupt nicht

298 Picker, FS Medicus, S. 445-446.

52

vereinbaren läßt: In diesem System ist die Nichthaftung die Regel und nicht umgekehrt, auch

wenn die Haftungsvoraussetzungen sehr allgemein verfaßt sind. Dies ist freilich kein nur

theoretischer Ansatz, sondern vielmehr ein Grundsatz, welcher das ganze Haftungssystem

prägt299. Daran ändert sich durch die Bezugnahme auf den Begriff der „faktischen

Leistungsbeziehung“ nichts. Denn sie begründet im Pickerschen System lediglich eine

Sonderbeziehung, aufgrund derer die Gläubigerzahl begrenzt bleiben soll; sie ist hingegen

keine selbständige Haftungsgrundlage300.

III. Haftung aus unerlaubter Handlung

Als mögliche Haftungsgrundlagen für primäre Vermögensschäden kommen mehrere

Vorschriften in Betracht. Die wichtigsten Versuche in der Rechtsprechung und der Literatur,

eine deliktsrechtliche Haftung für falsche Auskunft zu konstruieren, beziehen sich allerdings

auf die §§ 826 und 823 II BGB. In beiden Fällen kann nicht mehr von Dritthaftung die Rede

sein: Beteiligt sind nunmehr nur zwei Personen, nämlich der Schädiger (S) und der

Geschädigte (D).

1. Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung – § 826 BGB


§ 826 BGB wird in der Rechtsprechung als eine mögliche Grundlage für die

Auskunftshaftung seit langem häufig angesprochen, wenngleich er seltener tatsächlich zur

Bejahung der Haftung angewandt wird. Im Gegensatz zu § 823 I BGB deckt § 826 BGB auch

primäre Vermögensschäden, worin vor allem seine praktische Bedeutung bezüglich der

Auskunftshaftung liegt301. Voraussetzungen seiner Anwendung sind die Sittenwidrigkeit und

der Schädigungsvorsatz. Beide Voraussetzungen – Sittenwidrigkeit und Vorsatz – müsse S

persönlich erfüllen, z.B. weil er selbst das Testat erstellt und weitergegeben habe302. Weder

für die eine noch für den anderen soll allerdings die positive Kenntnis der Unrichtigkeit der

abgegebenen Erklärungen erforderlich sein303.

299 Vgl. Papst, S. 67. 300 So ausdrücklich Picker, FS Medicus, S. 446. 301 Damm, JZ 1991, 383; Ebke/Scheel, WM 1991, 389. 302 BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759). 303 BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (181).

53

Die Sittenwidrigkeit sei auch dadurch zu begründen, daß sich S leichtfertig und

gewissenlos verhalten habe, im Auskunftsfall also daß er über bekannte Bedenken hinaus304

Angaben „ins Blaue hinein“ gemacht habe305. Unter Umständen könne also „eine grob

fahrlässige, gewissenlose Verletzung von Berufspflichten ... den Vorwurf der Sittenwidrigkeit

begründen“306. Weitere Ausführungen dazu, wann genau Leichtfertigkeit bzw.

Gewissenlosigkeit in den Auskunftsfällen vorliege, sind der Rechtsprechung kaum zu

entnehmen307; es ist aber angenommen worden, daß die Annahme der Sittenwidrigkeit

„insbesondere dann naheliegt, wenn der Schädiger mit Rücksicht auf sein Ansehen und seinen

Beruf eine Vertrauensstellung einnimmt ... und zwar nicht nur gegenüber seinem

Auftraggeber ..., sondern auch gegenüber einem Kaufinteressenten und mangels

Einschränkung des Zwecks des Gutachtens bei anderweitiger Verwendung“308 oder „wenn er

den Anschein erweckt hätte, die von ihm mitgeteilten Tatsachen selbst Überprüft zu

haben“309. Ferner sei bei unrichtigem Gutachten die Sorglosigkeit als Sittenwidrigkeit zu

beurteilen, wenn der Gutachter „besonders wichtige Fragen zu untersuchen hat und vom

Ergebnis des Gutachtens weittragende wirtschaftliche Folgen für die Beteiligten abhängen“,

wobei u.a. die entsprechenden Berufs- bzw. wissenschaftlichen Regeln maßgeblich seien310,

oder „wenn ihm ... gleichgültig ist, ob und gegebenenfalls welche Folgen sein leichtfertiges

Verhalten hat“311. Dagegen reiche zur Haftungsbegründung ein bloß fehlerhaftes Gutachten

nicht aus312.

Auf der subjektiven Seite des Haftungstatbestands des § 826 BGB reiche bedingter

Vorsatz aus, der dann vorliege, wenn S mit der Möglichkeit gerechnet habe, daß D durch

304 BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (322). Vgl. BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (181). 305 BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2083); BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1909); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390); BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758; BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (500); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (323); BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229. Allein die Leichtfertigkeit soll nicht ausreichen, wobei „die Leichtfertigkeit ein solches Maß erreichen [kann], daß sie als Gewissenlosigkeit zu werten ist“, BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934). Über die genauen Formulierungen früherer Entscheidungen s. BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934). 306 BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32. Vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1151): „leichtfertiges und grob fahrlässiges Verhalten“; BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1022): „grob leichtfertig“; BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879); BGHZ 10, 228 (233): „grobe Fahrlässigkeit (Gewissenlosigkeit)“. 307 Vgl. Wiegand, S. 126. 308 BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1151) – meine Hervorhebungen; BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229. 309 BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2083). 310 BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (935). Vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283). 311 BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283). 312 S.o. Fn 311.

54

seine Auskunft geschädigt (Schädigungsvorsatz313) werden könne und er dieses Ergebnis

billigend in Kauf nehme314. Es genüge folgerichtig nicht, daß S mit der Schädigung hätte

rechnen müssen, was ferner zur Folge hat, daß bei Weitergabe der erteilten (falschen)

Auskunft (bedingter) Vorsatz nur dann vorliegen könne, wenn S auch mit der Drittweitergabe

gerechnet habe315. Demgegenüber müsse sich der Vorsatz nicht gegen eine bestimmte Person

richten, sondern reiche es aus, wenn der Schädiger damit gerechnet und es gebilligt habe, daß

sich sein Verhalten schädigend auswirken könnte316. Immerhin könnten die Art und Weise des

Sittenverstoßes Anhaltspunkte für vorsätzliches Verhalten bieten317.

1.2. Die Kritik

Für die Annahme der Sittenwidrigkeit als erste Voraussetzung der Haftung nach § 826

BGB stellt die Rechtsprechung in Wahrheit auf den Verschuldensgrad ab; sie verlangt

nämlich grobe Fahrlässigkeit318 bei der Beschaffung bzw. Erteilung der Auskunft oder, anders

formuliert, eine grobe Verletzung der beruflichen Pflichten seitens des Auskunftgebers,

welche objektiv am Maßstab der entsprechenden beruflichen bzw. wissenschaftlichen Regeln

zu beurteilen sei. Ferner ist nach dem Wortlaut der Vorschrift der Vorsatz des S für die

Schädigung festzustellen. Diese beide Verschuldensmomente – grobe Fahrlässigkeit für die

Fehlerhaftigkeit der Auskunft und Vorsatz für die Schädigung – sollen grundsätzlich klar

getrennt bleiben319.

Daß sie diesen Grundsatz nicht völlig beachte, ist der Rechtsprechung vorgeworfen

worden: Durch ihre Annahme, daß aus der Sittenwidrigkeit, nämlich aus der groben

Abweichung von beruflichen Standards, auch auf den Schädigungsvorsatz geschlossen

313 Für die Begründung der Sittenwidrigkeit sei hingegen neben der Leichtfertigkeit kein Vorsatz erforderlich, BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390). 314 BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (182); BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32; BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1151). S. auch BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499-500); BGH, Urt. v. 21.12.1972, WM 1973, 635 (636); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321 (322); BGH, Urt. v. 21.4.1970, WM 1970, 878 (879); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (38); BGH, Urt. v. 18.6.1962, WM 1962, 933 (934); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229. 315 BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (500); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229 (1229-1230). Vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1991, NJW 1991, 3282 (3283, 3284); BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 (1759). 316 BGH, Urt. v. 28.6.1966, WM 1966, 1150 (1152); BGH, Urt. v. 13.7.1956, WM 1956, 1229. 317 BGH, Urt. v. 10.9.1985, NJW 1986, 180 (182); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (500); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1149); BGH, Urt. v. 6.7.1970, WM 1970, 1021 (1023). Keine dieser Entscheidungen hat allerdings einen solchen Schluß gezogen. 318 Das ist auch dann der Fall, wenn die Rechtsprechung andere Formulierungen (z.B. Leichtfertigkeit und Gewissenlosigkeit) benutzt. S.o. B. III. 1.1. sowie Fn 306. S. auch Philippsen, S. 192 sowie 204; Jost, S. 77; Damm, JZ 1991, 383; Adolff, S. 110; Stahl, S. 42; Lammel, AcP 179 (1979), 341; Strauch, JuS 1992, 901. 319 S. aber Dickes, S. 210 Fn 73.

55

werden könne, sei das Vorsatzerfordernis auch auf die Ebene der groben Fahrlässigkeit

herabgestuft worden. Eine solche Auslegung könnte also faktisch zu einer Haftung für grobe

Fahrlässigkeit führen, was sich mit dem gesetzlichen Haftungskonzept in § 826 BGB schwer

vereinbaren ließe320. Gegen diesen Einwand ist jedoch einzuführen, daß sich eine solche

Tendenz in der Rechtsprechung kaum feststellen läßt321.

Nach der im Zivilrecht herrschenden Vorsatztheorie gehört zum Vorsatz das

Bewußtsein der Rechtswidrigkeit; da aber ein solches Erfordernis bei der Sittenwidrigkeit

moralisch „abgestumpfte Menschen“ privilegieren würde, sollte die Kenntnis derjenigen

Umstände ausreichen, auf denen der Vorwurf der Sittenwidrigkeit beruht322. Im Anschluß

daran ist ferner der Einwand erhoben worden, gerade diese Kenntnis liege bei der grob

fahrlässig unrichtigen Auskunft oder der leichtfertigen Erstattung eines Gutachtens nicht vor,

und deshalb müsse auch das Vorliegen des Schädigungsvorsatzes verneint werden323.

Trotzdem ist der Einwand nicht gerechtfertigt: Als grobe Fahrlässigkeit, welche die

Sittenwidrigkeit begründet, wird, wie schon dargestellt, die objektive grobe Abweichung von

den erforderlichen (z.B. beruflichen) Verhaltensstandards und nicht eine subjektive

Einstellung des Schädigers (z.B. Unkenntnis) darüber bzw. ein persönlicher Vorwurf gegen

ihn gemeint; es ist also durchaus möglich, daß sich S seines leichtfertigen Verhaltens

(objektive grobe Fahrlässigkeit), auf dem die Sittenwidrigkeit beruht, bewußt ist, was öfters

der Fall sein muß. Da ferner das leichtfertige Verhalten und nicht die objektive Unrichtigkeit

der Auskunft das Merkmal der Sittenwidrigkeit begründet, dürfte das bloße Bewußtsein der

groben Pflichtverletzung (Sittenwidrigkeit) völlig ausreichen; irrelevant für die Bejahung

seines Vorsatzes (§ 826 BGB) ist dagegen die Frage, ob S auch dessen bewußt wäre, daß die

von ihm gemachten Angaben objektiv falsch sind. Anders formuliert, ist es durchaus möglich,

daß S von seiner groben Abweichung von den beruflichen Pflichten (Sittenwidrigkeit)

Bescheid weiß und einen bedingten Schädigungsvorsatz hat, ohne sich gleichzeitig der

objektiven Unrichtigkeit seiner Auskunft bewußt zu sein.

Über die Anwendung des § 826 BGB durch die Rechtsprechung ist außerdem

angemerkt worden, sie benutze Elemente, die eine zentrale Rolle bei anderen

Anspruchsgrundlagen spielen. Damit wird das Abstellen der Rechtsprechung auf das

320 Jost, S. 77; Philippsen, S. 192; Stahl, S. 42; Ebke/Scheel, WM 1991, 390. Vgl. Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 373. 321 S. Fn 317 sowie Adolff, S. 113, der ebenfalls eine ähnliche Zurückhaltung der Rechtsprechung feststellt. A.A. Ebke/Scheel, WM 1991, 390, Honsell, JuS 1976, 628 mit älteren Nachweisen vor allem an die Rechtsprechung des RG. 322 Larenz/Canaris § 78 III 2 (S. 455); Medicus, Rn 624; Ebke/Scheel, WM 1991, 390; Honsell, JuS 1976, 628; Strauch, JuS 1992, 901; Bruchner, Rn 62. Vgl. Fn 313. 323 Ebke/Scheel, WM 1991, 390; Honsell, JuS 1976, 628. Diesem folgend Jost, S. 77.

56

Vertrauen angedeutet, das der Schädiger gewähre und anschließend enttäusche (s.o. B. III.

1.1.), als Grundlage methodischer Bedenken angedeutet324. Es werde auch zur Begründung

der Vertrauenshaftung und der Haftung aus c.i.c. verwendet325 bzw. es entspreche dem

Element der „erheblichen Bedeutung“, welche die Auskunft für ihren Empfänger beim

konkludenten Auskunftsvertrag haben muß (s.o. B. I. 1.1.)326. Abgesehen davon, daß das

Vertrauen als haftungsbegründendes Element in der neueren Rechtsprechung nicht erwähnt

wird327, geht dieser Einwand m.E. ins Leere, da es ohne weiteres zulässig ist, daß sich die

Anspruchsvoraussetzungen einer Haftungsgrundlage mit diesen einer anderer teilweise

überschneiden; hier kann z.B. das Enttäuschen schutzwürdigen Vertrauens

(Haftungsgrundlage der Vertrauenshaftung bzw. der Haftung aus c.i.c.) gleichzeitig eine

sittenwidrige vorsätzliche Handlung darstellen (§ 826 BGB).

Letztlich ist auch angeführt worden, die Einordnung des bloß grob fahrlässigen

Fehlverhaltens des S als vorsätzlich nehme ihm aufgrund des § 152 VVG die Möglichkeit,

den Schaden auf seine Berufshaftpflichtversicherung abzuwälzen328. Von den oben

gemachten Ausführungen dazu abgesehen, ist dieser mögliche Wertungswiderspruch aber

eher durch eine entsprechende (restriktive) Auslegung des § 152 VVG zu lösen denn als

Hindernis gegen die Anwendung des § 826 BGB anzusehen329.

Was die Rechtsprechung durch die extensive330 Auslegung des § 826 BGB erreicht, ist

die Gewinnung einer Haftungsgrundlage für Drittschäden wegen grober Verletzung von

Berufspflichten seitens des Auskunftgebers (s.o. B. III. 1.1.). Durch die Anknüpfung der

Sittenwidrigkeit an das leichtfertige Verhalten des Schädigers, das sich in der (grob

fahrlässigen) Pflichtverletzung feststellen läßt, werden die normalerweise nur gegenüber dem

Vertragspartner (A) bestehenden Berufspflichten auch in bezug auf Dritte ausgedehnt: Einen

Minimalstandard bei der Ausführung seiner Arbeit soll der Berufstätige immer, also auch

zugunsten Dritten nicht Vertragspartnern einhalten, ansonsten verhält er sich sittenwidrig und

ist zum Schadensersatz verpflichtet331. Diese Ausdehnung befindet sich m.E. immer noch im

324 Damm, JZ 1991, 383. 325 Lammel, AcP 179 (1979), 342; Damm, JZ 1991, 383-384. 326 Lammel, AcP 179 (1979), 342: „Austauschbarkeit der verwendeten Tatbestandsmerkmale“. 327 S.o. Fn 308. 328 Ebke/Scheel, WM 1991, 390; Philippsen, S. 192-193; Honsell, FS Medicus, S. 217. 329 Hirte, S. 426; Canaris, ZHR 163 (1999), 214. 330 Philippsen, S. 192; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 45. Vgl. Damm, JZ 1991, 383; Jost, S. 182; Dickes, S. 209-210: „Reduzierung der Haftungsvoraussetzungen“; Hopt: „Denaturierung der Vorsatzhaftung“; Hirte, S. 426: „ausdehnende Interpretation“; Zugehör, NJW 2000, 1608: Herabsetzung der gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen. 331 Vgl. Damm, JZ 1991, 384: Im Rahmen des § 826 BGB entwickele sich eine Fallgruppe der Verletzung von Verkehrspflichten in bezug auf fremde Vermögensinteresse.

57

Rahmen des § 826 BGB332, solange die Sittenwidrigkeit bei gewissenloser grober Verletzung

beruflicher Pflichten bejaht wird, und der (bedingte) Vorsatz als Kenntnis der

Pflichtverletzung und billigendes Inkaufnehmen der tatsächlich vorhergesehenen Möglichkeit

einer Drittverletzung in concreto festgestellt wird. Trotzdem bleibt das Anwendungsfeld der

Vorschrift immer noch auf krasse Fälle begrenzt; die bloß (leicht) fahrlässige Schädigung

durch Auskunftserteilung ist davon nicht erfaßt, weshalb die weitere Untersuchung noch

sinnvoll ist.

2. Erweiterung des deliktsrechtlichen Schutzes auf Vermögensschäden

Allen hier anzusprechenden Lösungsmodellen ist gemeinsam, daß sie über die

Grenzen der herkömmlichen Auffassung zum Deliktsrecht hinausgehen, um neue

Haftungstatbestände zu schaffen, die mit dem traditionellen Verständnis unvereinbar wären.

Dabei stellt die berufliche Stellung des Schädigers den Hauptanknüpfungspunkt dar.

2.1. Die Lösungsmodelle

2.1.1. Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens als Schutzgesetze - § 823 II

BGB (Huber, v. Bar)

Als mögliche Haftungsgrundlage für falsche Auskunft wird von der Rechtsprechung

neben § 826 BGB auch § 823 II BGB erwähnt, in der jüngeren Zeit aber, soweit ersichtlich,

nie haftungsbegründend angewandt333. Als mögliche Schutzgesetze werden vor allem die

strafrechtlichen Vorschriften über Betrug oder Untreue (§§ 263, 266 StGB) angeführt334.

Demgegenüber hat die Rechtsprechung den Schutzcharakter (§ 823 II BGB) der § 18 KWG, §

48 WPO335 und der Sachverständigenordnung der Industrie- und Handelskammer (HIK)336

332 So auch Dickes, S. 214; Schiemann, FS Gernhuber, S. 404. 333 BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499); BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321; BGH, Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37); BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1150). 334 BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 30.3.1976, WM 1976, 498 (499), Urt. v. 1.12.1970, WM 1971, 206 (207); BGH, Urt. v. 14.11.1968, WM 1969, 36 (37). 335 BGH, Urt. v. 5.12.1972, NJW 1973, 321. 336 BGH, Urt. v. 12.7.1966, WM 1966, 1148 (1150).

58

verneint337. Im Gegensatz zu dieser Rechtsprechung ist von manchen Autoren der Versuch

unternommen, den § 823 II BGB als Grundlage der Auskunftshaftung nutzbar zu machen.

Daß die deutsche Judikatur die Haftung desjenigen, „zu dessen Berufspflichten die

Wahrung fremder Vermögensinteressen gehört, ... auch wenn der Geschädigte nicht sein

Auftraggeber war“, für einen durch Verletzung dieser Pflichten entstandenen

Vermögensschaden bejahe, stellt Huber nach Untersuchung der Rechtsprechung fest; dabei

seien die verschiedenen in Anspruch genommenen Begründungen von unerheblicher

Bedeutung338. Die Haftung entfalle dagegen, „wenn die schadensstiftende Handlung

außerhalb des eigentlichen beruflichen Pflichtenkreises begangen wurde oder wenn der

Pflichtige nicht vorauszusehen brauchte, daß ein Vermögensschaden bei Dritten eintreten

könne“339. Grundlage der Haftung sei in diesen Fällen die allgemeine Verhaltensnorm, daß

„derjenige, der einen Beruf ausübt, unabhängig von vertraglichen Bestimmungen gegenüber

bestimmten Personen, die allgemeine Verantwortung dafür übernimmt, daß, wo er seinen

Beruf ausübt, ein geordneter Verlauf der Dinge gewährleistet wird“340.

Der hier angesprochene Vorschlag lautet, die „festgestellten“, – im Wege richterlicher

Rechtsfortbildung entstandenen – beruflichen341 Verkehrspflichten zum Schutze fremden

Vermögens als Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB anzuerkennen und bei deren

Verletzung den entsprechenden Schadensersatzanspruch zu bejahen342; dem stehe der Begriff

des „Gesetzes“ im § 823 II BGB als „jede Rechtsnorm“ (Art. 2 EGBGB) nicht entgegen343.

Wie die „normalen“ Schutzgesetze, sollen sie auch einer bestimmten Gefahr für das fremde

Vermögen abstrakt vorbeugen; bei Zuwiderhandlung und Realisierung der Gefahr werde

gehaftet, und zwar unabhängig davon, ob der Gang der Verwirklichung im einzelnen

vorhersehbar war, da schon die Gefährdung allgemein verboten sei344.

337 Ausführliche (ablehnende) Untersuchung der Einordnung gesetzlich geregelter Berufspflichten als Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB s. in Philippsen, S. 198ff; Wiegand, S. 134ff. So auch Dickes, S. 204; Larenz/Canaris, § 77 1 d (S. 433); Kiss, WM 1999, 122; Strauch, JuS 1992, 901; Gierke, S. 31 sowie 155-156. 338 Huber, FS v. Caemmerer, S. 366. Zu denselben Ergebnissen gelangt auch v. Bar, S. 206ff. 339 Huber, FS v. Caemmerer, S. 366. 340 Huber, FS v. Caemmerer, S. 378 – meine Hervorhebung. Ähnlich v. Bar, S. 230ff. 341 Nicht nur gebe es keine allgemeine Verpflichtung, fremde Vermögensinteressen zu wahren, Huber, FS v. Caemmerer, S. 385, sondern es seien nur diejenigen Berufe erfaßt, denen typischerweise die Betreuung fremden Vermögensinteressen obliegt, v. Bar, S. 234. Verkehrspflichten zu richtiger Auskunftserteilung werden vor allem bei Anwälten, Wirtschaftsprüfern, Schätzern, Banken und Versicherungen als von der Rechtsprechung anerkannt und weiter entwickelbar gesehen, v. Bar, S. 237. 342 Huber, FS v. Caemmerer, S. 377ff. sowie 385; v. Bar, S. 233-238. 343 Huber, FS v. Caemmerer, S. 381-383; v. Bar, S. 163-169. 344 Huber, FS v. Caemmerer, S. 380-381. S. aber S. 386: bei falschem Gutachten komme es für die Haftung des Wirtschaftsprüfers bzw. Sachverständigen darauf an, ob er wissen mußte, daß die Unterlage zu Kreditverhandlungen verwendet werden sollte. Der „Widerspruch“ ist wahrscheinlich durch die Annahme zu lösen, dabei handele es sich um die Frage, ob die Verkehrspflicht gegenüber einer bestimmten Person – hier dem

59

Ferner führt von Huber aus, „welches Maß an Sorgfalt jemand [als Dritter]

berechtigterweise von einem Angehörigen gehobener Berufe erwarten kann, ... [sei] im

Einzelfall zu entscheiden. Es kann ... angemessen sein, daß ein Kreditgeber, der auf die

Hinzuziehung eines eigenen Grundstückssachverständigen verzichtet und sich mit einem vom

Grundstückseigentümer in Auftrag gegebenen Gutachten begnügt, nicht Haftung für jeden

Rechenfehler erwarten kann“345. Auf jeden Fall hafte der Berufstätige auf berufsübliche

Sorgfalt, nicht nach individuellen Fähigkeiten. Auf der anderen Seite könne der geschädigte

Dritte nicht besser stehen, als er stehen würde, wenn er selbst einen Vertrag mit dem

Schädiger abgeschlossen hätte: Die Anwendung allgemeiner Haftungsfreistellungen solle

deshalb auch bei der deliktischen Haftung gewährt bleiben; das Vertrauen des Verkehrs sei

nur nach Maßgabe der Verkehrsüblichen Bedingungen geschützt346. Selbstverständlich

müßten die in Rede stehenden Haftungsfreizeichnungen in den entsprechenden Kreisen

üblich, nicht unbillig und bekannt sein347.

Ausführungen über die Gehilfenhaftung und die Beweislast macht hingegen nur v.

Bar348. Bei der ersten verneint er dem Geschäftsherrn grundsätzlich die

Exkulpationsmöglichkeit aufgrund § 831 BGB, denn es gehe immer um seine

Verkehrspflicht, die er nicht erfülle; der Verrichtungsgehilfe könne nur zusätzlich haften349.

Die Beweislastverteilung erfolgt grundsätzlich nach folgendem Schema: Die objektive

Verletzung der Verkehrspflicht („Äußere Sorgfalt“) müsse der Geschädigte beweisen, der

Beweis seiner Schuldlosigkeit obliege hingegen dem Schädiger350.

2.1.2. Fortbildung des Deliktsrechts zum Schutz fremden Vermögens (Mertens)

Wie Huber und v. Bar (s.o. B. III. 2.1.1.), versucht auch Mertens, den

deliktsrechtlichen Schutz fremden Vermögens zu erweitern. Er will aber im Gegensatz zu

jenen das Deliktsrecht als ganzes fortbilden, ohne die Frage zu beantworten, welche

Vorschrift (§ 823 I, 823 II oder 826 BGB) diese Last tragen soll351. Als Basis der

vorgeschlagenen Fortbildung sollen die Grundgedanken einzelner sonderprivatrechtlicher

Kreditgeber – vorliege, und folgerichtig ob diese Pflicht verletzt worden sei, aber nicht, wie sich die Schadensgefahr realisiert habe. 345 Huber, FS v. Caemmerer, S. 387. 346 S.o. Fn 345. 347 Huber, FS v. Caemmerer, S. 388. 348 v. Bar, S. 240ff. und 275ff. 349 v. Bar, S. 269ff. 350 v. Bar, S. 301ff.

60

Haftungstatbestände dienen, die sich in das Deliktsrecht des BGB integrieren und „zugleich

den Wertungstransfer zwischen verschiedenen sonderprivatrechtlichen Bereichen erleichtern“

könnten352.

Einer Fall, in dem Mertens die deliktische Haftung gelten lassen will, liegt dann vor,

wenn jemand eine fremdvermögensbezogene soziale Rolle übernehme und faktisch eine

gesteigerte Verantwortung für fremdes Vermögen eingehe, sei es kraft verlautbarter

Sachkunde oder Professionalisierung, sei es kraft der Schutzbedürftigkeit der auf ihn

Angewiesenen353. Darin ist anscheinend auch die Auskunftshaftung einzuordnen. Für die

Haftung reiche grundsätzlich die „objektive Fahrlässigkeit“ aus354. Da es um ein bewegliches

deliktisches System gehe355, seien auch andere Faktoren zur Bejahung bzw. Ermittlung des

Haftungsumfangs mit zu berücksichtigen, wie etwa „der Grad des sozialen Kontakts zwischen

Eingreifer und Betroffenen“356.

2.2. Die Kritik

Wichtigster Bezugspunkt der bereits angesprochenen Modelle ist der Beruf des

Schädigers. Daran soll angeknüpft werden, um die deliktische Haftung zu bejahen. Dabei gilt

aber das, was schon bei der Behandlung der Berufshaftung besagt worden ist: Der Beruf an

sich ist kein selbständiger Haftungsgrund im deutschen Zivilrecht357 (s.o. B. II. 1.2.). Daran

ändert sich nichts, wenn man zwar eine anerkannte Haftungsgrundlage nennt, den Beruf indes

als einziges haftungsbegründendes Element zugrunde legt. Das ist hier eindeutig der Fall.

Ähnliches gilt für den Versuch, den Beruf als den eigentlichen richterlichen

Haftungsbezugspunkt herauszuarbeiten und darauf ein Haftungssystem zu bauen: Abgesehen

davon, daß die Haftungsgrundlage, welcher sich die Rechtsprechung bedient, immer noch von

erheblicher Bedeutung bei der Feststellung einer richterlicher Rechtsfortbildung ist (s.o. B. II.

1.2.), scheint der Aufbau eines lediglich auf dem Beruf beruhenden deliktsrechtlichen

Tatbestandes der Schaffung einer neuen deliktsrechtlichen Vorschrift ähnlich358, was nur der

351 Mertens, AcP 178 (1978), 232. Vgl. seine Ansicht von einem „ungeschriebenen § 823 III BGB“, AcP 178 (1978), 231 sowie 232. 352 Mertens, AcP 178 (1978), 241 sowie 261. 353 Mertens, AcP 178 (1978), 252 sowie 262 und 247-248. 354 Mertens, AcP 178 (1978), 252. 355 Mertens, AcP 178 (1978), 241. 356 Mertens, AcP 178 (1978), 249. 357 S. ferner Larenz/Canaris, § 76 III 3 b (S. 408-410): Der Beruf sei nicht einmal ein selbständiger Grund zur Entstehung einer Verkehrspflicht. 358 Vgl. Mertens, S. 231: „das Problem eines «ungeschriebenen § 823 III»“.

61

Gesetzgeber machen könnte. Um so mehr, da es um den Ersatz reiner Vermögensschäden

geht.

Denn erkennbar in den hier einschlägigen Haftungsmodellen ist der Versuch, die

deliktische Haftung auf den Ersatz primärer Vermögensschäden zu erweitern, was jedoch

nach dem deutschen Deliktsrecht nur in beschränktem Maße möglich ist (im Rahmen vor

allem der §§ 823 II und 826 BGB). Dabei handelt es sich um eine bewußte Entscheidung des

Gesetzgebers, die das ganze deliktsrechtliche System ausprägt und folgerichtig seine

Auslegung wesentlich beeinflußt bzw. innerhalb gewisser Grenzen beschränkt359. Gerade an

diesem Maßstab muß aber diese Ausweitung scheitern360. Denn mit ihr wird das

Grundkonzept des Gesetzgebers ignoriert, der sich gegen eine Generalklausel im Deliktsrecht

und in unmittelbarem Zusammenhang für einen erhöhten Handlungsfreiheitgrad des

Einzelnen entschieden hat361. Reine, bloß fahrlässig verursachte Vermögensschäden sind nur

mit größeren Zurückhaltung in den deliktischen Schutzbereich anzunehmen, um eine

systemwidrige Auslegung zu vermeiden.

Diese Zurückhaltung gilt wohl allgemein; im Bereich aber der Auskunftshaftung ist

sie besonders zu berücksichtigen. Denn dem § 675 II BGB ist die Entscheidung des

Gesetzgebers dafür zu entnehmen, daß allein eine falsche Auskunft den Auskunftgeber zum

Schadensersatz grundsätzlich nicht verpflichtet. Damit überläßt er das Ausfallrisiko infolge

einer falschen Auskunft im Grundsatz dem Auskunftempfänger, der für sich selbst die

Entscheidungsverantwortung trägt, auch wenn er dem Rat eines anderen folgt – Obliegenheit

eigenverantwortlicher Willensbildung362. Eine Ausweitung des Deliktsrechts auf den Bereich

reiner Vermögensschäden würde also nicht nur das deliktsrechtliche System des BGB

widersprechen, sondern auch die grundsätzliche Ablehnung der Haftung für fahrlässig falsche

Auskunft im § 675 II BGB.

Weitere Argumente sind auch gegen die Einführung von Verkehrspflichten als

Schutzgesetze in § 823 II BGB zu Recht eingewandt worden. Abgesehen davon, ob

richterrechtlich herausgebildete Verkehrspflichten als „Rechtsnormen“ im Sinne von § 823 II

BGB i.V. mit Art. 2 EGBGB zu begreifen sind, steht zunächst ihre Natur als richterlich

festgelegte Sorgfaltsprogramme dem Sinn des § 823 II BGB entgegen. Was in § 823 I BGB

durch den Schutz nur absoluter, d.h. gegenüber jedermann geltender, Rechtsgüter, deren

359 S. nur Larenz/Canaris, § 75 I 3 (S. 354ff.) sowie § 77 II 4 a (S. 436ff.). 360 Wiegand, S. 132; Adolff, S. 115-116; Grunewald, AcP 187 (1987), 297. 361 S. nur Larenz/Canaris, § 75 I (S. 350ff.). 362 Ausdrücklich Adolff, S. 117. Dazu s. auch unten C. II. 1.

62

Verletzung in aller Regel offensichtlich sein wird363, in § 826 BGB durch das Erfordernis der

Sittenwidrigkeit und vor allem des Vorsatzes, und schließlich in § 823 II BGB durch die

Voraussetzung des Verstoßes gegen ein Gesetz erreicht wird, ist die Klarheit der Normbefehle

im Deliktsrecht, welche die Handlungsfreiheit des einzelnen Rechtssubjekts von übermäßigen

Beeinträchtigungen schützen soll. Diese Klarheit können aber die Verkehrspflichten nicht

bieten, da sie zwangsläufig anhand von Einzelfällen entwickelt werden; im Gegenteil ist sie

nicht einmal dann zu erreichen, wenn man nur „verfestigten“ Verkehrspflichten den

Schutzgesetzcharakter erkennen will, denn auch diese sind ständigem Wandel und

Abgrenzungsschwierigkeiten unterworfen364. Das Richterrecht kann hier die gesetzgeberische

Kodifizierung nicht einfach ersetzen365.

Dieser bedarf es aber hier auch deshalb, weil den Verkehrspflichten keine selbständige

Bedeutung im Deliktsrecht zukommen darf, vor allem im Bereich der Auskunftshaftung. Wie

schon dargestellt, gibt es grundsätzlich keinen umfassenden Schutz des Vermögens als

solchen im Deliktsrecht. Ferner ist allein die Erteilung einer falschen Auskunft an sich

grundsätzlich kein haftungsbegründender Tatbestand – § 675 II BGB. Dementsprechend gibt

es keine allgemeine Verpflichtung zu richtiger Auskunft, falls eine erteilt wird. Unter diesem

Gesichtspunkt ist die fahrlässige Verursachung von Vermögensschäden haftungsrechtlich im

Grundsatz „erlaubt“ und erst recht die Vermögensschädigung durch fahrlässig falsche

Auskunftserteilung – § 675 II BGB. Wie hingegen eine vom Gesetzgeber zugunsten der

Handlungsfreiheit (s. gleich oben) erlaubte Handlung durch Verkehrspflichten zur

unerlaubten werden darf, läßt sich nicht erklären; da die fahrlässige Vermögensschädigung

schadensersatzrechtlich grundsätzlich irrelevant ist, darf keine Pflicht zur sorgfältigen

Umgehung mit dem Vermögen anderer bzw. zur sorgfältigen Auskunftserteilung in der Form

von Verkehrspflichten richterlich aufgezwungen werden366. Haftungsrechtlich relevant wird

die Auskunft erst, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt werden, welche eine

Sonderverbindung – z.B. Vertrag – oder einen deliktsrechtlichen Tatbestand – z.B. § 826

BGB – begründen; bis zu diesem Punkt muß jedoch die vom Gesetzgeber erwünschte

Handlungsfreiheit des Auskunftgebers erhalten bleiben.

In diesem Sinne ist auch die Meinung zu verstehen, Verkehrspflichtverletzungen

seien „nicht eigenständige unerlaubte Handlungen, sondern lediglich Elemente

363 Vgl. Larenz/Canaris, § 76 I 1 b (S. 374): Die „sozialtypische Offenkundigkeit“ dieser Rechte entfaltet für den potentiellen Schädiger eine Warnfunktion, die der Forderung nach Respektierung seiner Handlungsfreiheit Rechnung trägt; Adolff, S. 116. 364 Adolff, S. 116. S. auch Philippsen, S. 196. 365 Philippsen, S. 196-197; Wiegand, S. 134; Jost, S. 188-189. 366 Vgl. Strauch, JuS 1992, 901.

63

weiterreichender Deliktsnormen. [...] Ihre spezifische Funktion liegt ... allein darin, die

Problematik der Gefahrvermeidung und -abwendung zu lösen“367. Verkehrspflichten spielen

im Deliktsrecht nur da ihre Rolle, wo ein Rechtsgut bereits geschützt wird368, und haben keine

andere Funktion, als die Erfüllung der Voraussetzungen der schützenden Vorschrift zu

ermitteln369. Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens sind also nur im Rahmen

vermögensschützender Deliktsnormen und nur unter den dortigen Voraussetzungen

anzuerkennen370. Die Verwirklichung einer Vermögensschadensgefahr, deren

haftungsrechtliche Behandlung die Verkehrspflichten regulieren sollen, kann nämlich nur

dann zur Haftung führen, solange und soweit die Vermögensverletzung deliktsrechtlich

geschützt wird. Gerade im § 823 II BGB können die Verkehrspflichten keine Rolle spielen,

wenn kein entsprechendes Schutzgesetz vorhanden ist.

In diesem Zusammenhang verliert auch das Argument von Huber371 an Bedeutung,

daß die Unterscheidung zwischen Berufspflichten, deren Verletzung zur Schädigung der im §

823 I BGB genannten Rechtsgüter führt, und solchen, die zum Schutz fremden Vermögens

bestimmt sind, nicht gerechtfertigt sei; denn diese Unterscheidung entspricht der höheren

Stellung der erst genannten Rechtsgüter (§ 823 I BGB) im Vergleich zum Vermögen

innerhalb des deutschen Deliktsrechts. Oder, genauer gesagt: In Wahrheit gibt es solche

deliktsrechtliche Berufspflichten in der Form von Verkehrspflichten nur zum Schutz des

Lebens, Körpers usw. (§ 823 I BGB) und nicht auch zum Schutz des Vermögens (freilich von

§§ 826 und 823 II BGB abgesehen), weil deliktsrechtlich nur die ersten Rechtsgüter ohne

weiteres geschützt sind372.

IV. Ablehnung der Haftung (Honsell, Ebke/Scheel)

Bis jetzt sind Rechtsprechung und Literatur angesprochen worden, welche die Haftung

für fahrlässig falsche Auskunft bejaht haben. Gemeinsam allen ist, daß sie zur Begründung

367 Canaris, 2. FS Larenz, S. 82-83. Vgl. Schiemann, FS Gernhuber, S. 406: Die Verkehrspflichten haben keine normbegründende Funktion, sondern sind vielmehr vor allem ein normausfüllendes Element der verschiedenen Tatbestände – die Hervorhebung im Original. 368 Vgl. Larenz Schuldrecht, BT, § 72 II d (S. 618): „Auch wenn eine Verkehrspflicht verletzt ist, bildet nicht die Pflichtverletzung, sondern die Verletzung eines der in § 823 I [BGB] genannten Rechte den Haftungsgrund“. 369 Vgl. Medicus, Rn 646 über die Funktion der Verkehrspflichten: „Sie sollen den Vorwurf der rechtswidrigen Erfüllung eines Deliktstatbestandes auf einen wesentlich engeren Personenkreis beschränken, als er durch die Adäquanz bestimmt wird“. Vgl. auch die Entstehungsgeschichte der Verkehrspflichten zunächst nur im Rahmen des § 823 I BGB, Larenz/Canaris, § 76 III (S. 399ff.). 370 Canaris, 2. FS Larenz, S. 83; Philippsen, S. 195-196. 371 Huber, FS v. Caemmerer, S. 378. 372 Vgl. Adolff, S. 117.

64

der Haftung den Boden des „klassischen“ Vertrags- bzw. Deliktsrechts dadurch verlassen373,

indem sie entweder traditionelle Haftungsgrundlagen extensiv interpretieren (vgl. § 826 BGB)

bzw. „großzügig“ verwenden (vgl. die „Konstruktion“ des konkludenten Auskunftsvertrages),

oder indem sie neue Haftungsbegriffe und -tatbestände einführen, die über das herkömmliche

zivilrechtliche Verständnis hinausgehen (vgl. alle selbständigen Haftungsmodelle unter II).

Gegen eine solche Erweiterung des Haftungsrechts wenden sich Honsell374 und

Ebke/Scheel375 ein376.

Nach dieser Meinung widersprechen alle Haftungsmodelle der Systematik sowie der

geschichtlichen Entwicklung des deutschen Berufshaftungsrechts377, was bereits die

wechselnden Anspruchsbegründungen in der Rechtsprechung belegten, und sollten zugunsten

einer „Rückbesinnung auf das liberale Modell der Privatautonomie“378 aufgegeben werden.

Ferner soll nach Ebke/Scheel für die Haftung des Auskunftgebers nicht seine Sachkunde

maßgeblich sein, sondern die Schutzbedürftigkeit des Dritten aufgrund seiner mangelnden

Sachkunde. Diese Schutzbedürftigkeit fehle aber in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle, in

denen sich die Rechtsprechung der genannten Konstruktionen bediente, da dort institutionelle

Anleger, vor allem Banken, geschädigt worden waren, die sich durch ausdrückliche

vertragliche Regelungen mit dem Auskunftgeber vor Schäden schützen können379.

Selbstverständlich sollen hingegen die unproblematischen Fälle der Auskunftshaftung

aufgrund Vertrages bzw. Delikts unberührt bleiben380. Inwiefern dieser Ansicht zuzustimmen

ist, ist im folgenden (Teil C.) zu untersuchen.

373 Vgl. Hirte, S. 394; Strauch, JuS 1992, 901. 374 Honsell, FS Medicus, S. 233; ders. JZ 1985, 953-954. 375 Ebke/Scheel, WM 1991, 398. Freilich beschäftigen sich Ebke/Scheel nur mit der Dritthaftung des Wirtschaftsprüfers, ihre Meinung ist allerdings wohl verallgemeinerungsfähig. 376 Vgl. auch Littbarski, NJW 1984, 1670. 377 Ebke/Scheel, WM 1991, 398; Honsell, FS Medicus, S. 233. 378 Honsell, FS Medicus, S. 233. 379 Ebke/Scheel, WM 1991, 398. 380 Des weiteren will Honsell, FS Medicus, S. 233, „in krassen Fällen ausnahmsweise eine Haftung“ gelten lassen – vgl. ders. JZ 1985, 954: keine „Haftung aus gewöhnlicher Fahrlässigkeit“ –, wobei „methodisch ehrlicher [sei], sie auf richterliche Schutzpflichten zu stützen, die auch durch Analogie zu gesetzlichen Haftungstatbeständen oder Schutznormen gewonnen werden können“.

65

Teil C. Stellungnahme

Nachdem die wichtigsten Haftungsmodelle dargestellt worden sind (s.o. B.), ist in

diesem Teil noch dazu Stellung zu nehmen, wie die Problematik der Auskunftsdritthaftung zu

lösen ist. Eine ausführliche Behandlung der wirtschaftlichen bzw. rechtspolitischen

Notwendigkeit der Auskunftsdritthaftung wird hier nicht unternommen381. Der Schwerpunkt

wird hingegen darauf gelegt, ob, unter welchen Voraussetzungen und bis zu welchem Punkt

das heutige Zivilrecht die entsprechenden Haftungsgrundlagen bieten kann. Allerdings ist die

Frage der Haftungsnotwendigkeit weiterhin im Spiel, da und insoweit sie die Auslegung des

Gesetzes stark beeinflußt. Auf jeden Fall wird eine rechtspolitisch „notwendige“ Haftung nur

dann bejaht, wenn sie sich rechtlich begründen läßt.

In den hier zu behandelnden Fälle der Auskunftserteilung gibt es grundsätzlich zwei

rechtlich relevante Momente, an die die Haftung des S gegenüber D anknüpfen kann, nämlich

die rechtliche Beziehung zwischen S und A und die Erteilung der Auskunft von S an D

meistens durch die Ermittlung des A. Auf diese Momente beziehen sich auch die bereits (im

Teil B.) angesprochenen Haftungsmodelle: Auf die Beziehung zwischen A und S stellt vor

allem der VSD ab, auf die Auskunftserteilung und die Beziehung zwischen S und D hingegen

die anderen Modelle. Diese zwei Anknüpfungspunkte liegen auch der folgenden

Untersuchung zugrunde.

I. Die Beziehung zwischen Auskunftgeber und Vertragspartner

Weil S und D in keinerlei vertraglicher Beziehung zueinander stehen (s.o. B. I. 1.

sowie 3.), ist S zur Auskunftserteilung gegenüber D nicht verpflichtet; in den meisten Fällen

kennt er ihn sogar nicht. Einziger Grund, warum S trotzdem die Auskunft erteilt, ist seine

Beziehung zu A, wobei es sich in den meisten Fällen um einen Vertrag handelt, der den S

gegen ein entsprechendes Honorar zur Auskunftserteilung an D verpflichtet, sei es

unmittelbar oder in der Form eines Gutachtens, das zunächst nur an A und anschließend von

ihm an D gegeben wird. Denkbar ist auch, daß kein Vertrag zwischen A und S vorliegt (s.u.

C. I. 4.); trotzdem ist im folgenden vom Vorliegen eines solchen Auskunftsvertrages zwischen

A und S auszugehen. Demgegenüber wird hier nach dem Typ dieses Vertrages – Auftrag (§§

662 ff. BGB), Dienst- (§§ 611ff. BGB), Werk- (§§ 631 ff. BGB) oder anderer Vertrag (vgl. §

381 Eine solche Analyse s. bei Jost, S. 194ff.

66

305 BGB)382 – nicht untersucht. Zwar kann der Vertragstyp mit schwerwiegenden Fragen wie

die Anspruchsverjährung383 verbunden sein, dies hat jedoch auf die Auskunftshaftung

gegenüber Dritten keinen besonderen Einfluß: In diesem Abschnitt (C. I.) wird lediglich

untersucht, ob sich der Schutz, den in der Regel nur der Vertragsgläubiger (A) genießt, auch

auf Dritte (D) ausdehnen läßt. Aus diesem Grund müssen die Haftungsmodalitäten, wie die

Verjährung, welche mit der Position des D als Dritten nicht verbunden sind, hier nicht

besprochen werden: Kann D ins Verhältnis zwischen A und S einbezogen werden, werden

einfach Haftungsgrundlage (in der Regel positive Vertragsverletzung384) und -modalitäten,

auch zugunsten des D herangezogen.

1. Die geschuldete Leistung

Richtet sich der Vertrag zwischen S und A auf die Erteilung einer Auskunft, ist es

zunächst nur selbstverständlich anzunehmen, daß nur eine nach den entsprechenden

beruflichen bzw. wissenschaftlichen Standards richtige Auskunft geschuldet wird. Dies muß

auch S seinerseits verstehen385 (§ 157 BGB). Es fragt sich jetzt, wie sich darauf die Tatsache

auswirken könnte, daß dem A eine richtige Auskunft vielleicht nur schadet bzw. daß A eine

richtige Auskunft gar nicht will. Das ist häufig bei Interessengegenläufigkeit zwischen A und

D (s.o. B. I. 2.2.) der Fall.

Solange der Vertrag zwischen S und A lediglich die Auskunftserteilung als

geschuldete Leistung vorsieht, spielt die Interessenlage des A oder sogar sein Willen gegen

eine richtige Auskunft überhaupt keine Rolle, solange sie nicht ausgedrückt wird386: S ist nur

dazu verpflichtet, die richtige Auskunft zu erteilen, nicht aber, die Interessen seines

Auftraggebers durch die Erteilung einer falschen Auskunft wahrzunehmen. Dazu ist er

vielmehr vertraglich nicht einmal dann verpflichtet, wenn A dem S Anhaltspunkte dafür gibt,

daß er die richtige Auskunft nicht gebrauchen könnte bzw. daß er nur die falsche Auskunft

erwartet; S muß trotzdem nach den Grundsätzen von Treu und Glauben387 verstehen (§ 157

BGB), daß er nur die richtige Auskunft erteilen muß, auch wenn diese seinem Auftraggeber

382 S. dazu nur Palandt-Thomas, § 676, Rn 3. 383 Zu dieser Frage s. BGH, Teilurt. v. 11.3.1999, NJW 1999, 1540 (1541). 384 S.u. Fn 526. 385 So auch Stahl, S. 110-111. Zu weitgehend aber auf S. 119-120. 386 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306. A.A. Papst, S. 175 Fn 822. 387 Diese Annahme ist freilich eng mit der Tatsache verbunden, daß die Auskunft zur Weiterleitung an einen Dritten bestimmt ist, dem die Falschauskunft vorhersehbar schaden wird – vgl. § 138 BGB (s. auch unten im Text); dies ist dem S ohne weiteres erkennbar, wenn ihm A Anhaltspunkte dafür gibt, daß er sich nur eine Falschauskunft wünscht.

67

(A) nicht nutzen bzw. nur schaden kann388. Letzteres soll vor allem dann gelten, wenn S als

öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer usw. von der

einschlägigen Berufsordnung zur Unparteilichkeit und Unabhängigkeit verpflichtet ist389;

diese Vorschriften können mindestens im Rahmen einer entsprechenden Auslegung des

Auskunftsvertrages berücksichtigt werden – vgl. § 157 BGB: „mit Rücksicht auf die

Verkehrssitte“.

Falls jedoch A ausdrücklich zu verstehen gibt, daß er nur einen Vertrag abschließen

will, aufgrund dessen S zur Erteilung einer falschen Auskunft verpflichtet wäre, was freilich

nur selten der Fall sein wird, dürfte der dahin gerichtete Vertrag grundsätzlich sittenwidrig390

und deshalb nichtig sein (§ 138 I BGB), weil er erkennbar nur die kollusive Schädigung des

dritten Empfängers bezweckt391. Auf jeden Fall aber würde eine solche Vereinbarung die

Haftung des S gegenüber D aufgrund § 826 BGB (s.o. B. III. 1.) auslösen.

Dieser Gedanke findet auch im legitimen Einschätzungsspielraum des S

Berücksichtigung. S ist nämlich auch in diesem Rahmen nicht verpflichtet, eine dem A

günstige Auskunft zu erteilen, die er zwar nicht für falsch aber auch nicht für richtig hält.

Unabhängig davon, daß eine Auskunft im Einschätzungsspielraum des S nach den beruflichen

bzw. wissenschaftlichen Standards als richtig zu bezeichnen wäre, was den

Schadensersatzanspruch des D ausschließen würde, bleibt immer noch als vertraglich

geschuldete Leistung (§ 157 BGB) die Erteilung derjenigen Auskunft, die S nach seinem

besten Wissen und Gewissen für richtig hält.

Nicht viel ändert sich, wenn S aufgrund seiner Beziehungen zu A auch dessen

Interessen wahrnehmen muß – wie etwa beim Treueverhältnis des Anwalts zu seinem

Mandaten392. Denn dies darf S nur im Rahmen seines Einschätzungsspielraums machen, bis

zu dem Punkt nämlich, daß die Auskunft als beruflich bzw. wissenschaftlich vertretbar

angesehen werden darf. Daß vertragliche Leistung die Erteilung einer falschen Auskunft

wäre, darf nicht angenommen werden (s.o. – § 157 bzw. 138 BGB)393.

Aus dem bisher Gesagten folgt, daß S dem A nur die richtige Auskunft schuldet und

deshalb als Schlechtleistung nur die Erteilung der falschen Auskunft bezeichnet werden kann,

und zwar auch dann, wenn diese Schlechtleistung den Interessen des A nicht schadet oder

388 A.A. Kiss, WM 1999, 118. 389 S. dazu ausführlich Philippsen, S. 6ff. 390 Wenn er freilich nicht schon deshalb nichtig ist (§ 134 BGB), weil er gegen die gesetzlichen Vorschriften über die entsprechenden Berufspflichten verstößt, z.B. § 43 I WPO. 391 So auch Stahl, S. 161. Vgl. oben Fn 387. 392 Adolff, S. 71-72. 393 Vgl. Adolff, S. 70ff.: Verpflichtung des Anwalts bei der Erstellung einer Third Party Legal Opinion, seinem Mandaten im Rahmen des rechtlich Zulässigen Vorteile zu sichern.

68

sogar nutzt und aus diesem Grund A keinen Schaden erleiden muß. Eine Schlechtleistung

ohne Schaden für den Gläubiger ist durchaus möglich.

Nicht als Vereinbarung zur Erteilung falscher Auskunft darf jedoch die Beschränkung

des Pflichtenumfangs des S behandelt werden. In diesem Fall muß einfach S nicht alle

Aspekte des Untersuchungsgegenstandes überprüfen, um die entsprechende Auskunft zu

erteilen, z.B. weil er sich mit den Angaben des A darüber begnügen darf oder sogar muß.

Auch in diesem Fall ist nur die richtige Auskunft geschuldet, wenngleich die

zugrundeliegende Untersuchung geringeren Umfangs ist (dazu s.u. C. I. 2.2.6.).

2. Auswirkungen auf die Rechtsposition des Dritten

2.1. Vereinbarte Drittschutzwirkung

Wie schon oben (B. I. 2.1.) dargestellt, leitet der BGH die Drittschutzwirkung des

Vertrages zwischen A und S unmittelbar aus dem Parteiwillen her. Abstrakt betrachtet, spricht

nichts gegen diese Auffassung: Wenn es den Vertragsparteien möglich ist, dem D einen

eigenen Anspruch auf die Leistung – hier auf die vereinbarte Auskunftserteilung –

zuzusprechen (§ 328 I BGB), dann sollten sie folgerichtig auch das Recht haben, dem D zwar

keinen eigenen Anspruch auf Erfüllung, sondern einen Schadensersatzanspruch für den Fall

der Schlecht- bzw. Nichtleistung oder der Verletzung von Schutzpflichten durch den

Schuldner einzuräumen – §§ 305, 328 I BGB, argumentum a maiore ad minus394. Um eine

solche Vereinbarung gültig treffen zu dürfen, reicht der entsprechende Parteiwillen völlig aus.

Dies entspricht auch der herrschenden Meinung395. Es ist jedoch schon ausgeführt worden (B.

I. 2.2.), daß in den meisten Fällen, in denen der BGH einen Auskunftsvertrag mit

Drittschutzwirkung für D angenommen hat, ein solcher Willen nicht vorliegt. Dies schließt

freilich auf keinen Fall die Möglichkeit aus, daß im konkreten Fall ein zum Drittschutz

gerichteter Wille nach den allgemeinen Regeln doch festzustellen ist. Wann dies allerdings

der Fall ist, läßt sich selten mit Sicherheit sagen.

Zum einen ist die Interessengegenläufigkeit, die typischerweise in den

Auskunftsdritthaftungsfällen vorliegt (s.o. B. I. 2.2.), ein Indiz dafür, daß der Schuldner den

Schutz des D nicht gewollt hatte. Eine ähnliche Rolle soll auch die Tatsache spielen, daß bei

394 Wiegand, S. 108. Vgl. auch Philippsen, S. 101. S. auch BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275): „Ob die Klägerin durch den Vertrag unmittelbar das Recht erworben hatte, die Leistung an sich selbst zu fordern (§ 328 BGB), braucht hier nicht entschieden zu werden. Sie war zumindest in den Schutzbereich des ... abgeschlossenen Vertrages einbezogen“ – meine Hervorhebung. 395 S. alle Entscheidungen, welche den VSD auf den Parteiwillen stützen – s.o. B. I. 2.1.

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den Verhandlungen zwischen A und S die Weitergabe der Auskunft gar nicht erwähnt worden

ist. Im Gegensatz dazu sind manchmal dem Verhalten des A von objektivierter Hinsicht her

Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß er auch im Interesse des D auftrete, worauf sich S

stillschweigend einlassen kann. Solche Anhaltspunkte sind m.E. z.B. im Fall 2396 oder in der

Konstellation zu sehen, daß zwei Ausfertigungen des Gutachtens auf Veranlassung des

Verkäufers vom Sachverständigen an den Käufer übersandt werden397.

Insbesondere in den Fällen, in denen A vom S im Auskunftsvertrag verlangt, die

Auskunft unmittelbar an D zu erteilen, liegt die Annahme eines rechtsgeschäftlichen

Drittschutzwillens seitens des A als objektiver Inhalt seines Verhaltens sehr nah. In diesem

Fall taucht aber wieder die Frage auf, wie sich ein solcher Wille von dem Willen zum

Abschluß eines bloß ermächtigenden (unechten) Vertrages zugunsten des D unterscheidet.

Mir scheint in einem solchen Fall die Annahme wahrscheinlicher, daß D nach dem Vertrag

nicht nur unmittelbarer Empfänger der geschuldeten Leistung, nämlich der

Auskunftserteilung, sein soll, sondern auch des möglichen Schadensersatzanspruches gegen

S; auf diese Weise würde sich A aus dem Streit zwischen D und S heraushalten – es bestellt

keine Notwendigkeit dafür, daß A den Schadens des D von S ersetzt verlangt398 bzw. daß er

diesen Anspruch an D abtritt399.

Um den Vorwurf der Fiktion zu vermeiden, ist allerdings bei der Annahme einer

vereinbarten Drittschutzwirkung in den Auskunftsfällen Zurückhaltung geboten400, vor allem

deshalb, weil im Normalfall die objektive Interessenlage gegen die Annahme eines

entsprechenden Schutzwillens der Parteien spricht (s.o. B. I. 2.2.). In Hinblick auf das

Fallmaterial läßt sich sagen, daß das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte, welche den

Schluß zugunsten des VSD rechtfertigen könnten, eher die Ausnahme ist als die Regel.

Oftmals sind die Schwierigkeiten bei der Ermittlung des konkreten rechtsgeschäftlichen

Willens unüberwindbar, da die Schutzwirkung nur im Falle falscher Auskunft

(Schlechtleistung) praktischer Bedeutung erlangt, worauf jedoch die Parteiwillenserklärungen

396 Wiegand, S. 113-114; Neuner, JZ 1999, 134; vgl. auch Canaris, ZHR 163 (1999), 218; Papst, S. 35-36. Dabei sind außerdem die Interessen des A und des D gleichgerichtet, Canaris, ZHR 163 (1999), 218; Philippsen, S. 68. Nach Wiegand, S. 114-115, seien bei dem Sachverhalt von BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951, solche Anhaltspunkte auch darin zu sehen, daß der Sachverständige nicht nur telefonisch die gewollte Auskunft gegeben hat, sondern auch dazu bereit war, die Auskunft schriftlich zu bestätigen. 397 BGH, Urt. v. 26.11.1986, NJW 1987, 1758 – allerdings war hier nicht der Schutz des Käufers umstritten – der liegt meiner Meinung nach auf der Hand –, sondern um den Schutz der den Kauf finanzierenden Bank, welcher der Käufer das Gutachten vorlegte. 398 Vgl. Larenz, Schuldrecht AT, § 17 I b (S. 223). 399 Trotzdem besteht keine praktische Notwendigkeit, diese Frage zu beantworten, da auch ein unechter Vertrag zugunsten Dritter öfters als VSD aufgrund objektiven Rechts (wegen Leistungsdrittbezogenheit) zu bezeichnen ist – s.u. C. I. 2.2. insbesondere 2.2.4.2. 400 Wiegand, S. 116.

70

seltener gerichtet sind. Dieses Problem ist vom Ergebnis her lösbar, wenn man die Haftung

des S mit einer gesetzlichen, vom Vorliegen eines darauf gerichteten konkreten Parteiwillens

unabhängigen, vertraglichen Drittschutzwirkung des Auskunftsvertrages für D begründet (s.u.

C. II. 2.2.).

2.2. Drittschutzwirkung als gesetzliches Schuldverhältnis

In diesem Teil wird der Versuch unternommen, die Drittschutzwirkung des Vertrages

zwischen A und S unabhängig vom Vorliegen der entsprechenden Willenserklärungen zu

begründen. Anders formuliert, geht es um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen

der Vertrag zwischen A und S die Grundlage für die Entstehung eines gesetzlichen

Schuldverhältnisses zwischen D und S sein kann, dessen Inhalt der Schadensersatzanspruch

des D gegen S wäre.

2.2.1. Der VSD im herkömmlichen Sinne – die Erstreckung vertraglicher

Schutzpflichten auf Dritte

Des VSD hat sich die Rechtsprechung ursprünglich deshalb bedient, um mit seiner

Hilfe Ansprüche wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht am Vertrag selbst nicht

beteiligten Personen zubilligen zu können, die man aufgrund ihrer Nähe zum

Leistungsverhalten des Schuldners und ihrer Beziehung zu dem Gläubiger in ähnlicher Weise

wie diesen als Schutzbedürftig ansah401. Dabei handelt es sich um die Haftung wegen

Verletzung von weiteren Verhaltenspflichten – vor allem Schutzpflichten402 – seitens des

Schuldners, die auch dem Dritten gegenüber gelten sollen. Geschützt wird also das

Integritätsinteresse des Dritten403, vor allem vor Personen- und Sachschäden404. Eine

entscheidende Rolle für die Einführung des Instituts soll auch der Umstand gespielt haben,

daß die deliktische Haftung in mehrfacher Hinsicht und vor allem bezüglich der

Gehilfenhaftung (§ 831 BGB) hinter der vertraglichen (vgl. § 278 BGB) zurückbleibt405.

401 Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 224-225). Anfänglich sprach man allerdings vom Vertrag zugunsten Dritter – § 328 BGB. 402 Zu der Terminologie s. Larenz, Schuldrecht AT, § 2 I (S. 8ff.); Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 22-23. 403 V. Caemmerer, FS Wieacker, S. 313-314; Hirth, S. 33. 404 S. die entsprechenden Fallgruppen in Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 522-524; Hirth, S. 18ff. 405 Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 225); v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 311-312; MüKo-Gottwald, § 328, Rn 78; Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 13; Hirth, S. 15-17; Lorenz, JZ 1966, 143; Saar, JuS 2000, 221. Neben der Gehilfenhaftung sind auch die Beweislastverteilung (§§ 282, 285 BGB) und die einschlägigen Verjährungsfristen (§§ 195, 852 I BGB) von Bedeutung.

71

Die Grundlage des VSD in diesem herkömmlichen Sinne hat die Rechtsprechung

vorwiegend in der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben sowie nach Sinn

und Zweck des Vertrages gesehen406. Manchmal sind aber auch andere Begründungen

angeführt worden, wie (allein) der Grundsatz von Treu und Glauben407 oder einfach die

Gerechtigkeit408. Auf jeden Fall ist in den letzten Jahren die Tendenz festzustellen, den

herkömmlichen Bereich der vertraglichen Schutzpflichten von dem (hypothetischen bzw.

konkludenten) Parteiwillen abzugrenzen und die Drittschutzwirkung auf objektive Elemente

zu stützen409. Demgegenüber ist im Schrifttum herrschend die Meinung, der VSD basiere auf

einer richterlichen Rechtsfortbildung, welche das dispositive Recht für typische

Vertragsgestaltungen ergänze410.

Voraussetzungen für die Annahme eines VSD im Bereich der Schutzpflichtverletzung,

wie sie von der Rechtsprechung und der Literatur entwickelt worden sind, sind die

Leistungsnähe des Dritten, die Schutzpflicht des Gläubigers für den Dritten („Wohl und

Wehe“-Kriterium – s. oben 2.1.), die Erkennbarkeit der Einbeziehung des Dritten für den

Schuldner und die Schutzbedürftigkeit des Dritten411. Als unentbehrlich erwiesen haben sich

allerdings sowohl in der Rechtsprechung412 als auch in der Literatur413 nur die Leistungsnähe

des Dritten und die Erkennbarkeit – für den Schuldner – der Einbeziehung des Dritten in den

Vertrag. Die erstere ist u.a.414 auch als Rechtfertigung dafür zu verstehen, daß der Schuldner

auch dem Dritten gegenüber nach vertraglichen Grundsätzen haftet: Die bestimmungsgemäße

406 S. z.B. BGHZ 56, 269 (273). Weitere Nachweise s. bei. Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 98 sowie 102. 407 S. z.B. BGHZ 51, 91 (96). 408 S. z.B. BGHZ 61, 227 (233). Dazu s. weiter Winterfeld, S. 27-29 m.w.N. 409 Vgl. oben B. I. 2.1.: Bei mit „personenrechtlichem Einschlag“ gekennzeichneter Schutz- und Fürsorgepflicht des A für D sei der Drittschutz allein der objektiven Interessenlage zu entnehmen; vgl. auch Adolff, S. 103. 410 Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 227); Winterfeld, S. 62ff.; Hirth, S. 106ff.; Fikentscher, Rn 260; Schlechtriem, FS Medicus, S. 529-530; Assmann, JuS 1986, 887 alle m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928); ausdrücklich ablehnend hingegen Dahm, S. 73-74. Nach Larenz findet diese Rechtsfortbildung selbst ihre gesetzliche Grundlage im Prinzip von Treu und Glauben – § 242 BGB. Freilich sind viele andere Vorschläge gemacht worden, die sich von der Betrachtung des VSD als „eine kraft Parteiautonomie mögliche Spielart des Vertrages zugunsten Dritter“ (v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 315) über Gewohnheitsrecht (Gernhuber, FS Nikisch, S. 269; Lorenz, JZ 1966, 143) bis hin auf die Herleitung der Institution aus dem Sozialstaatsprinzip – Art. 20 I GG (Kümmeth, S. 229ff.; Neuner, JZ 1999, 128) erstrecken. 411 S. statt vieler Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 16-18. 412 S. z.B. BGHZ 69, 82 (86); BGHZ 96, 9 (17), die auf das Erfordernis einer Fürsorgepflicht des Gläubigers für den Dritten im Bereich der „Massengeschäfte eines bestimmten Typs mit einem einheitlich praktizierten Verfahren“ verzichten. Vgl. außerdem die ältere Rechtsprechung, welche auf die Schutzbedürftigkeit des Dritten nicht abgestellt hat, z.B. BGHZ 61, 227 (233). 413 S. z.B. Hirth, S. 126-127, der die Notwendigkeit der Fürsorgepflicht des Gläubigers verneint; Neuner, JZ 1999, 129, der die Schutzbedürftigkeit des Dritten als Voraussetzung seiner Einbeziehung nicht annimmt. 414 Mit der Voraussetzung der Leistungsnähe sollen diejenigen Dritten aus der Schutzwirkung ausgeschlossen werden, die in den Gefahrenbereich der Vertragsbeziehungen zufällig oder unbefugt gelangt sind, Hirth, S. 123 m.w.N.

72

Berührung des Dritten mit der vertraglichen Hauptleistung415 soll dafür sorgen, daß der Dritte

eigentlich kein „Vertragsfremder“ ist416. Demgegenüber hat die zweite die Funktion, daß der

Schuldner seine mit einem Vertragsabschluß verbundenen Risiken übersehen kann417. Daß

dies dem Grundsatz der Privatautonomie entspricht, liegt m.E. auf der Hand. Darauf, wie

diese beiden Voraussetzungen bei der Frage nach der Erstreckung vertraglicher

Leistungspflichten auf Dritte hilfreich sein können, ist gleich einzugehen.

2.2.2. Drittschutzwirkung als Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten

Oben (C. I. 2.1.) ist die Vereinbarung der Drittschutzwirkung als „Minus“ im

Vergleich zum Vertrag zugunsten Dritter – § 328 BGB – bezeichnet worden, denn während

der Dritte, zu dessen Gunsten ein Vertrag abgeschlossen wird (§ 328 BGB), sowohl die

Leistungserfüllung als auch Schadensersatz für die Schlecht- bzw. Nichtleistung verlangen

kann418, steht dem D, zugunsten dessen die Schutzwirkung vereinbart wird, von den beiden

nur das Recht auf Schadensersatz zu. In beiden Fällen geht es um einen

Schadensersatzanspruch, der das Erfüllungsinteresse des Dritten deckt: Es handelt sich also

um den Schaden aus der Schlecht- bzw. Nichterfüllung (s. aber unten C. I. 2.2.5.), der bei

Erteilung einer falschen Auskunft durch die Herstellung desjenigen Zustandes ersetzt werden

kann, der bestünde, wenn die Leistung richtig erfüllt wäre, wenn nämlich dem D die richtige

Auskunft erteilt worden wäre, freilich hingegen nicht, wenn D keine (falsche) Auskunft

bekommen hätte.

Daß es sich in den Auskunftsfällen um die Verletzung von Leistungspflichten handelt,

kann m.E. nicht bezweifelt werden; will man also aus dem Vertrag zwischen A und S eine

Drittwirkung zugunsten des D herleiten, dann darf man freilich nicht auf die weiteren

Verhaltens- bzw. Schutzpflichten aus dem Vertrag, sondern muß auf die vereinbarten

Leistungspflichten abstellen419. Die Erteilung einer falschen Auskunft ist eine Nicht- bzw.

Schlechtleistung (s.o. C. I. 1.) und nicht etwa Verletzung einer vermeintlichen

415 Hirth, S. 125. Vgl. auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 530. 416 Vgl. Hirth, S. 109. 417 Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 227); MüKo-Gottwald, § 328, Rn 78; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 107. Vgl. BGHZ 51, 91 (96); Hirth, S. 128; Musielak, Bankauskunft, S. 38. 418 S. nur Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 5. 419 Ob durch die Schlechtleistung des S Integritäts- oder Erfüllungsinteressen des D beeinträchtigt werden, kann zunächst dahinstehen: Den folgenden Ausführungen liegt die Unterscheidung zwischen Leistungs- und weiteren Verhaltenspflichten zugrunde – anders Papst, S. 171ff. Dazu darf m.E. nicht bezweifelt werden, daß es bei den Auskunftsfällen um die Verletzung von (Haupt-)Leistungspflichten im engeren Sinne geht.

73

Schutzpflicht420, das Vermögen eines anderen (des A bzw. des D) durch das Inverkehrbringen

einer falschen Auskunft nicht zu schädigen421.

In diesem Zusammenhang ist es nur folgerichtig, daß der VSD bei Leistungspflichten

eine Mittelstellung zwischen dem VSD im herkömmlichen Sinne (Erstreckung vertraglicher

Schutzpflichten) und dem echten Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328ff. BGB) einnimmt. Dem

Vertrag zugunsten Dritter ist er eng verwandt, weil es um die Erstreckung einer

Leistungspflicht nicht aber einer Schutzpflicht auf einen Dritten geht, und dem traditionellen

VSD, weil es sich um Drittschutz durch die Gewährung eines Schadenersatzanspruchs für die

Verletzung der Leistungspflicht – sekundärer Anspruch – handelt422.

Will man allerdings die Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten auf Dritte auf der

Grundlage der Unterscheidung zwischen Schutz- und Leistungspflichten untersuchen, stößt

man zunächst auf zwei Fragen: zum einen, ob man in beiden Konzepten des VSD (Schutz-

bzw. Leistungspflichterstreckung) einen gemeinsamen Faktor herausarbeiten kann, der die

Drittschutzwirkung pauschal rechtfertigen könnte; zum zweiten, ob bei den vertraglichen

Leistungs- und Schutzpflichten tatsächlich um zwei unterschiedliche Pflichtengruppen geht,

die ferner – in engen Zusammenhang mit der ersten Frage – zur Unterscheidung zwei

unterschiedlicher Gruppen des VSD dienen könnten. Trotzdem muß die Antwort beider

Fragen dahingestellt bleiben. Denn da es sich bei der Auskunftsdritthaftung eindeutig um die

Verletzung vertraglicher Leistungspflichten handelt, ist erstens die eingehende Untersuchung

des VSD bei Schutzpflichten unnötig, und zweitens wird nur das Bestehen vertraglicher, von

den Leistungshaupt- und -nebenpflichten klar abgrenzbarer Schutzpflichten in Frage

gestellt423, wovon freilich die Ausführungen zur Erstreckung der Leistungspflichten nicht

beeinflußt werden können. Kurz gesagt, auch wenn die Unterscheidung zwischen den zwei

Gruppen des VSD (Schutz- und Leistungspflichten) nicht gerechtfertigt sein sollte, würde dies

das Ergebnis der vorliegenden Untersuchung also nicht berühren, da sie sich nur mit der

ersten Gruppe (Leistungspflichten) befaßt.

420 Aus diesem Grund sollte vielleicht eher allgemein von einer Drittwirkung als von einer Drittschutzwirkung die Rede sein; trotzdem wird weiterhin der zweite, herkömmliche Begriff verwendet, da der Terminus „Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ immer noch als Oberbegriff sowohl für Verträge mit drittwirkenden Leistungs- als auch für Verträge mit drittwirkenden Schutzpflichten benutzt wird. 421 Philippsen, S. 75ff.; Hirth, S. 67ff.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 537; Jost, S. 180; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 106. Diese Unterscheidung läßt sich jedoch der einschlägigen Rechtsprechung nicht entnehmen – vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 –, was wahrscheinlich auf den Versuch zurückzuführen ist, die neuere Rechtsprechung als Fortsetzung der älteren darzustellen, vgl. Hirth, S. 133-134. Dazu ist auch die Tatsache mit zu berücksichtigen, daß durch die falsche Auskunft nicht bloß ein Vermögenszuwachs verhindert wird, sondern vielmehr Vermögenseinbuße beim D bewirkt werden, vgl. Philippsen, S. 76. Dies ändert aber an dem oben Gesagte nichts. 422 Stahl, S. 75; Philippsen, S. 78.

74

2.2.3. Die Rechtsprechung zur Drittwirkung vertraglicher Leistungspflichten

Es ist bereits dargestellt worden (s.o. C. I. 2.1.), wie sich die Rechtsprechung des VSD

bei den Fällen der Auskunftsdritthaftung bedient hat. Dabei handelt es sich ohne Zweifel um

die Drittwirkung von Leistungspflichten. Der Dritte (D) habe zwar kein Recht auf die

Leistung – Auskunftserteilung –, erwirbt aber unmittelbar einen Schadensersatzanspruch

wegen Schlechtleistung – falscher Auskunft. Die Grundlage dieser Erstreckung hat der BGH

in den (konkludenten) Vereinbarungen der Vertragsparteien (A und S) gesehen. Neben der

Fallgruppe der Auskunftsdritthaftung hat die Rechtsprechung den VSD auch in anderen

Konstellationen als Grundlage für die Haftung des Schuldners gegenüber Dritten bei der

Verletzung vertraglicher Leistungspflichten verwendet. Hier wird der Versuch unternommen,

das einheitliche Haftungsmodell dieser Rechtsprechung herauszuarbeiten.

Ausgangspunkt der Rechtsprechung zur Drittwirkung von Leistungspflichten im

allgemeinen ist der sog. „Testamentsfall“424 gewesen. Dabei handelte es sich um die

fahrlässige Verletzung der vertraglichen Pflicht eines Rechtsanwalts, bei der testamentarische

Einsetzung der Tochter seines Mandanten mitzuwirken. Obwohl diese Pflicht nur gegenüber

dem Erblasser, dem einzigen Vertragspartner des Rechtsanwalts, nicht aber (auch) gegenüber

seiner Tochter bestanden hat, hat der BGH der Tochter einen Schadensersatzanspruch gegen

den Rechtsanwalt zugesprochen für den Teil der Erbschaft, den sie geerbt hätte, wenn der

Rechtsanwalt seinen Pflichten nachgekommen wäre und das Testament richtig errichtet

worden wäre. Dem Gericht war bewußt, daß es sich nicht um den VSD gehandelt hat, wie er

bis zu diesem Punkt anerkannt worden war: Der Bereich der weiteren Verhaltenspflichten hat

die Pflichtverletzung seitens des Rechtsanwalts nicht umfassen können. Sogar die Frage, ob

der Fall in die Gruppe des VSD einzuordnen wäre, hat das Gericht dahinstehen lassen,

trotzdem hat es das Vorliegen seiner Voraussetzungen (Leistungsnähe, Fürsorgepflicht des

Gläubigers für den Dritten – Vater und Tochter –, Erkennbarkeit) geprüft und bejaht. Die

Haftung soll sich nach Sinn und Zweck des Vertrages zwischen dem Erblasser und dem

Rechtsanwalt und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben425.

423 S. z.B. Fikentscher, Rn 31, der einen weiteren Leistungsbegriff vorschlägt, der beide Pflichtarten umfassen würde. 424 BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141. 425 Zu demselben Ergebnis – Haftung des Rechtsanwalts – in einem ähnlichen Fall auch das englische „House of Lords“ in seinem Urteil „White v. Jones“ von 16.2.1995, 2. W.L.R. 1995, 187ff., allerdings mit deliktsrechtlicher Begründung; eine Besprechung des Urteils s. bei Lorenz, JZ 1995, 317ff.

75

Diese Rechtsprechung hat sich seither mehrmals bei den Auskunftsdritthaftungsfällen

(s.o. B. I. 2.1.) und den Anwaltsverträgen426 wiederholt. Außerdem hat sie auf der Grundlage

des VSD die Haftung des Arztes gegenüber dem Ehemann seiner Vertragspartnerin für den

Fall bejaht, daß die vorgenommene Sterilisation der Ehefrau mißlungen und deswegen ein

Kind geboren worden ist427; ferner die Haftung für „falsche oder unvollständige Beratung der

Mutter während der Frühschwangerschaft über Möglichkeiten zur Früherkennung von

Schädigungen der Leibesfrucht, die den Wunsch der Mutter auf Unterbrechung der

Schwangerschaft gerechtfertigt hätten“, im Falle, daß ein mit Behinderungen geborenes Kind

auf die Welt kommt428. Diesem Bereich gehört auch die Entscheidung des BGH von

12.11.1979429, welche mit Hilfe des VSD die Haftung des Geschäftsführers der

Komplementär-GmbH aus § 43 II GmbHG auch gegenüber der KG für den Fall anerkannt

hat, daß die wesentliche Aufgabe der ersten in der Führung der Geschäfte der zweiten liegt.

Auf welche Grundlage die Drittschutzwirkung zu stützen ist, wird in der

Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Neben der Vertragsauslegung430 werden auch

der Sinn und Zweck des Vertrages sowie die Grundsätze von Treu und Glauben431 angeführt,

während häufig keine Grundlage432 ausdrücklich erwähnt wird. Trotzdem ist diese

uneinheitliche Betrachtungsweise jedoch unerheblich im Vergleich zu den gemeinsamen

Punkten, welche der Rechtsprechung zu entnehmen und für die Drittschutzwirkung

entscheidend sind. Damit sind vor allem die Voraussetzungen des VSD bei Leistungspflichten

gemeint.

Unentbehrliche Voraussetzung für die Erstreckung einer Leistungspflicht auf Dritte,

auch wenn es nicht immer ausdrücklich erwähnt wird, ist die Leistungsnähe des Dritten.

Damit ist zunächst gemeint, daß die geschuldete Leistung unmittelbar (auch) dem Dritten

426 S. z.B. BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51; BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551; BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200; BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073; vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475. Trotzdem ist es mehrmals betont worden, daß das „Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandanten ... seinem Inhalt nach in der Regel keine Auswirkungen hat“, BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476); BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). 427 BGHZ 76, 259. Weitere Nachweise bei Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 535. 428 BGHZ 89, 95 – zitiert wird der Leitsatz. Ähnliche Konstellation in BGHZ 86, 241. 429 BGHZ 75, 321. S. auch die ergänzende BGHZ 76, 326. Weitere Nachweise bei Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 538. 430 Neben den Fällen der Auskunftsdritthaftung (s.o. B. I. 2.1.) s. auch BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51 (52-53); BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552). Vgl. ferner BGHZ 129, 136 (168-169); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275). 431 Ausdrücklich BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142); BGHZ 75, 321 (323-324). Vgl. auch BGHZ 76, 259 (262): „Jedenfalls ist es einer Arztleistung, die der wirtschaftlichen Familienplanung zu dienen bestimmt ist, wesenseigen ...“ – meine Hervorhebung. 432 BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201); BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476); BGHZ 89, 95 (98); BGHZ 86, 241 (249); BGH, Urt. v. 29.9.1982, NJW 1983, 1053 (1054). Vgl. auch BGH, Urt. v.

76

zugute kommen soll. In diesem Sinne dient zwar die auftragsgemäße Leistung des

Rechtsanwalts bei der Testamentserrichtung den (nicht wirtschaftlichen) Interessen seines

Mandanten – er ist auf jeden Fall sein Vertragspartner; gleichzeitig aber sind auch die

Interessen des beabsichtigten Erben unmittelbar betroffen: Die durch das Testament

bezweckte Vermögensübertragung ist vor allem zu seinem Gunsten unternommen433. Dieser

Gedanke ist auch in anderen Konstellationen ersichtlich: Die GmbH ist gerade Gegenstand

der Beratung, die der Anwalt den Gründungsgesellschaftern schuldet, und deshalb ist sie in

den Schutzbereich des Beratungsvertrages einbezogen434. Ähnlich geschützt sind die

Gesellschafter durch den Vertrag, den die GmbH mit einem steuerlichen Berater abschließt,

„um die Gesellschafter vor den steuerlich nachteiligen Folgen der Annahme einer verdeckten

Gewinnausschüttung zu bewahren“435. Die Ehefrau des Mandaten ist von der geschuldeten

Beratung ihres Ehemannes durch seinen Anwalt hinsichtlich der angestrebten Vereinbarung

über das Ruhegeld unmittelbar betroffen, weil die vertragsgemäß geschuldete Beratung (auch)

ihre Anwartschaft auf die ihr zustehende Witwenrente beeinflußt436. Die Tätigkeit des

Steuerberaters bei der Erstellung der Einkommenssteuererklärung soll auch der Ehefrau

seines Auftraggebers zugute kommen, da die Eheleute gemeinschaftlich verlangt werden, und

die vom Berater anzufertigende Steuererklärung notwendigerweise auf das Einkommen der

Ehefrau erstrecken muß437. Die Kinder des Mandaten sind in den Schutzbereich des

Beratungsvertrages ihres Vaters mit einem Anwalt für den Abschluß einer

Scheidungsvereinbarung einbezogen, in der der eine Teil dem anderen verspricht, ihren

Kindern bestimmte Vermögenswerte zuzuwenden438. Die erfolgreiche Sterilisation der

Ehefrau soll auch ihrem Ehemann unmittelbar zugute kommen439. Derselben Sinn ist auch in

der Ablehnung der Schutzwirkung mit der Argumentation zu sehen, „die vertragliche

Tätigkeit des Beklagten [Anwalts] sollte ... bestimmungsgemäße nur seiner Mandantin zugute

11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074): „Dabei wäre ... gleichgültig, ob die [Drittwirkung] ... im Wege ergänzender Vertragsauslegung aus dem Vertrag abgeleitet oder auf § 242 BGB gestützt wird“. 433 BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142); BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552). 434 BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476). 435 BGH, Urt. v. 29.9.1982, NJW 1983, 1053 (1054). In diesem Sinne auch BGH, Urt. v. 2.12.1999, JZ 2000, 469 (471): Schutzwirkung des Beratungsvertrages zwischen einem Rechtsanwalt und einer GmbH zugunsten der an der Kapitalerhöhung der GmbH teilnehmenden Altgesellschafter bezüglich der mit einer verdeckten Sacheinlage verbundenen Risiken allein mit der Begründung, daß die damit „verbundenen Gefahren, soweit es um das Risiko geht, die Einlage später aufbringen zu müssen, ... nicht die Gesellschaft, sondern die zur Einlagezahlung verpflichteten Gesellschafter [treffen]“. S. die Entscheidungsbesprechung von Zumbansen, JZ 2000, 442ff. 436 BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201. 437 BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275). 438 BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). 439 BGHZ 76, 259 (262).

77

kommen“440. Dieser Gedanke läßt sich der Rechtsprechung auch in den Fällen der

Auskunftsdritthaftung (s.o. B. I. 2.) entnehmen: Die Auskunft bzw. das Gutachten soll nach

Vorstellung beider Parteien (A und S) vor allem nicht dem Auftraggeber (A), sondern dem

Dritten (D) als Entscheidungsgrundlage zugute kommen441.

Unter dem Gesichtspunkt der Leistungsnähe spielt die Gegenläufigkeit der Interessen

zwischen Gläubiger und Drittem eine untergeordnete Rolle. Daß sie die Annahme eines VSD

nicht verhindern kann, ist in der neueren Rechtsprechung im Bereich der

Auskunftsdritthaftung ausdrücklich anerkannt (s.o. B. I. 2.1.). In den anderen Fällen der

Drittwirkung von Leistungspflichten ist ihre Bedeutung noch geringer, weil es typischerweise

keinen Interessengegensatz gibt: In den meisten Fällen schließt der Gläubiger den in Rede

stehenden Vertrag aus eigener Initiative nur (vgl. die Testamentsfälle) bzw. auch (vgl. die

oben geschilderten Fälle) im Interesse des Dritten ab. Aus seiner Seite würde sogar der Zweck

des abgeschlossen Vertrages meistens verfehlt, wenn die Interessen des Dritten nicht beachtet

würden. Wenn in der neueren Rechtsprechung ein Interessengegensatz festgestellt wird und

aus diesem Grund der Drittschutz verneint wird, ist dieses Ergebnis eher mit der fehlenden

Leistungsnähe zu begründen, als mit dem Interessengegensatz: Aufgrund der

Interessengegenläufigkeit in der konkreten Konstellation kann nämlich nicht angenommen

werden, daß die geschuldete Leistung (auch) zugunsten des Dritten im oben erwähnten Sinne

bestimmt sei442.

Auch das Vorliegen einer Fürsorgepflicht des Gläubigers für den Dritten ist nunmehr

– mindestens443 für die Erstreckung vertraglicher Leistungspflichten – keine Voraussetzung

des Drittschutzes444. Zwar ist sie oftmals gegeben; dies läßt sich aber darauf zurückführen,

daß die Leistungsnähe des Dritten (s.o.), aufgrund deren die Schutzwirkung bejaht werden

kann, oftmals nur deshalb vorhanden ist, weil der Gläubiger ein besonderes Interesse bzw.

eine personenrechtliche Fürsorgepflicht für den Dritten hatte – vgl. die soeben geschilderten

440 BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33). 441 Vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060): „In die Schutzwirkung eines Vertrages über die Erstattung eines Gutachten ... sind alle diejenige einbezogen, denen das Gutachten nach seinem erkennbaren Zweck für Entscheidungen über Vermögensdispositionen vorgelegt werden soll“. 442 BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33), wobei allerdings sowohl der Interessengegensatz als auch die fehlende Leistungsnähe erwähnt sind – s. den Auszug oben im Text bei Fn 440. Auf jeden Fall ist hier auch deshalb Zurückhaltung bei der Annahme eines VSD geboten, weil es sich um einen Anwaltsvertrag handelt, der „auf ein Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt aufgebaut und daher vom Inhalt her streng [in der Regel] zweiseitig ohne Außenwirkungen angelegt ist“, BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). S. auch Fn 426. 443 Sogar im Bereich der weiteren Verhaltenspflichten hat das „Wohl und Wehe“-Kriterium an Bedeutung verloren, s.o. C. I. 2.2.1. insbesondere Fn 412. 444 Vgl. Hirth, S. 136: „die Existenz eines ... Schutzpflichtverhältnisses [ist] eher zufällig“.

78

Fälle445. In manchen früheren Entscheidungen wird sogar diese Fürsorgepflicht als

zusätzliches Argument für den Drittschutz verwendet446. In der heutigen Rechtsprechung wird

jedoch das Vorliegen einer solchen Fürsorgepflicht als Voraussetzung des VSD nicht mehr

verlangt447, ja oftmals ausdrücklich abgelehnt448; wenn sie doch vorliegt, ist ihr Vorliegen

rechtlich irrelevant449.

Die Leistungsnähe des Dritten muß ferner für die Annahme eines VSD dem Schuldner

beim Vertragsabschluß erkennbar sein450. Damit wird freilich nicht verlangt, daß der

Schuldner die Leistungsnähe des Dritten gewußt hatte, sondern daß er sie erkennen mußte451.

An der fehlenden Erkennbarkeit soll deswegen die Annahme eines VSD sehr selten scheitern,

da die Leistungsnähe des Dritten fast immer augenscheinlich sein wird – vgl. die oben

genannten Fallkonstellationen. Darauf läßt sich auch die Tatsache zurückführen, daß diese

Voraussetzung in der Rechtsprechung nicht immer ausdrücklich erwähnt wird452; trotzdem

muß sie als unentbehrlich betrachtet werden453.

In keinem der Fälle, in denen die Rechtsprechung Leistungspflichten mit Hilfe des

VSD auf Dritte erstreckt hat, hat sie, soweit ersichtlich, den Drittschutz wegen mangelnder

Schutzbedürftigkeit des Dritten verneint bzw. sie als Voraussetzung des Drittschutzes erwähnt

(vgl. o. B. I. 2.1.). Trotzdem wird manchmal in der Literatur auch bei dieser Form des VSD

als Bedingung der Drittwirkung verlangt, daß der „Dritte schutzwürdig ist, weil er für den

erlittenen Schaden keinen anderweitigen Ersatz auf vertraglicher Basis zu erlangen

445 Hirth. S. 136, Papst, S. 158. 446 BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142); BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). Auf jeden Fall legen auch diese Entscheidungen keinen großen Wert darauf; vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142): „daß die Kl. Alleinerbin des Erblassers werden sollte, war Ausdruck und Ziel seiner Fürsorge...“; BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074). Vgl. dazu auch Ziegltrum, S. 88-90. 447 S. z.B. BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGHZ 75, 321 (323-326); BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476); BGH, Urt. v. 29.9.1982, NJW 1983, 1053 (1054). 448 S.o. B. I. 2.1. und insbesondere die Entscheidungen in Fn 62. S. auch BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928). 449 S. z.B. BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552); BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51 (52-53); BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201). 450 Zu den Auskunftsfällen s.o. B. I. 2.1. – insbesondere Fn 70. Zu den anderen Fällen s. BGH, Urt. v. 13.6.1995, NJW 1995, 2551 (2552); BGH, Urt. v. 1.10.1987, NJW 1988, 200 (201); BGH, Urt. v. 10.10.1985, WM 1985, 1475 (1476); BGHZ 75, 321 (323); BGH, Urt. v. 11.1.1977, NJW 1977, 2073 (2074); BGH, Urt. v. 6.7.1965, JZ 1966, 141 (142). 451 S.o. ferner die Ausführungen zu dem geschützten Personenkreis in den Auskunftsdritthaftungsfällen – B. I. 2.1. Vgl. auch BGH, Urt. v. 13.7.1994, NJW 1995, 51 (53); BGH, Urt. v. 5.6.1985, WM 1985, 1274 (1275). Derselbe Schluß läßt sich bereits aus dem Begriff „erkennbar“ ziehen, der in fast allen Entscheidungen verwendet wird. Auf jeden Fall ist die Erkennbarkeit notwendige Voraussetzung, wenn man den Drittschutz als vereinbart betrachtet – s.o. B. I. 2.1. 452 S. z.B. BGHZ 89, 95 (98); BGHZ 76, 259 (262). 453 Dies ist auch in der Literatur keineswegs bezweifelt, s. z.B. Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 18; Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (s. 227); MüKo-Gottwald, § 328, Rn 91; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 107; Hirth, S. 136-137.

79

vermag“454. Nicht nur ist jedoch dieser Schluß der Rechtsprechung nicht zu entnehmen,

sondern sie scheint ihn vielmehr dadurch abgelehnt zu haben, indem sie in vielen Fällen den

Drittschutz als vereinbart annimmt (s.o. B. I. 2.1.): Ein Anspruch aus einer

Haftungsvereinbarung kann sehr wohl mit einem anderen Anspruch desselben Inhalts aus

einer anderen Grundlage bzw. aus einer anderen Rechtsbeziehung gleichzeitig, ohne

gegenseitigen Ausschluß bestehen.

Bald ausdrücklich455, bald konkludent, indem sie Anhaltspunkte für einen an den

Drittschutz gerichteten Parteiwillen verlangt456, läßt die Rechtsprechung verstehen, daß die

für den Schuldner erkennbare Leistungsnähe des Dritten allein nicht ausreiche, um den

Drittschutz aus dem VSD rechtfertigen zu können; „es muß ein schutzwürdiges Interesse des

Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages

hinzutreten“457. Trotzdem ist m.E. diese Forderung im Rahmen der Begründung des VSD mit

dem Parteiwillen zu verstehen: Geht man davon aus, dann reicht freilich das objektive

Bedürfnis zum Drittschutz nicht aus, um ihn als vereinbart ansehen zu können, sondern muß

man auch den konkreten Willen der Parteien mit berücksichtigen, der von ihrer Interessenlage

nicht unabhängig ist – vgl. die oben (B. I. 2.2.) ausgeführte Kritik. Wenn man sich jedoch

vom Parteiwillen als Haftungsgrundlage auslösen will, dann verliert das Interesse des

Gläubigers für den Schutz des Dritten an Bedeutung. Dies wird dann klar, wenn man mit den

Grundsätzen von Treu und Glauben argumentiert. Vor allem aber entkräftet die

Rechtsprechung ihre Forderung selbst durch ihre eigene Argumentation in den

Auskunftsfällen458: Zwar versucht sie, ein Interesse des Gläubigers an den Schutz des Dritten

durch seinen Willen für eine erhöhte Beweiskraft der gegebenen Auskunft zu begründen (s.o.

B. I. 2.1.), was jedoch als verfehlt betrachtet werden muß (s.o. B. I. 2.2.); in der Tat aber

argumentiert sie vielmehr mit der Notwendigkeit der entsprechenden Haftung aus der Sicht

des Dritten bzw. mit seinem schutzwürdigen Vertrauen, und den Verkehrsbedürfnissen (s.o.

B. I. 2.1.). In diese Richtung ist auch die angenommene Abbedingung des § 334 BGB durch

die Parteien (A und S – s.o. B. I. 2.1.) anzusehen: Die Interessen der Vertragsparteien spielen

bei der Beurteilung der Haftung in Wahrheit eine eher untergeordnete und auf jeden Fall nicht

die entscheidende Rolle im Vergleich zu den objektiven Elementen.

454 Hirth, S. 137-138. A.A. offensichtlich Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 539-540. 455 BGH, Urt. v. 2.7.1996, NJW 1996, 2927 (2928). Jedoch ohne Unterscheidung zwischen Schutz- und Leistungspflichten; anhand der in ihr angeführten Beispiele läßt die Entscheidung den Schluß ziehen, daß sie sich auf den VSD im herkömmlichen Sinne (Schutzpflichten) bezieht. 456 S. z.B. BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33). 457 S.o. Fn 455. 458 In den anderen einschlägigen Fällen wird es ein Interesse des Gläubigers für den Drittschutz fast immer geben, s.o. im Text.

80

Grob zusammengefaßt, läßt sich der Schluß ziehen, daß die Rechtsprechung die

vertraglichen Leistungspflichten auf Dritte in der Form eines VSD dann erstreckt, wenn sich

der Dritte erkennbar mit der vertraglichen Hauptleistung bestimmungsgemäß in

Leistungsnähe befindet. Weitere Argumentationspunkte (vgl. z.B. die Verkehrsbedürfnissen)

scheinen lediglich dieses Ergebnis zu bekräftigen bzw. als seine inneren

Rechtfertigungsgründe zu dienen. In diesem Sinne scheint mir auch die Begründung des VSD

durch die Rechtsprechung mit dem Parteiwillen (s.o. B. I. 2.1.) nicht maßgebend zu sein; denn

sogar diese Lösung weicht vom konkreten bzw. hypothetischen Parteiwillen so sehr ab bzw.

ist so stark mit objektiven Elementen belastet, daß sie kaum mehr aussagekräftig scheint (s.o.

B. I. 2.). Mit diesen Ausführungen ist allerdings die „Interpretation“ der Rechtsprechung

kaum erledigt; im folgenden wird es also versucht, aus diesem Ansatz eine detailliertere

Systematisierung des Drittschutzes in den Auskunftsfällen vorzunehmen.

2.2.4. Der Auskunftsvertrag als VSD

Hier wird untersucht, inwiefern der Auskunftsvertrag zwischen A und S als VSD459

eingeordnet werden kann, um eine Haftung des S gegenüber D zu begründen. Dazu ist es

notwendig, auf den VSD näher einzugehen.

2.2.4.1. Der VSD als anerkannte Institution in der Rechtsordnung – rechtspolitische

Rechtfertigung

Im vorigen Abschnitt (s.o. C. I. 2.2.3.) ist die Rechtsprechung dargestellt worden, die

sich allgemein mit dem VSD bei Leistungspflichten beschäftigt hat. Es ist gezeigt worden,

daß die Gerichte mehr oder weniger auf eine bestimmte Weise vorgehen: Unter den oben

angesprochenen Voraussetzungen (bestimmungsgemäße Leistungsnähe und Erkennbarkeit)

gewähren sie dem Dritten den in Rede stehenden Drittschutz, und zwar von der jeweils

ausgewählten Rechtsgrundlage (Treu und Glauben, Parteiwillen, usw.) unabhängig. Im

folgenden wird darauf eingegangen, wie die schon angesprochene Rechtsprechung für die

Behandlung der Auskunftsfälle nützlich sein kann.

Vor dieser Untersuchung drängt sich zwangsläufig die Frage auf, ob die einschlägige

Rechtsprechung tatsächlich das geltende Recht wiedergibt bzw. als geltendes Recht betrachtet

459 Im folgenden wird der VSD nur in bezug auf die Leistungspflichten erwähnt.

81

werden kann. Es fragt sich nämlich nach der genauen Grundlage460 für die Bindungskraft

dieser Rechtsprechung, vor allem ob sie eine richterliche Rechtsfortbildung darstellt461 und

zwar eine gesetzesimmanente oder gesetzesübersteigende462. Trotzdem wird diese

Problematik im Rahmen dieser Arbeit nicht näher behandelt. Es ist im folgenden vielmehr

davon auszugehen, daß es den VSD bei Leistungspflichten als Institution der Rechtsordnung

gibt, welche die Haftung des Vertragsschuldners gegenüber einem vertragsfremden Dritten

begründen kann. Dies ist auch die These der Rechtsprechung (s.o. C. I. 2.2.3.) und wird von

der Literatur so gut wie kaum bestritten463. Dazu soll den richterlichen Ausführungen

entgegen nochmals gesagt werden, daß das Vorliegen eines VSD, wie er in der

Rechtsprechung vorkommt, in Wahrheit der (konkludenten) Parteivereinbarungen nicht

bedarf (s.o. B. I. 2.2. sowie C. I. 2.2.3.). Wenngleich allerdings die Geltung der Institution

nicht bezweifelt wird, sind ihre Eigenschaften als Haftungsgrundlage (Voraussetzungen und

Folgen) immer noch bestritten. Darauf ist noch einzugehen.

Will man den inneren Grund untersuchen, der die Haftung des Schuldners für die

Verletzung seiner Leistungspflichten gegenüber einem Dritten rechtfertigen könnte, dann muß

man sich zunächst den Fall vor Augen führen, daß es den Drittschutz nicht gäbe: Der

Gläubiger hätte dann keinen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner, weil er selbst

keinen Schaden erlitten hat, und der Dritte hätte auch keinen Anspruch, weil ihm dazu keine

Anspruchsgrundlage gegen den Vertragsgläubiger zur Verfügung stünde – anschaulich wird

das Ganze durch das Beispiel der gescheiterten Testamentserrichtung (s.o. C. I. 2.2.3.). Dieses

Problem kommt teilweise auch dann vor, wenn die Leistung nicht nur, sondern auch dem

Dritten neben dem Gläubiger zugute kommen sollte – vgl. den Fall der fehlgeschlagenen

Sterilisation der Ehefrau: Hier liegt das Problem darin, daß der Schaden des Gläubigers, den

der Schuldner zu ersetzen hätte, in Wahrheit die gesamte Schadenszufügung nicht deckt; der

Zustand nämlich, der bestehen würde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte (§

249 BGB), ist nicht derjenige, der durch den Ersatz lediglich des Schadens des Gläubigers

entsteht464. Bei einer solchen Konstellation hätte der Schuldner im Rahmen des

Haftungsrechts keinen bzw. keinen seiner Verpflichtung entsprechenden Grund, seinen

460 Vgl. z.B. Philippsen, S. 100ff.: Analogie zu § 328 BGB. 461 Zur richterlichen Rechtsfortbildung im allgemeinen s. Larenz, Methodenlehre, S. 366ff. Beschränkt auf den VSD bei Leistungspflichten s. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 540; Hirth, S. 111ff. Allgemein zum VSD s.o. Fn 410. 462 S. dazu z.B. die entgegenstehenden Meinungen von Winterfeld, S. 62ff. (gesetzesimmanente) und Hirth, S. 106ff. (gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung). 463 S. nur Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 512, zu den wenigen Ausnahmen in der Literatur. 464 Freilich ist diese Aussage von einer Wertung darüber, was der zu ersetzende Schaden ist, nicht frei. Nach einer solchen vernünftigen Wertung wird im folgenden untersucht.

82

Pflichten nachzukommen, in den Auskunftsfällen nämlich eine (objektiv) richtige Auskunft

zu erteilen (s.o. C. I. 1.). Die Annahme eines VSD würde dem Schuldner durch die

Begründung seiner Haftung genügend Motivation geben, die geschuldete Leistung richtig zu

bewirken465 – Präventionsfunktion. In diesem Zusammenhang drängt sich aber die Frage nach

dem Grund auf, warum der Schuldner seinen Pflichten nachkommen soll, wenn bzw. in dem

Maße, daß er nicht seinem Gläubiger, sondern „bloß“ einem Dritten einen Schaden zufügt.

Wenn man keinen vernünftigen Grund dafür finden kann, dann geht jeder Präventionsgedanke

ins Leere; nur was ausreichend unerwünscht ist, soll haftungsrechtlich verhindert werden.

In vielen Fällen ist die Antwort ziemlich einfach: Wenn der Schuldner nicht dazu

gezwungen würde, seinen Pflichten nachzukommen, bzw. wenn er für ihre Verletzung nicht

haftete, dann würde auch der Vertragszweck (mindestens teilweise) verfehlt; versagt die

Erbeinsetzung, dann ist der Zweck des Erblassers, aufgrund dessen er den Anwaltsvertrag

abgeschlossen hat, ebenso verfehlt; erfolgt die Zuwendung an die Kinder in der

Scheidungsvereinbarung der Eltern nicht (s.o. C. I. 2.2.3.), dann kann der Vater nicht damit

zufrieden sein, daß er selbst keinen Schaden erlitten hat. Ähnlich ist die Lage in allen Fällen,

in denen der Vertragszweck aus der Sicht des Gläubigers verfehlt würde, wenn der Schuldner

seinen Leistungspflichten nicht richtig nachkäme bzw. wenn ihre Verletzung sanktionslos

(Haftung für Schadensersatz) bliebe. Dies sind die Fälle, in denen sich der Gläubiger aus

eigenem Interesse für die Belange des Dritten bzw. aus seiner Fürsorgepflicht für ihn in den

Vertrag einläßt. Bei den Auskunfts- bzw. Beratungsverträgen ist dies in bezug auf die Ehefrau

als Dritte z.B. dann der Fall, wenn der Steuerberater bei der Erstellung der

Einkommensteuererklärung des Ehemannes beauftragt wird (s.o. C. I. 2.2.3.).

Neben diesem Rechtfertigungsgedanke, daß der Vertragszweck aus der Sicht des

Gläubigers verfehlt würde, wenn man keine Haftung des Schuldners erkennte, kann man im

allgemeinen den VSD als Verwirklichung des institutionellen Zwecks verstehen, daß der

Vertrag in abstracto seine Verpflichtungsfunktion weiter erfüllt: Der Vertrag als rechtlich

anerkannte Verpflichtungsgrundlage müßte seine Funktion einbüßen, wenn der Schuldner

sanktionslos seine Pflichten verletzen dürfte466. Dabei ist nicht nur an den Fall zu denken, daß

465 Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 99; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 324; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 22. S. auch die Nachweise in Fn 466. 466 Vgl. Neuner, JZ 1999, 133: Mit dem Sinn und Zweck des Vertrages als „rechtsgeschäftliche Regelung eines Rechtsverhältnisses ist es unvereinbar, wenn jeder äußere Zwang zu einem vertragskonformen Verhalten entfällt und die Erfüllung von Pflichten dem Belieben des Schuldners überlassen wird“; Hirth, S. 111-113: Der VSD finde dabei seine Rechtfertigung in Anlehnung an die Gründe, mit denen die Drittschadensliquidation legitimiert wird; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 38: „Der Präventionsgedanke verlangt, daß der Schuldner für gleichermaßen gefährdete Rechtsgüter auch gleiche Sorgfalt walten läßt“; Canaris, 2. FS Larenz, S. 95: Der VSD

83

der Gläubiger die Schlechtleistung seitens des Schuldners nicht will bzw. nicht bezweckt –

dabei steht der Gläubiger auf der Seite des Dritten bzw. ist ihm gegenüber neutral, Fall 1 und

Fall 2 –, sondern auch an den Fall, daß sich der Gläubiger in Wahrheit die Schlechtleistung

des Schuldners in eine bestimmte Richtung wünscht – bei Interessengegenläufigkeit zwischen

Gläubiger und Drittem, Fall 3 – (s.o. B. I. 2.2.).

Noch aber ist die oben gestellte Frage nach dem Rechtfertigungsgrund des VSD nicht

beantwortet. In einer vom Grundsatz der Privatautonomie gekennzeichneten Rechtsordnung

reichen die Ausführungen zu der institutionellen Rolle des Vertrages als

Verpflichtungsgrundlage nicht aus, um die Haftung des Schuldners gegenüber Dritten

rechtspolitisch abzustützen, wenn sich der Gläubiger selbst dafür nicht interessiert467. Der

Präventionsgedanke und die Bewahrung der Funktion des Vertrages als rechtliches

Verpflichtungsinstrument können allerdings dadurch ihre Bedeutung gewinnen, daß sie für

das heutige Wirtschaftsleben als notwendig betrachtet werden können.

Für einen solchen Schluß ist von der Feststellung auszugehen, daß sich veränderte

Formen der Organisation und der Kooperation beim Waren- und Dienstleistungsaustausch in

den modernen Leistungsverbunden durchgesetzt haben468. Mehrere Vertragsverhältnisse sind

häufig in der Weise funktional aufeinander bezogen bzw. miteinander verbunden, daß die

rechtliche Gläubigerposition hinsichtlich einer Leistung sich mit der Position des eigentlichen

Empfängers der Leistung nicht deckt, bzw. daß das, was als einheitliche Leistung betrachtet

werden könnte, aus Arbeitsteilungsgründen auf mehrere Vertragsschuldner verteilt wird469. In

einem Leistungsaustauschsystem kommt es häufig vor, daß jeder Leistungsträger nicht

demjenigen zur Leistung verpflichtet ist, welcher der eigentliche Destinatär dieser oder der

einheitlichen Leistung im Rahmen dieses Systems ist. Ähnliche Konstellationen können sich

aus Gründen der Kostenverteilung bzw. zur Ersparnis von Transaktionskosten entstehen470. Es

ist auch möglich, daß eine solche Verbindung unterschiedlicher Leistungen vom Gesetz selbst

vorgesehen ist.

Trotz der mehr oder weniger komplizierten Verbindung vertraglicher Leistungen steht

sehr häufig von Anfang an fest, wer eigentlicher Verwender der einheitlichen bzw. einer

Teilleistung sein wird, und folgerichtig, wer aus einem Fehlverhalten in diesem System einen

sei auch dazu benutz worden, „das Leerlaufen von Pflichten bzw. den Wegfall von Schutzansprüchen durch wirtschaftsorganisatorische Zufälligkeiten und dgl. zu verhindern“. 467 Zutreffend Jost, S. 173. Der Rückgriff hingegen auf einen allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken (Hirth, S. 113) reicht freilich nicht aus. 468 Picker, FS Medicus, S. 429-431; Ziegltrum, S. 181. S. auch oben B II. 3.1. 469 Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 10-11 sowie 25. S. auch Hirte, S. 419; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 22 sowie 25. 470 Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 22.

84

Schaden erleiden muß471. Mit diesem Empfänger aber stehen aus unterschiedlichen Gründen

bewußt und gewollt nicht alle Systembeteiligten in vertraglichen Beziehungen, während der

formale (Zwischen-) Empfänger einer Teilleistung oftmals keinen Schaden erleiden muß,

auch nicht indirekt auf die Weise, daß er selbst schadenersatzpflichtig wäre, weil ihn selbst

ein Verschulden träfe (§ 276 BGB) oder weil der Leistungsschuldner im Leistungsverbund als

sein Erfüllungsgehilfe aufträte (§ 278 BGB)472. Stellte man auf eine Abwicklung des

Schadensersatzes streng innerhalb der Vertragsbeziehungen ab, dann müßte man sich mit

unbefriedigenden Ergebnissen abfinden: Das nach dem jeweiligen Vertrag, der die

entsprechende Teilleistung zum Inhalt hat, zu bestimmende Fehlverhalten würde nicht mit

einer entsprechenden (s.o.) Haftung sanktioniert, und der tatsächlich Geschädigte bekäme

keinen Ersatz seines Schadens. Dies wäre hingegen ohne weiteres auch ohne die Konstruktion

des VSD nicht der Fall, wenn die in Wahrheit einheitliche Leistung nicht in mehrere

Teilleistungen aus Organisationsgründen aufgespalten bzw. wenn jede Teilleistung

unmittelbar ihrem eigentlichen Empfänger ohne die Vermittlung anderer Personen geschuldet

wäre, was aber den Bedürfnissen des heutigen Wirtschaftsverkehrs nicht entspricht. Diese

Korrektur zugunsten des reibungslosen Waren- bzw. Dienstleistungsaustausches übernimmt

haftungsrechtlich der VSD.

Nach diesem Schema ist z.B. die Auskunftserteilung im Fall 3 (Erstellung eines

Gutachtens durch den S für die Gewährung eines Kredites an A durch den D)473 eine

Teilleistung seitens des S, welche die Kreditgewährung des D an A fördern soll. Die Tatsache,

daß A, nicht aber D selbst, der die Auskunft zur Sicherung seiner Teilleistung im System der

Kreditgewährung braucht, mit S kontrahiert, ist lediglich auf Kostenverteilungsgründe

zurückzuführen. Die (Teil-) Leistung des S ist zwar an D gerichtet, erreicht aber ihn nur

mittelbar, nämlich über A. Trotzdem bleibt die Auskunftserteilung in Wahrheit eine Leistung

an D und nicht an A, und deshalb sollte der Fall hinsichtlich der Haftung des S so behandelt

werden, als ob D mit S selbst den Vertrag abgeschlossen hätte. Diese Korrektur übernimmt

dabei der VSD. Dadurch verwirklicht sich die oben angesprochene Präventionsfunktion,

welche zu einer verantwortlichen Auskunftserteilung und folgerichtig zu einem weiterhin

erfolgreichen Funktionieren des ganzen Systems der Kreditgewährung beiträgt.

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der VSD bei Leistungspflichten rechtspolitisch

durch seine Funktion gerechtfertigt wird, der wahren Richtung einer Leistung

haftungsrechtlich Rechnung zu tragen und dementsprechend Haftung und Anspruch so zu

471 S.o. Fn 468. 472 Vgl. oben Fn Error! Bookmark not defined..

85

verteilen, um auf diese Weise den reibungslosen Leistungsverkehr im heutigen komplexen

Wirtschaftsleben zu fördern.

2.2.4.2. Drittbezogenheit der Leistung als Voraussetzung des Drittschutzes

Es ist oben (C. I. 2.2.3.) gezeigt worden, daß unentbehrliche Voraussetzung der

Drittschutzwirkung die Nähe des Dritten zu der geschuldete Leistung ist. Auf dieses Merkmal

gehen die folgenden Ausführungen ein. Allerdings wird im folgenden statt dessen von der

„Drittbezogenheit der Leistung“ gesprochen; letzterer Begriff ist deshalb geeigneter, weil er

die entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten der Vertragsparteien deutlicher zum Ausdruck

bringt (s. sogleich unten sowie C. I. 2.2.6.).

Eine vertragliche Leistung ist dann drittbezogen, wenn sie bzw. ein Teil von ihr474

dazu bestimmt ist, einem oder mehreren Dritten zugute zu kommen. Damit wird freilich nicht

unbedingt eine Leistung an Dritte gemeint, die das Charakteristische eines ermächtigenden

Vertrages zugunsten Dritter ist, sondern eine Leistung, die dazu bestimmt ist, die Belange des

Dritten positiv zu beeinflussen475. Solche ist im Normalfall auch die Leistung an einen

Dritten. Ob die Leistung nur – vgl. den Testamentsfall – oder auch – vgl. den Fall der

fehlgeschlagenen Sterilisation der Ehefrau – die Belange des Dritten positiv beeinflußt wird,

ist ohne Bedeutung476. Es ist auch möglich, daß sie dem Dritten nur unter bestimmten

Voraussetzungen bzw. subsidiär zugute kommt – vgl. Fall 2 bei der Auskunftshaftung. Als

Kriterium dafür, ob und wem die Leistung zugute kommt, kann zunächst die Frage dienen,

wer einen Schaden aus der Nicht- bzw. Schlechtleistung erleiden muß477.

Derjenige allerdings, dem einfach die Leistung zugute kommen kann bzw. der einen

Schaden wegen Schlechtleistung erleiden muß, darf als vertragsfremder Dritter grundsätzlich

vertraglich nicht geschützt werden; das Dogma vom Gläubigerinteresse (Ersatzfähigkeit nur

473 Ähnlich gelagert sind auch die anderen Fällen der drittbezogenen Auskunftserteilung. 474 Martiny, JZ 1996, 23. 475 Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 539: Entscheidend ist „ein bestimmtes Verhältnis von geschuldeter Leistung und Drittinteresse“; s. auch Hirth, S. 134-135; Philippsen, S. 10; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 99; Stahl, S. 222; Musielak, S. 38-40; Jost, S. 261-262. 476 Philippsen, S. 102; Stahl, S. 222. Zu eng also Neuner, JZ 1999, 132, bei dem nur die Fälle erfaßt sind, in denen nur bei dem Dritten der Schaden eintreten kann. 477 Freilich handelt es sich um das Erfüllungsinteresse. Zu möglichen Konstellationen bei der Entstehung des Schadens s. Stahl, S. 91ff.

86

des eigenen Schadens)478 und der Relativitätsgrundsatz (nur der Gläubiger ist zum

Schadensersatz berechtigt)479 verbieten es grundsätzlich, daß ein Dritter selbst oder über den

Gläubiger den Ersatz seines Schadens verlangen kann480. Durch den Begriff der

„Leistungsdrittbezogenheit“ können also nicht einfach positive Auswirkungen der Leistung

auf Dritte gemeint werden. Es bedarf noch einer Eingrenzung, die dem Dritten das

entscheidende Charakteristikum erteilen wird, das seinen Schadensersatzanspruch aufgrund

VSD rechtfertigen kann. Versuche, dieses Merkmal bei Leistungspflichten zu erfassen, sind

schon vorgenommen worden, ohne allerdings die erforderliche Klarheit gebracht zu haben:

Die Leistung müsse dem Dritten unmittelbar zugute kommen481; der Dritte müsse nach dem

Vertragszweck selbst Nutznießer der Leistung sein482; der Dritte müsse den Gefahren der

Schlechtleistung ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger483; dem Dritten müsse die

Leistung gläubigerähnlich zugute kommen484; der Dritte müsse Benefiziar der Leistung und

nicht bloß „Umwelt“ des Leistungsaustausches sein485.

Aus diesen Umschreibungs- bzw. Umgrenzungsversuchen ergibt sich, daß es

notwendig ist, um den Dritten einer Gläubigerstellung hinsichtlich des sekundären Anspruchs

auf Schadensersatz zu verschaffen, daß er auch hinsichtlich der primären (Leistungs-

)Forderung eine gläubigerähnliche Stellung hat. Was seine Rechtsposition angeht, hat er zwar

kein Recht auf Leistungsbewirkung; ähnlich aber wie normalerweise der Gläubiger einer

Leistungspflicht ist er eigentlicher „Empfänger“ der Leistung. Die Interessenlage und der

Vertragszweck aus objektivierter Sicht sind jenen beim Vertrag mit Leistung (auch teilweise)

an Dritte vergleichbar. Sie sind nämlich so beschaffen, daß im Normalfall der Dritte selbst

den entsprechenden Vertrag hätte (mit) abschließen können, da nur bzw. auch seine eigene

Belange gläubigerähnlich stark im Spiel sind; das Verhältnis zwischen geschuldeter Leistung

und den Interessen des Dritten daran ist ein solches, daß es auch auf eine formelle

Gläubigerstellung des Dritten hinweisen könnte, wenn es die (rechtlichen, tatsächlichen oder

kostenbezogenen) Gründe nicht gäbe, die den unmittelbaren Vertragsabschluß zwischen

478 Medicus, Rn 834; Palandt-Heinrichs, Vorbem. v. § 249, Rn 111. 479 Fikentscher, Rn 50-51; Palandt-Heinrichs, Einl. v. § 241, Rn 3. 480 S. ausführlich Traugott, S. 13-18. 481 Hirth, S. 134; Martiny, JZ 1996, 23. 482 Philippsen, S. 102. 483 Walker, AcP 194 (1994), 315; Papst, 215-216. Vgl. eher mit Blick auf den VSD bei Schutzpflichten Gernhuber, FS Nikisch, S. 270: der Drittschutz müsse „dort stattfinden, wo die mit einer Leistung verbundenen Gefahren ... einen Dritten ebenso stark wie den Gläubiger treffen“; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.2.1975, NJW 1975, 867 (868). 484 Musielak, S. 39; Ziegltrum, S. 186ff. Vgl. auch Breinersdorfer, S. 130; Soergel-Hadding, § 328, Rn 16; MüKo-Gottwald, § 328, Rn 90. 485 Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 31; vgl. auch Adolff, S. 105: „unmittelbarer Benefiziar einer Leistungspflicht“.

87

Schuldner und Drittem verhindert haben: Ehefrau und Ehemann hätten beispielsweise

gemeinsam den Vertrag zur Sterilisation der Frau abschließen können, denn auch wenn der

Arzt nur die Frau behandeln wird, kann die Sterilisation als Leistung an beide begriffen

werden. Das Gutachten läßt sich in Wahrheit einfach als Leistung an den D verstehen (Fall 3);

die Konstellation weicht nicht wesentlich von jener ab, daß S das Gutachten selbst –

unmittelbar und nicht über A – dem D übergeben sollte; wäre es nicht aus Gründen der

erwünschten Kostenverteilung, wäre zu erwarten, daß D selbst den Vertrag mit S

abgeschlossen hätte, da der Auskunftsvertrag eigentlich nur seine Belange (des D) wahren

soll. Unterstellt man den Zuwendungswillen des Erblassers als gegeben, dann läßt sich die

anwaltliche Tätigkeit bei der Testamentserrichtung als eine Leistung an den Dritten (Erben)

erfassen, die durch das Mitwirken von Anwalt und Erblasser bewirkt wird486. Die Leistung ist

in diesem Zusammenhang also dann drittbezogen, wenn sie als Leistung (auch teilweise) an

den Dritten begriffen werden kann. Dieser Gedanke läßt sich mehr oder weniger in allen

Fällen bestätigen, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung beschäftigt haben (s.o. C. I.

2.2.3.). Besonders in den Fällen der Auskunftserteilung als geschuldete Leistung ist die

gläubigerähnliche Rechtsposition des D deshalb einfach zu ermitteln, weil im Normalfall nur

die Belangen des A, nicht aber die des D von der Auskunft beeinflußt werden können, und

aus diesem Grund nicht A, sondern nur D bei Schlechtleistung einen Schaden erleiden wird.

Auf jeden Fall ist in den Auskunftsfällen die Nutzung der Leistung durch den Dritten wegen

ihrer Natur viel unmittelbarer als z.B. im Testamentsfall487.

Im Rahmen dieser Untersuchung ist von großer Bedeutung, darauf hinzuweisen, daß

die mögliche Interessengegenläufigkeit zwischen Gläubiger und Drittem, welche in den

Auskunftsfällen häufig vorkommt, die Frage nicht beeinflussen kann, ob die Leistung dem

Dritten im oben genannten Sinne zugute kommen wird. Dies wäre vielleicht dann der Fall,

wenn S wegen dieser Interessengegenläufigkeit dazu verpflichtet wäre, nur eine seinem

Auftraggeber (A) günstige, nicht aber unbedingt richtige Auskunft zu erteilen, und zwar nicht

erst deshalb, weil die günstige, aber unrichtige Auskunft keine Schlechtleistung wäre, sondern

auch weil eine für A unbedingt günstige, nicht aber richtige Auskunft als vereinbarte Leistung

dem Dritten a priori nie zugute kommen könnte – fehlende Drittbezogenheit488. Solange

486 Vgl. Papst, S. 179-180. 487 Daß die Auskunftserteilung sowohl rechtlich als auch faktisch eine Leistung primär an A ist, kann m.E. nicht ernsthaft bezweifelt werden: Sie dient auch den Interessen des A (Abschluß des intendierten Vertrages mit D) – ansonsten wäre wahrscheinlich A nie Auftraggeber des S. Daraus allerdings den Schluß zu ziehen, daß die Leistung nicht bestimmungsgemäß für D bestimmt sei (Papst, S. 104-105, 155-157), greift in diesem Zusammenhang zu kurz. 488 Vgl. Adolff, S. 104-105 sowie 106 zu der Third Party Legal Opinion; s. auch oben Fn 393.

88

hingegen dem A die richtige, wenn auch ungünstige, Auskunft geschuldet wird (s.o. C. I. 1.),

kommt die ordnungsgemäße Leistungsbewirkung, nämlich die Erteilung der richtigen

Auskunft, dem D in oben genannten Sinne zugute – vorliegende Drittbezogenheit. In

welchem Verhältnis D zu A steht, spielt also dabei keine Rolle.

Als drittbezogen, wie bereits der Begriff indiziert, kann nur eine Leistung sein, die

dazu bestimmt ist, dem Dritten zugute zu kommen. Es genügt also nicht, daß der Dritte

einfach in bloße Berührung mit der Leistung bzw. zufällig in Leistungsnähe kommt489,

sondern er muß bestimmungsgemäß der Benefiziar der Leistung sein. Die Frage, wann einem

Dritten die Leistung bestimmungsgemäß zugute kommen soll, läßt sich exklusiv im Rahmen

des sie vorsehenden Vertrages beantworten. Denn was und wem gegenüber als Leistung

geschuldet wird, ist im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich nur aus diesem Vertrag zu

entnehmen. Da es aber nicht immer ausdrücklich vereinbart wird, wem die Leistung zugute

kommen soll, sind für die Feststellung der Drittbezogenheit der Leistung alle Umstände des

Vertragsabschlusses, insbesondere der Vertragszweck, mit zu berücksichtigen (vgl. § 328 II

BGB).

In vielen Fällen des VSD ergibt sich diese Drittbezogenheit bereits aus der Natur der

vereinbarten Leistung: Die Mitwirkung des Anwalts bei der Testamentserrichtung soll der

Natur der Sache nach den Erben und Vermächtnisnehmern zugute kommen, ähnlich die

Sterilisation der Ehefrau dem Ehemann490. In anderen Fällen ergibt sie sich aus der

(konkludenten) Parteierklärungen: Bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall

1) ist es klar, daß die verlangte Auskunft nicht für die anfragende Bank, sondern für einen

ihrer Kunden bestimmt ist (s.u. C. I. 2.2.4.3.). Im Käufergruppenfall (Fall 2) war die Leistung

des Gutachters nach den Umständen des Vertragsabschlusses auch für den D bestimmt, falls

sie nicht A in Anspruch nehmen würde491. Wenn A beim S ein für die Gewährung eines

Kredites durch D heranzuziehendes Wertgutachten bestellt (Fall 3), dann geht es um eine

Leistung (Auskunftserteilung), die dem D zugute kommen soll.

Als geschuldete „Leistung“ ist jedoch nicht bloß das zu verstehen, was der Schuldner

seinerseits zu erbringen hat, sondern sie wird auch durch den Zweck mit bestimmt, den die

Vertragsparteien als Leistungszweck ausdrücklich oder konkludent vereinbaren. Daraus folgt

weiter, daß die auf diese Weise zu bestimmende Leistung ohne die entsprechende Einigung

des Schuldners nicht als drittbezogen verstanden werden darf. Ein Auskunftsvertrag kann also

489 Philippsen, S. 102; Hirthe, S. 134-135; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 31. Vgl. oben Fn 414. 490 Vgl. BGHZ 76, 259 (262) – s. den Auszug oben bei Fn 431.

89

als geschuldete Leistung entweder eine Auskunft vorsehen, welche nur vom Gläubiger

benutzt werden soll, oder eine Auskunft, die zur Drittweitergabe bestimmt ist. Beide

Möglichkeiten sollten als zwei unterschiedliche Leistungsalternativen erfaßt werden, woraus

folgt, daß entweder die eine oder die andere als vereinbart gelten kann492. Welche Leistung

vereinbart worden ist, ob nämlich überhaupt eine drittbezogene, und bejahendenfalls, auf

welche Dritte (dazu s.u. C. I. 2.2.4.3.) bezogene Leistung vertraglich geschuldet ist, ist

folgerichtig durch die allgemeinen Auslegungsregeln zu bestimmen, vor allem nach § 157

BGB493.

Keine Schwierigkeiten bereiten zunächst die soeben dargestellten Fälle, denn die

Einigung des Schuldners zu einer drittbezogenen Leistung liegt auf der Hand: Bei den Fällen,

in denen sich aus der Natur der Leistung ergibt, daß sie einem Dritten zugute kommen wird,

genügt das Einverständnis des Schuldners für die Leistung auch für ihre Drittbezogenheit –

Testaments-, Sterilisationsfall; bei den anderen Fällen, in denen A den Zweck der erbetenen

Auskunftserteilung dem S mitgeteilt hat, ist die entsprechende (drittbezogene) Leistung

konkludent vereinbart: Der Vertragsabschluß kann nichts anderes bedeuten, als daß S das

Angebot des A auch bezüglich des Vertragszwecks angenommen hat; geschuldet ist dadurch

eine drittbezogene Auskunft.

Anders als die Fälle, in denen rechtsgeschäftlich relevante Erklärungen der Parteien,

insbesondere des Gläubigers, über den bezweckten Gebrauch der erwünschten Leistung

abgegeben worden sind, ist in den Fällen, in denen es daran fehlt, auf den Vertragszweck

abzustellen, wie er aus objektivierter Sicht zu verstehen ist, wobei alle Umstände des

Vertragsabschlusses mit berücksichtigt werden müssen. Sehr wichtig muß auch die

entsprechende Verkehrsauffassung sein (vgl. § 157 BGB). Was insbesondere die

Auskunftserteilung angeht, gilt es im Wirtschaftsleben oftmals als selbstverständlich, daß

manche Auskünfte vornehmlich zur Verwendung gegenüber Dritten bestimmt sind; in einem

solchen Fall, indem die Erkennung des Vertragszwecks für den Schuldner (S) auf der Hand

liegt, dürfte die (vereinbarte) Drittbezogenheit der Leistung als gegeben angesehen werden.

Diesen Schluß ist im allgemeinen dann zu ziehen, wenn aus dem Typ der geschuldeten

Auskunft bzw. aus den gesamten Umständen (z.B. aus den anderweitigen geschäftlichen

Beziehungen der Parteien) genügende Anhaltspunkte ersichtlich sind, daß die zu erteilende

491 An diesem Beispiel wird deutlich, daß die Grenzen zu den Fällen der vereinbarten Drittschutzwirkung (s.o. C. I. 2.1.) fließend sind. Die Einordnung in die eine oder die andere Gruppe ist allerdings von geringerer praktischer Bedeutung. 492 Vgl. Philippsen, S. 103: Parteigutachten bzw. verkehrsfähiges Gutachten. 493 Normative und ergänzende Auslegung, s. Flume, § 16 3 a-d sowie § 16 4 a-d; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323 sowie 338ff; Palandt-Heinrichs, § 133, Rn 7.

90

Auskunft nicht nur der eigenen Belehrung des Gläubigers dienen, sondern auch einem Dritten

vorgelegt werden soll494. Im Zweifelsfall, wenn also weder die eine noch die andere

Alternative erkennbar ist, sollte man sich allerdings gegen die Drittbezogenheit der Leistung

entscheiden495; denn die Drittbezogenheit, wenn sie sich nicht aus der Natur der Leistung

ergibt (z.B. Testamentsfall – s. gleich oben), ist nach der hier vertretenen Ansicht ein

Merkmal der Leistung, das (ausdrücklich oder konkludent) vereinbart werden muß, um

„geschuldet“ zu sein. Auf jeden Fall wäre es widersinnig anzunehmen, daß das Schweigen der

Parteien darauf hindeute, daß der Schuldner jede mögliche Verwendung seiner Leistung

gegenüber beliebigen Dritten akzeptiere; insbesondere dann, wenn als Leistung eine Auskunft

geschuldet wird, die uneingeschränkt „wiederverwendbar“ ist496.

Aus dem bereits Gesagten folgt, daß für die Drittbezogenheit der Leistung (der

Auskunftserteilung) nicht nur das objektive Element ausreicht, daß die Auskunft einem

Dritten zugute kommen wird, sondern es ist ferner erforderlich, daß dieses Charakteristikum

als vereinbart im oben genannten Sinne betrachtet werden darf. Letzteres ist deshalb

notwendig, um dem Schuldner die Möglichkeit einzuräumen, das Haftungsrisiko zu

kalkulieren, das mit dem abzuschließenden Vertrag verbunden ist. Auf diese Weise kann er

auch das erforderliche Entgelt verlangen, um dieses Risiko497 entsprechend abzudecken bzw.

sich dagegen zu versichern498.

In diesem Zusammenhang ist es nur folgerichtig, auf die Erkennbarkeit der

Leistungsdrittbezogenheit als selbständige Voraussetzung des VSD zu verzichten: Nach der

hier vertretenen Ansicht kann nur diejenige Leistung drittbezogen sein, die vertragsgemäß

(ausdrücklich oder konkludent) einem Dritten zugute kommen soll. Dafür ist nur

selbstverständlich, daß diese Tatsache dem Schuldner bewußt bzw. erkennbar ist; objektive

(Leistungsnähe) und subjektive (Erkennbarkeit) Elemente sind beide im Begriff der

Leistungsdrittbezogenheit integriert und müssen beide für die Annahme eines VSD vorhanden

sein.

Neben der Leistungsdrittbezogenheit im bereits besprochenen Sinne ist m.E. auf

andere mögliche Voraussetzungen, mindestens für den VSD bei Leistungspflichten – so also

494 Vgl. die insoweit einhellige Rechtsprechung und Literatur, die ausnahmslos auf die Erkennbarkeit der Drittverwendung der Leistung (hier der Auskunft) abstellt, s.o. B. I. 2.1. sowie C. I. 2.2.3. Aus der Literatur speziell in bezug auf die Leistungspflichten s. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 538-540; Hirth, S. 136-137; Stahl, S. 82-89; Martiny, JZ 1996, 24-25; Neuner, JZ 199, 133; Philippsen, S. 101. 495 Vgl. BGHZ 133, 36 (42): Hier wird die Haftung der auskunfterteilenden Bank mit dem Argument abgelehnt, der anfragende Kunde habe nicht deutlich gemacht, er hole die Auskunft für einen Dritten ein. 496 Vgl. Adolff, S. 126-127. 497 Da bei den meisten Auskunftsfällen nur D und nicht auch A einen Schaden erleiden muß, ist dieses Risiko im Normalfall nicht erhöht – vgl. oben B. I. 2.1.

91

auch in den Auskunftsfällen (s.o. C. I. 2.2.2.) –, zu verzichten. Insbesondere die

Schutzbedürftigkeit des D soll nicht als Erfordernis für die Drittschutzwirkung betrachtet

werden: Es ist schon bemerkt worden, daß sogar die einschlägige Rechtsprechung nicht

darauf abstellt, indem sie den Vertrag als Haftungsgrundlage ausgewählt hat (s.o. C. I. 2.2.3.).

Unabhängig davon, daß es noch nicht klar ist, wann genau die angesprochene

Schutzbedürftigkeit besteht499, scheint ferner diese Voraussetzung nur ein Zeichen der

Unsicherheit darüber zu sein, ob der VSD als ungeschriebenes Recht eine gleichwertige

Haftungsgrundlage bieten kann wie sonst das geschriebene Recht. Sofern man sich davon

überzeugt hat, daß der VSD ein anerkanntes und aus materiellen Gründen gerechtfertigtes

Rechtsinstitut darstellt, läßt sich jedoch nicht erklären, warum unter Vorliegen der anderen

Voraussetzungen die Haftung des S aus VSD nur deshalb verneint werden muß, weil D schon

einen anderen Anspruch hat. Daß man seinen Anspruch mit mehreren Haftungsgrundlagen

begründen kann, ist jeher in der zivilrechtlichen Rechtsordnung anerkannt.

2.2.4.3. Personenkreis, auf den sich die Auskunftserteilung bezieht – Geschützter

Personenkreis

Die Frage nach der Drittbezogenheit der Auskunftserteilung als geschuldete Leistung

kann man freilich nicht von der Frage trennen, auf welche(n) Dritte(n) sie bezogen ist. Die

Antwort auf diese zweite Frage ist deshalb besonders wichtig, weil auf ihrer Grundlage der

durch den VSD geschützte Personenkreis bestimmt wird. Selbstverständlich gelten auch dabei

die bereits gemachten Ausführungen (s.o. C. I. 2.2.4.2.). Dazu muß man noch hinzufügen, daß

es für die Feststellung der Drittbezogenheit nicht auf den Namen bzw. die Zahl der Personen

ankommt, denen die Leistung zugute kommen wird (vgl. oben B. I. 2.1). Sie müssen nicht

einmal beim Vertragsabschluß (objektiv) bestimmbar sein. Da auch die drittbezogene

Leistung eine Frage der vertraglichen Vereinbarungen ist, ist es durchaus möglich, daß sich

die Vertragsparteien mit einer auf einen mehr oder weniger festen bzw. überschaubaren

(Dritt-) Personenkreis bezogenen Leistung einig sind, was freilich auch konkludent geschehen

kann. Damit löst sich auch das Problem der Risikohäufung für den Schuldner (S): Da die

Drittbezogenheit und somit der geschützte Personenkreis aufgrund der Parteivereinbarungen

bestimmt wird, kann eigentlich nicht mehr von einer „Risikohäufung“ die Rede sein, da von

Anfang an feststeht, wem gegenüber S aus seinem Vertrag mit A haftet; die Funktion der

498 S. Hirth, S. 137; Philippsen, S. 101; Stahl, S. 163-168; Papst, S. 217. Vgl. oben bei Fn 417. 499 S. nur Hirth, S. 129-132.

92

vertraglichen Sonderverbindung zur Feststellung der möglichen (künftigen) Gläubigerzahl500

ist auch beim VSD erfüllt501. Im folgenden wird das Problem in Hinsicht auf die

Auskunftserteilung näher untersucht.

Bei der Auskunftserteilung läßt sich die Frage, wem die Leistung bestimmungsgemäß

zugute kommen kann (s.o. C. I. 2.2.4.2.), mit der Frage gleichstellen, an wen sich die

Auskunft richtet bzw. wer Empfänger der Auskunft nach dem Vertrag sein soll. Die Suche

nach einer Antwort muß sich zunächst auf die Parteierklärungen richten, welche den

Vertragsabschluß begleiten. So läßt sich z.B. im Fall 2 der Schluß ziehen, daß Empfänger der

vertraglich geschuldeten Auskunft bestimmungsgemäß nur eine der Personen, welche die

„hinter dem A stehende Käufergruppe“ bilden, bzw. die ganze Gruppe sein kann. Eine

Weitergabe der Auskunft durch diese Personen darf hingegen nicht als vertragsgemäß

verstanden werden.

Schwieriger zu behandeln sind freilich die Fälle, in denen keine genügende

Parteimitteilungen über die Drittverwendung der Auskunft vorliegen. Bei der häufig

vorkommenden Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall 1) ist im Normalfall der

konsultierten Bank (S) bekannt bzw. gibt es für sie genügend Anhaltspunkte dafür, daß die

anfragende Bank (A) nicht in ihrem, sondern im Interesse eines ihrer Kunden um die

Auskunft bittet502, auch wenn sie dessen Namen nicht nennt503. Versteht man anschließend die

Auskunftserteilung als Leistung im Rahmen eines Vertrages zwischen beiden Banken504 bzw.

der zwischen ihnen bestehenden Geschäftsverbindung505 (s. auch oben A.), dann handelt es

sich um eine drittbezogene Auskunft, und zwar für denjenigen bestimmt, dem die erste Bank

(A) die Auskunft erteilt. Denn das Verhalten der befragten Bank (S) ist dahin zu verstehen,

daß sie mit der Weitergabe der Auskunft durch die A einig war, und zwar ohne Rücksicht

darauf, wem und für welchen Zweck A die Auskunft weitergeben würde. Damit sind aber die

Grenzen der Drittbezogenheit erreicht: Die erste Bank (A) darf nicht ohne weiteres annehmen,

ihr sei gestattet, die Auskunft auch bei weiteren Gelegenheiten („ein zweites Mal“) anderen

500 Picker, s.o. B. II. 3; Ziegltrum, S. 181-182. 501 Vgl. Ziegltrum, S. 182-183; Schmitz, S. 136-137. 502 Nach Nr. 2 S. 2 der Grundsätze für das Bankauskunftsverfahren von 1987 (abgedrückt in Breinersdorfer, S. 192-193) hat „das anfragende Kreditinstitut ... klarzustellen, ob es die Auskunft im eigenen oder im Kundeninteresse einholt“. Dazu s. Breinersdorfer, S. 132-133 sowie S. 192; Bruchner, Rn 34; Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 80. Vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1991, WM 1991, 1629. 503 Nach Nr. 3 S. 1 der Grundsätzen für das Bankauskunftsverfahren (s.o. Fn 502) wird der Name des Kunden, in dessen Interesse die Auskunft eingeholt wird, in der Anfrage nicht genannt. 504 So BGH, Urt. v. 18.6.1991, WM 1991, 1629. Einen solchen Vertrag nehmen Musielak, Bankauskunft, S. 29-33 sowie WM 1999, 1594-1955, Breinersdorfer, S. 120 sowie 67ff. auch für den Fall des einmaligen Kontakts zwischen den beiden Banken an. Vgl. auch Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 81. 505 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 25; Musielak, WM 1999, 1594; Breinersdorfer, S. 120 sowie 66-67. Vgl. auch Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 45.

93

Kunden als dem „ersten“ Dritten zu erteilen506. Entsprechendes muß auch für den Dritten

selbst gelten; er darf nämlich die Auskunft einem anderen nicht weitergeben (s. aber sogleich

unten), sondern nur für sich selbst bei den eigenen Angelegenheiten verwenden. Meiner

Meinung nach darf nicht einmal die anfragende Bank (A) selbst neben dem D die Auskunft in

ihren Angelegenheiten benutzen und im Schadensfall schadensersatzberechtigt sein, wenn

sich aus den vertraglichen Beziehungen zwischen A und S ergibt, daß die Auskunft nur zur

Drittweitergabe bestimmt ist507. Wenn man allerdings vom „ersten Dritten“ spricht, darf dies

nicht dahingehend verstanden werden, daß nur eine Person die Auskunft verwenden dürfte.

Sofern S die Leistungsdrittbezogenheit nicht weiter begrenzt hat, kann sehr wohl eine Gruppe

von Personen geschützt werden, die in Kooperation ein Projekt übernehmen (z.B.

Unternehmen, Kreditgeber des Unternehmens, Bürge – s.u.)508. Dazu sollte es auch keine

Rolle spielen, welche von diesen Personen bei der A um die Auskunft gebeten hat, sofern die

Auskunft für das gesamte Projekt erbeten worden ist. Der Fall wäre hingegen anders zu

entscheiden, wenn A der Bank S den Dritten, der die Auskunft gebraucht hatte, bzw. den

Zweck, den er damit verfolgte, genannt hätte (Begrenzung der Drittbezogenheit – s.u. C. I.

2.2.6.).

Ähnlich ist die Vorgehensweise bei den Gutachtenfällen (Fall 3). Hier ist wieder von

der Frage auszugehen, ob das Gutachten als geschuldete Leistung zur Vorlage an einen

Dritten bestimmt ist, um ihm als Entscheidungsgrundlage zu dienen. Wieder sind die

gesamten Umstände mit zu berücksichtigen. Großer Wert ist insbesondere auf den Typ des

vereinbarten Gutachtens und seine übliche Verwendung im wirtschaftlichen Verkehr zu legen

(vgl. § 157 BGB: „mit Rücksicht auf die Verkehrssitte“). Denn dabei kann man oftmals

erwarten, daß der Gutachter ohne weiteres verstehen wird bzw. kann, daß das zu erstellende

Gutachten auch bzw. nur zur Drittweitergabe bestimmt ist; in vielen Fällen muß also der

Gläubiger (A) nicht unbedingt darauf hinweisen, daß er das Gutachten nicht (nur) zur eigenen

Belehrung brauche, um die Leistungsdrittbezogenheit als vereinbart betrachten zu dürfen. In

diesem Fall sollten allerdings nur die üblichen möglichen Verwendungen als vertraglich

erlaubt gelten. Ausgeschlossen ist auch nicht die Möglichkeit, daß sich der Gutachter

(konkludent) mit einer beliebigen Verwendung seines Gutachtens einig erklärt. Ob man

außerdem weitere Einschränkungen annehmen muß – z.B. zwar beliebige jedoch einmalige

506 Vgl. Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 81; Breinersdorfer, S. 141 – dasselbe Ergebnis durch Argumentation mit der Drittschadensliquidation. 507 So auch BGH, Urt. v. 18.6.1991, WM 1991, 1629; Bruchner, Rn 49 sowie 55. A.A. Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 81. 508 An diesem Projekt beteiligt (und deshalb mit geschützt) kann sehr wohl auch die Bank A sein – vgl. Breinersdorfer, S. 142.

94

Verwendung des Gutachtens usw. –, kann nur aufgrund des Einzelfalles beantwortet werden

(dazu s. auch unten C. I. 2.2.6.).

In diesem Zusammenhang taucht die Frage nach der genauen Bestimmung des

geschützten Personenkreises auf, wenn die Drittbezogenheit mit einem (oder mehreren

möglichen) bestimmten Verwendungszweck(en) verbunden ist, wie im Normalfall bei einem

Gutachten – im Gegensatz vielleicht zu der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall

1), bei der die Auskunft allgemein auf einen Dritten bezogen ist. Es fragt sich also, welche

Rolle der (vereinbarte) Zweck der Gutachtenerstellung spielen sollte. Als Beispiel soll hier

der Fall 3 dienen – Erstellung eines Wertgutachtens, das der Kreditgewährung an A dienen

soll. Auch wenn es nicht ausdrücklich vereinbart wird, hängt allerdings die Höhe der

Kreditgewährung, die als Zweck des Gutachtenvertrages betrachtet werden muß, mit dem

Werteinschätzung eng zusammen, die S in seinem Gutachten aufnimmt: Da das

Einschätzungsobjekt (z.B. ein Grundstück) dem Kreditgeber Sicherheit für den gewährten

Kredit bieten soll, und das Gutachten seinen Wert bestätigen bzw. ermitteln soll, kann als

Gutachtenzweck nur die Kreditgewährung bis zum Einschätzungswert sein. In diesem Sinne

ergibt sich der Höchstschaden, den ein falsches Gutachten verursachen kann, aus dem

Differenz zwischen eingeschätztem und tatsächlichem Wert des Grundstücks.

In einem solchen Fall wird sich seltener der bestimmte mögliche Kreditgeber als

alleiniger Adressat des Gutachtens aus dem Vertrag ergeben, sondern nur allgemein die

Kreditgewährung als Zweck der Gutachtenerstellung. Will man anschließend die

Drittbezogenheit des Gutachtenvertrags in bezug auf diesen Zweck bestimmen, ist m.E. nur

folgerichtig anzunehmen, daß in den vertraglichen Schutzbereich nur diejenigen einbezogen

sind, welche zur Verwirklichung dieses Zwecks als Empfänger der Leistung, nämlich des

Gutachtens, bezeichnet werden dürfen – Projektbezogenheit509. Legt also A das Gutachten nur

einer Bank vor, dann ist freilich nur sie geschützt. Daran ändert sich im Grunde genommen

nichts, wenn das Gutachten nicht einer einzigen Person, sondern einer Personenmehrheit zur

gemeinsamen Kreditgewährung vorgelegt wird – Finanzierungsgemeinschaft; alle sind mit

geschützt510.

Problematischer ist hingegen der Fall, in dem A das Gutachten mehreren

verschiedenen Personen bzw. Personenmehrheiten nacheinander und völlig unabhängig

voneinander vorlegt. Gewährt nun ihm nur eine dieser Personen den erwünschten Kredit, ist

sie natürlich geschützt; geschützt sind auch die anderen Personen, welche unabhängig

509 Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 235-239, allerdings bezüglich eines Lösungsvorschlages aufgrund c.i.c.; Picker, FS Medicus, S. 443-445.

95

voneinander Teile des gesuchten Kredits bis zur erwünschten Kredithöhe gedeckt haben. Eine

solche Verwendung des Gutachtens wird vom Zweck seiner Erstellung völlig abgedeckt; wie

genau sich die Kreditgewährung verwirklicht hat, geht den Gutachter nichts an, vor allem

deshalb, weil er sich dadurch keinem erhöhten Haftungsrisiko aussetzen muß511. Geht

allerdings die Höhe des Kredits, der insgesamt von allen Kreditgebern gewährt wurde, über

diejenige hinaus, welche das Gutachten durch die vorgenommene Werteinschätzung des

begutachteten Objekts decken sollte (s.o.), dann kann sich die Haftung des S nicht auf den

gesamten Schaden erstrecken. Falls sich die verschiedenen Kreditgeber auf das Gutachten

verlassen haben, ohne die Tatsache mit berücksichtigt zu haben, daß es auch anderen hat

vorgelegt werden können, dann liegt zunächst ihr Mitverschulden vor (§ 254 BGB) – sie

hätten z.B. dingliche Sicherheiten an dem geschätzten Grundstück verlangen können. Auch

unabhängig von diesem Gedanken ist ihnen der Schaden jedoch nicht dadurch entstanden, daß

S ein falsches Gutachten erstellt hat – auch bei einem richtigen Gutachten hätten sie ihren

ganzen Schaden durch das Schätzobjekt nicht ersetzen können. Auf jeden Fall geht der

(zusätzlich, über die Kredithöhe, die das Gutachten abdecken sollte, hinaus) verursachte

Schaden über den durch die Gutachtenerstellung zu fördernden Zweck und deshalb über den

Schutzbereich des Gutachtenvertrages hinaus.

Im Rahmen des durch das Gutachten zu fördernden Projekts ist auch die

Refinanzierung bzw. Versicherung des D durch einen anderen, z.B. einen Bürgen (B)512, zu

verstehen513. Wie oben bei der Mehrfachvorlage des Gutachtens, geht es den S nichts an, wie

genau sein Gutachten der Kreditgewährung zugunsten seines Auftraggebers A dienen wird. In

diesem Zusammenhang läßt sich eine Differenzierung zwischen unmittelbarer (D) und

mittelbarer Beteiligung (B) an der Kreditgewährung an A nicht rechtfertigen. Denn die

Refinanzierung des D durch den B ist eine Teilleistung des B im Rahmen des

Leistungsverbunds (Projekt), der die Bewirkung der Kreditgewährung als einheitliche

Leistung an A bezweckt (vgl. oben C. I. 2.2.4.1.); da der Gutachtenerstellung die Förderung

dieser einheitlichen Leistung zugrunde liegt, sollten auch die Refinanzier bzw. Versicherer als

Empfänger des Gutachtens betrachtet werden. Im Grunde genommen ist diese Konstellation

nicht wesentlich anders als jene bei der Verwendung des Gutachtens gegenüber einer

Personenmehrheit (s. gleich oben): Nur die Kooperationsform der Beteiligten ist im zweiten

Fall anders, nicht hingegen ihre Interessenlage. Auf jeden Fall erhöht sich durch die

510 So auch Dickes, S. 167-168 sowie 170. 511 Vgl. Breinersdorfer, S. 162. 512 S. die Konstellation in BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059. S. auch oben B. I. 2.1.

96

Einbeziehung weiterer Personen in den Gutachtenvertrag im Normalfall der Umfang des

Schadens nicht, den die Haftung des S abdeckt514. Folgerichtig kann freilich diese

Einbeziehung nur für projektbezogene Refinanzierungs- bzw. Versicherungsvorgängen

erfolgen, nicht hingegen für Refinanzierungen oder Versicherungen, die D ohne Bezug zum

konkreten Geschäft (hier die Kreditgewährung an A) in Anspruch nimmt, z.B. eine

allgemeine Versicherung gegen den Fehlschlag seiner Geschäfte515.

Nicht anders als die vertragliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung sind die Fälle

zu lösen, in denen sich diese Verpflichtung aus dem Gesetz ergibt (vgl. unten C. I. 3.). So ist

zwar das Arbeitnehmerzeugnis nach dem Gesetz (§ 630 BGB) eine (Neben-) Leistung des

Arbeitgebers an seinen Arbeitnehmer, sie ist ihm aber nur mittelbar zugute zu kommen,

indem sie sich unmittelbar an den nächsten Arbeitgeber richtet. Versteht man als Zweck

dieser (gesetzlichen) Verpflichtung die Förderung der Suche des Arbeitnehmers nach seinem

nächsten Arbeitsplatz, dann kann nur der nächste Arbeitgeber in den Schutzbereich dieses

gesetzlichen Schuldverhältnisses einbezogen sein. Sieht man hingegen zu Recht den Zweck

der gesetzlichen Pflicht zur Zeugniserteilung in der Förderung der künftigen Karriere des

Arbeitnehmers im allgemeinen516, dann muß man eine Haftung des das Zeugnis erstellenden

Arbeitgebers gegenüber allen künftigen Arbeitgebern für Schäden aus unrichtigen Angaben

annehmen; abzulehnen ist hingegen die Haftung gegenüber anderen Personen, denn die

Vorlage des Zeugnisses auch an andere Personen deckt der Zweck der gesetzlichen Regelung

nicht ab.

Schwieriger ist das Problem der vertragsgemäßen Gerichtetheit der Kunstexpertise als

Auskunftserteilung zu bestimmen. Nimmt man an, das Projekt, das der Auskunftsvertrag

zwischen dem Verkäufer des Kunstwerkes (A) und dem Kunstexperten (S) fördern soll, sei

nur der erste Verkauf des Kunstwerkes, und A habe kein Interesse daran, wem und unter

welchen Bedingungen das Kunstwerk weiter verkauft wird, dann sollte man nur den ersten

Käufer und diejenigen, die sich möglicherweise am Projekt des ersten Ankaufs beteiligt

haben, als geschützt betrachten517. Richtiger scheint mir allerdings die Annahme, daß die

Kunstexpertise das Projekt des ersten Verkaufs dadurch fördert, daß sie das Kunstwerk über

den ersten Verkauf hinaus verkehrsfähig macht518: Die Kunstexpertise soll also nicht nur den

513 So im Ergebnis auch Picker, FS Medicus, S. 444-445; Canaris, ZHR 163 (1999), 236-237. A.A. Dickes, S. 171-172; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 107. 514 Picker, FS Medicus, S. 444; Canaris, ZHR 163 (1999), 236-237; Schlechtriem, FS Medicus, S. 541-542. S. auch oben B. I. 2.1. 515 Picker, FS Medicus, S. 444; Schlechtriem, FS Medicus, S. 541-542. 516 Vgl. dazu BGHZ 74, 281 (289). 517 So im Ergebnis auch Canaris, ZHR 163 (1999), 237 m.w.N. 518 So Ziegltrum, S. 206.

97

ersten Käufer von der Echtheit des Kunstwerkes überzeugen können, sondern auch seine

künftigen Erwerber, sie soll also auch ihnen zugute kommen (s.o. C. I. 2.2.4.2.); sie wird nach

dem Sinn des Vertrages – in Zusammenhang mit der entsprechenden Verkehrssitte (§ 157

BGB) – das Kunstwerk weiter begleiten und mehreren Personen in der Zukunft vorgelegt

werden. Verwertet wird die Kunstexpertise folgerichtig nicht allein durch ihre erste Vorlage

und dieser Umstand kann auch den ersten Verkauf deutlich (positiv) beeinflussen: Ein nach

dem ersten Verkauf weiterhin verkehrsfähiges Kunstwerk hat auch einen entsprechend

höheren Wert. Geschützt sind also alle spätere Erwerber des Kunstwerkes und Empfänger der

Kunstexpertise519. Diese Lösung schlägt allerdings kein unüberschaubares Haftungsrisiko des

S vor, nicht nur weil die Höhe des Schadens objektbezogen, d.h. von der Person des

Geschädigten faktisch unabhängig, ist, sondern auch, weil sich der Schaden nur bei einem der

späteren Erwerber verwirklichen wird520 und es nur zufällig ist, ob es der erste oder ein

weiterer Käufer sein bzw. ob das Kunstwerk seinen höchsten Preis beim ersten oder erst bei

einem späteren Ankauf erlangen wird. Aber auch wirtschaftlich gesehen, ist unvorstellbar,

daß jeder potentielle Käufer bzw. Kreditgeber sein eigenes Gutachten im Auftrag gibt, um

sich von der Echtheit des Schätzobjekts überzeugen zu können521. Auf jeden Fall sind alle

diese Umständen den Vertragsparteien (vor allem dem S) erkennbar522.

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß alle und nur diejenigen geschützt sind, an die

sich die Auskunft nach dem Wortlaut bzw. dem Sinne des Vertrages zwischen A und S im

Rahmen eines bestimmten Projekts richtet523. Wer das sein kann, muß nicht von Anfang an,

nämlich beim Vertragsabschluß, feststehen, solange es sich mit den Parteiabreden vereinbaren

läßt.

2.2.5. Die Haftung als gesetzliche Folge des VSD

Oben (C. I. 2.2.4.2.) ist angenommen worden, daß entscheidende Voraussetzung für

den VSD bei Leistungspflichten die Drittbezogenheit der Leistung ist. Da diese ein Merkmal

519 Freilich nicht nur spätere Erwerber, sondern auch Personen, denen nach der Verkehrsauffassung die Kunstexpertise als Beweis für die Echtheit des Kunstwerkes zugute kommen soll, wie z.B. Kreditgebern des späteren Eigentümers. Daß die Kunstexpertise auch solche Projekte fördern kann, und daß diese Möglichkeit die Verkehrsfähigkeit des Kunstwerkes erhöht, liegt auf der Hand. 520 Ziegltrum, S. 207; Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 44; Schmitz, S. 137. 521 Ziegltrum, S. 207. Es ist m.E. offensichtlich, daß diese Interessenlage der typischen Konstellation komplexer Leistungsverbunde entspricht, die dem VSD rechtspolitisch zugrunde liegt (s.o. C. I. 2.2.4.1.). 522 Köndgen, Karlsruher Forum 1998, S. 44; Canaris, ZHR 163 (1999), 211. 523 Solche sind z.B. nicht die Angestellten der wegen der fehlerhaften Auskunft in Konkurs gefallenen Bank (D), die ihre Arbeitsplätze verlieren müssen – das Beispiel von Schlechtriem, FS Medicus, S. 541. Denn an sie hat sich nie die Auskunftserteilung als Leistung des S gerichtet.

98

der Leistung ist, muß sie auch von den Vertragsparteien A und S (meistens konkludent)

vereinbart werden. Nicht erforderlich ist hingegen die Vereinbarung der Haftung des S

gegenüber D, wie die Rechtsprechung für den VSD bei den Auskunftsfällen verlangt (s.o. B.

I. 2.1.). Auf jeden Fall ist ein auf den Schutz des D gerichteter „Wille“ des A und des S

insbesondere bei Interessengegenläufigkeit meistens eine Fiktion (s.o. B. I. 2.2.).

Unter dieser Voraussetzung kann man die Haftung des S gegenüber D als die

gesetzliche Folge der Annahme eines VSD bezeichnen, in dem Sinne, daß die

Vertragsparteien nicht die Haftung, sondern nur die Leistungsdrittbezogenheit gewollt haben

müssen. Wie bei den Vertragsbeziehungen ohne Drittwirkungen entsteht auch hier die

Einstandspflicht des S für die falsche Auskunft, weil es das (ungeschriebene) objektive Recht

vorsieht, nicht aber, weil es die Vertragsparteien direkt gewollt haben. Dieser Schluß läßt sich

m.E. auch mit dem eigentlichen Sinn der einschlägigen Rechtsprechung vereinbaren: Sie läßt

die Haftung in Wahrheit nur deshalb zu, weil die Haftung als wünschenswert erscheint (s.o.

B. I. 2.2.); davon, daß auch die Haftungsvereinbarung vorliege, kann sie dennoch nicht

überzeugen. Die Institution des VSD läßt sich also als Teil des dispositiven Rechts für

bestimmte Vertragsgestaltungen (bei drittbezogener Leistung) begreifen, die in dieser

Hinsicht (Haftung des S gegenüber D) regelungsbedürftig sind524. Liegt ein VSD vor, dann

entsteht ein Schuldverhältnis zwischen S und D, dessen bloßer Inhalt die Haftung des S zum

Schadensersatz für Schlechtleistung (falsche Auskunftserteilung) ist – Schuldverhältnis ohne

primäre Leistungspflicht525.

Die Haftung des S gegenüber D ist zunächst nur für den Fall anzunehmen, daß S seine

geschuldete Leistung schlecht erfüllt; in der Regel hat D dann einen Anspruch gegen S aus

positiver Vertragsverletzung526. Einen Schadensersatzanspruch auch wegen Nichterfüllung

zugunsten des D zuzulassen, wäre zunächst mit dem Grundprinzip nicht vereinbar, daß D

keinen eigenen Anspruch auf die Leistung hat527. Ein Schadensersatzanspruch des D für den

Fall, daß S keine Auskunft erteilt, ist also grundsätzlich ausgeschlossen: Die Auskunft und

Schadensersatz wegen Nichterfüllung soll nur A verlangen dürfen, da nur er den primären

Anspruch auf Leistungsbewirkung hat. Nur wenn der durch den VSD bei Leistungspflichten

verfolgte Zweck, nämlich die sachgerechte Zuweisung von Schadensersatzanspruch und -

pflicht in komplexen wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Beziehungen (s.o. C. I. 2.2.4.1.), nur

durch die Haftung des S gegenüber D für Nichterfüllung verwirklicht werden kann, ist eine

524 Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 227). Dies ist mehr oder weniger auch die Meinung aller derjenigen in der Literatur, die den VSD annehmen, aber den „Haftungswillen“ von A und S als Fiktion ablehnen. 525 Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 229). 526 Palandt-Thomas, § 676, Rn 7.

99

solche Haftung anzunehmen528. Allerdings liegt diese Voraussetzung in den Fällen 1-3 nicht

vor.

2.2.6. Begrenzung bzw. Ausschluß der Haftung durch die Vertragsparteien –

Einwendungsdurchgriff

Während D und S nach den allgemeinen Regeln und innerhalb der allgemeinen

Grenzen die Möglichkeit haben, die Haftung des S gegenüber D aus dem VSD vor oder nach

dem schädigenden Ereignis zu begrenzen bzw. auszuschließen, sind in diesem Abschnitt die

entsprechenden Möglichkeiten der Parteien des Auskunftsvertrages (A und S) zu behandeln.

Es wird nämlich angesprochen, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen A und S in

ihrem Vertrag die Haftung des S gegenüber D mit Auswirkung auf die Rechtsposition des

letzteren modifizieren dürfen.

Betrachtet man zu Recht die Leistungsdrittbezogenheit als unabdingbare

Voraussetzung des VSD bei Leistungspflichten (s.o. C. I. 2.2.4.2.), dann ist es nur

selbstverständlich, anzunehmen, daß bei fehlender Drittbezogenheit kein VSD und deshalb

keine Haftung des S gegenüber D entstehen kann. Ferner ist angenommen worden, daß die

Drittbezogenheit ein Merkmal der Leistung ist, das von den Vertragsparteien (A und S)

(ausdrücklich oder konkludent) vereinbart werden muß (s.o. C. I. 2.2.4.2.).

Konsequenterweise können A und S die Haftung des S gegenüber D dadurch ausschließen,

daß sie in ihrem (Auskunfts-) Vertrag bestimmen, daß die Auskunft nur zur Verwendung von

A bestimmt ist und sie keinem anderen (Dritten) weitergegeben werden darf: Dadurch529 fehlt

die erforderliche Drittbezogenheit der Leistung und aus diesem Grund liegt kein VSD vor530.

In diesem Fall würde S gegenüber D aus dem Vertrag zwischen A und S nicht haften, wenn A

trotz der Abrede die Auskunft weitergäbe; freilich würden andere mögliche

Haftungsgrundlagen (z.B. § 826 BGB – s.o. B. III. 1.; s. auch unten C. II.) dadurch nicht

beeinträchtigt (s.u. C. III.). Für eine solche Vereinbarung, deren Gültigkeit nach den

allgemeinen Regeln zu beurteilen ist, hätte allerdings A kein Interesse, wenn er die Auskunft

nur zur Drittweitergabe gebrauchen kann bzw. wird. Vielmehr hätte er ein Gegeninteresse, da

527 Walker, AcP 194 (1994), 314; Lorenz, JZ 1995, 321. Vgl. auch Medicus, Rn 847a. 528 Vgl. v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 322; Medicus, Rn 847a; Schlechtriem, FS Medicus, S. 537 für den Testamentsfall. 529 Freilich ist es durchaus möglich, daß die maßgebliche Drittbezogenheit aus anderen Gründen (z.B. fehlender Erkennbarkeit der Absicht des A zur Drittweitergabe der Auskunft) nicht als vereinbart betrachtet werden darf. Hier wird nur die ausdrückliche Vereinbarung zwischen A und S behandelt, da in diesem Abschnitt von beabsichtigten Haftungsausschluß- bzw. -begrenzungsversuchen die Rede ist. 530 Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 541; Schlechtriem, FS Medicus, S. 540.

100

er in diesem Fall vertragswidrig handelte, wenn er die Auskunft einem Dritten trotz seiner

Vereinbarung mit S weitergäbe, und wäre deshalb möglichen Schadensersatzansprüche des S

ausgesetzt531. Freilich gilt das bereits Gesagte auch für den Fall, daß die Drittweitergabe der

Auskunft nicht allgemein, sondern nur bezüglich bestimmter Dritter vertraglich

ausgeschlossen wird.

Ähnlich ist auch der Fall zu lösen, daß die Vertragsparteien (A und S) einen

beschränkten Pflichtenumfang für S vereinbaren. Wenn also S nach seinem Vertrag mit A die

erbetene Auskunft nur nach einer beschränkten Untersuchung erteilen soll, kann D keinen

Schadensersatz von S dafür verlangen, daß die Auskunft deshalb falsch war, weil S jene

Faktoren nicht berücksichtigt hat, die er nach dem Vertrag nicht berücksichtigen mußte532. In

diesem Fall fehlt es bereits an einer Schlechtleistung seitens des S. Auf jeden Fall ist die

Bestimmung der Leistung(-spflichten) Sache der (unmittelbaren) Vertragsparteien (A und S),

und nur die von den Vertragsparteien auf diese Weise bestimmte Leistung kann

Schutzwirkungen zugunsten Dritter haben533. Da im Zweifel S die Untersuchung nach den

anerkannten beruflichen bzw. wissenschaftlichen Standards ausführen muß (§ 157 BGB), ist

allerdings im Normalfall nur bei ausdrücklicher Bestimmung der Parteien eine Beschränkung

der Untersuchungspflichten des S anzunehmen. Dazu reicht es hingegen nicht unbedingt aus,

daß A dem S (falsche) Angaben gemacht hat534: Nach den Grundsätzen von Treu und

Glauben (§ 157 BGB) muß S als Fachmann, der seine beruflichen Kenntnisse gegenüber

einem Nichtfachmann verwendet (vgl. Fall 3), verstehen, daß er die für einen Fachmann

übliche Sorgfalt zeigen muß, und zwar auch in bezug auf die ihm von A mitgeteilten

Angaben, um die wahre Sachlage nach bestem Wissen und Gewissen zu erforschen und die

richtige Auskunft zu erteilen (dazu s. auch oben C. I. 1.).

Problematischer sind allerdings die Fälle, in denen S und A nicht die Drittbezogenheit

der Leistung, sondern lediglich die Haftung des S ausschließen bzw. begrenzen wollen,

entweder allgemein – nämlich auch gegenüber A – oder nur gegenüber D – isolierter

Haftungsausschluß. Zunächst läßt sich bemerken, daß ein Haftungsausschluß nur gegenüber

(bestimmten) Dritten nicht als Ausschluß der Drittbezogenheit der Leistung ausgelegt werden

darf535: Dem A dürfte immer noch gestattet sein, die Auskunft weiterzugeben. Im Gegensatz

531 Bereits aus diesem Grund ist es fraglich, ob sich der Ausschluß der Auskunftsweitergabe mit § 9 AGBG vereinbaren läßt, wenn die zu erteilende Auskunft dem A nur durch ihre Drittweitergabe brauchbar ist. Dies ist um so mehr zu bejahen, da unter Umständen eine solche Abrede die Pflichten des A gegenüber D aus ihren bereits angebahnten Vertragsverhandlungen verletzen würde (s. dazu gleich unten im Text). 532 Vgl. Ebke/Scheel, WM 1991, 393. 533 Vgl. Hirte, S. 421-423. 534 Vgl. den Sachverhalt von BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378. 535 Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn auf den Willen zum Drittschutz abgestellt würde, vgl. Papst, S. 108.

101

dazu ist es sogar möglich, den Haftungsausschluß nur gegenüber Dritten als Indiz dafür zu

betrachten, daß nach der Ansicht beider Vertragsparteien (A und S) die Auskunft zur

Drittweitergabe bestimmt ist (Leistungsdrittbezogenheit).

Bereits oben (C. I. 2.2.5.) ist die Haftung des S gegenüber D aus dem VSD als Folge

des dispositiven (ungeschriebenen) Rechts bezeichnet worden. Damit ist auch gemeint, daß

die Haftung grundsätzlich von den Vertragsparteien (A und S) abbedungen bzw. beschränkt

werden darf. Dieser Schluß läßt sich deshalb ziehen, weil auch der VSD, aus dem der

Drittschutz entsteht, immer noch ein „Vertrag“ ist, der das Instrument der Selbstbindung nach

dem Grundsatz der Privatautonomie ist. Das heißt, daß sich die Vertragsparteien grundsätzlich

in dem Maße binden dürfen, in dem sie es wollen, vor allem dann, wenn es sich, wie hier, um

die Bestimmung der geschuldeten Leistung und der Folgen ihrer Schlechterfüllung handelt.

Da einziger Grund für die Verpflichtung des S, eine drittbezogene Auskunft zu erteilen, der

darauf gerichtete rechtsgeschäftliche (privatautonome) Wille der Vertragsparteien (A und S)

ist, sollten sie (A und S) auch in der Lage sein, die Folgen der Schlechtleistung selbst zu

bestimmen, hier nämlich die Haftung des S zugunsten des D auszuschließen536. M.E. gilt das

bereits Gesagte sowohl für den allgemeinen als auch für den isolierten Haftungsausschluß.

Die Haftung des S aus dem VSD entsteht also – seiner Funktion als dispositives Recht

entsprechend –, wenn die Parteien keinen entsprechenden Willen haben, nicht aber wenn sie

den gegenteiligen Willen ausdrücken.

Allgemein betrachtet, entspricht dieses Ergebnis auch dem Rechtsgedanken des § 334

BGB537, da der VSD insbesondere bei der Erstreckung von Leistungspflichten erhebliche

Ähnlichkeiten mit dem Vertrag zugunsten Dritter – §§ 328 ff. BGB – erweist (vgl. oben C. I.

2.2.2. sowie 2.2.4.2.): Die Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung ist ohne Zweifel eine

Einwendung, die dem S aus seinem Vertrag mit A zusteht. Nach dem Zweck von § 334 BGB

darf der Versprechende nicht deshalb schlechter gestellt werden, weil er statt an den

Versprechensempfänger an den Dritten leisten soll538. Danach muß S seine Rechte – hier das

536 Diese Überlegungen sind im Grunde genommen nicht wesentlich anders als jene, welche den Haftungsausschluß bzw. die Haftungsbegrenzung innerhalb streng bilateraler Vertragsbeziehungen erlauben. Entscheidendes Argument für die Möglichkeit zur Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung ist m.E. hingegen nicht, daß der Dritte (D) nicht mehr Rechte als der Vertragspartner selbst (A) erlangen könne, s. unten Fn 541; s. auch Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 112 m.w.N. zu Rechtsprechung und Literatur, allerdings ohne Unterscheidung zwischen Leistungs- und Schutzpflichten. Zu Recht sehr kritisch schon Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 532. Im Geltungsbereich der Privatautonomie kann vielleicht dieser Gedanke nur als Indiz dafür dienen, daß eine allgemein formulierte – nicht isolierte – Haftungsfreizeichnung zugunsten des S nicht nur gegenüber A, sondern auch gegenüber D gelten soll. 537 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; s. den Auszug unten in Fn 541. Vgl. auch BGHZ 56, 269 (274). 538 S. statt vieler Palandt-Heinrichs, § 334, Rn 1. Daraus läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, daß dem Dritten grundsätzlich keine weitergehende Rechte zustehen dürfe als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers

102

Recht zu Verweigerung der Schadensersatzpflicht wegen des Haftungsausschlusses –, die sich

aus seinem Vertrag mit A ergeben, auch gegenüber dem D ausüben können.

Rechtfertigungsgrund für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 334 BGB beim VSD ist

– in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grundsatz der Privatautonomie –, daß der

Vertrag zwischen A und S den Entstehungsgrund für ein ganzes System von Rechten und

Pflichten darstellt, unter welche auch der Drittschutz einzuordnen ist; dieser darf folgerichtig

nur als Teil dieses Systems betrachtet werden, der sich in enger Verbindung mit den anderen

Rechten und Pflichten aus dem Vertrag steht, welche die Vertragsparteien vereinbart haben

bzw. sich aus dem Gesetz ergeben. Erkennt man aus dem VSD (gesetzliche) Folgen

zugunsten des D an, dann sind diese nur unter Beibehaltung der übrigen Rechten und

Pflichten aus dem Vertrag anwendbar539. Daß diese Betrachtungsweise mit dem Grundsatz

der Privatautonomie im Einklang steht, scheint mir selbstverständlich: Da letztendlich der

Vertrag zwischen A und S Grund für die Haftung des S gegenüber D ist, müssen auch die

Einwendungen aus diesem Vertrag (hier der Haftungsausschluß) ins Verhältnis zwischen S

und D durchgreifen dürfen540.

Die hier vertretene Ansicht über die Möglichkeiten der Parteien (A und S), die

Drittbezogenheit der geschuldeten Leistung auszuschließen, den Pflichtenumfang, den S zu

betrachten hat, zu beschränken und S von seiner Haftung gegenüber (A und) D

freizuzeichnen, ist auch mit der einschlägigen Rechtsprechung vereinbar541: Solange sie sich

für den Vertrag als Haftungsgrundlage entschieden hat (s.o. B. I. 2.1. sowie 1.1.), muß auch

eine auf dieser Rechtsprechung basierende Rechtsfortbildung (vgl. oben C. I. 2.2.4.1.) dem

Grundsatz der Privatautonomie Rechnung tragen (vgl. oben B. II. 1.2.). Den Vertragsparteien

muß also grundsätzlich das Recht zustehen, das Entstehen und die Modalitäten der Haftung

(so aber BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; s. den Auszug in Fn 541); s. Fikentscher, Rn 262. 539 Vgl. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 534. 540 Daß § 334 BGB auch beim VSD (analog) anwendbar ist, entspricht auch der herrschenden Meinung: BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; BGHZ 33, 247 (250); vgl. auch BGHZ 56, 269 (274); Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 20; Soergel-Hadding, § 328, Rn 23. A.A. Ziegltrum, S. 212-213. 541 Obwohl sich der BGH mit dem Fall eines ausdrücklichen Haftungsausschlusses beim VSD bei Leistungspflichten, soweit ersichtlich – vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 240 –, nicht beschäftigt hat, nimmt er an, daß sich D eine vertragliche Freizeichnung entgegenhalten lassen muß, BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378 (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 23.1.1985, JZ 1985, 951 (951-952)): „Diese Begrenzung des Drittschutzes wird ... sowohl dem Rechtsgedanken des § 334 BGB als auch dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entnommen“, da „dem geschützten Dritten, der seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen der unmittelbaren Vertragspartner herleitet, grundsätzlich keine weitergehenden Rechte zustehen als dem unmittelbaren Vertragspartner des Schädigers“. Beim VSD bei Schutzpflichten hält der BGH mit ähnlicher Argumentation den Haftungsausschluß für zulässig, obgleich der Vertrag (ergänzende Auslegung) oder § 242 BGB der Haftungsgrund ist, s. BGHZ 56, 269 (272-273).

103

des S rechtsgeschäftlich bestimmen zu dürfen. Diese Ansicht ist auch im Schrifttum

herrschend542.

Wenn bis jetzt von Haftungsfreizeichnungen die Rede gewesen ist, ist freilich immer

von Parteierklärungen gesprochen werden, die vor der Entstehung der Haftung des S

abgegeben werden. Bis zu diesem Punkt gelten die Parteiabreden als Änderungen des

Vertragsinhalts (zwischen A und S), welche dem D eingewandt werden dürfen, um seinen

Schadensersatzanspruch aus dem Vertrag auszuschließen (vgl. § 334 BGB). Nachdem

allerdings der Anspruch des D entstanden ist, d.h. nachdem er einen Schaden aus der

Schlechtleistung erlitten hat bzw. zwangsläufig erleiden wird, können A und S seinen

Schadensersatzanspruch durch eine entsprechende Vereinbarung nicht mehr abschaffen: Das

Schuldverhältnis zwischen S und D ist schon mit einem bestimmten Inhalt entstanden, der

nunmehr nur durch Willenserklärungen der Parteien dieses Schuldverhältnisses, nämlich des

S und D, geändert bzw. abgeschafft werden kann.

Auf jeden Fall erscheint es manchmal notwendig, diesen Möglichkeiten der Parteien

Grenzen aufzuerlegen, vor allem dann, wenn eine Interessengegenläufigkeit zwischen A und

D besteht, aufgrund deren sich A für die Belangen des D nicht in dem Maße interessiert, daß

er das Angebot des S zur Haftungsfreizeichnung, insbesondere nur gegenüber D, ablehnen

würde. Solche Grenzen ergeben sich aus den allgemein geltenden Regeln zum

Haftungsausschluß.

Sinnvoll scheint zunächst, die gesetzlichen Vorschriften, die eine

Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung zugunsten des Vertragsgläubigers verbieten, auch

zugunsten des Dritten gelten zu lassen, wenn der Haftungsausschluß allgemein, nämlich

sowohl gegen A als auch gegen D, „vereinbart“ wird. Eine Abrede also, die z.B. die Haftung

des S wegen Vorsatzes ausschließen soll, ist auch zugunsten des D nichtig (§ 276 II i.V. mit §

134 BGB). Dasselbe soll auch bezüglich der Vorschriften des AGBG gelten (z.B. § 9 oder 11

Nr. 7 AGBG). Ein allgemein (im oben genannten Sinne) formulierter Haftungsausschluß muß

m.E. auch zugunsten des D unwirksam sein, wenn sie auch für A unwirksam ist; eine

Auslegung der Abrede im Sinne, daß sie nur zu Lasten des D gelten soll (vgl. § 140 BGB), ist

nach der hier vertretenen Ansicht unzulässig (dazu s. auch sogleich unten).

Problematischer sind hingegen die Fälle, in denen der Haftungsausschluß nur gegen D

gelten soll – isolierter Haftungsausschluß. Nicht richtig543 scheint mir zunächst die pauschale

542 S. nur Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 229); MüKo-Gottwald, § 328, Rn 99; Soergel-Hadding, § 328, Rn 19-22; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 112; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 541, allerdings nicht immer mit Unterscheidung zwischen Leistungs- und Schutzpflichten. A.A. Papst, S. 215-216; Grunewald, AcP 187 (1987), 290; Assmann, JuS 1986, 888.

104

Aussage, ein solcher Haftungsausschluß sei immer mit §§ 138 oder 242 BGB unvereinbar und

deshalb nichtig544. Insbesondere bei einfacher Fahrlässigkeit muß vielmehr auf die

Besonderheiten des konkreten Falls abgestellt werden, um die Nichtigkeit der Abrede bejahen

zu dürfen. Allerdings kann die Anwendung von §§ 138 und 242 BGB in diesem

Zusammenhang nicht ausgeschlossen werden; sie kommt vor allem dann in Frage, wenn die

Interessen von A und D gegenläufig sind und S wegen des Haftungsausschlusses

haftungsrechtlich keinen Grund zur vertragsgemäße Erfüllung seiner Leistung hat (s.o. C. I.

2.2.4.1. sowie gleich unten).

Außerdem sollten m.E. grundsätzlich auch diejenigen Vorschriften gelten, die eine

haftungsausschließende bzw. -begrenzende Vertragsabrede verbieten und gleichzeitig ihrem

Wortlaut nach zwischen Vertragsgläubiger und Dritten nicht unterscheiden. So sind z.B. §

276 II BGB und § 11 Nr. 7 AGBGB auch bezüglich des Haftungsausschlusses gegenüber D

anwendbar545, freilich nur solange auch die anderen Voraussetzungen ihrer Anwendung erfüllt

sind546, nicht zuletzt deshalb, weil sie allgemein formuliert sind: „Die Haftung wegen

Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im voraus erlassen werden“; „in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen ist unwirksam ein Ausschluß oder eine Begrenzung der Haftung für

einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders ...

beruht“547. Diese Argumentation kann sich allerdings nur durch eine Bezugnahme auf die

allgemeine Rechtsordnung rechtfertigen: Die Zwecke nämlich, welche durch die in Rede

stehenden Vorschriften verfolgt werden, würden scheitern, wenn in komplexen

wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Beziehungen die nach dem Rechtsinstitut des VSD erfolgte,

im Vergleich zu streng bilateralen Vertragsbeziehungen modifizierte Zuweisung von

Schadensersatzanspruch und Haftungspflicht (s.o. C. I. 2.2.4.1.) von den Vertragsparteien (A

und S) abbedungen werden könnte. Der VSD, mindestens bei Leistungspflichten, trägt bloß

der Tatsache Rechnung, daß aufgrund einer besonderen Gestaltung der Leistungspflichten in

einem Vertrag eigentlicher Empfänger der Leistung ein Dritter und nicht der

Vertragsgläubiger ist; es läßt sich folgerichtig nicht erklären, warum gerade bei solchen

Konstellationen die rechtlichen Grundsätzen nicht gelten sollen, welche die vertragliche

543 Vgl. Strauch, JuS 1982, 828. 544 MüKo-Gottwald, § 328, Rn 99; Soergel-Hadding, § 328, Rn 20. Vgl. Larenz, Schuldrecht AT, § 17 II (S. 229); Fikentscher, Rn 262. 545 Zu § 11 Nr. 7 AGBG so auch Wolf, Rn 10; Hensen, Rn 13; Coester-Waltjen, Rn 34. 546 Insbesondere bezüglich des AGBG darf der Vertragsgläubiger (A) nicht eine der in § 24 AGBG genannten Personen sein, Soergel-Hadding, § 328, Rn 22; vgl. Wolf § 9 AGBG, Rn 107. 547 § 276 II BGB und § 11 Nr. 7 AGBGB entsprechend – meine Hervorhebung. In beiden Vorschriften wird nicht auf die Person abgestellt, bei der sich der Schaden verwirklicht. Anwendbar sind beispielsweise auch § 51a BRAO, § 54a WPO; dazu s. auch Ekkenga, WM 1996, sonderbeil. 3, S. 14.

105

Vermilderung des Haftungsmaßstabs des Schuldners verbieten. Dieses Ergebnis deutet auch

die allgemeine Formulierung der entsprechenden Vorschriften an.

In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, wie sich Vorschriften auf den

isolierten Haftungsausschluß anwenden lassen, die auf die Person des Vertragsgläubigers (A)

abstellen, da die Haftungsfreizeichnung vor allem bei vorliegender Interessengegenläufigkeit

die Interessen des A anscheinend nicht beeinträchtigt. In diesem Sinne ist vor allem § 9 I

AGBG zu erwähnen: „Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind

unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu

und Glauben unangemessen benachteiligen“548. Diese Vorschrift scheint zunächst in jenen

Fällen des VSD problemlos zu sein, in denen der Vertragsgläubiger für den Schutz des Dritten

verantwortlich ist oder der Dritte einfach auf der Seite des Vertragsgläubigers steht: Seine

Interessen sind unmittelbar zu berücksichtigen549. In diese Gruppe ist auch der Fall

einzuordnen, daß A die Auskunft von S nur deshalb verlangt, weil ihn D dazu beauftragt hat

(§§ 662ff. BGB), da A im Rahmen dieses Auftrages verpflichtet ist, die Interessen seines

Auftraggebers (D) wahrzunehmen550.

Für Dritte allerdings, auf die sich zwar der Schutzbereich des Vertrages ausdehnt, die

jedoch nicht auf der Seite des A im oben genannten Sinne stehen, nimmt man an, ihre

Interessen könnten bei der Anwendung von § 9 AGBG nur mittelbar – über die Interessen des

Vertragsgläubigers (A) – Berücksichtigung finden, weil § 9 AGBG auch seinem Wortlaut

nach grundsätzlich den Schutz des Vertragspartners (A) des Verwenders (S) bezwecke. D.h.

die Drittinteressen sind nach dieser Ansicht nur dann zu berücksichtigen, wenn ihre

Berührung zugleich eine Berührung der eigenen Interessen des A darstellt551. Eine solche

mittelbare Berücksichtigung der Drittinteressen findet insbesondere bei vorliegender

Interessengegenläufigkeit zwischen A und D statt (Fall 3).

Ein vom isolierten Haftungsausschluß beeinträchtigtes Interesse des A läßt sich in

diesem Fall dadurch feststellen, daß man eine Pflicht des A gegenüber D zur Rücksichtnahme

seiner (des D) Interessen annimmt: Besonders bei den Fällen der Interessengegenläufigkeit

(Fall 3) beauftragt A den S oftmals zur Auskunftserteilung, nachdem er bereits

Vertragsverhandlungen mit D eingegangen ist, und weil er die erbetene Auskunft (Gutachten)

548 Meine Hervorhebung. 549 Für die erste, strengere Alternative, Palandt-Heinrichs, § 9 AGBG, Rn 7; Brandner, § 9 AGBG, Rn 124. Für die zweite Wolf, § 9 AGBG, Rn 107; in diesem Sinne auch BGH, Urt. v. 15.6.1989, NJW 1989, 2750 (2751): Berücksichtigung der Interessen der an der Schutzwirkung des Reisevertrages teilnehmenden Mitreisenden – VSD bei Leistungspflichten. 550 Vgl. Wolf, § 9 AGBG Rn 109. 551 Wolf, § 9 AGBG, Rn 111; Brandner, § 9 AGBG, Rn 124; Palandt-Heinrichs, § 9 AGBG, Rn 7; Papst, S. 110.

106

nur zur Förderung des beabsichtigten Vertragsabschlusses mit D braucht; in diesem Fall

scheint es nicht übertrieben, eine Pflicht des A gegenüber D aus ihren Vertragsverhandlungen

anzunehmen, die Belange des D durch eine Klausel in seinem Vertrag mit S nicht zu

beeinträchtigen, aus der A zwar selbst keinen Vorteil ziehen könnte, durch welche aber das

dispositive Recht (die Haftung des S aus VSD) zu Lasten des D abbedungen würde552. Bei

Annahme einer solchen Pflicht wäre A Schadensersatzansprüchen des D aus c.i.c. ausgesetzt,

wenn D wegen des isolierten Haftungsausschlusses den ihm durch die falsche Auskunft

entstandenen Schaden von S nicht ersetzen lassen dürfte. In diesem Sinne stellt vielleicht die

Klausel über den isolierten Haftungsausschluß eine Beeinträchtigung der Interessen des A

selbst dar, was zur Anwendung von § 9 AGBG und zur (mittelbaren) Berücksichtigung der

Belange des D führen könnte.

Trotzdem wird auch durch diese Konstruktion letztendlich immer noch nur auf die

Person des A und seine Interessen abgestellt. Der Sinn der oben gestellten Frage lautet jedoch

vielmehr, ob eine Anwendung der in Rede stehenden, gesetzlichen Vorschriften (z.B. § 9

AGBG) zur Begrenzung der Vertragsfreiheit von A und S bezüglich der Haftung des S

gegenüber D zulässig ist, welche trotz des ausdrücklich nur auf die Interessen des

Vertragsgläubigers (A) abstellenden Wortlauts die Belange des D unmittelbar berücksichtigt.

Meiner Meinung nach ist eine solche Anwendung zumindest nicht auszuschließen: Der VSD

bei Leistungspflichten hat, wie schon mehrmals betont, den Zweck, der Tatsache Rechnung

zu tragen, daß in komplexeren wirtschaftlichen bzw. rechtlichen Beziehungen der eigentliche

Empfänger der geschuldeten Leistung – und deshalb einzige Geschädigte aus der

Schlechterfüllung – und der Vertragsgläubiger nicht dieselbe Person sind. Nach diesem

Konzept wird der Geschädigte (D) mit dem Vertragsgläubiger (A) hinsichtlich der

Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung gleichgestellt. Diese Gleichstellung darf bei

der Anwendung anderer gesetzlichen Vorschriften nicht ignoriert werden, denn ansonsten

würde ihr Zweck verfehlt. So ist m.E. § 9 AGBG im Fall 3 auf die Weise anwendbar, daß

auch die Belange des D unmittelbar berücksichtigt werden, vor allem deshalb, weil ansonsten,

dem isolierten Haftungsausschluß nämlich als gültig unterstellt, S keinen Grund hätte, ein

richtiges Gutachten zu erstellen553: In diesem Fall ist die Interessenlage nicht deswegen

wesentlich anders, daß aus kostenbezogenen Gründen A und nicht D der Vertragsgläubiger

552 Zu weit ginge allerdings die Annahme, es bestünde eine Pflicht des A, mit S einen Vertrag mit Schutzwirkung für D zu vereinbaren. 553 In diesem Zusammenhang wird versucht, nur die allgemeine Vorgehensweise anzusprechen. Weitere Probleme werden also hier nicht weiter behandelt, wie z.B. die Frage, ob das AGBG auch dann anwendbar sein soll, wenn D und nicht A eine der Personen von § 24 AGBG ist und umgekehrt.

107

des S ist. Die Annahme eines VSD indiziert bereits, daß der Schutz, den im Normalfall das

AGBG für den (unmittelbaren) Vertragsgläubiger gewährt, auch für D gewährt bleiben muß.

Zusammenfassend läßt sich allgemein darauf schließen, daß die Auslegung von

gesetzlichen Vorschriften, die streng bilateralen Beziehungen unterstellen, nur in

Zusammenhang mit dem Rechtsinstitut des VSD erfolgen muß, so daß ihre Anwendung

zugunsten des D nicht von vornherein ausgeschlossen werden darf, wenn dadurch der Zweck

des VSD scheitern würde.

2.2.7. Der Einfluß eines Mitverschuldens des A auf die Rechtsposition des D

Die hier anzusprechende Frage lautet, ob sich D das Mitverschulden des A im Sinne

des § 254 I BGB entgegenhalten lassen muß, auch wenn A von den Bestimmungen des § 254

II S. 2 BGB nicht erfaßt ist. Auf diese Frage bei den Auskunftsfällen hat die

höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Annahme geantwortet, daß „sich der ...

geschädigte Dritte [D] ein Mitverschulden des Vertragspartners seines Schädigers nach § 254

BGB auch dann entgegenhalten lassen muß, wenn dieser Vertragspartner nicht der gesetzliche

Vertreter oder Erfüllungsgehilfe des Dritten im Sinne des § 278 BGB ist“554. Diese Annahme

lasse sich sowohl dem Rechtsgedanken des § 334 BGB als auch dem Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB) entnehmen, da dem seine Rechte aus den Vertragsbeziehungen

zwischen A und S herleitenden D grundsätzlich keine weitergehenden Rechte zustehen sollten

als dem A555. Allerdings hat das Gericht im konkreten Fall eine Abbedingung der Anwendung

des § 254 BGB zugunsten des D im Vertrag zwischen A und S angenommen, die jedoch

mangels eines Schutzwillens des Parteien (A und S) für D nur als eine (weitere) Fiktion

betrachtet werden darf (s.o. B. I. 2.).

Die hier zu behandelnde Frage kann zunächst die Betrachtung der Haftung des S als

gesetzliche Folge eines VSD nicht beantworten556. Wie bei der Problematik eines

Haftungsausschlusses ist es durchaus möglich, daß das Schuldverhältnis zwischen S und D

vom Schuldverhältnis zwischen A und S beeinflußt werden kann, vor allem deshalb, weil

dieses der Grund dafür ist, daß das Schuldverhältnis zwischen S und D überhaupt entsteht.

Aber auch diese Tatsache, daß D seinen Anspruch aus dem Vertrag zwischen A und S

554 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378. 555 BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; s. schon Fn 541 – dort betreffs einer vertraglichen Haftungsfreizeichnung. S. auch die grundlegende Entscheidung von BGHZ 33, 247 (250). 556 S. aber Assmann, JuS 1986, 888, der eine Haftungsfreizeichnung zugunsten des S sowie die Einwirkung des Mitverschuldens des A auf die Rechtsposition des D deshalb ablehnt, weil er den Drittschutz als gesetzlich betrachtet.

108

herleitet, kann nicht ohne weiteres den Schluß rechtfertigen, D müsse sich das Mitverschulden

von A entgegenhalten lassen.

Als Grundlage dafür könnte eine analoge Anwendung des § 334 BGB dienen (s.o. C.

I. 2.2.6.), wie die Rechtsprechung annimmt. Entscheidendes Kriterium für oder gegen eine

Anwendung des § 334 BGB beim § 254 I BGB ist m.E. die Frage, ob § 254 I BGB dem S

eine Einwendung „aus dem Vertrag“ im Sinne des § 334 BGB einräumt. Die Meinung, die

diese Frage bejahen will, nimmt irrtümlich an, daß dem S beim Mitverschulden des A ein

Recht zustehe, den möglichen Schadensersatzanspruch des A entsprechend vermindern zu

lassen, und dieses Recht er auch gegenüber dem D – dem Zweck des § 334 BGB

entsprechend – einwenden könne. Nach dieser Ansicht soll sich der Einwand des

Mitverschuldens ähnlich auswirken, wie der Einwand eines vereinbarten

Haftungsausschlusses (s.o. C. I. 2.2.6.). Dem kann man aber nicht zustimmen: § 254 BGB

betrifft seiner Stellung im BGB und seinem Wortlaut nach jeden Schadensersatzanspruch

ohne Bezug auf die Grundlage, die diesen Anspruch begründet – vertragliche, deliktische oder

sonstige557. Der Einwand des S aus § 254 BGB steht also dem S – als zum Schadensersatz

verpflichteten – gegenüber dem D – als zum Schadensersatz berechtigtem – unmittelbar zu

und betrifft nur das Mitverschulden des D. Es handelt sich also um einen direkten Einwand

des S gegen den Schadensersatzanspruch des D, nicht jedoch um einen Einwand, der aus dem

Vertrag zwischen A und S entstanden wäre bzw. der zunächst gegenüber dem A bestünde und

aufgrund des § 334 BGB auch gegenüber dem D angeführt werden könnte. Falls A einen

Schadensersatzanspruch gegen S hätte, stünde dem S der Einwand aus § 254 BGB auch gegen

ihn zu, und diesen könnte er auch gegenüber andere Erwerber dieses Anspruchs ausüben (vgl.

§ 404 BGB558). Der Schadensersatzanspruch des D ist aber nicht derjenige, der dem A

zustünde, sondern sein eigener Schadensersatzanspruch; vielmehr könnte A in den Fällen der

Interessengegenläufigkeit, in denen die Problematik des Mitverschuldens besonders deutlich

hervortritt, a priori keinen Schaden erleiden, wenn D durch die falsche Auskunft geschädigt

wird559. Der Einwand aus § 254 BGB also ist keinesfalls eine „Einwendung aus dem Vertrag“

(§ 334 BGB), sondern eine Einwendung des S, die ihm das Gesetz gegen den

Schadensersatzanspruch des D einräumt, und zwar unabhängig davon, wie dieser Anspruch

557 S. nur Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 5. 558 Zutreffend der Vergleich von § 334 und § 404 BGB durch Philippsen, S. 106-107. 559 Papst, S. 124; Medicus, JZ 1995, 309; Phillippsen, S. 103.

109

entstanden ist (hier aus VSD). Für das Mitverschulden des A als Minderungsgrund für den

Schadensersatzanspruch des D ist also § 334 BGB irrelevant560.

Eine mögliche vermindernde Auswirkung des Mitverschuldens des A auf den

Schadensersatzanspruch des D nach § 254 BGB kann folgerichtig nur als

Zurechnungsproblem betrachtet werden. Da es sich nämlich nicht um eine Einwendung des S

aus seinem Vertrag mit A handelt, fragt sich, ob das Mitverschulden des A dem D

zugerechnet werden könnte, so daß es als Mitverschulden des D selbst gelten würde;

bejahendenfalls gäbe es kein Problem, den § 254 BGB unmittelbar – nicht über § 334 BGB –

anzuwenden561.

Eine solche Zurechnung kann zunächst aufgrund des § 254 II 2 i.V. mit § 278 BGB

erfolgen562. Eine Sonderverbindung zwischen Schädiger (S) und Geschädigtem (D), welche

nach der Rechtsprechung für diese Anwendung notwendig ist, liegt beim VSD vor563.

Fraglich ist, ob A als Erfüllungsgehilfe des D im Sinne von § 278 i.V. mit § 254 II 2 BGB

betrachtet werden kann. Dies kann vielleicht in den ähnlich wie der Fall 1 gelagerten Fällen

bejaht werden: Bei solchen Konstellationen liegt die Annahme nicht fern, daß D sich des A

zur Wahrnehmung seiner Interessen564 im Verhältnis zwischen D und S bedient – Kunde (D)

und Bank (A)565 –, so daß sich D das Mitverschulden von A als eigenes Mitverschulden

zurechnen lassen muß566. Ob man ferner eine extensive Auslegung der einschlägigen Begriffe

bzw. die Hinzuziehung von § 242 BGB annehmen soll, so daß dem D das Verschulden des A

immer dann zugerechnet wird, wenn D auf der Lage des A steht (vgl. Fall 1), kann im

Rahmen dieser Arbeit dahin stehen bleiben.

Im Gegensatz zu diesen Fällen läßt sich bei Interessengegenläufigkeit zwischen A und

D nicht der Schluß ziehen, A wäre Erfüllungsgehilfe des D bei der Wahrnehmung seiner (im

Vergleich zu den Belangen des A gegenläufigen) Interessen: Da sich A typischerweise eine

falsche Auskunft wünscht oder eine solche sogar bezweckt567 ist es lebensfremd anzunehmen,

er wolle die Interessen des D bei der Auskunftserteilung durch den S wahrnehmen. Die

Anwendung von § 254 II 2 i.V. mit § 278 BGB scheidet in diesem Fall unproblematisch aus.

560 So auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S 498-499 sowie 533; Philippsen, S. 103; vgl. Ziegltrum, S. 212; Esser/Schmidt, § 34 IV 2 c (S. 568). Zu diesem Ergebnis mindestens für die Fälle der Interessengegenläufigkeit Medicus, JZ 1995, 309; vgl. Canaris, JZ 1995, 442. A.A. Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 65 sowie § 334, Rn 3; Soergel-Hadding, § 328, Rn 23; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 316; Zugehör, NJW 2000, 1609; s. auch Fn 555. 561 Vgl. die Nachweise in Fn 95. 562 Es ist allgemein anerkannt, daß sich § 254 II S. 2 BGB nicht nur auf § 254 II S.1, sondern auch auf § 254 I BGB bezieht, s. nur Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 60. 563 S. nur Palandt-Heinrichs, § 254, Rn 65 m.w.N. auf die Rechtsprechung. 564 BGHZ 3, 46 (49ff.); BGHZ 36, 329 (338-339). 565 Vgl. BGHZ 36, 329 (338ff.); Ostrowicz, S. 121-122. 566 Vgl. Papst, S. 127.

110

Den entgegengesetzten Schluß kann freilich auch nicht § 242 BGB rechtfertigen, u.a. auch

deshalb, weil dabei die Hinzuziehung des S als fachmännischen Auskunftgebers den D gerade

von falschen Angaben schützen soll, die ihm A (fahrlässig oder absichtlich) machen kann568.

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Problematik des Mitverschuldens des A als

Einwendung des S gegen den Schadensersatzanspruch des D nicht durch den § 334 BGB

gelöst werden kann. Vielmehr ist sie nur nach den allgemeinen Zurechnungsregeln zu lösen,

vor allem innerhalb des Rahmens von § 254 II 2 i.V. mit § 278 BGB: Nur wenn A als

Erfüllungsgehilfe des D im oben genannten Sinne betrachtet werden darf, wirkt sich sein

Mitverschulden für den Anspruch von D mindernd aus569. Dies ist vor allem in den Fällen zu

verneinen, in denen die Interessen von A und D gegenläufig sind (Fall 3). Die anderen Fälle

sind diesbezüglich in concreto zu untersuchen – bejahend z.B. im Fall 1. Dieser Schluß läßt

sich im Ergebnis auch mit der einschlägigen Rechtsprechung vereinbaren – Nichtanwendung

des § 254 BGB nur bei gegenläufigen Interessen, allerdings ohne die Notwendigkeit zum

Fingieren einer vertraglichen Abbedingung (s.o. B. I. 2.2.).

3. Schuldverhältnis mit Schutzwirkung

Bei den bereits gemachten Ausführungen ist unterstellt worden, daß zwischen A und S

ein Vertrag besteht, der den S zur Auskunftserteilung verpflichtet. Möglich sind allerdings

Konstellationen, in denen die Auskunftserteilung nicht als vertraglich geschuldete Leistung

des S an A betrachtet werden kann. Wenn es dabei um ein Gefälligkeitsverhältnis geht, dann

ist aufgrund § 675 II BGB jede Haftung des S aus seiner Beziehung zu A zu verneinen: An

sich kann die bloße Auskunftserteilung weder gegenüber dem unmittelbaren (A) noch

gegenüber dem mittelbaren Empfänger rechtlich binden (s.o. B. I. 1.2.). In diesem Fall liegt

kein Schuldverhältnis vor, das Schutzwirkungen zugunsten eines Dritten erzeugen könnte.

567 Vgl. den Sachverhalt von BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306=BGHZ 127, 378. S. auch oben B. I. 2.2. 568 S. nur die Entscheidung von BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307-308)=BGHZ 127, 378, die auf diese Gedanken die Fiktion der Abbedingung des § 334 BGB stützt. 569 So im Ergebnis auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 532-533; Esser/Schmidt, § 34 IV 2 c (S. 568); Fikentscher, Rn 262; Assmann, JuS 1986, 888; Bayer, JuS 1996, 477; Strauch, JuS 1982, 827; Philippsen, S. 106-107. Ablehnung der Zurechnung nur bei Interessengegenläufigkeit: Musielak, S. 40-42; Ziegltrum, S. 215ff.; Medicus, JZ 1995, 309; Honsell, FS Medicus, S. 231; vgl. Canaris, JZ 1995, 442; eine ähnliche, mit der Nähe des Vertragsgläubigers zu dem Dritten begründete Stellung nehmen Larenz, Schuldrecht AT, § 17 Fn 32 (S. 229); Lange, § 10 XI 6 c (S. 607) an. A.A. Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 20; Stahl, S. 126; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 316; Soergel-Hadding, § 328, Rn 23; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 109ff; Soergel-Häuser/Welter, § 676, Rn 70. In der Rechtsprechung argumentieren BGHZ 9, 317 (319-320); BGHZ 24, 325 (327-328); BGH, Urt. v. 13.2.1975, NJW 1975, 867 (869) nur mit § 254 und 278 BGB, während sich BGH, Urt. v. 10.11.1994, JZ 1995, 306 (307)=BGHZ 127, 378; BGHZ 33, 247 (250), beim VSD mit § 278 BGB nicht beschäftigen.

111

Wenn aber doch ein anderes als vertragliches, jedoch rechtlich bindendes

Schuldverhältnis570 zwischen A und S besteht, das zur Auskunftserteilung verpflichtet bzw. in

dessen Rahmen die Auskunft erteilt wird571, dann darf der Drittschutz nicht aus dem Grund

verneint werden, daß kein Vertrag zur Auskunftserteilung verpflichtet. Ähnlich ist auch der

Fall zu beurteilen, daß das Gesetz die Auskunftserteilung im Rahmen eines vertraglichen

Schuldverhältnisses vorsieht572. Daß solche nicht vertraglichen Schuldverhältnisse

Drittschutzwirkung haben können, ist seit der Entscheidung des BGH vom 28.1.1976573

höchstrichterlich anerkannt und eher unbestritten574; problematischer ist hingegen, worauf

abgestellt werden soll, um die Frage nach der Drittbezogenheit der Auskunftserteilung zu

beurteilen.

Zunächst sei darauf hingewiesen, daß mit dem Begriff der Drittbezogenheit der

Auskunft dasselbe gemeint wird wie im Fall der vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung

(s.o. C. I. 2.2.4.2. sowie 2.2.4.3.), daß die Auskunft nämlich bestimmungsgemäß einem

Dritten zugute kommen soll bzw. sie sich an einen Dritten richtet. Ferner ist bei gesetzlichen

Verpflichtungen zur Auskunftserteilung (z.B. § 630 BGB – s.o. C. I. 2.2.4.3.) zu untersuchen,

ob das zur Auskunftserteilung verpflichtende Gesetz eine drittbezogene und, bejahendenfalls,

auf welche Dritte bezogene Auskunftserteilung vorsieht; der Sinn des Gesetzes ist freilich

nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln. In anderen Schuldverhältnissen, die

zwar nicht vertraglich sind, durch die Teilnahme aber am rechtsgeschäftlichen Verkehr

entstehen575, ist für die Beurteilung der Drittbezogenheit der Auskunft neben der Natur der

Auskunft und den anderen einschlägigen Umständen auch das – nicht unbedingt

rechtsgeschäftliche – Verhalten der Parteien des Schuldverhältnisses maßgeblich.

Das Besondere dabei im Vergleich zum Vertrag ist allerdings die Frage, wann die

Erteilung einer Auskunft als rechtlich bindend angesehen werden darf, denn hier fehlt das

rechtsgeschäftliche (wenn auch konkludente) Versprechen des S, aufgrund dessen er sich zur

Auskunftserteilung als (Neben-) Leistung verpflichtet hat. Die Frage taucht freilich nur dann

570 Ein solches Schuldverhältnis kann nach einer Auffassung – Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 12-14 – die Geschäftsverbindung sein. Dies ist vor allem bei der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse (Fall 1) von Bedeutung. Allerdings liegt die Annahme eines (konkludenten) Vertrages zwischen beiden Banken nicht fern, s. Fn 504. 571 Hier ist z.B. an den Fall zu denken, daß A innerhalb und zur Förderung der angebahnten Vertragsverhandlungen mit S eine drittbezogene (auf D) Auskunft erteilt. 572 In diese Gruppe ist z.B. das Arbeitnehmerzeugnis – § 630 BGB – einzuordnen (s.o. C. I. 2.2.4.3.). 573 BGHZ 66, 51 – Gemüseblattfall: Drittschutzwirkung aus Vertragsverhandlungen. Vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1968, JZ 1968, 304 – nichtiger Vertrag. 574 S. Palandt-Heinrichs, § 328, Rn 15; Soergel-Hadding, § 328, Rn 9-10; Staudinger-Jagmann, Vorbem. zu §§ 328ff., Rn 113; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 512; Larenz, § 17 III (S. 231-232); Fikentscher, Rn 263; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 21. 575 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 14 zur Geschäftsverbindung.

112

auf, wenn die Auskunftserteilung „freiwillig“ und nicht zur Erfüllung einer darauf gerichteten

(gesetzlichen) Pflicht erfolgt – vgl. den Fall der Bank-zu-Bank-Auskunft im Kundeninteresse

(Fall 1). M.E. ist die rechtliche Bindung der Auskunft in diesem Fall dann zu bejahen, wenn

sie bewußt576 als (Neben-) Leistung unmittelbar in bezug auf das Schuldverhältnis bzw. in

dessen Rahmen erfolgt577 – als Faustregel kann vielleicht die Frage dienen, ob die „freiwillig“

erteilte Auskunft aufgrund des in Rede stehenden Schuldverhältnisses richtig sein muß. In

diesem Sinne ist z.B. die „freiwillige“ Auskunftserteilung innerhalb der Geschäftsverbindung

zwei Banken zu beurteilen578.

4. Zusammenfassung

Die eingangs (s.o. A.) geschilderten Fälle können mit Hilfe des VSD bei

Leistungspflichten in die Richtung gelöst werden, daß S für die falsche Auskunft dem D

gegenüber haftet. Voraussetzung dafür ist nicht die Vereinbarung der Schutzwirkung (eine

solche ist allenfalls nur im Fall 2 anzunehmen – s.o. C. I. 2.1.), sondern nur die

Drittbezogenheit der Auskunft als geschuldete Leistung, in dem Sinne, daß diese dem D

unmittelbar zugute kommen soll (s.o. C. I. 2.2.4.2.); die maßgebliche

Leistungsdrittbezogenheit liegt in den Fällen 1-3 problemlos vor (s.o. C. I. 2.2.4.3.). Die

Haftung des S ist also die gesetzliche Folge (s.o. C. I. 2.2.5.) einer besonderen

Vertragsgestaltung, nämlich eines Auskunftsvertrages mit drittbezogener Leistung. Eine

solche Folge kann sich auch aus einem (gesetzlichen) Schuldverhältnis zwischen A und S

ergeben (s.o. C. I. 3.).

Auf jeden Fall ist aber die Haftung eine aus dem Vertrag bzw. Schuldverhältnis

zwischen A und S abgeleitete, was zur Folge hat, daß die Haftung wesentlich der

Vertragsfreiheit der Parteien (A und S) unterliegt. Dieser Schluß läßt sich mit der

Rechtsprechung vereinbaren, welche die einschlägige Rechtsfortbildung entwickelt hat: Sie

hat sich für eine vertragliche Lösung entschieden, welche den Vertragsparteien große

Einwirkungsmöglichkeiten bezüglich der Leistungsbestimmung bzw. der Möglichkeiten zur

Haftungsfreizeichnung überläßt. In diesem Sinne kann S seine Einwendungen aus dem

Auskunftsvertrag mit A auch gegenüber D ausüben (s.o. C. I. 2.2.6.); letzteres gilt allerdings

576 Dabei scheinen die Regeln über die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen (analog) anwendbar zu sein. 577 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 15. 578 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 23; a.A. Breinersdorfer, S. 164: Die Bankverbindung könne wegen ihres Höchstpersönlichen Charakters keine Schutzwirkung erzeugen. Weitere Probleme, z.B. unter welchen Voraussetzungen die Haftung für falsche Auskunft ausgeschlossen werden kann, werden hier nicht behandelt – vgl. hierzu Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 31ff.

113

nicht für ein Mitverschulden (§ 254 BGB) des A, es sei denn, daß A Erfüllungsgehilfe des D

im Sinne von § 254 I 2 i.V. mit § 278 BGB ist (s.o. C. I. 2.2.7).

Bei der hier vorgeschlagenen Lösung spielt der Beruf des S nur im Rahmen der

allgemeinen Regeln eine Rolle, insbesondere bezüglich seiner Verständnismöglichkeiten bei

der Vertragsauslegung (§ 157 BGB) oder der Bestimmung der von ihm geschuldeten

Leistung. Andere Faktoren, wie z.B. das Vertrauen des D auf die Richtigkeit der Auskunft,

spielen für den VSD keine Rolle, solange sie sich nicht auf den Vertrag zwischen A und S

auswirken; D muß sich in diesem Rahmen damit begnügen, was die Vertragsparteien (A und

S) vereinbart haben. Seine Sichtweise kommt erst bei einer Vertrauenshaftung in Betracht;

dabei zieht sich der Auskunftsvertrag zwischen A und S eher zurück (dazu unten C. II.).

II. Die Beziehung zwischen Auskunftgeber und Geschädigtem

Im I. Abschnitt ist der Versuch unternommen worden, die Haftung des S gegenüber

dem D aus dem Vertrag bzw. Schuldverhältnis zwischen A und S herzuleiten. Unter diesem

Gesichtspunkt spielen die Interessen bzw. Erwartungen des D keine Rolle, soweit sie im

Vertrag zwischen A und S keinen Ausdruck gefunden haben. Anders ist hingegen die

Betrachtungsweise im II. Abschnitt: Hier wird nicht auf den Vertrag zwischen A und S

abgestellt, sondern wird untersucht, ob man die Haftung des S unmittelbar aus seinem

Verhältnis zu D herleiten kann, trotz Fehlens einer vertraglichen Bindung zwischen den

beiden. Dabei ist die Auskunftserteilung an sich maßgeblich, nicht dennoch das

Schuldverhältnis, das zur Auskunftserteilung verpflichtet (meistens der Vertrag zwischen A

und S).

1. Grundsätzliche Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung

In den Fällen der Auskunftshaftung ist offensichtlich, daß die falsche Auskunft dem D

nicht unmittelbar schadet; vielmehr läßt sich nicht leugnen, daß D den Schaden aus der

falschen Auskunft nur deshalb erlitten hat, weil er auf ihre Richtigkeit vertraut und

entsprechende Dispositionen getroffen hat. In diesem Zusammenhang muß betont werden,

daß mit dem Begriff „Vertrauen“ nur das Vertrauen darauf gemeint ist, daß die erhaltene

Auskunft richtig sei, nicht hingegen etwa, daß der Auskunftgeber durch die

Auskunftserteilung auch erklärt habe, für seine Auskunft auch haftungsrechtlich einstehen zu

wollen (vgl. oben B. II. 2.1.2. sowie 2.2.1.). Diesbezüglich fragt sich, ob dieses Vertrauen

114

Schutz durch einen Schadensersatzanspruch des D gegen den Auskunftgeber verdient. Daß

diese Frage von zentraler Bedeutung für die Auskunftshaftung ist, läßt sich einfach durch die

Tatsache bestätigen, daß das Vorliegen eines solchen Vertrauens notwendiges Glied in der

Kausalkette zwischen Auskunftserteilung und Schädigung des D ist und deshalb bei den

haftungsrechtlich relevanten Auskunftsfällen immer vorliegt: Hätte D nicht auf die Auskunft

des S vertraut, hätte er auch keinen Schaden erleiden müssen579.

Daß die allgemeine Anerkennung einer Haftung für Vermögensschäden wegen

enttäuschten Vertrauens nicht nur im Rahmen bloß sozialen Kontakts, sondern auch im

rechtsgeschäftlichen Bereich den Grundsätzen des deutschen Haftungsrechts widerspräche,

kann m.E. nicht bezweifelt werden. Dieser Schluß läßt sich zunächst mit dem Fehlen einer

„großen“ Generalklausel im Deliktsrecht begründen: Der Schutz vor bloß fahrlässig

verursachten Vermögensschäden erfolgt nur innerhalb der strengen Grenzen von §§ 823 II

sowie 826 BGB, damit auf diese Weise eine möglichst größere Handlungsfreiheit erhalten

bleibt580; diesem Zweck stünde ein umfassender Vermögensschutz wegen enttäuschten

Vertrauens diametral entgegen. Insbesondere aber § 675 II BGB bestätigt diesen Ansatz

bezüglich der hier in Rede stehenden Informationshaftung sehr eindeutig: Für eine Auskunft

an sich wird grundsätzlich nicht gehaftet, das Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft ist

an sich haftungsrechtlich irrelevant (s.o. B. I. 1.2.). Ferner läßt sich daraus in Verbindung mit

dem Prinzip der Selbstverantwortung den Grundsatz herausarbeiten, daß jeder Teilnehmer am

Rechtsverkehr selbst die Last und das Risiko tragen muß, die seinen Entschlüssen

zugrundezulegenden Informationen zu besorgen und zu verifizieren bzw. sich um den

Abschluß entsprechender Auskunftsverträge zu bemühen: Es besteht eine Obliegenheit

eigenverantwortlicher Willensbildung581. Von dieser Obliegenheit befreit freilich die Tatsache

allein nicht, daß man eine vermeintlich richtige Auskunft erhalten und diese zugrunde seiner

Dispositionen gelegt hat.

Trotzdem wird das Vertrauen auf die Richtigkeit erhaltener Auskünfte unter

Umständen durch die Anerkennung eines Schadensersatzanspruches zugunsten des

geschädigten Vertrauenden als schutzwürdig betrachtet: Die Obliegenheit

eigenverantwortlicher Willensbildung wird außer acht gelassen, und der Auskunftsnehmer

darf auf die Richtigkeit der Auskunftserteilung vertrauen. Im folgenden wird die Frage

behandelt, ob in den Auskunftsfällen, die dieser Untersuchung zugrunde liegen, diejenigen

579 Hat D trotzdem einen Schaden erlitten, dann ist dieser Schaden nicht die Folge der falschen Auskunft – fehlende Kausalität. Es ist auch der bereits behandelten Rechtsprechung zu entnehmen, daß das Vertrauen des D in Wahrheit eine wichtige Rolle für die Haftung des S spielt, s. oben B. I. 2.1. sowie unten C. II. 3. bei Fn 654. 580 Larenz/Canaris, § 75 I 3 b (S. 356-357). S. auch oben B. III. 2.2.

115

Umständen festzustellen sind, welche in der heutigen zivilrechtlichen Rechtsordnung den

Schadensersatzanspruch aus enttäuschtem Vertrauen rechtfertigen können.

2. Vertrauenshaftung im Rahmen von Vertragsverhandlungen – Haftung aus c.i.c.

Nach den anerkannten582 Grundsätzen der Haftung aus Vertragsverhandlungen (c.i.c.)

haftet der eine Verhandlungspartner für fahrlässig583 falsche Auskünfte, die er der anderen

Partei in bezug auf die angebahnten Vertragsverhandlungen erteilt584. In diesem Rahmen darf

also die eine Partei auf die Richtigkeit der erhaltenen Auskünfte vertrauen585; die

Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung wird hier auf die auskunftgebende Partei

in dem Sinne abgewälzt, daß sie aufgrund angebahnter Vertragsverhandlungen eine

gesteigerte Schutzpflicht trifft, der anderen Partei keine falsche Auskünfte zu erteilen. Der

besondere Umstand, der dabei eine haftungsrechtlich relevante Sonderverbindung zwischen

Auskunftgeber und Auskunftnnehmer begründet und deshalb die Haftung aus enttäuschtem

Vertrauen über die allgemeinen Regeln hinaus (s.o. C. II. 1.) rechtfertigt, ist die Tatsache, daß

die falsche Auskunft im Rahmen der Vertragsverhandlungen erteilt wird. Nicht entgegen

steht § 675 II BGB: Haftungsgrundlage für die falsche Auskunftserteilung muß nicht

entweder ein Vertrag oder eine unerlaubte Handlung sein, sondern es reicht jeder anerkannte

Haftungsgrund aus, solange die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt sind – vgl. die

Formulierung „einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung“ (§ 675 II BGB).

Grundsätzliche Voraussetzung der Haftung aus c.i.c. ist zunächst, daß

Vertragsverhandlungen zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehen586. Solche

Verhandlungen liegen aber in den Auskunftsfällen zwischen S und D nicht vor, denn keiner

von ihnen will miteinander einen Vertrag abschließen. Zwar braucht D im Normalfall die

Auskunftserteilung durch S unmittelbar für seine künftigen vertraglichen Beziehungen, die er

anstrebt; sein Vertragsgegner wird jedoch nicht S, sondern ein anderer sein (X im Fall 1 und

Fall 2 bzw. A im Fall 3). Trotzdem ist nicht zu übersehen, daß die Auskunftserteilung des S

an D dazu bestimmt ist, einen großen Einfluß auf den intendierten Vertrag des D mit A bzw.

581 Adolff, S. 117. 582 S.o. Fn 273 zur gewohnheitsrechtlichen Geltung der c.i.c. 583 Bei der c.i.c. geht es durchaus um eine verschuldensabhängige Haftung, Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 70. 584 S. nur Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 78-79. 585 Damit wird freilich nicht auf den allgemeinen inneren Rechtfertigungs- bzw. Geltungsgrund der c.i.c. eingegangen, ob er nämlich der Vertrauensschutz – so herrschende Meinung und Lehre, s. nur Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 65 –, ein besonderes Schutzbedürfnis des allgemeinen Rechtsverkehrs – so Schmitz, S. 109ff. – oder lediglich eine Geschäftsmoral – so Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 180 – ist. Hier wird nur das Ergebnis der Anerkennung der Haftung gemeint: Ausnahmsweise darf aufgrund einer Sonderverbindung auf die Richtigkeit der erteilten Auskunft vertraut werden.

116

X auszuüben. Aus diesem Grund fragt sich, ob man die Teilnahme des S an den

Vertragsverhandlungen zwischen D und A bzw. X als Grundlage einer Sonderverbindung

zwischen S und D heranziehen darf, welche die Haftung des S gegenüber D für die falsche

Auskunftserteilung aus c.i.c. begründen könnte. Offensichtlich ist in diesem Zusammenhang

die Änderung des Gesichtspunktes im Vergleich zum I. Abschnitt: Dort ist D der Dritte, der

seinen Anspruch aus dem Vertrag zwischen A und S herleitet, hier hingegen ist S der Dritte,

dessen Haftung an die Verhandlungen zwischen A bzw. X und D angeknüpft werden soll;

dort handelt es sich um den Anspruch, hier hingegen um die Haftung eines Dritten (des D

bzw. des S) aus den Beziehungen (Vertrag bzw. Vertragsverhandlungen) zwei anderer

Personen (des A zum S beim VSD bzw. des D zum A oder des D zum X bei der c.i.c.);

Dritthaftung also in zweierlei Hinsicht: Dort die Haftung gegenüber einem Dritten (dem D),

hier die Haftung eines Dritten (des S)587.

Zur Behandlung dieser Problematik kann sich die Untersuchung der Rechtsprechung

zur Eigenhaftung Dritter aus c.i.c., nämlich zur Vertreter-, Verhandlungsgehilfen- und

Sachwalterhaftung aus c.i.c., als ergiebig beweisen. Wie oben bezüglich der Rechtsprechung

zum VSD (C. I. 2.2.4.1.), wird auch hier die rechtliche Geltungsgrundlage588 dieser

Rechtsprechung nicht näher untersucht, da es sich mehr oder weniger um eine feste

Rechtsprechung handelt. Es wird vielmehr unterstellt, daß diese Rechtsprechung das geltende

Recht in dem Sinne wiedergibt, daß es legitim ist, auch künftige Fälle aufgrund dieser

Rechtsprechung und nach ihren Ergebnissen zu lösen, sofern die von ihr anerkannten

Voraussetzungen vorliegen. Wahrend also eine eingehende Untersuchung nach dem

Geltungsgrund589 und der dogmatischen bzw. rechtspolitischen Richtigkeit der zu

behandelnden Rechtsprechung über den Zweck dieser Arbeit hinausgehen würde, soll für die

folgenden Ausführungen die Feststellung ausreichen, daß die in Rede stehende

Rechtsprechung auch in der einschlägigen Literatur als anerkannt betrachtet werden kann590.

2.1. Die Rechtsprechung zur Eigenhaftung Dritter aus c.i.c. – Vertreter- bzw.

Sachwalterhaftung

586 S. nur Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 93. 587 Eindeutig Canaris, ZHR 163 (1999), 224-225. Im folgenden ist mit Dritthaftung die Haftung eines Dritten gemeint. 588 In Betracht kommt vor allem die richterliche Rechtsfortbildung. 589 Vgl. oben Fn 585. 590 Grundlegend Ballerstedt, AcP 151 (1950-1951), 501ff.; s. auch Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 93-98; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 559-560; Flume, § 46 5; Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a 4 (S. 114-115); Fikentscher, Rn 78; Canaris, ZHR 163 (1999), 220ff.; Adolff, S. 118ff.

117

Wie schon angesprochen, trifft die Haftung aus c.i.c. grundsätzlich allein die Partner

des angebahnten Vertrags. Diese haften gemäß § 278 BGB für das Verschulden ihrer

Vertreter und Verhandlungsgehilfen; der Geschäftsherr muß für alle Personen einstehen,

denen er sich bei den Vertragsverhandlungen bedient. Auf der anderen Seite haften Vertreter

und Verhandlungsgehilfen selbst in der Regel nur aus Delikt591.

Von diesem Grundsatz kann allerdings ausnahmsweise, unter besonderen Umständen

abgewichen werden592. Nach ständiger Rechtsprechung haftet der Vertreter593 oder

Verhandlungsgehilfe594 selbst neben seiner deliktischen Haftung, wenn er am Vertragsschluß

ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hat oder wenn er ein besonderes

persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die Vertragsverhandlungen

beeinflußt hat595.

Während die zweite Alternative von großer Bedeutung in den Auskunftsfällen sein

kann (dazu sogleich unten), scheidet die erste Alternative in dieser Problematik aus, denn der

Auskunftgeber hat im Normalfall kein maßgebliches wirtschaftliches Interesse am Abschluß

des Vertrages: Sein Anspruch auf das Honorar, falls er einen solchen überhaupt hat (die

Bankauskunft (Fall 1) wird z.B. in der Regel unentgeltlich erteilt), ist vom Abschluß des

intendierten Vertrages unabhängig: Dabei ist beispielsweise an die entgeltliche Erstellung

eines Gutachtens zu denken596. Auch dann aber, wenn ausnahmsweise die Vergütung des

Auskunftgebers als vom Abschluß des Vertrages abhängig vereinbart wird, darf man deshalb

die Eigenhaftung des Auskunftgebers aus c.i.c. nicht bejahen: Ein bloß mittelbares

wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Vertrages – etwa das Provisionsinteresse – reicht

591 Unbestrittener Ansatz in Rechtsprechung und Literatur. S. beispielsweise nur BGHZ 70, 337 (344); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730; Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a 4 (S. 114-115); Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 92-93. 592 Eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses ist deshalb unzulässig, so ausdrücklich BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730. 593 Damit werden auch vertretende Organe juristischer Personen erfaßt, vor allem der GmbH-Geschäftsführer – s. beispielsweise nur BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548. 594 Als Verhandlungsgehilfen werden im folgenden alle Personen bezeichnet, deren sich der Geschäftsherr bei der Führung von Vertragsverhandlungen bedient. 595 BGHZ 56, 81 (83ff.); BGHZ 63, 382 (384-385); BGHZ 70, 337 (344); BGHZ 74, 103 (108ff.); BGHZ 77, 172 (175ff.); BGHZ 87, 27 (32-33); BGHZ 88, 67 (68ff.); BGH, Urt. v. 14.11.1983, WM 1984, 127 (128); BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1478-1479); BGH, Urt. v. 23.10.1985, NJW 1986, 586 (587-588); BGH, Urt. v. 12.2.1986, WM 1986, 517 (518); BGH, Urt. v. 20.3.1987, NJW 1987, 2511 (2512); BGH, Urt. v. 8.10.1987, NJW-RR 1988, 615 (616); BGH, Urt. v. 4.11.1987, NJW-RR 1988, 365 (366); BGH, Urt. v. 2.3.1988, NJW 1988, 2234; BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 5.10.1988, NJW 1989, 292; BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (111-112); BGH, Urt. v. 3.10.1989, 389 (389-390); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1923-1924); BGH, Urt. v. 19.2.1990, WM 1990, 759 (760); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 18.9.1990, NJW-RR 1991, 289 (290); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730; BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548 (1549-1551); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (700-701); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 7.12.1992, WM 1993, 295 (298); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1233ff.).

118

für die Begründung der Haftung des Vertreters bzw. des Verhandlungsgehilfen nicht aus;

erforderlich ist vielmehr eine so enge Beziehung zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen,

daß der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener

Sache bzw. als eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger oder Geschäftsherr beteiligt

ist597. Diese Voraussetzungen liegen in den Auskunftsfällen freilich nicht vor.

Demgegenüber kann die Eigenhaftung des Vertreters bzw. Verhandlungsgehilfen

dadurch entstehen, daß er in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt

und dem solches Vertrauen von seinem Verhandlungspartner auch entgegengebracht wird und

dadurch die Vertragsverhandlungen entscheidend beeinflußt werden. Ein derartiger

Sachverhalt kann gegeben sein, wenn der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe mit Hinweis

auf seine außergewöhnliche Sachkunde oder seine besondere persönliche Zuverlässigkeit dem

Verhandlungspartner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das

Gelingen des in Aussicht genommenen Geschäfts bzw. für den Bestand und die Erfüllung des

intendierten Rechtsgeschäfts bietet598. Dazu werden auch die eigene Einflußmöglichkeit auf

die Vertragsabwicklung bzw. auf die Entscheidung des Geschäftsherrn zum Vertragsschluß599

oder die nahen persönlichen Beziehungen des Verhandlungsgehilfen zum Geschäftsherrn600

als Anknüpfungspunkte für das Vertrauen des Verhandlungspartners genannt. Dieses

Vertrauen scheint vielmehr dann gerechtfertigt, wenn der Verhandlungspartner seinerseits

nicht über ausreichende eigene Sachkunde verfügt bzw. keinen entsprechenden Beistand hat,

um die Überlegenheit des an den Verhandlungen beteiligten Dritten an Sachkunde,

Zuverlässigkeit usw. ausgleichen zu können und seine Abhängigkeit von den Angaben, die

ihm der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe seines Verhandlungsgegners macht, zu

verhindern601.

596 Vgl. BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33). 597 Ständige Rechtsprechung: BGHZ 56, 81 (84); BGHZ 88, 67 (70); BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284 (2286); BGH, Urt. v. 23.10.1985, NJW 1986, 586 (587); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (111); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1923); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 18.9.1990, NJW-RR 1991, 289 (290); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (700); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730 (1731); BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548 (1549); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1233-1234). 598 Meine Hervorhebungen. S. die Entscheidungen in Fn 595, alle mit sehr ähnlichen Formulierungen. 599 BGHZ 56, 81 (85); BGHZ 72, 382 (385ff.); BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284 (2286). 600 BGHZ 87, 27 (33): Verhandlungsaussage durch den Bruder des Verhandlungspartners; BGH, Urt. v. 18.9.1990, NJW-RR 1991, 289 (290): intimes Verhältnis zwischen Drittem und Verhandlungspartner. Allein die persönliche Bekanntschaft zwischen Vertreter und Vertretenen reicht allerdings nicht aus; BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (112). 601 BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (112); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2083); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233. Noch ausführlicher BGH, Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1479): Das Vertrauen sei nicht gerechtfertigt und deshalb haftungsrechtlich nicht schutzwürdig, wenn der Vertrauende die wahre Sachlage kennt, wenn er – z.B. kraft seiner Organstellung innerhalb der Gesellschaft – rechtlich verpflichtet ist, ein besseres Wissen zu haben, und

119

Damit kommt zum Ausdruck, daß der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe über das

allgemeine Verhandlungsvertrauen, das bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer

gegeben ist oder gegeben sein sollte, hinaus beim Verhandlungspartner in zurechenbarer

Weise den Eindruck ermitteln muß, er nehme Vertrauen für sich selbst, nicht hingegen für

seinen Geschäftsherrn in Anspruch602. Ein solches Vertrauen läßt sich z.B. dann feststellen,

wenn der Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfe persönlich mit seiner Sachkunde die

ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleistet, wenn der

Verhandlungspartner dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut603. Aus diesem Grund

reicht für die Eigenhaftung der Personen, welche der Geschäftsherr als unselbständige

Hilfspersonen bei den Vertragsverhandlungen eingesetzt hat, die Tatsache nicht aus, daß sie

über eine für ihre Tätigkeit erforderliche Sachkunde verfügen und auf diese hinweisen: Damit

wird kein weiteres Vertrauen erweckt, als daß sich der Geschäftsherr – was ohnedies der

Verhandlungspartner erwarten kann – sachkundigen Hilfspersonen bedient604. Der Vertreter

bzw. Verhandlungsgehilfe muß über seine Rolle als „verlängerter Arm“605 des Geschäftsherr

hinaus als neutrale, eigenständige, unparteiische und unabhängige Person an den

Verhandlungen teilnehmen606. Hinsichtlich der bisher genannten Eigenschaften des Dritten

läßt sich bemerken, daß sie sowohl für das persönliche als auch für das besondere Vertrauen

sprechen (dazu s.u. C. II. 2.2.4. sowie 2.2.5.).

Mit der Frage, ob die Schaffung eines besonderen Vertrauenstatbestandes beim

Verhandlungspartner durch den Vertreter bzw. Verhandlungsgehilfen des unmittelbares

Kontakts zwischen diesen bedarf oder ob auch der mittelbare Kontakt genügend ist, hat sich

die Rechtsprechung selten bzw. nur mittelbar beschäftigt. Dies läßt sich zunächst, zumindest

bezüglich der Vertreterhaftung, worauf sich freilich die meisten Entscheidungen beziehen,

darauf zurückführen, daß der im Namen des Geschäftsherrn auftretende Vertreter die

wenn beide Verhandlungspartner über dieselben Erkenntnismöglichkeiten verfügen. Allerdings sollte auch im letzteren Fall eine Schadensersatzpflicht entstehen, wenn positiv falsche Informationen erteilt werden. 602 BGHZ 56, 81 (84-85); BGHZ 63, 382 (385); BGHZ 74, 103 (108); BGH, Urt. v. 8.10.1987, NJW-RR 1988, 615 (616); BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 11.10.1988, NJW-RR 1989, 110 (111-112); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1924); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 19.2.1990, WM 1990, 759 (760); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730 (1731); BGH, Urt. v. 1.7.1991, WM 1991, 1548 (1549-1551); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (701); BGH, Urt. v. 7.12.1992, WM 1993, 295 (298); BGH, Urt. v. 8.12.1994, NJW 1995, 1213 (1215); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233. 603 BGH, Urt. v. 14.11.1983, WM 1984, 127 (128); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (390); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 29.1.1992, WM 1992, 699 (700). Vgl. BGHZ 56, 81 (87). 604 BGHZ 88, 67 (69-70); BGH, Urt. v. 14.11.1983, WM 1984, 127 (128); BGH, Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 389 (389-390); BGH, Urt. v. 17.10.1989, WM 1989, 1923 (1924); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 19.2.1990, WM 1990, 759 (760); BGH, Urt. v. 17.6.1991, WM 1991, 1730 (1731); BGH, Urt. v. 7.12.1992, WM 1993, 295 (298); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1234). 605 BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181). 606 BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082)

120

Vertragsverhandlungen in direktem Kontakt mit dem Verhandlungspartner führt und bei ihm

den maßgeblichen Vertrauenstatbestand unmittelbar schafft: Weitere Ausführungen dazu, ob

das Verhalten des Vertreters seine Haftung in bezug auf die bestimmten Verhandlungen, den

bestimmten Verhandlungspartner und den bestimmten Vertrauenstatbestand begründen kann,

wären daher überflüssig. Im Gegensatz zum Vertreter ist es aber möglich, daß sich andere

Verhandlungsgehilfen im Hintergrund der Verhandlungen halten und nur mittelbar, d.h. über

den Geschäftsherrn, zu Beziehungen mit dem Verhandlungsgegner kommen. Das kann beim

Sachwalter einer Verhandlungspartei der Fall sein, wenn er seine Zustimmung zum

beabsichtigten Vertragsschluß erteilt, diese seine Erklärung über den von ihm betreuten

Verhandlungspartner dem anderen Teil zur Kenntnis gebracht wird, für diesen auch

maßgeblich ist und ihn zum Abschluß des Vertrages bestimmt607. Nach der Rechtsprechung

ist auch in einem solchen Fall die Haftung des Verhandlungsgehilfen zu bejahen608.

Unentbehrliche Voraussetzung für die in Rede stehende Haftung ist, daß sich der

Dritte in die Vertragsverhandlungen einschaltet und durch die Inanspruchnahme persönlichen

Vertrauens in besonderem Maße den Vertragsschluß entscheidend beeinflußt. Unerheblich ist

hingegen die genaue Weise, auf die sich der Dritte an den Verhandlungen beteiligt – als

Vertreter, Verhandlungsgehilfe oder sonstwie. Zwar beschäftigt sich die einschlägige

Rechtsprechung im weitaus größten Teil mit der Eigenhaftung des Vertreters609; seit BGHZ

56, 81 hat sie allerdings die Grundsätzen über die Haftung des Vertreters auf andere Personen

ausgedehnt, die in ähnlicher Weise, wie jener, die Vertragsverhandlungen beeinflussen

können. Bei dieser Ausdehnung sind nicht nur die Haftungsvoraussetzungen, sondern auch

die verwendeten Formulierungen für beide Personengruppen (Vertreter und andere) identisch

geblieben610. Zwar kommt in der Rechtsprechung der Begriff des Sachwalters häufig vor; er

dient allerdings eher dazu, den Kreis derjenigen Personen zu beschreiben, die sich an den

Verhandlungen weder als Vertragspartner noch als ihrer Vertreter beteiligen, als positiv einen

bestimmten Personenkreis mit besonderen, klar abgrenzbaren Eigenschaften zu bezeichnen611.

Aus diesem Grund scheint in diesem Zusammenhang nicht nötig, den Begriff des Sachwalters

607 So die Konstellation in BGHZ 56, 81. 608 BGHZ 56, 81 (85-86); BGH, Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1479). Vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908). 609 Schon seit RGZ 120, 249. 610 S. BGHZ 51, 81 (83ff.); BGHZ 70, 337 (341ff.); BGHZ 77, 172 (175ff.); BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284 (2286); BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181); BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 10.3.1986, NJW 1986, 3193; BGH, Urt. v. 12.5.1986, NJW-RR 1986, 1478 (1479); BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 4.11.1987, NJW-RR 1988, 365 (366); BGH, Urt. v. 3.4.1990, NJW 1990, 1907 (1908); BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 (33); BGH, Urt. v. 13.2.1992, NJW 1992, 2080 (2082); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233 (1233ff.).

121

näher zu definieren, was die Rechtsprechung auch nicht tut612. Insgesamt läßt sich feststellen,

daß die Rechtsprechung keine abschließende Abgrenzung der Personengruppen

vorgenommen hat, welche als Dritte aus c.i.c. haften können613. Demgegenüber erfolgt diese

Abgrenzung durch die materiellen Voraussetzungen der Haftung; weitere Eigenschaften des

Dritten, unter denen er in den Verhandlungen auftreten müßte, sind dazu nicht notwendig (s.u.

C. II. 2.2.).

2.2. Die Haftungsvoraussetzungen

Während für die Haftung aus c.i.c. die Eigenschaft des an den Vertragsverhandlungen

Beteiligten als künftiger Vertragspartner des intendierten Vertrags ausreicht, müssen für die

Haftung eines Dritten besondere Voraussetzungen vorliegen, welche die haftungsrechtliche

Gleichstellung des Dritten mit einer Vertragspartei rechtfertigen. Das Vorliegen solcher

Voraussetzungen hat die Rechtsprechung u.a. in der Inanspruchnahme besonderen

persönlichen Vertrauens614 gesehen (s.o. C. II. 2.1.). Die nähere Untersuchung dieser

Voraussetzungen ist Gegenstand dieses Abschnittes615. Es fragt sich nämlich, wann ein Dritter

durch die Inanspruchnahme von Vertrauen über seine Rolle als Vertreter bzw.

Verhandlungsgehilfe hinaus haftungsrechtlich als Verhandlungspartei trotz der Tatsache

betrachtet werden kann, daß er nach den Vorstellungen aller an den Verhandlungen

Beteiligten nie Partei des intendierten Vertrages sein wird616.

Wie schon gesehen, nimmt die einschlägige Rechtsprechung kaum Rücksicht darauf,

ob der Dritte als Vertreter oder auf andere Weise an den Verhandlungen teilnimmt, um seine

Haftung bejahen zu dürfen (s.o. C. II. 2.1.). Dies ist deshalb dogmatisch richtig, weil die

Eigenhaftung des Dritten nicht aus seinem Verhältnis zum Geschäftsherrn folgt617: Dieses

611 Ausdrücklich BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535 (1536); BGH, Urt. v. 29.1.1997, NJW 1997, 1233. Vgl. auch BGH, Urt. v. 25.9.1985, VersR 1986, 35 (36); BGH, Urt. v. 10.3.1986, NJW 1986, 3193. 612 S. die Entscheidungen in Fn 610. Zur Frage, was unter diesen Begriff fallen kann, s. Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 96. Außerdem hat sich die Rechtsprechung mit der Dritthaftung von Rechtsanwälten des einen Verhandlungspartners – s. z.B. BGH, Urt. v. 11.7.1988, WM 1988, 1535; BGH, Urt. v. 17.5.1990, NJW 1991, 32 –, Vermittlern – s. z.B. BGH, Urt. v. 12.2.1986, WM 1986, 517 – und Gesellschaftern der als Verhandlungspartnerin auftretenden Gesellschaft – s. z.B. BGH, Urt. v. 25.1.1984, NJW 1984, 2284 (2286); BGH, Urt. v. 10.3.1986, NJW 1986, 3193 – aus c.i.c. beschäftigt. 613 So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 224. 614 Die Untersuchung der Frage, ob die Rechtfertigung der haftungsrechtlichen Gleichstellung eines Dritten bei der Führung von Vertragsverhandlungen mit den Parteien des intendierten Vertrags tatsächlich in der Inanspruchnahme von Vertrauen gesucht werden muß, liegt, wie bereits gesagt, außerhalb des Rahmens dieser Arbeit; dieser Ansatz wird vielmehr im folgenden als richtig unterstellt; s.o. C. II. 2. insbesondere bei Fn 585. 615 Freilich werden Haftungsvoraussetzungen nicht näher angesprochen, die allgemein im Haftungsrecht gelten und die Dritthaftung aus c.i.c. nicht kennzeichnen; so z.B. das Verschulden, der Schaden, die Kausalität usw. 616 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 561; Nirk, FS Hauß, S. 276; Schmitz, S. 137-138. 617 Vgl. aber Köndgen, Selbstbindung, S. 413ff.

122

könnte allenfalls die Haftung des Geschäftsherrn für das Verschulden des Dritten begründen.

Die Rechtfertigung der quasi-vertraglichen Eigenhaftung des Dritten ist vielmehr mit der

Rechtsprechung darin zu sehen, daß er sich durch die Inanspruchnahme persönlichen

Vertrauens in besonderem Maße im Rahmen der Vertragsverhandlungen die bereits

angesprochene Gleichstellung zu den Hauptverhandlungsparteien einnimmt. Daraus folgt

ferner zwangsläufig, daß erste unabdingbare Voraussetzung der Dritthaftung aus c.i.c. ist

freilich, daß sich der Dritte an den angebahnten Vertragsverhandlungen beteiligt hat618.

2.2.1. Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen

Als Beteiligung des Dritten darf zunächst nur seine Teilnahme an den konkreten

Verhandlungen verstanden werden, die auf dem entsprechenden Willen aller Beteiligten, d.h.

sowohl des Dritten als auch der künftigen Vertragsparteien, basiert. Eine solche Beteiligung

ist mangels des erforderlichen Willens des Dritten z.B. dann zu verneinen, wenn die das

Vertrauen des Verhandlungspartners erweckenden Angaben, die angeblich der Dritte gemacht

hat, in Wahrheit gar nicht von ihm stammen (z.B. Gutachtenverfälschung). Aber auch wenn

die maßgebliche Aussage tatsächlich vom Dritten stammt, muß man seine Beteiligung an den

Verhandlungen auch dann verneinen, wenn er seine Verhandlungsbezogene Aussage im

außergeschäftlichen Kontext abgibt, z.B. in Gefälligkeitsverhältnissen619. Dies ist nicht zuletzt

deshalb anzunehmen, weil die Vertragsverhandlungen im Rahmen rechtsgeschäftlichen

Handelns geführt werden und nur in diesem Rahmen kann eine Drittbeteiligung erfolgen.

Demgegenüber spielt keine Rolle, ob die Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen

unmittelbar oder mittelbar z.B. durch schriftliche Angaben erfolgt, die der eine

Verhandlungsteil an den anderen übermittelt620 (s.o. C. II. 2.1.).

Nach dem bereits Gesagten ist vielmehr eine Beteiligung des Dritten an den

Verhandlungen auch dann zu verneinen, wenn sie nicht mit dem Willen beider künftigen

Vertragspartner erfolgt. Der Dritte, der von der einen Verhandlungspartei bezüglich der

angebahnten Vertragsverhandlungen bzw. des intendierten Vertrages nach seiner

fachkundigen Meinung gefragt wird oder von dessen Zustimmung die eine Partei den

Abschluß des Vertrages abhängig macht usw., wird nicht an den Verhandlungen beteiligt,

wenn dies nicht mit der Einwilligung des anderen Teils geschieht. Denn die Verhandlungen

618 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 562; Philippsen, S. 219. 619 Lorenz, 1. FS Larenz, S. 619. Vgl. Adolff, S. 128, der in diesem Fall das Vorliegen besonderen Vertrauens ablehnt. 620 Larenz, Schuldrecht, AT, § 9 I a 4 (S. 115); Canaris, ZHR 163 (1999), 225-226; Schmitz, S. 136.

123

werden grundsätzlich von den Hauptparteien geführt, die auch grundsätzlich allein vom

Schuldverhältnis der Vertragsverhandlungen erfaßt sind, und nur mit der Zustimmung beider

kann es auf Dritte ausgedehnt werden. Lediglich die Tatsache, daß die eine

Verhandlungspartei aus eigener Initiative auf die Angaben eines Dritten vertraut und ihre

Entscheidungen davon abhängig macht, oder daß ein Dritter der einen Partei Angaben macht,

welche den Vertragsschluß beeinflussen können, vermag nicht ohne weiteres, den Dritten in

die Verhandlungen hereinzuziehen: In diesem Fall befindet sich der Dritte noch nicht im

Rahmen der Verhandlungen; dazu ist noch die entsprechende Einwilligung des anderen

Verhandlungsteils notwendig. In einem solchen Fall wird die Haftung des Dritten gegenüber

dem ihm vertrauenden Verhandlungspartner nur vom Verhältnis zwischen den beiden

bestimmt und ist vom Bestand der Vertragsverhandlungen, aus Anlaß deren der Dritte

Vertrauen in Anspruch genommen hat, – ob sie nämlich tatsächlich überhaupt stattfinden

werden, ob sie bereits angefangen haben usw. –, völlig unabhängig. Diese Voraussetzung (die

Zustimmung aller Beteiligten) ist in allen Fällen, welche die einschlägige Rechtsprechung

beschäftigt haben, gegeben.

Wenn in diesem Zusammenhang von Einwilligung eines Verhandlungsteils für die

Teilnahme des Dritten gesprochen wird, ist freilich nicht von der Toleranz die Rede, die er

bezüglich der Tatsache zeigt, daß sein Verhandlungspartner seine Entscheidung hinsichtlich

des Vertragsschlusses von der Meinung dritter Personen abhängig macht, denen er vertraut;

dies darf der erste Verhandlungsteil sowieso nicht verhindern. Vielmehr ist der Wille gemeint,

daß sich der Dritte aktiv an den Verhandlungen beteiligt621. Dieser Wille622, der sich seitens

des Vertrauenden allein aus dem gewährten Vertrauen ergibt, ist in den meisten Fällen von

seiten des anderen Verhandlungspartners durch die gewollte Einsetzung der dritten Person in

die Verhandlungen zu ermitteln, wie es in den Entscheidungen zur Eigenhaftung von

Vertretern bzw. Verhandlungsgehilfen feststellen läßt (s.o. C. II. 2.1.). Läßt sich ein solcher

Wille des künftigen Vertragspartners feststellen, dann ist es unerheblich, ob er ausdrücklich

oder konkludent ausgedrückt worden ist bzw. woraus die Initiative für die Drittbeteiligung

stammt.

2.2.2. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße

621 Daß dieser Wille sich nicht auch auf die Dritthaftung neben der Drittbeteiligung beziehen muß, ist selbstverständlich.

124

Des weiteren muß der als Dritter an den Verhandlungen Beteiligte Vertrauen in

Anspruch nehmen. Durch Inanspruchnahme von Vertrauen kommt die Anforderung zum

Ausdruck, daß der Dritte den Vertrauenstatbestand in der Person des Verhandlungspartners

gewollt geschaffen hat. Die das Vertrauen erweckenden Angaben des Dritten müssen nämlich

einen Geltungsanspruch beinhalten, der gerade darauf zielt623, das Vertrauen des

Verhandlungspartners zu erwecken und ihm die Überzeugung hervorzurufen, er mache nicht

bewußt falsche Verhandlungsaussagen bzw. er habe vielmehr eine bestimmte (ausreichende)

Überprüfung seiner Angaben vorgenommen. Ferner muß sich ergeben, daß sich der Dritte mit

dem weiteren Ziel an den Verhandlungen beteiligt, die zu treffende Entscheidung des

Verhandlungspartners hinsichtlich des Vertragsschlusses zu beeinflussen.

Mit der bereits gemachten Anforderung wird einfach gemeint, daß die Dritthaftung nur

Folge des Verhaltens des Dritten ist: Bloß die Tatsache, daß der Verhandlungspartner auf die

Angaben des Dritten vertraut hat, reicht allein für die Dritthaftung nicht aus; vielmehr muß

dieses Vertrauen auf ein bestimmtes, darauf zielendes Verhalten des Dritten zurückgeführt

werden können. Haftungsbegründender Tatbestand ist also die Inanspruchnahme624 von

Vertrauen durch den Dritten und nicht allein das Vertrauen des Verhandlungspartners an

sich625. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist z.B. dann zu verneinen, wenn der Dritte

ausdrücklich darauf hinweist, daß seinen Angaben keine entsprechende Überprüfung

zugrunde liegt (fehlender Richtigkeitsanspruch); die Tatsache, daß in diesem Fall der

Verhandlungspartner trotzdem darauf vertraut hat, kann keine Haftung des Dritten auslösen.

Das bereits Gesagte gilt nicht nur bei der Frage, ob der Dritte überhaupt Vertrauen in

Anspruch genommen hat, sondern auch bei der Frage, inwiefern der Vertrauenstatbestand auf

die Vertrauenswerbung des dritten zurückzuführen ist. Nimmt der Dritte zu einem

umstrittenen Punkt der Verhandlungen erkennbar (s.u. C. II. 2.2.6.) keine Stellung, dann

haftet er nicht für das mögliche Vertrauen des Verhandlungspartners zu diesem Punkt, weil er

auch kein Vertrauen dazu in Anspruch genommen hat. Freilich kann diese Abgrenzung im

konkreten Fall erhebliche Schwierigkeiten bereiten, weil Schlußfolgerungen vom einen Punkt

auf andere häufig vorkommen. Daß solche Schlußfolgerungen oftmals legitim sind, kann

nicht bezweifelt werden; in einem solchen Fall kann sich der Dritte freilich nicht darauf

622 Im konkreten Fall kann jedoch schwierig sein, diesen Wille von der Toleranz abzugrenzen, die jede Partei hinsichtlich der Beratung der anderen durch dritte Personen zeigen muß. In den Auskunftsfällen erscheint allerdings die Beurteilung dieser Voraussetzung eindeutiger zu sein – s.u. C. II. 3. 623 Adolff, S. 123 sowie 126: „Planvolle Beeinflussung fremder Willensbildung“. Vgl. auch Philippsen, S. 171-173. 624 Vgl. oben C. II. 2.1.: Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen als Haftungsvoraussetzungen. 625 Adolff, S. 123.

125

berufen, er habe zu umstrittenen Punkt keine Stellung genommen. Das hier angesprochene

Problem führt bereits in die Problematik der Auslegung der Vertrauenswerbung des Dritten

und der Berechtigung des gewährten Vertrauens ein, worauf noch einzugehen ist (s.u. C. II.

2.2.6. sowie 2.2.7.). Hier sei nur noch gesagt, daß Unklarheiten zu Lasten des erklärenden

Dritten gehen müssen: Ist aus objektivierter Sicht nicht klar, ob der Dritte zu einem Punkt

Stellung genommen hat und welche, ob er nämlich zu diesem Punkt überhaupt Vertrauen in

Anspruch genommen hat und inwiefern, ist diese Frage zugunsten des Vertrauenden zu

bejahen.

2.2.3. Gerichtetheit der Verhandlungsaussage an den vertrauenden

Verhandlungspartner

In engem Zusammenhang mit dem Erfordernis, daß der Dritte das Vertrauen des

Verhandlungspartners in Anspruch genommen hat, steht die Voraussetzung, daß die

Verhandlungsaussagen des Dritten gerade auf den Verhandlungspartner gerichtet sein

müssen, der auf sie vertraut626. Die Gegenthese, eine Verhandlungsaussage des Dritten könnte

seine Haftung gegenüber dem Verhandlungspartner begründen, auch wenn die Aussage nicht

an diesen Verhandlungspartner, sondern an einen anderen („Vierten“) als den Vertrauenden

adressiert ist und den Verhandlungspartner auf bloß vorhersehbare Weise erreicht, würde eine

Art deliktischer Haftung für reine Vermögensschäden wegen falscher Angaben befürworten,

was jedoch im Widerspruch zum § 675 II BGB sowie zu den §§ 823ff. BGB und zur mit

diesen verbundenen Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung stünde627 (s.o. C. II.

1.). Vielmehr ergibt sich aus der Natur der Sache, daß es sich dabei um eine

Erklärungshaftung628 des Dritten handelt: Er haftet, weil er das Vertrauen des

Verhandlungspartners in seine Person in besonderem Maße, parteiähnlich erweckt und ihn zur

Vernachlässigung seiner Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung aufgefordert hat.

Läßt man hingegen den Dritten nur deshalb haften, weil der Verhandlungspartner

(vorhersehbar629) vertraut hat, dann fehlt schon die nach der Rechtsprechung

haftungsbegründende Inanspruchnahme von Vertrauen seitens des Dritten (s.o.). Daß diese

626 Denn nur dessen Vertrauen in Anspruch genommen werden kann, an wen sich die das Vertrauen erweckende Aussage richtet. 627 Adolff, S. 126. 628 Canaris, 2. FS Larenz, S. 94; Adolff, S. 125. 629 Zum Vergleich zwischen Vorhersehbarkeit des Schadens und Gerichtetheit der Aussage als Voraussetzung der Dritthaftung aus c.i.c. zutreffend Adolff, 125-126.

126

Sichtweise dem Charakter der c.i.c. als Haftung aus Sonderverbindung im Rahmen

angebahnter Vertragsverhandlungen entspricht, liegt m.E. auf der Hand.

Freilich muß die Gerichtetheit einer Verhandlungsaussage keinesfalls ausdrücklich

sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkludent aus den gesamten Umständen ergibt (vgl.

unten C. II. 2.2.6.). Ferner müssen die Personen, auf die sich die Verhandlungsaussage richtet,

nicht namentlich bestimmt sein. Vielmehr kann die Aussage für eine festgelegte oder für jede

mögliche – gegenwärtige oder künftige – Angelegenheit abgegeben werden und zum

Gebrauch gegenüber einer unbestimmten – und zwar unbegrenzten – Anzahl möglicher

Interessenten bestimmt sein. Selbstverständlich scheint mir auch, daß in diesem

Zusammenhang die (Un-)Mittelbarkeit des Kontakts zwischen Drittem und geschädigtem

Verhandlungspartner keine Rolle spielen kann, solange sich die Gerichtetheit der Aussage an

den konkreten Geschädigten feststellen läßt. Insbesondere beim mittelbaren Kontakt ist das

Merkmal der Gerichtetheit der schädigenden Verhandlungsaussage deshalb besonders

wichtig, weil dadurch der Kreis der Schadensersatzberechtigten bestimmt wird630 (s.u. C. II.

3. sowie 5.1.).

2.2.4. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens

In der einschlägigen Rechtsprechung wird als Voraussetzung der Eigenhaftung des

Vertreters bzw. Verhandlungsgehilfen ausdrücklich die Inanspruchnahme von persönlichem

Vertrauen genannt (s.o. C. II. 2.1.). Dieses Erfordernis ist deshalb notwendig, weil darauf die

Abweichung von dem Grundsatz abgestützt wird, daß nur der Geschäftsherr für Personen

haftet, die er an die Vertragsverhandlungen eingesetzt hat und deren er sich daran bedient (s.o.

C. II. 2.1.): Sofern diese Personen an den Verhandlungen im Namen und für Rechnung des

Geschäftsherrn teilnehmen, was für Vertreter und Verhandlungsgehilfen im Grunde

genommen begrifflich notwendig ist, gibt es keinen Haftungsgrund in ihrer Person, der ihre

Eigenhaftung begründen könnte (außer Betracht wird hier die deliktische, Jedermannshaftung

gelassen). Nur wenn diese Personen über ihre Rolle, im fremden Namen zu handeln,

hinausgehen und „für sich selbst sprechen“, liegt ein Haftungsgrund in ihrer Person und

deshalb kann ihre Eigenhaftung entstehen631. Diesbezüglich ist also mit der Rechtsprechung

630 Adolff, S. 125; Canaris, 2. FS Larenz, S. 95; Lorenz, 1. FS Larenz; S. 618-619. Vgl. dazu auch Canaris, ZHR 163 (1999), 235ff; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6. 631 Problematisch ist allerdings, in welchem Verhältnis die Haftung des Dritten zu dieser des Geschäftsherrn selbst steht (vgl. § 278 BGB); s. Ballerstedt, AcP 151 (1950-1951), 523ff.; Schmitz, S. 142ff.: subsidiäre Haftung des Dritten. A.A. Grote, S. 187ff., m.w.N.: gesamtschuldnerische Haftung. Demgegenüber verneint

127

die Frage zu stellen, ob der Verhandlungsgehilfe nur das „normale Vertrauen“ in Anspruch

nimmt, das sowieso von jedem redlichen Vertrags- bzw. Verhandlungspartner zu erwarten ist,

oder ob er darüber hinausgegangen ist und sich selbst als weitere Vertrauensperson neben

seinem Geschäftsherrn darstellt. Vielmehr ist die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens

auch dann zu bejahen, wenn sich der Verhandlungsgehilfe als die einzige Vertrauensperson

darstellt, weil der Verhandlungspartner dem Geschäftsherrn selbst nicht oder wenig vertraut

(s.o. C. II. 2.1.).

Ist allerdings dieser Ansatz theoretisch klar, kann seine Anwendung im konkreten fall

erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Denn im Normalfall haben bei der Wahrnehmung ihres

Auftrages sowohl der Vertreter als auch jeder andere Verhandlungsgehilfe, auch wenn sie

unselbständig tätig sind, einen gewissen Spielraum. Innerhalb dessen dürfen – oder sogar

müssen – sie eigene Initiative entwickeln, um die Belange ihres Geschäftsherrn

wahrzunehmen und das Geschäft zu fördern, mit dem sie beauftragt worden sind. Für ihr

Handeln in diesem Raum haftet gegenüber dem Verhandlungspartner nur der Geschäftsherr:

Seine Hilfspersonen handeln immer noch als sein „verlängerter Arm“ und nehmen nur in

seinem Namen Vertrauen in Anspruch (s.o. C. II. 2.1.). Die Umschreibung dieses

Entscheidungsspielraums und die damit verbundene Beurteilung, ob der Vertreter oder

Verhandlungsgehilfe über die Grenzen hinausgeht, die sich aus seiner Rolle ergeben, hängt

von den Umständen des konkreten Falls ab632; allerdings darf man im Zweifel nicht

annehmen, daß Personen, welche an den Vertragsverhandlungen im Namen des

Geschäftsherrn auftreten, persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen. Das Vorliegen

persönlichen Vertrauens läßt sich allerdings bei Personen einfacher bejahen, welche an den

Verhandlungen nicht als Vertreter oder Verhandlungsgehilfen, sondern als Dritte stricto sensu

teilnehmen: An solche Personen wendet man sich im Normalfall, wenn man ihnen persönlich

vertraut und aus diesem Grund ihre persönliche Aussage für die geführten Verhandlungen

besonders wichtig findet. Bei solchen Personen kann sich folgerichtig die Inanspruchnahme

persönlichen Vertrauens bereits aus ihrer Beteiligung an den Verhandlungen ergeben (vgl.

unten C. II. 3.). Als Indizien dafür, daß der Dritte persönlich Vertrauen in Anspruch nimmt,

werden in der Rechtsprechung u.a. seine außergewöhnliche Sachkunde, seine erhöhte

Zuverlässigkeit, seine engen persönlichen Beziehungen zum Geschäftsherrn, seine

unabhängige Expertenstellung usw. angeführt (s.o. C. II. 2.1.; s. auch sogleich unten C. II.

2.2.5.).

Köndgen, Selbstbindung, S. 417, jede Haftung des Geschäftsherrn, wenn der Dritte für seine Verhandlungsaussage persönlich haftet. Darauf wird allerdings hier nicht eingegangen.

128

2.2.5. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maße

Ferner muß der Verhandlungsgehilfe persönliches Vertrauen in besonderem Maße in

Anspruch nehmen, d.h. Vertrauen in demjenigen Maße, in dem man es auch dem

Verhandlungspartner selbst erwartet: Nur dann läßt sich eine haftungsrechtliche

Gleichstellung des Gehilfen zum Geschäftsherrn rechtfertigen. Während der Geschäftsherr

allein aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen zur erforderlichen Sorgfalt gegenüber

dem Vertragspartner verpflichtet ist, muß der Gehilfe selbst das Vertrauen darauf erwecken,

er habe diese Sorgfalt gezeigt633. Diesen Eindruck erweckt z.B. derjenige, der den

Verhandlungspartner versichert, er habe aus seinen engen persönlichen Beziehungen zum

Geschäftsherrn privilegierten Zugang zu für die Verhandlungen erheblichen Informationen,

und der diese dem Verhandlungspartner mitteilt, oder derjenige, der mit Hinweis auf seine

außergewöhnliche Sachkunde und auf die von ihm bereits vorgenommene erforderliche

Untersuchung eine Aussage bezüglich der umstrittenen Sachlage macht (s.o. C. II. 2.1.). In

einem solchen Fall kann der vertrauende Verhandlungsteil vom Dritten nichts weniger

erwarten, als er von seinem Verhandlungspartner selbst erwarten könnte, weil ihn der Dritte

genau dazu veranlaßt hat.

Um besonder zu sein, muß ferner das in Anspruch genommene Vertrauen von

zentraler Bedeutung für die Weiterführung der Verhandlungen sein. Es muß sich nämlich auf

einen so wichtigen Punkt für das intendierte Geschäft beziehen, daß es nach der Ansicht des

Vertrauenden den Verlauf der Verhandlungen entscheidend beeinflussen kann: Die

haftungsrechtliche Gleichstellung des Dritten zum Hauptverhandlungspartner wäre nicht

gerechtfertigt, wenn der Dritte Aussagen nur sekundärer Bedeutung für die

Vertragsverhandlungen abgibt. Als besonderes ist also das Vertrauen zu bezeichnen, das der

Dritte infolge seiner besonderen Stellung zum Verhandlungsgegenstand in Anspruch nimmt,

und das einen wesentlichen Punkt der Verhandlungsführung betrifft.

Mögliche Anknüpfungspunkte für die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens sind

bereits erwähnt; hier sei noch einmal auf die außergewöhnliche Sachkunde und

Zuverlässigkeit des Dritten hinsichtlich des konkreten Verhandlungsgegenstandes sowie auf

seine engen geschäftlichen oder sogar persönlichen Beziehungen zum Geschäftsherrn

hingewiesen (s.o. C. II. 2.1.). Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß keiner

632 Zu solchen dafür indizierenden Umständen ausführlich Adolff, S. 151ff. 633 Adolff, S. 128.

129

dieser Gesichtspunkte unverzichtbar ist bzw. ohne weiteres ausreicht, um das Vorliegen

besonderen Vertrauens zu bejahen. Es ist nur in konkreten Fall unter Berücksichtigung der

gesamten Umständen zu ermitteln, ob parteigleich besonderes Vertrauen in Anspruch

genommen wird634. Zu diesen Umständen ist auch das Vertrauen zu erwähnen, das dem

Geschäftsherrn selbst geschenkt wird: Wenn der Geschäftsherr wenig vertrauenswürdig

erscheint, dann tritt das Vertrauen in seine Hilfspersonen als das für die Verhandlungsführung

notwendige Vertrauen in den Vordergrund und übt aus diesem Grund einen besonderen

Einfluß auf die Verhandlungen aus. In einem solchen Fall sind die Anforderungen an die

parteigleiche Vertrauensposition des Dritten niedriger, als wenn der Geschäftsherr selbst

besonders vertrauenswürdig ist.

Letztlich darf man den Zusammenhang zwischen persönlichem und besonderem

Vertrauen nicht leugnen. Aus diesem Grund können dieselben Eigenschaften des Dritten

sowohl für das persönliche, als auch für das besondere Vertrauen sprechen (vgl. oben C. II.

2.1.). Hat man die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens bereits festgestellt, dann ist der

Übergang vom normalen (d.h. nicht besonderen) zum besonderen Vertrauen nur eine Sache

der quantitativen, nicht hingegen der qualitativen Steigerung. Daraus folgt weiter, daß eine

Eigenschaft des Dritten, die zunächst seine persönliche Beteiligung an den Verhandlungen

indiziert, auch das besondere Maß dieser Beteiligung besagen kann, solange sich aus dieser

Eigenschaft sowohl die qualitative (persönliches Vertrauen) als auch die quantitative

(besonderes Vertrauen) Differenzierung ergibt. In diesem Sinne indiziert z.B. die Sachkunde

des Dritten zum einen, daß der Dritte für sich selbst spricht, daß er nämlich selbst seine

Aussage überprüft hat (persönliches Vertrauen), und zum zweiten, daß seine Aussage

besonders zuverlässig und vertrauenswürdig ist, weil er dazu wegen seiner Sachkunde

besonders fähig ist (besonderes Vertrauen)635.

Außerdem ist die Überschreitung des Entscheidungsspielraums, das im Normalfall ein

Verhandlungsgehilfe bei der Verhandlungsdurchführung genießt, und deshalb die

Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens (s.o. C. II. 2.2.4.), um so eher zu bejahen, je

besonderer das in Anspruch genommene Vertrauen ist. Anders gesagt, kann schon das

besondere Maß, in dem Vertrauen in Anspruch genommen wird, auch indizieren, daß die

Vertrauenswerbung durch den Dritten ihn persönlich und nicht den Geschäftsherrn betrifft;

letzteres ist deshalb besonders wichtig, weil es für die Auslegung der Verhandlungsaussage

634 Adolff, S. 129: „Bewegliche Elemente des Vertrauenstatbestandes“. 635 Vgl. dazu die Formulierung der Rechtsprechung „außergewöhnliche Sachkunde“ (s.o. C. II. 2.1.).

130

des Dritten auf die objektivierten Verständnismöglichkeiten des Verhandlungspartners

ankommt (s.u. C. II. 2.2.6.).

2.2.6. Zurechnung der Erklärungen

Als Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen ist seine von allen Beteiligten

(Verhandlungspartnern und Drittem) gewollte Teilnahme daran gemeint (s.o. C. II. 2.2.1.); für

die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderen Maße muß der Dritte gewollt

diesen Vertrauenstatbestand schaffen (s.o. C. II. 2.2.2. sowie 2.2.4.-2.2.5.); als Gerichtetheit

der Verhandlungsaussage kann zunächst nur die gewollte Adressierung der Aussage an den

Verhandlungspartner maßgeblich sein (s.o. C. II. 2.2.3.). Ergibt sich daraus noch nicht, daß es

sich um Willenserklärungen im rechtsgeschäftlichen Sinne handelt636 – eine gewollte

Erklärung ist nicht unbedingt auch Erklärung eines Willens –, liegt es doch sehr nah, auch

dabei ähnliche Regeln wie bei den rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen anzuwenden,

insbesondere bezüglich der Auslegung der Erklärungen und ihre Zurechnung an die Personen,

aus denen sie stammen, und zwar, da es dabei um Erklärungen geht, die sich an andere

Personen adressieren, diejenigen Regeln, die für die empfangsbedürftigen637

Willenserklärungen maßgeblich sind638.

Als wichtigste Konsequenz dieser Annahme ist zunächst, daß für die Auslegung der

einschlägigen Erklärungen auf die Verständnismöglichkeiten des Erklärungsempfängers

abzustellen ist, und zwar unter objektivierter, normativer Betrachtung639. Maßgeblich ist für

diese Auslegung nämlich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung unter

Berücksichtigung der Umständen der Erklärung verstehen konnte und mußte640. Der Dritte ist

also dem auf seine Aussagen vertrauenden Verhandlungspartner zum Schadensersatz

verpflichtet, wenn der Vertrauende aus objektivierter Sicht annehmen darf, daß die

Drittbeteiligung an den Verhandlungen von allen Beteiligten gewollt ist, daß der Dritte seine

636 Das gilt zunächst selbstverständlich für die Wissenserklärungen des Dritten, auf die der Verhandlungspartner vertraut. Auch bei den Willenserklärungen bezüglich der Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen, der Gerichtetheit der maßgeblichen Verhandlungsaussage und der Inanspruchnahme von Vertrauen kann nicht von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen die Rede sein, denn sie sind nicht auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges gerichtet. 637 Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323ff.; Larenz, Allgemeiner Teil, § 19 II (S. 337ff.). 638 Für eine solche analoge Anwendung Adolff, S. 124. Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 232; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 6-7. 639 Adolff, S. 124 sowie 126; Canaris, ZHR 163 (1999), 229; Schmitz, S. 116 sowie 137. Vgl. auch BGH, Urt. v. 8.12.1994, NJW 1995, 1213 (1215); BGH, Urt. v. 12.10.1989, NJW-RR 1990, 94 (96); Lorenz, 1. FS Larenz, S. 620. 640 Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323; Flume, § 16 3 c (S. 310-311); Larenz, Allgemeiner Teil, § 19 II (S. 339ff.).

131

Verhandlungsaussage an den vertrauenden Verhandlungspartner gerichtet hat, und daß er

dadurch sein persönliches Vertrauen in besonderem Maße in Anspruch nehmen will. Die

Tatsache, daß dies vielleicht dem wirklichen Willen des jeweils Erklärenden nicht entspricht,

sowie ein möglicher innerer Vorbehalt des Erklärenden spielen für die Dritthaftung keine

Rolle. Unklarheiten gehen also zu Lasten des Erklärenden, wenn der Erklärungsempfänger

keinen vernünftigen Zweifel in bezug auf den Sinn (d.h. Herkunft, Richtung und Inhalt) der

Erklärung haben muß, und zwar unabhängig davon, ob den Erklärenden ein Verschulden

bezüglich dieser Unklarheiten trifft641. Muß hingegen der Verhandlungspartner Zweifel daran

haben, ob eine der bereits angesprochenen Voraussetzungen der Dritthaftung vorliegt (s.o. C.

II. 2.2.1.-2.2.5.), dann ist wieder auf die Regel, nämlich die Nichthaftung des Dritten

zurückzukehren. In diesem Fall kann vielleicht auch die Gewährung von Vertrauen seitens

des Verhandlungspartners als unberechtigt betrachtet werden, was die Dritthaftung

ausschließen muß (s.u. C. II. 2.2.7.).

Anders ist aber die Frage zu beantworten, ob der Dritte haften muß, wenn er gar keine

Verhandlungsaussage gemacht hat (z.B. Gutachtenverfälschung). Diese Frage ist auch dann

zu verneinen, wenn der vertrauende Verhandlungspartner keinen vernünftigen Zweifel daran

haben konnte, daß die Aussage in Wahrheit vom angeblichen Auskunftgeber stammen würde.

Eine Haftung des Dritten, nur weil jemand anderer vorgetäuscht hat, die Erklärung stamme

vom Dritten selbst, läßt sich nicht rechtfertigen642. Schwieriger ist der Fall zu beurteilen, daß

der Dritte seine Verhandlungsaussage schon vorbereitet hat, aber noch gegenüber niemandem

abgeben will, und daß trotzdem die Aussage auch ohne seinen Willen ihren Empfänger

erreicht643. In diesem Fall scheint es sinnvoll, die Erklärung gelten zu lassen, um auf die

legitimen Interessen des Dritten Rücksicht zu nehmen und das Schadensrisiko den

Möglichkeiten der Beteiligten (Verhandlungspartner und Dritter) zu Risikobeherrschung

entsprechend aufzubürden. In diesem Fall erscheint sachgerecht, die Anfechtung der vom

Erklärenden ungewollt abgegebenen Erklärung nach analoger Anwendung der §§ 119ff. BGB

zuzulassen. In diesem Sinne ist auch der Fall zu lösen, daß der Verhandlungspartner, über den

der Dritte seine Erklärung dem anderen Verhandlungsteil abgeben will, diese Erklärung zu

641 Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 323. A.A. Adolff, S. 130. Im Ergebnis wie hier auch Canaris, ZHR 163 (1999), 239, der mit der Möglichkeit des Dritten zur Risikobeherrschung argumentiert – daß dieser Gesichtspunkt zur rechtspolitischen Rechtfertigung der hier vertretenen Lösung beiträgt, kann allerdings nicht bezweifelt werden. Es dürfte aber nur in Extremfällen vorkommen, daß weder der Erklärungsempfänger noch der Erklärende fahrlässig nicht erkannt haben, daß eine andere – als die gedachte – Auslegung der Erklärung vernünftig war. In diesem Zusammenhang ist freilich irrelevant, daß der Dritte nur für fahrlässig falsche Angaben in seiner Verhandlungsaussage haftet. 642 Vgl. Jost, S. 259-260.

132

einem anderen als dem angegebenen Zweck bzw. gegenüber anderen Personen oder sonstwie

abredewidrig verwendet. Für diese Lösung spricht in diesem Fall zusätzlich die Tatsache, daß

der Dritte seine Erklärung mit seinem Willen in den Verkehr gebracht und selbst die Weise

ausgewählt hat, auf welche dies geschehen sollte. Die Anfechtungsmöglichkeit muß

allerdings auch hier unberührt bleiben644.

Diese Möglichkeit muß m.E. dem Dritten außerdem auch dann zustehen, wenn er die

Verhandlungsaussage nach §§ 119ff. BGB (analog anwendbar) im Irrtum über ihren Inhalt,

wie er sich aus objektivierter Sicht ermitteln läßt, abgegeben hat. Freilich kann die

Anerkennung des Anfechtungsrechts wegen der Schadensersatzpflicht des Dritten nach § 122

BGB (analog anwendbar) nur die Funktion haben, weitere (künftige) Dispositionen des

Verhandlungspartners zu verhindern, die er im Vertrauen auf die Gültigkeit der Erklärung,

wie er sie verstehen mußte, vornehmen würde. Allerdings ist auch diese Folge von geringer

praktischen Bedeutung, da der Dritte auch nachträglich den Vertrauenstatbestand –

möglicherweise auch teilweise – mit der Folge widerrufen kann, daß mögliche weitere

Dispositionen des Verhandlungspartners nicht mehr gerechtfertigt sind – Rückkehr auf die

Regel der eigenverantwortlichen Willensbildung (s.o. C. II. 1. sowie unten C. II. 5.1.).

Das Gesagte muß konsequenterweise nicht nur für die Verhandlungsaussage des

Dritten – das ist praktisch der wichtigste und häufigste Fall –, sondern auch für die

einschlägigen Erklärungen aller Beteiligten gelten (z.B. in bezug auf die Drittbeteiligung an

den Verhandlungen – s.o. C. II. 2.2.1.).

2.2.7. Gewährung von berechtigtem Vertrauen

In der einschlägigen Rechtsprechung heißt es oft, daß Voraussetzungen der

Dritthaftung aus c.i.c. die Inanspruchnahme und Gewährung von persönlichem Vertrauen in

besonderem Maße seien645. Auch wenn nur die Inanspruchnahme und nicht die Gewährung

von Vertrauen ausdrücklich verlangt würde, könnte nichts anderes gelten, denn die

Gewährung von Vertrauen ist ein unvermeidliches Glied in der Kausalkette zwischen der

Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten als Haftungsgrund und der (Selbst-

)Schädigung des Verhandlungspartners: Hat der Verhandlungspartner in Wahrheit auf die

Aussagen des Dritten nicht vertraut, dann läßt sich der erlittene Schaden nicht auf das

643 Zum Problem bezüglich der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen und zum einschlägigen Meinungsspektrum s. Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 266 sowie 605ff.; Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 116, Rn 17. 644 Canaris, ZHR 163 (1999), 239. 645 Nachdrücklich Ballerstedt, AcP 151 (1950-1951), 507 sowie Fn 17.

133

Verhalten des Dritten (Inanspruchnahme von Vertrauen) zurückführen (vgl. oben C. II. 1.).

Entscheidender Zeitpunkt für die Gewährung des Vertrauens als die zeitlich letzte

Haftungsvoraussetzung ist die Zeit, in der der Verhandlungspartner seine schädigende

Dispositionen trifft – in der Regel der Vertragsschluß, wenn er durch den Vertrag selbst den

Schaden erleidet; die Auswahl eines anderen entscheidenden Zeitpunktes würde m.E. den

Kausalzusammenhang zwischen Haftungsgrund und Schaden unterbrechen.

Ferner ist es nur folgerichtig anzunehmen, daß das vom Verhandlungspartner

entgegengebrachte Vertrauen persönlich und in besonderem Maße auf den Dritten bezogen

sein muß. Wenn man für die Haftung des Dritten die Inanspruchnahme persönlichen

Vertrauens in besonderem Maße verlangt (s.o. C. II. 2.2.4. sowie 2.2.5.), dann ist

widersprüchlich anzunehmen, daß bloß die Gewährung von normalem (d.h. nicht

besonderem) bzw. nur auf die Person des Geschäftsherrn bezogenem (d.h. nicht

persönlichem) Vertrauen den Kausalzusammenhang zwischen Schädigung und Schaden

begründen könnte. Der Schaden des Verhandlungspartners muß auf die Inanspruchnahme

persönlichen Vertrauens in besonderem Maße als solches zurückgeführt werden können:

Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen müssen einander grundsätzlich abdecken

(vgl. oben C. II. 2.2.2.). Zu diesem Ergebnis zwingt nachdrücklich auch die Nennung der

Gewährung von Vertrauen als – neben der Inanspruchnahme – zusätzliche

Haftungsvoraussetzung durch die Rechtsprechung.

Aus dem Erfordernis, daß das gewährte Vertrauen persönlich auf den Dritten bezogen

sein muß, ergibt sich, daß das Vertrauen in Hintermänner gerade nicht ausreicht. Ein

„typisiertes Vertrauen“ in dem Sinne, daß kein konkreter Vertrauenstatbestand in Hinsicht auf

den bestimmten Dritten vorliegt, verhindert in diesem Zusammenhang die Bejahung der

Dritthaftung646. Als „typisiertes“ wird hier freilich nicht das Vertrauen gemeint, das auf nicht

streng individuelle Eigenschaften des Dritten abstellt, welche typischerweise mit einer

besonderen Vertrauensstellung verbunden sind (solche Eigenschaften sind vor allem der

Beruf, die wissenschaftliche Ausbildung des Dritten usw. – vgl. oben C. II. 2.1.), sondern ein

Vertrauen, welches abstrakt unbekannten647 Personen darüber entgegengebracht wird, sie

hätten eine bestimmte Verhandlungsaussage hinreichend überprüft (vgl. die Prospekthaftung

der Gründer und Initiatoren einer PublikumsKG648).

646 Papst, S. 141. 647 S. Henke, S. 25. 648 Die Behandlung dieser Haftungsgrundlage gehört allerdings nicht in diesen Zusammenhang. Dazu Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 561ff. m.w.N., der diese Prospekthaftung nicht mehr als Haftung aus c.i.c. versteht.

134

Davon abgesehen, muß konsequenterweise die Gewährung von Vertrauen dem

geschädigten Verhandlungspartner selbst zugerechnet werden können, weil er selbst oder die

Personen, für deren Handeln oder Wissen er haftet (vgl. §§ 278 sowie 166 BGB), vertraut

haben. Eine „Vertretung649 im Vertrauen“ kann freilich die Haftung des Dritten nicht

begründen650: Hat nur ein anderer („Vierter“) als der Verhandlungspartner bzw. seine

Verhandlungsgehilfen dem Dritten vertraut, dann fehlt bereits an dem erforderlichen

ungebrochenen Kausalzusammenhang zwischen Inanspruchnahme von Vertrauen und

Schädigung (s. auch unten C. II. 3. zum geschädigten Bürgen).

Selbstverständlich darf sich die Gewährung von Vertrauen als Haftungsvoraussetzung

nicht auf Angaben beziehen, welche der Dritte gar nicht gemacht bzw. über welche er keine

persönliche und besondere Vertrauenswerbung gemacht hat: Dann fehlt bereits an der

erforderlichen Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Dritten (s.o. C. II. 2.2.2.). Ferner ist

auch die Gewährung von Vertrauen unberechtigt, wenn der Verhandlungspartner die wahre

Sachlage schon kennt651, oder wenn er vernünftige Zweifel über die Richtigkeit der

gemachten Angaben hat. In diesem Fall (wenn überhaupt noch von Gewährung von Vertrauen

die Rede sein kann, denn wer die Fehlerhaftigkeit einer Aussage kennt, kann zwangsläufig

nicht gleichzeitig auf die Richtigkeit dieser Aussage vertrauen), ist das Vertrauen auf die

Aussage des Dritten nicht berechtigt und deshalb nicht schutzwürdig652. Dies gilt auch dann,

wenn der Verhandlungspartner zwar keinen Zweifel über die Richtigkeit der ihm gemachten

Angaben hat, ein solcher jedoch in objektivierter Hinsicht berechtigt erscheint: Die bereits

angesprochene (s.o. C. II. 2.2.6.) objektivierte Ermittlung des Inhalts der Drittaussage muß

nicht nur zugute, sondern auch zu Lasten des Verhandlungspartners kommen: „Blindes

Vertrauen“ verdient keinen Schutz653. In einer solchen Konstellation darf die grundsätzliche

Obliegenheit eigenverantwortlicher Willensbildung (s.o. C. II. 1.) nicht mehr außer acht

649 Jedoch nicht in zurechenbarer (vgl. § 166 BGB) für den geschädigten Verhandlungspartner Weise – s.o. im Text. 650 Papst, S. 141. 651 S.o. C. II. 2.1. bei Fn 601. 652 M.E. kommt eine Minderung des Schadensersatzanspruches wegen mitwirkenden Mitverschuldens (§ 254 BGB) nicht in Frage, da es bereits an den Haftungsvoraussetzungen fehlt (Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen); so auch Adolff, S. 187; vgl. auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 563. Ein solche Minderung ist allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Verhandlungspartner nachträglich, d.h. wenn die Haftungsvoraussetzungen (außer freilich der Schadenszufügung) schon erfüllt sind, Zweifel über die Richtigkeit der Verhandlungsaussage des Dritten hat bzw. haben muß, und trotzdem mit seinen bereits angebahnten Dispositionen weitermacht (s. auch unten C. II. 5.1.). Ein Mitverschulden ist in diesem Fall beispielsweise dann anzunehmen, wenn der Verhandlungspartner trotz seines Zweifels eine Nachfrage beim Dritten unterläßt. Freilich ist es möglich, daß den Verhandlungspartner ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB trifft, das sein Vertrauen auf die Richtigkeit der erhaltenen Aussage nicht berührt; in einem solchen ist die Anwendung des § 254 BGB selbstverständlich. 653 Adolff, S. 123. Vgl. Strauch, JuS 1992, 902; Bruchner, Rn 58.

135

gelassen werden. Das bereits Gesagte ist von großer Bedeutung insbesondere bezüglich der

Einschränkung des Vertrauenstatbestands durch den Dritten in seiner Verhandlungsaussage

(s.u. C. II. 5.1.).

3. Die Auskunftshaftung als Haftung aus c.i.c.

Im vorigen Abschnitt (s.o. C. II. 2.2.) sind die Voraussetzungen erörtert worden, unter

denen die Eigenhaftung eines Dritten aus c.i.c. wegen Inanspruchnahme persönlichen

Vertrauens in besonderem Maße bejaht werden muß. In diesem Abschnitt wird untersucht, ob

die bis jetzt nur abstrakt gefaßten Voraussetzungen in den Auskunftsfällen erfüllt sind, und ob

folgerichtig die Haftung des S gegenüber dem D als Anwendungsfall der Eigenhaftung Dritter

aus c.i.c. betrachtet werden kann. Für eine solche Betrachtungsweise geben bereits die

Formulierungen des BGH in den Auskunftsfällen genügend Anreiz, da er immer wieder auf

das Vertrauen des D in die Richtigkeit der ihm erteilten Auskunft und auf die entsprechenden

Verkehrsbedürfnissen abstellt, auch wenn er als Haftungsgrundlage nicht den

Vertrauensschutz, sondern den VSD auswählt (s.o. B. I. 2.1.)654. Soweit nichts anderes

angegeben wird, beziehen sich die folgenden Ausführungen auf den Fall 3.

Unentbehrliche Voraussetzung der Haftung aus c.i.c. ist freilich das Vorliegen von

Vertragsverhandlungen. Diese ist im Fall 3 selbstverständlich erfüllt: S wird nur deshalb

beauftragt, ein Gutachten zu erstellen, damit dieses Gutachten in den Vertragsverhandlungen

seines Auftraggebers (A) mit dem D verwendet wird. Ob die Verhandlungen im Zeitpunkt der

Gutachtenerstellung bereits angebahnt worden sind oder nicht, kann keine entscheidende

Rolle spielen: Das Gutachten wird auf jeden Fall in deren Rahmen verwendet, und nur in

diesem Rahmen wird wegen seiner Vorlage ein Schaden beim D entstehen. Gleiches gilt auch

in den Fällen 1 und 2: Dort wird die maßgebliche Auskunft in Rahmen der Verhandlungen

zwischen D und X benutzt.

An den Vertragsverhandlungen im Fall 3 ist die Beteiligung (s.o. C. II. 2.2.1.) des S

offensichtlich gegeben, denn er nimmt daran sowohl mit seinem als auch mit dem Willen aller

anderen Beteiligten teil. Der entsprechende Wille des A läßt sich dadurch ermitteln, daß er

das Gutachten dem D zu Förderung der Verhandlungen vorlegt, und des D dadurch, daß er

das Gutachten in Rücksicht nimmt und es als Verhandlungsbasis verwendet (s.o. C. II. 2.2.1.).

654 S. am deutlichsten BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1060): „Wie der Sachwalter und der Vertreter oder Verhandlungsgehilfe der künftigen Vertragspartei nimmt auch der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ein besonderes Vertrauen dessen in Anspruch, dem das von ihm gefertigte Gutachten erkennbar vorgelegt werden soll“ – meine Hervorhebungen.

136

Der Wille des S findet darin Ausdruck, daß er das Gutachten für die geführten bzw. zu

führenden Verhandlungen erstellt. Freilich ist für die Ermittlung der einschlägigen Willen

nicht die subjektive Einstellung des Erklärenden, sondern der objektivierte Eindruck, der die

Erklärung bei ihrem Empfänger machen muß (s.o. C. II. 2.2.6.). Es genügt also für die

Annahme, daß sich S655 an den konkreten Vertragsverhandlungen beteiligen will, daß die

maßgebliche Verhandlungsaussage (das Gutachten) ohne begründeten Zweifel als zur

Förderung der bestimmten Verhandlungen bestimmt verstanden werden muß. Das ist aus

objektivierter Sicht nicht nur dann anzunehmen, wenn die konkreten Verhandlungen und der

Beteiligungswille des S im Gutachten ausdrücklich erwähnt sind, sondern auch dann, wenn

das Gutachten den Verhandlungsgegenstand betrifft und keine weitere Einschränkungen

enthält. Der Empfänger (D) kann legitim annehmen, daß der Gutachter (S) durch die

Erstellung und Abgabe des Gutachtens seinen Willen ausgedrückt hat, sich mit seinem

Gutachten an allen Vertragsverhandlungen zu beteiligen, deren Gegenstand gerade das

Einschätzungsobjekt ist bzw. sein wird, und daß das Gutachten den D mit der Zustimmung

des S erreicht. Ansonsten ist mehrmals betont worden, daß die genaue Weise unerheblich ist,

auf welche der Dritte (S) an den Verhandlungen teilnimmt (unmittelbar, d.h. durch direkten

Kontakt mit dem Verhandlungspartner (D) oder mittelbar, d.h. durch die Abgabe einer

schriftlichen Verhandlungsaussage, wie hier das Gutachten, die dem Verhandlungspartner

durch einen anderen (hier den A) vorgelegt wird).

Anders als im Fall 3 ist die Haftung des S in den Fällen 1 und 2 grundsätzlich zu

verneinen: Zwar bezieht sich die Auskunftserteilung durch S auf die Vertragsverhandlungen

zwischen D und X, eine Beteiligung des S daran (s.o. C. II. 2.2.1.) ist jedoch in diesen Fällen

nicht zu sehen. Die Tatsache, daß sich D über seine Bank bei der Bank S nach der

Zahlungsfähigkeit des X erkundigt (Fall 1), bzw. daß D ein Gutachten des S über den Wert

des zu verkaufenden Hauses bekommt (Fall 2), heißt ohne weiteres nicht, daß S zu den

Verhandlungen zwischen D und X hinzugezogen wird: Auch wenn man einen Willen des S

annähme, sich an den Verhandlungen zwischen D und X zu beteiligen, kann seine Beteiligung

ohne den Willen des X nicht bejaht werden. Gerade dieser Wille fehlt aber in diesem Fall und

schon aus diesem Grund ist die Haftung des S aus c.i.c. zu verneinen656. Daran ändert sich

wegen der Tatsache nichts, daß X möglicherweise über die Nachfrage bei seiner Hausbank

655 Nur im Extremfall kann die Ermittlung des Willens von A und D hinsichtlich der Beteiligung des S an den Verhandlungen problematisch sein. 656 A.A. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn 28 sowie 92. Zwar spricht Canaris von „Einschaltung“ der Bank an den Vertragsverhandlungen (Rn 28), verbindet aber damit keine Folgen bezüglich der Haftungsvoraussetzungen; da ferner alle andere Voraussetzungen der Dritthaftung (s.o. C. II. 2.2.) bei der Bank-zu-Bank-Auskunft vorliegen, bejaht Canaris die Haftung der auskunftgebende Bank aus c.i.c.

137

(Fall 1) bzw. über die Bestellung und Erstellung des Gutachtens (Fall 2) Bescheid weiß: Dies

darf über eine bloße Toleranz des X bezüglich der Nachforschungen ihres möglichen

Verhandlungspartners hinaus (s.o. C. II. 2.2.1.) nicht als seine Einwilligung verstanden

werden, den S (Bank im Fall 1 bzw. Sachverständiger im Fall 2) an den Verhandlung zu

beteiligen. Letzteres wäre allenfalls dann der Fall, wenn X selbst den D veranlaßte, sich nach

seiner Zahlungsfähigkeit bei seiner Hausbank S zu erkundigen (Fall 1) bzw. ein Gutachten

über den Hauswert durch S erstellen zu lassen657. Ähnlich wie in den Fällen 1 und 2 ist

außerdem wegen fehlender Beteiligung an den konkreten Verhandlungen auch die Haftung

des Sachverständigen aus c.i.c. zu verneinen, der in einer Fachzeitschrift den Ankauf von

bestimmten Produkten empfiehlt: Objektiv betrachtet, bringt weder der Sachverständige einen

Willen zum Ausdruck, er wolle sich an den konkreten Ankaufsverhandlungen beteiligen, noch

versucht der Verkäufer den Sachverständigen in diesen Verhandlungen heranzuziehen658.

Zur Frage, ob S Vertrauen in Anspruch nimmt (s.o. C. II. 2.2.2.), sind keine

umfassenden Ausführungen notwendig. Das Gutachten ist gerade dazu bestimmt, Vertrauen

in die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben zu erwecken: Ein Gutachten ohne den

erforderlichen Geltungsanspruch ist keinesfalls vorstellbar; der Gutachter erklärt durch die

Erstellung des Gutachtens, er habe eine gewisse Überprüfung der darin enthaltenen Angaben

unternommen. Daß dies auch der Empfänger des Gutachtens (D) verstehen darf, liegt auf der

Hand. Bekräftigt wird diese Annahme ferner angesichts der Sachkunde des S als

Sachverständigen und seiner Pflichten, die sich oftmals aus der entsprechenden

Berufsordnung, der öffentlichen Bestellung und der Vereidigung des S ergeben659. Ähnliches

ist in den Fällen 1 und 2 anzunehmen.

Von größerer Bedeutung für die Haftung des S gegenüber dem D ist die Frage, ob D

annehmen darf, daß das ihm von A vorgelegte Gutachten an ihn gerichtet ist (s.o. C. II.

2.2.3.), und zwar deshalb, weil es bei der Gutachtenvorlage an einem direkten Kontakt

zwischen S (Drittem) und D (Verhandlungspartner) fehlt – in diesem Fall wäre über die

Gerichtetheit der Auskunft problemlos zu entscheiden; aus diesem Grund muß sich die

Gerichtetheit nur aus dem Gutachten selbst in Verbindung mit seiner Vorlage durch A

ergeben. Ähnlich wie bei der Beteiligungsfrage ist eine solche Annahme nicht nur dann

gerechtfertigt, wenn der bestimmte Verhandlungspartner im Gutachten namentlich erwähnt

wird, sondern auch wenn nur das Projekt genannt wird, das Gegenstand der Verhandlungen

657 Aus diesem Grund wird das Vorliegen der weiteren Haftungsvoraussetzungen auch in den Fällen 1 und 2 weiterhin geprüft. 658 So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 238 insbesondere in bezug auf die Haftung der Stiftung Warentest. 659 Zu diesen Pflichten s. Philippsen, S. 6ff.

138

ist, oder vielmehr, wenn lediglich das Einschätzungsobjekt des Gutachtens von großer

Bedeutung für die konkreten Verhandlungen ist. Denn der Verhandlungspartner, dem das

Gutachten vorgelegt wird (D), kann berechtigterweise annehmen, daß keine weitere

Einschränkungen bezüglich der Vorlage des Gutachtens bestehen als diejenigen, welche im

Gutachten selbst enthalten sind bzw. sich aus dem Gutachten konkludent ergeben, und

deshalb, daß die Verwendung des Gutachten hinsichtlich der bestimmten Verhandlungen dem

A gestattet ist660. Bestimmt der Gutachter in seinem Gutachten den Zweck nicht, dem das

Gutachten dienen soll, dann läßt sich für jeden Empfänger ohne weiteres der Schluß ziehen,

daß das Gutachten, soweit es bei den konkreten Vertragsverhandlungen einschlägig ist, gerade

dem Zweck dienen soll, für den es auch vorgelegt wird661. Daß dies in Wahrheit dem Willen

des S nicht entsprechen könnte bzw. daß das Gutachten ohne den Willen des S in den Besitz

des A gekommen wäre, muß D nicht in Betracht ziehen, es sei denn, daß dazu genug Anlaß

besteht. In diesem Zusammenhang ist es nicht notwendig, weitere Ausführungen dazu zu

machen, wer genau an einem Projekt beteiligt sein kann; vielmehr genügt es, daß der

Empfänger des Gutachtens annehmen darf, das Gutachten sei auch an ihn gerichtet662.

In diesem Sinne kann auch der künftige Erwerber eines Kunstwerkes annehmen, daß

die ihm vorgelegte Kunstexpertise über seine Echtheit (auch) für ihn bestimmt ist, wenn

daraus nichts anderes folgt663. Dies scheint um so mehr gerechtfertigt, als es üblich ist, daß die

Kunstexpertise dem Kunstwerk auch bei späteren Erwerbern als Beweis seiner Echtheit

gilt664. Daß dadurch das Haftungsrisiko des S nicht erhöht wird, ist in anderem

Zusammenhang bereits dargestellt worden (s.o. C. I. 2.2.4.3.). Keine besondere Probleme

erweist die Gerichtetheit der Auskunft in den Fällen 1 und 2.

Nicht besonders schwierig zu begründen ist die Inanspruchnahme persönlichen

Vertrauens durch den S (s.o. C. II. 2.2.4.). Denn die Auskunftserteilung durch den S wird im

Rahmen der Vertragsverhandlungen nur deshalb verlangt, weil man unabhängige und

möglichst objektive Information über das Einschätzungsobjekt will. Das Vertrauen des D in

seinen Verhandlungspartner (A) bzw. in seine Angaben reicht nicht soweit, daß er den

660 Dies bejaht im Ergebnis auch die Rechtsprechung in den Auskunftsfällen, indem sie entscheidend auf den Inhalt des Gutachtens und den möglichen Eindruck auf dritte Empfänger abstellt (s.o. B. I. 2.1. insbesondere bei Fn 92). 661 Vgl. oben C. II. 2.2.6.: Unklarheiten gehen zu Lasten des Erklärenden. So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 238. 662 Vgl. beim VSD oben C. I. 2.2.4.3. Einen ähnlichen Versuch unternimmt Canaris, ZHR 163 (1999), 235ff. Dies ist allerdings nur dann notwendig, wenn im Gutachten die Einschränkung bzw. Bestimmung enthalten ist, daß es nur im Rahmen eines bestimmten Projekts verwendet werden darf. Weitere Ausführungen dazu s.u. C. II. 5.1. 663 A.A. Canaris, ZHR 163 (1999), 237. 664 S. oben Fn 522.

139

intendierten Vertrag ohne weiteres abschließen würde. Aus diesem Grund macht D den

Vertragsabschluß von der Vorlage eines entsprechenden Gutachtens abhängig. Aber auch

wenn die Gutachtenerstellung auf Initiative des A erfolgt, geschieht dies nur mit der Absicht,

daß A seine Vertrauenswürdigkeit bei der Suche nach einem Kreditgeber durch das Gutachten

eines Sachverständigen erheblich erhöht. Auf jeden Fall hat die Vorlage des Gutachtens

sowohl für D als auch für A den Sinn, daß ein für den Vertragsschluß wesentlicher Punkt –

hier der Wert des Grundstücks – durch einen Dritten (S) bestätigt bzw. erklärt wird, der selbst

vertrauenswürdig erscheint; S ist wegen der Interessengegenläufigkeit zwischen A und D (s.o.

B. I. 2.2.) nicht nur eine zusätzliche Vertrauensperson neben dem Geschäftsherrn (A), sondern

vielmehr bezüglich des Wertes des Einschätzungsgrundstückes oftmals die einzige (vgl. oben

C. II. 2.1. sowie 2.2.4.).

Die bereits bezeichnete Rolle des S, welche die Parteien (A und D) ihm zuerkennen,

ergibt sich aus seiner außergewöhnlichen (beruflichen bzw. wissenschaftlichen) Sachkunde in

unmittelbarer Verbindung mit seiner Stellung als unabhängiger und unparteiischer

Fachmann, die er im Rechtsverkehr hat665: Seine Sachkunde besagt, er werde die einschlägige

Sachlage richtig einschätzen, während seine Unabhängig- und Unparteilichkeit dafür spricht,

daß er gewissenhaft handeln werde; beide Gesichtspunkte zusammen indizieren also, daß er

die richtige Auskunft ohne Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen erteilen werde.

Dies reicht nach Meinung der Verhandlungsparteien (insbesondere des D) dazu aus, dem S

persönlich und zwar unabhängig von der Vertrauenswürdigkeit seines Auftraggebers (A) zu

vertrauen. Dabei muß man betonen, daß diese Stellung des S zwar objektiv durch die

einschlägige Berufsordnung und die entsprechenden Berufspflichten sowie durch die

öffentliche Bestellung und Vereidigung verliehen bzw. bestätigt wird666, daß maßgeblich

jedoch nur die subjektive Vorstellung von dem S und der von ihm erteilten Auskunft ist,

welche die Beteiligten haben, und zwar vor allem der vertrauende D, auf dessen objektivierten

Empfängerhorizont abgestellt wird (s.o. C. II. 2.2.6.).

Aus dem bereits Gesagten, daß nämlich die Verhandlungsparteien den S im

Normalfall nicht aufgrund seiner streng individuellen Eigenschaften als Vertrauensperson

ausgewählt haben, sondern auf seine Sachkunde und Unparteilichkeit als berufsbezogene

Eigenschaften abstellen, folgt freilich nicht, daß S kein persönliches Vertrauen in Anspruch

nimmt (vgl. oben C. II. 2.2.7.). Dies gilt nicht erst deshalb, weil selbst die einschlägige

665 Vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1985, NJW 1986, 180 (181): Schaffung des Vertrauenstatbestands durch „Inanspruchnahme einer eigenständigen besonderen Expertenstellung aufgrund seiner Position als Steuerbevollmächtigter ... und des diesem Beruf zukommenden Ansehens“ – meine Hervorhebungen. 666 Dies ist mehrmals betont worden; s. zuletzt oben bei Fn 659.

140

Rechtsprechung auf die Sachkunde und andere nicht streng persönliche Eigenschaften des

Dritten abstellt (s.o. C. II. 2.1.), sondern vor allem, weil unter „persönlichem Vertrauen“ das

Vertrauen zu verstehen ist, das der Dritte nicht für den Geschäftsherrn, sondern für sich selbst

in Anspruch nimmt (s.o. C. II. 2.2.4.): Das ein solches Vertrauen nicht nur auf streng

individuellen Eigenschaften basieren muß, liegt auf der Hand667.

Im Gegensatz zur Vertreterhaftung braucht man im Fall 3 keine weiteren Indizien

dafür, daß S persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt. Denn während der Vertreter, dessen

Eigenhaftung heute kaum bestritten ist (s.o. C. II. 2.1.), im fremden Namen, und zwar in der

Regel als interessengebundener Sprecher seines Geschäftsherrn auftritt668, geht der

Sachverständige die Vertragsverhandlungen im eigenen Namen ein. Spricht die formelle

Vertreter- bzw. Gehilfenstellung grundsätzlich dafür, daß der Vertreter bzw. Gehilfe als

„verlängerter Arm“ (s.o. C. II. 2.1.) seines Geschäftsherrn auftritt, und deshalb gegen die

Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens669, ist demgegenüber die Stellung des S als

Gutachter ganz anders: Daß er persönlich eine Vertrauensstellung einnimmt, ergibt sich in der

Regel lediglich aus dessen Einsatz in den Verhandlungen durch die Verhandlungspartner A

und D (vgl. das bereits oben Gesagte). Erstellt also S ein Gutachten über den

Verhandlungsgegenstand, dann läßt sich ohne weiteres annehmen, er setze seine persönliche

Sachkunde und Unparteilichkeit – den Erwartungen der Hauptparteien (A und D)

entsprechend – in den Verhandlungen ein. Ergibt sich aus den gesamten Umständen nichts

anderes, läßt sich objektiv verstehen (s.o. C. II. 2.2.6.), er nehme persönliches Vertrauen in

Anspruch: Die Konstellation im Fall 3 spricht also eindeutig für die Ausnahme

(Eigenhaftung) und gegen die Regel (Haftung nur des Hauptverhandlungspartners)670.

Dieser Lösung ist auch im Fall 2 zu folgen, falls die Beteiligung des S an den

Vertragsverhandlungen doch zu bejahen ist (s.o.): Die Stellung des S und die legitimen

Verständnismöglichkeiten der beteiligten Parteien sind jenen im Fall 3 gleich. Etwas

komplizierter ist allerdings der Fall 1, falls man annehmen kann, daß die Bank S tatsächlich

an den Vertragsverhandlungen beteiligt ist. Denn dabei ist es fraglich, ob die auskunftgebende

Bank (S) als unabhängiger Dritter oder wegen ihrer Beziehungen zu ihrem Kunden (X) als

sein interessengebundener Sprecher („verlängerter Arm“) auftritt, und insoweit, ob S

persönlich, d.h. für sich selbst, oder für ihren Kunden (X) Vertrauen in Anspruch nimmt,

667 Vgl. Adolff, S. 138: „abstrakte Vertrauensstellung“. 668 Schmitz, S. 113-114 sowie 116-117. 669 Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 226. 670 So auch Adolff, S. 139-140.

141

wenn sie (positive) Informationen über seine Zahlungsfähigkeit erteilt671 (s.o. C. II. 2.2.4).

Unabhängig davon, wie sich die Informationserteilung mit der Verpflichtung der Bank zu

ihrem Kunden vereinbaren läßt672, entspricht den Vorstellungen aller Parteien (s.o. C. II.

2.2.6.), daß die Bank nur persönliches Vertrauen bei der Auskunftserteilung in Anspruch

nimmt, wenn sie auf die Auskunftsanfrage antwortet, daß sie nämlich als unabhängige

Vertrauensperson auftritt, die aufgrund eigener Kenntnisse möglichst objektiv zur Solvenz

ihrer Kunden berichtet (dazu s. auch sogleich unten). Dieser Eindruck ist u.a. auch darauf

zurückzuführen, daß die Banken ein gemeinsames Interesse an der Transparenz des

Kreditmarkes und an einem funktionierenden System gegenseitiger Auskunftserteilung

haben673.

Sowohl im Fall 3 als auch in den Fällen 1 und 2 läßt sich allgemein bemerken, daß die

Dritten (Sachverständige und Banken) im Normalfall nicht als Vertreter oder

Verhandlungsgehilfen des einen Verhandlungspartners (A) an den Verhandlungen

teilnehmen: Im Gegensatz zu Vertretern und Verhandlungsgehilfen, die in dieser Eigenschaft

sowieso an den Verhandlungen der Hauptparteien teilnehmen, schaltet man den S in den

Fällen 1-3 in die Vertragsverhandlungen nur deshalb ein, weil man von ihm erwartet, seine

eigene, persönliche und aus diesem Grund zuverlässige Ansicht zum Gegenstand der

Verhandlungen möglichst objektiv zu erfahren. Dies wird im Fall 1 vor allem dann klar, wenn

A selbst den D an seine Bank verweist674, damit sie dem D die Angaben bestätigt, welche A

dem D bereits mitgeteilt hat. Daß der Dritte (S) in solchen Konstellationen nur persönliches,

nicht hingegen Vertrauen für den Geschäftsherrn (A) in Anspruch nimmt bzw. daß eine

solche Annahme aus der Sicht des Vertrauenden (D) legitim erscheint (s.o. C. II. 2.2.6.), ist

bereits dargestellt worden; S beteiligt sich an den Verhandlungen tatsächlich als Dritter.

Ferner ist die Frage zu beantworten, ob S besonderes Vertrauen in solchem Maße in

Anspruch nimmt, daß seine Gleichstellung zum Hauptverhandlungspartner gerechtfertigt

erscheint (s.o. C. II. 2.2.5). Diese Frage ist aufgrund der außergewöhnlichen Sachkunde des S

in Verbindung mit seinem privilegierten Zugang zum Verhandlungsgegenstand auch zu

bejahen: Es ist bereits dargestellt worden, daß sich die Verhandlungsparteien an S nur deshalb

wenden, weil D allein auf die einschlägigen Angaben des A nicht ausreichend vertraut.

Gerade dieses fehlende Vertrauen soll S anstelle des A anbieten. Dies kann außergewöhnlich

der Dritte S und nicht der Vertragspartner (A) selbst, weil S über die erforderliche Sachkunde

671 Vgl. Adolff, S. 141. 672 Vgl. die einschlägige Frage zum Bankgeheimnis; dazu s. u.a. Musielak, Bankauskunft, S.15ff. 673 Adolff, S. 141. Vgl. auch Breinersdorfer, S. 19. 674 Vgl. Adolff, S. 154.

142

verfügt, ihm normalerweise der privilegierter Zugang zum Verhandlungs- und

Einschätzungsgegenstand gestattet ist und er sich unparteiisch verhalten wird675. Der

Sachverständige (S) bietet nämlich erhöhte Sicherheit dafür, daß die von ihm erteilte und für

den Vertragsschluß maßgebliche Information objektiv richtig ist, weil er die einschlägige

Sachlage nach den entsprechenden Regeln der Wissenschaft und Technik überprüft und nach

bestem Wissen und Gewissen ein unparteiisches Gutachten erstellt hat; seine Angaben sind

nach der Ansicht der Verhandlungsparteien für oder gegen den Vertragsschluß entscheidend,

und dieser Ansicht kommt S dadurch nach, daß er als Sachverständige das Gutachten erstellt.

Daß seine Tätigkeit Vertrauen erweckt, das man normalerweise von einer Verhandlungspartei

erwartet, ist m.E. offensichtlich.

Dieser Schluß läßt sich auch in den Fällen 1 und 2 ziehen, falls vorher die Beteiligung

des S an den Verhandlungen bejaht worden ist (s.o.). Im Fall 2 scheint diese

Betrachtungsweise aus denselben Gründen richtig wie im Fall 3. Im Fall 1 kann man zwar nur

schwer von einer außergewöhnliche Sachkunde der auskunftgebenden Bank (S) ausgehen; das

erforderliche Vertrauen auf ihre Angaben basiert jedoch fast ausschließlich auf ihrem

privilegierten Zugang zu Informationen betreffs der wirtschaftlichen Lage ihrer Kunden.

Dieses Vertrauen läßt sich m.E. problemlos als besonderes einstufen, da die einschlägigen

Informationen, welche nach der Vorstellung der Parteien (A und X) von großer Bedeutung für

den Weiterverlauf ihrer Verhandlungen sind, im Normalfall außer A selbst nur wenige

Personen zuverlässig erteilen können (s.o. C. II. 2.2.5.). Die Bank erteilt nämlich Auskünfte,

die in der Regel nur von einer Verhandlungspartei selbst zu erwarten sind, und aus diesem

Grund ist auch ihre haftungsrechtliche Gleichstellung mit einer solchen gerechtfertigt. Daß

man legitim annehmen darf (C. II. 2.2.6.), daß die Bank durch die Auskunftserteilung diese

ihre Stellung in Kenntnis der maßgeblichen Umständen annimmt, liegt auf der Hand.

Soweit die anderen Haftungsvoraussetzungen in zurechenbarer Weise für den jeweils

erklärenden (s.o. C. II. 2.2.6.), wie bereits dargestellt, erfüllt sind, bleibt noch die tatsächliche

Gewährung von berechtigtem Vertrauen zu überprüfen (s.o. C. II. 2.2.7.). Diese liegt in den

Auskunftsfällen offensichtlich vor: D vertraut in die Angaben des S, und aus diesem Grund

schließt er den intendierten Vertrag mit A ab. Daß die Gewährung von Vertrauen durch D die

Inanspruchnahme von Vertrauen durch S, wie sie aus dem Gesichtspunkt des D verstanden

werden konnte (s.o. C. II. 2.2.6.), abdeckt, ist der Tatsache zu entnehmen, daß D den Vertrag

tatsächlich abgeschlossen hat: Offenbar würde D allein aufgrund der Angaben des A den

675 Vgl. bereits oben im Text: Das persönliche ist vom besonderen Vertrauen nicht klar zu trennen, sondern jedes indiziert das andere; s. auch oben C. II. 2.2.5.

143

Vertrag mit ihm (Kreditgewährung) nicht abschließen; nur nach der Einschaltung des S ist

ihm die erforderliche Sicherheit angeboten. D hat also nicht dem A, sondern dem S persönlich

vertraut und zwar in besonderem Maße (wie bereits dargestellt, ist zum einen S besonders

zuverlässig, und zum zweiten betrifft der Vertrauenstatbestand einen entscheidenden Punkt

für den Vertragsschluß, da ohne die Einschaltung des S wäre der Vertragsschluß gescheitert).

Demgegenüber sind kaum Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß D berechtigten Zweifel haben

könnte, daß das Gutachten nicht richtig ist (berechtigtes Vertrauen). Das bereits Gesagte gilt

auch für die Fälle 1 und 2, solange auch in denen die Haftung aus c.i.c. in Betracht kommen

kann (s.o.).

Wegen fehlender Gewährung von Vertrauen ist allerdings im Fall 3 die Haftung des S

gegenüber dem Bürgen (B) zu verneinen, der sich bloß darauf verlassen hat, der Kreditgeber

(D) „habe die Werthaltigkeit des Beleihungsprojekts ordnungsgemäß anhand entsprechender

Unterlagen geprüft“ , ohne selbst Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens zu haben676. Denn

angenommen, daß die anderen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind, hat B selbst der Person

des S kein besonderes Vertrauen entgegengebracht, sondern einfach darauf vertraut, D habe

das maßgebliche Vertrauen gewährt. Dies kann aber als „Vertretung im Vertrauen“ den

Schadensersatzanspruch des B nicht begründen677 (s.o. C. II. 2.2.7.). Einziger Weg, eine

Ersatzpflicht des S für den Schaden des B zu begründen, ist m.E. in diesem Fall die

Drittschadensliquidation durch D. Denn hier geht es um eine Verlagerung des Schadens von

D auf B, die nur deshalb erfolgt, weil D und B den Bürgschaftsvertrag abgeschlossen haben.

Nach dem Grundgedanken des Rechtsinstituts der Drittschadensliquidation dürfen die

Vereinbarungen zwischen dem in normalem Verlauf der Dinge Geschädigten (D) und dem

tatsächlich Geschädigten (B) den Schädiger (S) nichts angehen; unter dieser

Betrachtungsweise ist nämlich die aufgrund der Abrede zwischen D und B erfolgte

Schadensverlagerung aus dem Gesichtspunkt des S nur zufällig678. Anders gesagt, ist der

Bürgschaftsvertrag nur zugunsten des D abgeschlossen worden, nicht hingegen deshalb, um

dem S vor möglichen Schadensersatzansprüchen zu bewahren (vgl. den Rechtsgedanken von

§ 843 IV BGB). D muß also den Schaden des B als eigenen Schaden von S liquidieren bzw.

seinen Anspruch gegen S an B abtreten können. Daß dies keine Risikohäufung für den S zur

Folge hat679, liegt m.E. auf der Hand.

676 S. die Konstellation in BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059. S. auch oben B. I. 2.1. sowie C. I. 2.2.4.3. 677 Papst, S. 141. 678 Vgl. Fikentscher, Rn 463. 679 So auch BGH, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059 (1062).

144

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Haftung des S aus c.i.c. ohne weiteres nur

im Fall 3, und zwar nur gegenüber dem D, nicht hingegen auch gegenüber dem Bürgen (B) zu

bejahen ist, da B auf die maßgebliche Verhandlungsaussage (das Gutachten) nicht vertraut

hat. In den Fällen 1 und 2 muß die Haftung des S grundsätzlich an seiner fehlenden

Beteiligung an den Verhandlungen scheitern; nur wenn sich unter Berücksichtigung weiterer

Umstände diese Beteiligung feststellen läßt (s.o.), kann die Haftung des S bejaht werden.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang kurz auf die Haftung des Auskunftgebers

einzugehen, wenn die Auskunftserteilung seine gesetzlich vorgesehene Pflicht ist (so z.B. die

Pflicht zur Erstellung eines Arbeitnehmerzeugnisses nach § 630 BGB). Auch in diesem Fall

muß man das Vorliegen der Voraussetzungen überprüfen, welche für die „freiwillige“

Auskunftserteilung erfüllt werden müssen (s.o. C. II. 2.2.)680. Da allerdings dabei die

Auskunft nur deswegen erteilt wird, weil der Auskunftgeber dazu gesetzlich verpflichtet ist,

ist bei der Überprüfung der Haftungsvoraussetzungen das Gesetz mit zu berücksichtigen, das

die Auskunftserteilung vorsieht. In diesem Sinne muß man statt der Überprüfung des

Beteiligungswillens des Auskunftgebers, wie er aus objektivierter Sicht zu erteilen ist (s.o. C.

II. 2.2.1. sowie 2.2.6.), die Frage beantworten, ob das Gesetz die Auskunftserteilung als

obligatorische Beteiligung an Vertragsverhandlungen vorsieht. Dies ist m.E. bei der Pflicht

zum Arbeitnehmerzeugnis (§ 630 BGB) der Fall, da das Gesetz diese Pflicht deshalb vorsieht,

um eine wichtige Verhandlungsaussage bei den künftigen Verhandlungen des Arbeitnehmers

mit möglichen Arbeitgebern anzuführen (vgl. oben C. I. 2.2.4.3.). Es handelt sich also dabei

um eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beteiligung an fremden Vertragsverhandlungen.

Die Auslegung des Gesetzes ist ferner auch für die Frage nach der Gerichtetheit der Aussage

maßgeblich: Da das Gesetz die ganze künftige Karriere des Arbeitnehmers fördern will (s.o.

C. I. 2.2.4.3.), ist nur folgerichtig anzunehmen, daß das Arbeitnehmerzeugnis als

Verhandlungsaussage an alle künftigen Arbeitgeber des Arbeitnehmers gerichtet ist, denen

das Zeugnis vom Arbeitnehmer vorgelegt wird; die Auslegung der Erklärung (des Zeugnisses)

des Arbeitgebers wird also durch Auslegung des entsprechenden Gesetzes ersetzt.

680 In diesem Fall nimmt Canaris keine Haftung aus c.i.c. an, denn der Dritte wolle durch seine Aussage kein angebahntes Projekt beeinflussen, sondern einfach seine gesetzlich vorgesehene Verpflichtung erfüllen, ZHR 163 (1999), 238 insbesondere bezüglich der Haftung des Wirtschaftsprüfers für Pflichttestate; a.A. Ekkenga, WM 1996, sonderbeil. 3, S. 16. Dabei wird aber verkannt, daß es sich vielmehr um eine gesetzliche Verpflichtung des Dritten zur Beteiligung an fremden Vertragsverhandlungen und zur Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens handelt. Canaris bejaht jedoch an anderer Stelle (2. FS Larenz, S. 96) die (Vertrauens-)Haftung des Arbeitgebers für das Arbeitnehmerzeugnis jedoch nur für grobe Fahrlässigkeit. Andere Fälle gesetzlich vorgeschriebener Auskunftserteilung in bezug auf fremde Vertragsverhandlungen als das Arbeitnehmerzeugnis, werden hier nicht behandelt.

145

Nach diesem Muster ist auch die Inanspruchnahme von Vertrauen (s.o. C. II. 2.2.2.)

zu beurteilen und beim Arbeitnehmerzeugnis nach § 630 BGB zu bejahen. Auf der Hand liegt

ferner die Richtigkeit der Annahme, daß das Gesetz mit dem Arbeitnehmerzeugnis eine

Aussage meint, die vom Arbeitgeber persönlich stammt bzw. ihm persönlich zuzurechnen ist:

Damit ist die (obligatorische) Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens auch gegeben (s.o.

C. II. 2.2.4.). Ob dieses Vertrauen auch in besonderem Maße (s.o. C. II. 2.2.5.) in Anspruch

genommen wird, kann nur aufgrund der konkreten Verhandlungen beurteilt werden: Handelt

es sich um Informationen, die im Grunde nur der Arbeitgeber aufgrund seiner besonderen

Stellung erteilen kann und hängt der Vertragsschluß von seinen Angaben im

Arbeitnehmerzeugnis entscheidend ab, dann ist nicht nur die Gewährung, sondern auch die

Inanspruchnahme besonderen Vertrauens zu bejahen, welche die Gleichstellung des

Arbeitgebers zu einer Verhandlungspartei rechtfertigt (vgl. das oben Gesagte). Falls also der

künftige Arbeitgeber durch das Arbeitnehmerzeugnis in legitimer Weise (s.o. C. II. 2.2.6.

sowie 2.2.7.) zum Vertragsschluß entscheidend bestimmt worden ist und dadurch einen

Schaden erlitten hat, haftet für diesen Schaden der frühere Arbeitgeber, der das Zeugnis

erstellt hat681.

Umgekehrt dient aber das Gesetz auch der Begrenzung des maßgeblichen Vertrauens-

tatbestandes: Soweit die Verpflichtung zur Erteilung einer bestimmten Verhandlungsaussage

einen bestimmten Zweck (die Förderung bestimmter Vertragsverhandlungen) verfolgt, kann

diese Aussage die Haftung des Dritten bei anderen Vertragsverhandlungen nicht begründen,

es sei denn, daß alle Voraussetzungen für die „freiwilligen“ Verhandlungsaussagen (s.o. C. II.

2.2.) erfüllt sind (vor allem gewollte Beteiligung, gewollte Inanspruchnahme, Gerichtetheit

der Aussage usw.; dagegen spricht allerdings die Tatsache, daß das Zeugnis im Normalfall

nur zur Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers erstellt wird).

4. Die Haftung als gesetzliches Schuldverhältnis

Läßt sich das Vorliegen aller Haftungsvoraussetzungen (s.o. C. II. 2.2.) bejahen, wie

es uneingeschränkt im Fall 3 und unter bestimmten Voraussetzungen in den Fällen 1 und 2

gilt (s.o. C. II. 3.), dann ist die Gleichsetzung des S mit einer Hauptverhandlungspartei

gerechtfertigt. Folgerichtig treffen auch ihn die Pflichten aus c.i.c. gegenüber seinem (quasi)

Verhandlungspartner (D). Den S trifft also, wie auch den Hauptverhandlungspartner A (Fall

681 So im Ergebnis unter eindeutiger Berufung auf Vertrauensgesichtspunkte auch BGHZ 74, 281 (290-291).

146

3) bzw. X (Fall 1 und 2), die Schutzpflicht, dem D keine falsche Auskunft zu erteilen (s.o. C.

II. 2.). In den meisten Fällen entsteht aber das einschlägige Schuldverhältnis erst durch die

Erteilung der falschen Auskunft (vgl. die Fälle 1-3). Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen

S und D ist in diesem Fall zunächst nur die Schadensersatzpflicht des S für den Schaden, den

D wegen der falschen Auskunft erlitten hat (vgl. oben C. II. 2.2.2.). Ferner scheint mir

allerdings richtig, daß S auch in diesem Fall verpflichtet ist, dem D in der Zukunft keine

weiteren falschen Auskünfte zu erteilen, bzw. den D über die Fehlerhaftigkeit der bereits

erteilten Auskunft zu informieren, wenn sich S ihrer bewußt wird682.

Wie allgemein anerkannt, ist die Haftung aus c.i.c. keine rechtsgeschäftliche Haftung:

Zwar findet sie nur im Rahmen des rechtsgeschäftlichen Kontakts Anwendung683; sie ist

jedoch selbst keine Haftung kraft rechtsgeschäftlichen Handelns. Vielmehr ist das

Schuldverhältnis, aus dem sich Haftung aus c.i.c. ergibt, ein vertragsähnliches gesetzliches

Schuldverhältnis684. Nichts anderes kann für die Haftung des S gegenüber D gelten, denn, wie

bereits dargestellt, rechtfertigt die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch den S in

besonderem Maße seine Gleichstellung mit den Hauptverhandlungspartnern (s.o. C. II. 2.

sowie 3.). Durch das Verhalten des S entsteht also eine vertragsähnliche Sonderverbindung

zwischen ihm und dem D, welche die Haftung des S begründet. Zwar handelt es sich um eine

Erklärungshaftung des S (s.o. C. II. 2.2.3.), er haftet jedoch nicht, weil er eine

Willenserklärung abgegeben hätte, mit der er sich rechtsgeschäftlich verpflichten wollte (s.o.

C. II. 2.2.6.); seine Haftung ist vielmehr nur die gesetzliche Folge seiner parteiähnlichen

Beteiligung an den Vertragsverhandlungen und einziger Haftungsgrund die Inanspruchnahme

parteiähnlichen Vertrauens.

Daraus folgt, daß Entstehung und Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen S und D

von anderen Schuldverhältnissen unabhängig sind: Es handelt sich also um einen originären

Anspruch des D auf Schadensersatz, nicht um einen abgeleiteten685. Vor allem ist der

Schadensersatzanspruch des D vom Verhältnis zwischen A und S unabhängig – in der Regel

Vertrag –, aufgrund dessen S zur Auskunftserteilung an D verpflichtet ist (vgl. oben C. I.):

Maßgeblich ist nur, daß S das Vertrauen des D in Anspruch nimmt, nicht hingegen, aus

welchem Grund er sich dazu veranlaßt sieht. Ferner ist das Schuldverhältnis zwischen S und

D vom Verhältnis zwischen D und A bzw. X grundsätzlich unabhängig. Zwar bedarf es der

Vertragsverhandlungen, an denen sich S mit der Einwilligung von D und A bzw. X beteiligt

682 Dazu ausführlich Adolff, S. 160-161. 683 Canaris, 2. FS Larenz, S. 107-108; Fikentscher, Rn 69. 684 Fikentscher, Rn 70; Larenz, Schuldrecht AT, § 9 I a (S. 106-109); Palandt-Heinrichs, § 276, Rn 65. 685 Canaris, ZHR 163 (1999), 240.

147

(s.o. C. II. 2.2.1.); diese bilden aber nur den Rahmen, innerhalb dessen die Sonderverbindung

entsteht und die quasi-vertragliche Haftung der Beteiligten gerechtfertigt ist. Sie bestimmen

jedoch nicht das Schuldverhältnis zwischen S und D in dem Sinne, daß dieses vom

Schuldverhältnis zwischen D und A bzw. X abgeleitet würde, oder daß es mit der parallelen

Haftung des A bzw. X gegenüber D – falls eine solche für das Verhalten des Dritten

überhaupt besteht686 – verbunden und davon abhängig wäre687. Konsequenterweise greifen

Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen A und S (z.B. Haftungsfreizeichnungen,

Begrenzung des Pflichtenumfangs des S usw.) oder aus dem Verhältnis zwischen D und A

bzw. X (z.B. Haftungsfreizeichnungen zugunsten des A bzw. X usw.) keinesfalls auf das

Verhältnis zwischen S und D durch. In diesem Sinne kommt es nur auf das Verschulden des S

bei der Auskunftserteilung und möglicherweise auf das Mitverschulden des D selbst an; ein

mögliches Mitverschulden des A (nach § 254 BGB) spielt für die Haftung des S gegenüber D

keine Rolle688 – die Anwendung von § 254 II S. 2 BGB i.V. mit § 278 BGB bleibt davon

unberührt (dazu s.o. C. I. 2.2.7.).

5. Möglichkeiten zur Haftungsfreizeichnung bzw. -begrenzung

In der Rechtsprechung des BGH zu den Auskunftsfällen heißt es oft, daß S689 in

seinem Gutachten Einschränkungen in bezug auf den Vertrauenstatbestand aufnehmen kann,

den er durch sein Gutachten erwecken soll (s.o. B. I. 2.1.). Inwiefern diese Aussage im

Rahmen des VSD, wobei man auf das Verhältnis zwischen A und S und seine mögliche

Schutzwirkung abstellt (s.o. C. I.), von Bedeutung sein kann, wird in II. Abschnitt nicht

untersucht. Demgegenüber erhebt diese Aussage zwangsläufig einen Geltungsanspruch im

Rahmen der Vertrauenshaftung an den Vertragsverhandlungen.

Mehrmals ist betont worden, daß die Dritthaftung aus c.i.c. in den Auskunftsfällen auf

der Inanspruchnahme (durch S) und der Gewährung (durch D) persönlichen Vertrauens in

besonderem Maße basiert (s.o. C. II. 2.2.). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann

selbstverständlich keine Haftung entstehen. Es ist nur konsequent, anzunehmen, daß das

Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen nicht nur die Frage beantwortet, ob S überhaupt

gegenüber D haftet, sondern auch den Umfang bestimmt, in dem S haftet. Hat z.B. S zu einem

686 S. oben Fn 631. 687 S. BGH, Urt. v. 20.3.1987, NJW 1987, 2511 (2512). A.A. Schmitz, S. 156. 688 Canaris, ZHR 163 (1999), 240-241. So im Ergebnis auch die Rechtsprechung zu den Auskunftsfällen, wenn auch im Rahmen des VSD – s.o. B. I. 2.1. sowie 2.2. 689 Die folgenden Ausführungen beziehen sich, soweit nichts anderes angegeben wird, auf den Fall 3. Die Grundsätze gelten allerdings auch in den Fällen 1 und 2.

148

Punkt der Verhandlungen kein Vertrauen in Anspruch genommen, dann haftet er dafür nicht,

auch wenn D einen Schaden erlitten hat – entsprechendes gilt für alle

Haftungsvoraussetzungen. Daraus folgt die erste Möglichkeit des S zu Haftungsbegrenzung,

nämlich durch genaue Bestimmung bzw. Einschränkung des Vertrauenstatbestandes.

5.1. Bestimmung des Vertrauenstatbestandes

Nimmt S in seinem Gutachten zu bestimmten Punkten der Vertragsverhandlungen

Stellung, dann ist es selbstverständlich, daß er für die Richtigkeit seiner Angaben zu diesen

Punkten haftet. Daraus jedoch auch darauf zu schließen, daß er zu keinem anderen Punkt

Stellung nimmt, wäre ohne weiteres nicht gerechtfertigt. Zum einen, weil oftmals eine

umfassende Darstellung bzw. Bewertung des Verhandlungsgegenstandes berechtigterweise

erwartet wird, und deshalb das Schweigen des S zu manchen Punkten, objektiv betrachtet (s.o.

C. II. 2.2.6.), als Stellungnahme in die eine oder die andere Richtung interpretiert werden

kann; zum zweiten, weil D aus den Angaben des S (legitime) Schlußfolgerungen auf andere

Punkte ziehen darf (vgl. oben C. II. 2.2.2.). Diesbezüglich kann S in seinem Gutachten genau

bestimmen, zu welchen Punkte er keine Stellung nimmt (negative Bestimmung), bzw.

ausdrücklich erklären, er habe nur einige, restriktiv genannte Aspekte der umstrittenen

Sachlage überprüft (positive Bestimmung). Auch bei einer so genauen Bestimmung des zu

schaffenden Vertrauenstatbestandes durch S muß man allerdings annehmen, daß S

zwangsläufige Schlußfolgerungen aus seinen Angaben nicht ausschließen kann. Es wäre

widersprüchlich, wenn S nur die Richtigkeit der Angaben beansprucht, die er in seinem

Gutachten erwähnt, und gleichzeitig seine Stellungnahme zu Punkten ausdrücklich

ausschließen dürfte, die sich uneingeschränkt und zwangsläufig von seinen Angabe ergeben:

S hat bereits durch seine Angaben im Gutachten das Vertrauen des D auch bezüglich der

weiteren umstrittenen Punkte in Anspruch genommen, woran seine Gegenaussage nichts

ändern kann; sie ist deshalb ohne Bedeutung. Wie bereits gesagt, ist durch objektivierte

Betrachtung vom Verständnishorizont des D her zu ermitteln, zu welchen Punkten S Stellung

genommen hat; dabei sind die Umständen des konkreten Falls maßgeblich (s.o. C. II. 2.2.6.).

Ferner kann S in seinem Gutachten den Umfang der Untersuchung begrenzen, die

seiner Aussage zugrunde liegt. Er kann nämlich bestimmen, welche Umstände er

berücksichtigt hat, um zum bestimmten Ergebnis kommen zu können, welche Tatsachen er

überhaupt nicht geprüft, welche Informationen er vom seinem Auftraggeber (A) unkontrolliert

übernommen und welche Daten er als richtig unterstellt hat. Erweist sich nun sein Gutachten

149

nur wegen dieser nicht berücksichtigten Umständen als fehlerhaft, dann haftet S nicht, weil er

keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat – keine Inanspruchnahme von

Vertrauen (s.o. C. II. 2.2.2.)690. Hierzu gehört beispielsweise die Beschreibung der für die

Erstellung des Gutachtens benutzten Methode, die Bestimmung des zeitlichen

Geltungsbereichs der gemachten Angaben usw. zu. Mangels konkreter Begrenzungen bzw.

Bestimmungen des Untersuchungsumfangs kommt es darauf an, was man diesbezüglich von

einem Sachverständigen wie S unter gleichen Umständen erwarten dürfte (vgl. oben C. II.

2.2.6.). Ähnlich ist im Fall 1 anzunehmen, daß die Bank S nur ihre eigenen geschäftlichen

Beziehungen mit X und die ihr ohne weiteres zugänglichen Informationen über die Solvenz

des X berücksichtigt hat, wenn sich nichts anderes aus der Auskunftserteilung selbst oder aus

der entsprechenden Verkehrssitte ergibt691.

Schwieriger ist der Fall zu beurteilen, daß S den Verschuldensgrad herabstufen will,

für den er haften soll - beispielsweise nur für grobe Fahrlässigkeit. Zunächst ist dabei die

Frage zu beantworten, ob S dadurch bloß den Geltungsanspruch seiner Aussage mildern oder

ob er eine Haftungsfreizeichnung stricto sensu durchsetzen will. Die erste Alternative liegt

dann vor, wenn sich ergibt (s.o. C. II. 2.2.6.), daß S keine besonders tiefe Untersuchung (vgl.

einfache Fahrlässigkeit), sondern nur eine bloß oberflächliche Überprüfung (vgl. grobe

Fahrlässigkeit) des Einschätzungsobjekts vorgenommen hat; demgegenüber ist die zweite

Alternative dann gegeben, wenn S zu verstehen gibt, daß er zwar die Untersuchung nach dem

normalen beruflichen bzw. wissenschaftlichen Maßstab vorgenommen hat, daß er jedoch nur

für Fehler des Gutachtens einstehen will, die auf seine grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen

sind. M.E. ist die haftungsbegrenzende Funktion der ersten Alternative durchaus

unbedenklich: S nimmt kein Vertrauen bezüglich einer eingehenden, sondern nur bezüglich

einer einfachen, nicht anspruchsvollen Untersuchung in Anspruch (s.o. C. II. 2.2.2.). In

diesem Fall wird jedoch bereits fraglich, ob S überhaupt besonderes Vertrauen in Anspruch

nimmt (s.o. C. II. 2.2.5.). Meiner Meinung nach ist diese Frage und folgerichtig die Haftung

des S eindeutig zu verneinen: S hat kein parteiähnliches Vertrauen in Anspruch genommen,

und aus diesem Grund erscheint eine parteiähnliche Haftung auch nicht gerechtfertigt. Bei der

zweiten Alternative handelt es sich um eine echte Freizeichnungsklausel, worauf noch

einzugehen ist (s.u. C. II. 5.2.).

Ähnlich wie den Vertrauenstatbestand auf die Richtigkeit der Auskunft an sich kann S

seine Haftung dadurch begrenzen, daß er die Gerichtetheit seiner Auskunft (s.o. C. II. 2.2.3.)

690 Canaris, ZHR 163 (1999), 230.

150

enger bestimmt. Dabei handelt es sich um eine Begrenzung der Haftung des S nicht bezüglich

des Haftungsumfangs (dazu sogleich oben), sondern hinsichtlich der Anzahl der möglichen

Schadensersatzberechtigten. Dies kann S zunächst dadurch schaffen, daß er einfach den/die

einzigen Empfänger des Gutachtens oder die konkreten Verhandlungen, welche das

Gutachten fördern soll, im Gutachten selbst namentlich bestimmt: In diesem Fall dürfen

andere Personen als der namentlich bezeichnete Empfänger nicht annehmen, das Gutachten

sei auch an sie adressiert. In diesem Sinne kann S die mögliche Empfängerzahl seines

Gutachtens auch anderweitig begrenzen: Möglich ist z.B. die Festlegung eines Zeitraums,

innerhalb dessen das Gutachten Dritten vorgelegt werden darf, oder die Bestimmung weiterer

Bedingungen, ohne deren Vorliegen die Gutachtenvorlage unberechtigt ist – häufig ist z.B.

die Abhängigkeit jeder Drittvorlage des Gutachtens von der schriftlichen Zustimmung des S

selbst692. Wird das Gutachten ohne Beachtung dieser Voraussetzungen vorgelegt und ist dies

dem Empfänger (D) erkennbar (s.o. C. II. 2.2.6.), darf dieser nicht annehmen, das Gutachten

sei auch an ihn gerichtet (s.o. C. II. 2.2.3.). S haftet in diesem Fall gegenüber D nicht.

Sehr wichtig ist die Möglichkeit des S, den Zweck bzw. das Projekt zu bestimmen,

den bzw. das sein Gutachten fördern soll693. Damit wird nicht bloß die Bestimmung der

konkreten Vertragsverhandlungen gemeint, in denen das Gutachten benutzt werden soll; S

kann vielmehr ein Gutachten erstellen, das im Rahmen mehrerer Vertragsverhandlungen

vorgelegt werden darf, um dadurch den Zweck seines Auftraggebers (A) zu fördern. Ein

solcher Zweck kann beispielsweise die Kreditgewährung an A (Fall 3) oder der Verkauf eines

Grundstücks von ihm (vgl. Fall 2) sein; in einem solchen Fall müssen alle Beteiligten ohne

weiteres damit rechnen, daß A das Gutachten mehreren möglichen Kreditgebern bzw.

Käufern vorlegen wird, bis er den beabsichtigten Vertrag abgeschlossen hat. Freilich kann

sich das Projekt, welches das Gutachten fördern soll, aus dem Gutachten in Zusammenhang

mit den übrigen Umständen konkludent – insbesondere aus dem Einschätzungsobjekt selbst,

z.B. bei der Kunstexpertise – ergeben; auch dabei sind die berechtigten

Verständnismöglichkeiten der dritten Empfängern maßgeblich (s.o. C. II. 2.2.6.). So kann

etwa bei einem Gutachten für den Wert eines Grundstücks angenommen werden, daß es die

Kreditgewährung an den Eigentümer oder den Verkauf des Grundstücks fördern soll, nicht

hingegen, daß es auch dazu bestimmt sei, als Beweis für den Wert benachbarter Grundstücke

zu dienen.

691 Vgl. Nr. 7 der Grundsätze für das Bankauskunftsverfahren (s.o. Fn 502). Dazu s. auch Bruchner, Rn 5-6, 40 und 51. 692 Canaris, ZHR 163 (1999), 230; Zeuner, Karlsruher Forum 1988, S. 7. 693 S.o. Fn 690.

151

Läßt sich das durch das Gutachten verfolgte Projekt, wie dargestellt, feststellen, dann

fragt es sich, welche Bedeutung dies für die Bestimmung des Personenkreis hat, der sich auf

die Angaben des Gutachtens legitim verlassen kann694. Einerseits scheint es gerechtfertigt, zu

sagen, daß das Gutachten zunächst an diejenige Personen nicht gerichtet sein kann und

deshalb diejenigen Personen nicht geschützt sind, welche an der Verwirklichung des Projekts

nicht beteiligt sind. So scheiden vom geschützten Personenkreis Personen aus, die projekt-

unabhängig dem Kreditgeber Kredite gewähren bzw. den Kreditgeber gegen den Fehlschlag

seiner Geschäfte versichern695. Andererseits indiziert die Beteiligung einer Person an dem

konkreten Projekt dafür, daß das Gutachten auch an sie gerichtet ist, weil und sofern ihre

Beteiligung den erkennbaren Zweck des Gutachtens unmittelbar fördert. So kann der Bürge

(B)696 im Fall 3 annehmen, daß das Gutachten auch an ihn gerichtet ist, wenn durch die

Bürgschaft zugunsten des D die Kreditgewährung an A gefördert würde. Hängt aber die

Kreditgewährung von der Bürgschaft nicht ab, dann darf B nicht verstehen, das Gutachten

sichere auch ihn. Anders wäre wiederum das Ganze, wenn durch die Bürgschaft die

Bedingungen der Kreditgewährung an D leichter gemacht würden697. Freilich müssen neben

der Erkennbarkeit des verfolgten Projekts alle Voraussetzungen der Dritthaftung (s.o. C. II.

2.2.) vorliegen, so auch, daß der Geschädigte auf die Richtigkeit des Gutachten tatsächlich

vertraut hat (vgl. oben C. II. 3.).

In diesem Zusammenhang fragt es sich, wie sich der Versuch des S, den

Vertrauenstatbestand nachträglich zu beseitigen bzw. zu begrenzen, auf den möglichen

Schadensersatzanspruch des D für seine künftigen Dispositionen auswirken kann. Als

Vertrauen in diesem Zusammenhang wird allerdings nur das Vertrauen des D auf die

Richtigkeit der im Gutachten enthaltenen Angaben, nicht hingegen das Vertrauen auf die

Gerichtetheit des Gutachtens oder auf den Willen zur Beteiligung des S an den

Verhandlungen zwischen D und A (s.o. C. II. 2.2.1. sowie 2.2.3.) gemeint: Für diese

letztgenannten Willenserklärungen muß wegen ihrer Ähnlichkeit zu den rechtsgeschäftlichen

Willenserklärungen dem S lediglich die Anfechtungsmöglichkeit nach §§ 119ff. zustehen698.

694 So Canaris, ZHR 163 (1999), 235ff.; vgl. auch Picker, FS Medicus, S. 444-445, freilich im Rahmen des eigenen Haftungsmodells (s.o. B. II. 3.1.). 695 S.o. C. I. 2.2.4.3. bei Fn 515. 696 S.o. C. II. 3. sowie Fn 676. 697 Zur Frage der Mehrfachvorlage und -kreditgewährung an A auf der Grundlage des Gutachtens s.o. C. I. 2.2.4.3., da auch beim VSD die Beteiligung an dem konkreten Projekt maßgeblich ist. Dort ist aber das Projekt aus dem Vertrag bzw. Schuldverhältnis zwischen A und S zu ermitteln, während hier auf die Verständnismöglichkeiten des D abgestellt wird. 698 S.o. C. II. 2.2.6. insbesondere bei Fn 636.

152

Zunächst sei gesagt, daß S selbstverständlich auch für künftige Schäden des D, die

trotz der nachträglichen Beseitigung des Vertrauenstatbestandes unvermeidbar sind, aus dem

Grund haftet, daß der Kausalzusammenhang zwischen Inanspruchnahme von Vertrauen und

diesen Schäden von der nachträglichen Beseitigung des Vertrauenstatbestandes nicht

unterbrochen wird. Für künftige Dispositionen des D stricto sensu haftet jedoch S nach der

Begrenzung bzw. Beseitigung des Vertrauenstatbestandes nicht. Nimmt man an, wie oben

dargestellt (s.o. C. II. 2.2.7.), als entscheidenden Zeitpunkt für das Vorliegen der

Haftungsvoraussetzungen die Zeit an, in welcher der Verhandlungspartner (D) die

schädigenden Dispositionen trifft, dann handelt es sich nicht lediglich um weitere Schäden

des D, welche auf denselben Haftungsgrund zurückzuführen sind, sondern vielmehr um neue

Schäden, die nur dann ersatzfähig sind, wenn die Haftungsvoraussetzungen auch bezüglich

dieser Schäden vorliegen. Dies ist aber hier nicht der Fall, nicht nur weil S kein Vertrauen in

bezug auf die nachträglichen Dispositionen des D in Anspruch mehr nimmt (s.o. C. II. 2.2.2.),

sondern auch, weil ihm D von diesem Punkt an kein berechtigtes Vertrauen mehr gewährt

(s.o. C. II. 2.2.7.). Die Frage, ob den D auch für bereits getroffene Dispositionen eine Pflicht

aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bzw. die Obliegenheit nach § 254

BGB trifft, nach der Beseitigung des Vertrauenstatbestands seinen Schaden möglichst gering

zu halten, ist m.E. zu bejahen.

Allgemein läßt sich sagen, daß die hier vertretene Lösung, die Möglichkeit des S

nämlich, den Vertrauenstatbestand bereits durch die Informationserteilung (z.B. im Gutachten

selbst) einzuschränken, den seine Angaben hervorrufen sollen, den Verkehrsbedürfnissen

nach Rechtssicherheit entspricht. Denn nach dieser Ansicht kann S genau bestimmen, welches

Haftungsrisiko er eingehen will: Sein Gutachten oder, allgemeiner gesagt, seine Auskunft

kann er beliebig gestalten, so daß er nur für die Angaben und gegenüber den Personen haftet,

die er will. Auf der anderen Seite werden die Interessen des möglichen Auskunftempfängers

dadurch hinreichend berücksichtigt, daß der objektivierte Empfängerhorizont maßgeblich für

die Auslegung der gemachten Angaben ist (s.o. C. II. 2.2.6.). In diesem Sinne wird ein

Kompromiß zwischen den legitimen Erwartungen des Auskunftempfängers und dem

Bedürfnis des Auskunftgebers zur Risikobeherrschung erreicht: Zwar kann der Gutachter

genau bestimmen, wer worauf genau vertrauen darf, er wird aber gleichzeitig mit der Pflicht

belastet, den Schaden des Gutachtenempfängers wegen möglicher Mißverständnisse zu

ersetzen699.

153

5.2. Haftungsfreizeichnung

Nicht als Beschränkung des Vertrauenstatbestandes kann eine

Haftungsfreizeichnungsklausel im Gutachten betrachtet werden700: Denn durch eine solche

Klausel sagt S nicht etwa, man dürfe auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht vertrauen, weil

diese unzuverlässig oder sogar vermutlich fehlerhaft seien, sondern lediglich, daß er für

Schäden wegen der möglichen Fehlerhaftigkeit seiner Auskunftserteilung nicht haften will.

Nicht nur ist der Geltungs- bzw. Richtigkeitsanspruch der Auskunft in einem solchen Fall

gegeben, sondern vielmehr auch die Inanspruchnahme von Vertrauen durch den S (s.o. C. II.

2.2.2.): S bezweckt nämlich gerade, daß der Empfänger des Gutachtens (D) darauf vertraut,

daß die gemachten Angaben nach den beruflichen bzw. wissenschaftlichen Standards

überprüft und deshalb richtig sind – auf jeden Fall darf dies D aus objektivierter Sicht

verstehen (s.o. C. II. 2.2.6.). Dies gilt nicht nur, wenn S versucht, jeden möglichen

Schadensersatzanspruch auszuschließen, sondern auch, wenn die Klausel seine

Einstandspflicht nur höhenmäßig bzw. nur für einen bestimmten Verschuldensgrad (vgl. oben

C. II. 5.1.) beschränken soll701.

Wie bereits gesagt, beruht die hier in Rede stehende Dritthaftung nicht auf einer

Erklärung des S entweder an D oder an A, für seine Auskunft haften zu wollen (gesetzliches

Schuldverhältnis – s.o. C. II. 4.); ein solcher Willen ist bereits als Fiktion vorgeworfen

worden (s.o. B. I. 1.2. sowie 2.2.). Es ist nicht einmal vom Vertrauen auf einen solchen Willen

die Rede gewesen; D kann nicht auf ein entsprechendes (Haftungs-)Versprechen des S

vertrauen (s.o. C. II. 1.). Besagt also S durch eine Freizeichnungsklausel, daß er nicht haften

will, übt diese Erklärung keinen Einfluß auf das Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen –

Inanspruchnahme und Gewährung persönlichen Vertrauens in besonderem Maße (s.o. C. II.

2.2.) – aus. Durch seine Klausel kann S höchstens versuchen, lediglich die Rechtsfolgen

699 Vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 239. 700 Als solche Haftungsfreizeichnungsklausel ist z.B. die Klausel „unverbindlich“, oder „ohne Obligo“ zu verstehen, die bei der Bankauskunft (Fall 1) vorkommt, s.o. Fn 43. Ob dies auch für die Klausel „Ohne Gewähr“ gelten soll, hängt davon ab, ob damit die Beseitigung des mit der Auskunft verbundenen Richtigkeitsanspruchs oder bloß der Haftungsausschluß für diese Auskunft bezweckt wird. 701 Canaris, ZHR 163 (1999), 230-231. Als Beschränkung des Vertrauenstatbestands sehen die Haftungsausschlußklausel Lorenz, 1. FS Larenz, S. 619; Stoll, FS Flume, S. 769. Insbesondere bei Stoll ist dies im Rahmen seines Lösungsvorschlages (s.o. B. II. 2.1.1.) deshalb konsequent, weil er annimmt, daß sich das durch den Schadensersatzanspruch geschützte Vertrauen auf ein einseitiges Leistungsversprechen des Auskunftgebers bezieht: Daß eine im Gutachten enthaltene Haftungsfreizeichnung den Vertrauenstatbestand in diesem Sinne beseitigen kann, liegt auf der Hand.

154

seines Verhaltens auszuschließen bzw. zu begrenzen702, obwohl die Voraussetzungen seiner

Haftung (außer freilich der Schadenszufügung) bereits erfüllt sind.

Hat die Erklärung des S zwar keinen Einfluß auf den Vertrauenstatbestand, kann sie

jedoch als rechtsgeschäftliche Willenserklärung nach §§ 133, 157 BGB betrachtet werden,

und zwar als Angebot des S zum Abschluß eines Vertrages mit D, dessen einziger Inhalt die

Haftungsfreizeichnung des S sein wird; S versucht also durch seine Klausel im Gutachten,

genau das zu schaffen, was er grundsätzlich auch nachträglich machen dürfte, nämlich den

bereits entstandenen Schadensersatzanspruch des D durch einen Vertrag mit ihm zu

beseitigen: Zwar handelt es sich bei der Haftung des S um eine gesetzliche Folge seines

Verhaltens (s.o. C. II. 4.), daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, daß diese Haftung

im Grunde genommen nicht zur Disposition der Parteien (S und D) stünde –

(ungeschriebenes) dispositives Recht.

Ist aber die Willenserklärung des S ausdrücklich und klar, kann demgegenüber die

Erklärung des D, das ihm vom S gemachte Angebot zum Vertragsschluß anzunehmen, nur in

seinem Verhalten gesehen werden, daß er nämlich die erhaltene Auskunft seinen

Entscheidungen zugrunde legt (konkludente Willenserklärung); daß dieser Willen des D dem

S gegenüber erklärt werden muß, ist nach § 151 S. 1 BGB zu verneinen703. In diesem

Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob nach §§ 133, 157 BGB die Annahme einer

solchen (konkludenten) Erklärung des D gerechtfertigt ist oder lediglich eine neue Fiktion

darstellt. Meiner Meinung nach ist das Bejahen einer entsprechenden, das Vertragsangebot

des S annehmenden Willenserklärung des D zwingend704: In der Erklärung des S über den

Haftungsausschluß, ist nicht nur, wie bereits gesagt, das Angebot zum Vertragsschluß,

sondern auch eine Bedingung für die Verwendung des Gutachtens zu sehen. Von dieser

Bedingung macht S die Gerichtetheit (s.o. C. II. 2.2.3.) seines Gutachtens an D abhängig (s.o.

C. II. 5.1.): Nimmt dieser das Angebot des S zum Vertragsschluß nicht an, dann kann er

berechtigterweise nicht annehmen, der Gutachter habe seine Auskunft auch an ihn

gerichtet705. In der Erklärung des S ist nämlich die folgende Einschränkung bzw. Bestimmung

der Gerichtetheit seiner Angaben zu sehen: Nur an denjenigen wird die Auskunft gerichtet,

der auch das Angebot des S zum haftungsausschließenden Vertrag annimmt. Will D das

702 Canaris, ZHR 163 (1999), 231. 703 S.o. Fn 702. 704 So auch Canaris, ZHR 163 (1999), 231. 705 Die Untersuchung der Frage, ob diese Bedingung oder, allgemeiner gesagt, ob eine bestimmte Einschränkung des Vertrauenstatbestandes, die S in seiner Auskunft aufnimmt, mit seiner Verpflichtung gegenüber seinem Auftraggeber (A) zur Auskunftserteilung an D oder an mehrere Dritte vereinbaren läßt, liegt außerhalb des Rahmens dieses Abschnittes.

155

Gutachten berechtigterweise seinen Entscheidungen zugrunde legen, dann muß er sich damit

abfinden, daß sein Verhalten gleichzeitig als Annahme des Angebots des S zum

Haftungsausschluß nach § 133, 157 BGB ausgelegt wird. Daß S die Gerichtetheit seines

Gutachtens beliebig einschränken kann, ist bereits bejaht worden (s.o. C. II. 5.1.).

Wird, wie hier, angenommen, daß die Haftungsfreizeichnungsklausel

rechtsgeschäftlichen Charakter hat, dann scheint die Anwendung der einschlägigen Regeln,

vor allem §§ 138, 276 II BGB sowie §§ 9 und 11 Nr. 7 AGBG, nur konsequent706. Zwar ist

der Haftungsausschluß einziger Inhalt des abzuschließenden Vertrages und dieser Vertrag der

einzige, der zwischen S und D abgeschlossen werden soll; meiner Meinung nach muß jedoch

die Anwendung dieser Vorschriften der Tatsache Rechnung tragen, daß das Vertragsangebot

des S in engem Zusammenhang mit der Auskunftserteilung abgegeben wird. Das in Rede

stehende Vertragsangebot ist nämlich nicht nur untrennbarer Teil der erteilten Auskunft,

sondern hat auch, wie bereits dargestellt, die Funktion, die Auskunftsgerichtetheit in dem

Sinne zu bestimmen bzw. begrenzen, daß der Empfänger (D) das Angebot annehmen muß,

um berechtigterweise darauf vertrauen zu dürfen. D muß also entweder die

Auskunftserteilung und das Vertragsangebot oder keines davon annehmen. Unter diesem

Gesichtspunkt ist mit Canaris707 anzunehmen, daß bei der Beurteilung der

Haftungsfreizeichnungsklausel dieselben Regeln gelten dürften, „als wenn der Dritte [D] die

Expertise selbst in Auftrag gegeben hätte“708.

6. Zusammenfassung

In diesem (II.) Abschnitt wird die Haftung des S aus einem anderen Gesichtspunkt

untersucht als im I. Abschnitt, aus dem Gesichtspunkt nämlich, daß die von S erteilte

Auskunft bei ihrem Empfänger (D) Vertrauen auf ihre Richtigkeit erweckt, und zwar in bezug

auf angebahnte Vertragsverhandlungen zwischen D und A (Fall 3) bzw. zwischen D und X

(Fall 1 und 2). Deshalb ist die Rechtsprechung zur Eigenhaftung Dritter, insbesondere zur

Vertreter-, Verhandlungsgehilfen- und Sachwalterhaftung, im Rahmen angebahnter

Vertragsverhandlungen untersucht worden (s.o. C. II. 2.1.). Daraus sind die Voraussetzungen

herausgearbeitet worden, unter denen eine solche Haftung anzunehmen ist (s.o. C. II. 2.2.):

706 Canaris, ZHR 163 (1999), 231-232. A.A. Stoll, FS Flume, S. 769 Fn 134, der konsequenterweise annimmt, daß die Haftungsfreizeichnungsklausel keinen rechtsgeschäftlichen Charakter hat, sondern den Vertrauenstatbestand einschränkt bzw. beseitigt; s.o. Fn 701. 707 ZHR 163 (1999), 232.

156

Neben dem Vorliegen von Vertragsverhandlungen, auf welche sich die Auskunftserteilung

bezieht, sind die Beteiligung des Dritten an diesen, die Inanspruchnahme persönlichen

Vertrauens in besonderem Maße, die Zurechnung des Inhalts und der Herkunft der

einschlägigen Erklärungen an den jeweils Erklärenden aus objektivierter Sicht und die

tatsächliche Gewährung von berechtigtem Vertrauen auf die Richtigkeit der Drittaussage zu

erwähnen. Versucht man, das Verhalten des S unter diese Voraussetzungen zu subsumieren,

dann ergibt sich, daß sich die Haftung des S uneingeschränkt im Fall 3 und unter bestimmten

Voraussetzungen in den Fällen 1 und 2 – die allerdings bei den angegebenen Konstellationen

(s.o. A.) nicht vorliegen – bejahen läßt (s.o. C. II. 3.). Wo die Haftung zu bejahen ist, entsteht

ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen S und D, dessen Inhalt im Grunde genommen nur

der Schadensersatzanspruch des D ist, und das vom Vorliegen eines entsprechenden Willens

der Parteien (S und D) unabhängig ist (s.o. C. II. 4.).

Nimmt man tatsächlich eine Haftung des S nach diesen Grundsätzen an, dann ist es

nur folgerichtig weiter anzunehmen, daß diese Haftung keine aus einem anderen

Schuldverhältnis abgeleitete, sondern eine originäre ist. Aus diesem Grund ist die

Schlußfolgerung nur konsequent, daß S Einwendungen gegen den Schadensersatzanspruch

des D nur aus seinem Verhältnis mit ihm geltend machen kann; irrelevant für die Haftung des

S ist vor allem das Schuldverhältnis zwischen A und S, aus dem sich in der Regel die

Verpflichtung des S zur Auskunftserteilung ergibt (s.o. C. II. 4.).

Da die Haftung des S auf der Gewährung von Vertrauen basiert, ist ferner richtig

anzunehmen, daß S den Vertrauenstatbestand beliebig einschränken kann. Letzteres gilt

sowohl für den Umfang der von S unternommenen Untersuchung, als auch für die Personen,

an welche sich die Auskunft richtet. Sehr wichtig ist dabei die Möglichkeit des S zur

Bestimmung des Projekts, dem seine Auskunftserteilung dienen soll (s.o. C. II. 5.1.). Anders

ist jedoch die in der Auskunft (Gutachten) enthaltene Klausel zu verstehen, mit der S seine

Haftung begrenzen bzw. ausschließen will. Diese ist als rechtsgeschäftliche Willenserklärung

einzuordnen, in der das Angebot des S an D zum Abschluß des entsprechenden

haftungsausschließenden bzw. -begrenzenden Vertrages zu sehen ist. Gleichzeitig ist dieser

Erklärung eine Bedingung der Auskunftsgerichtetheit zu entnehmen: Nur durch die Annahme

des Vertragsangebots wird D zum berechtigten Empfänger der Auskunft. Bei diesem Vertrag

sind die Regeln anwendbar, welche die Vertragsfreiheit der Parteien (hier hinsichtlich der

708 Bei den Haftungsfreizeichnungsklauseln sind also die Möglichkeiten des S begrenzter als bei der Einschränkung des Vertrauenstandes in seiner Auskunft, da er dabei grundsätzlich beliebige Einschränkungen vornehmen darf.

157

Haftungsfreizeichnung) begrenzen – vor allem §§ 138, 276 II BGB sowie §§ 9 und 11 Nr. 7

AGBG (s.o. C. II. 5.2.).

III. Ergebnis: Zwei nebeneinanderstehende Haftungs- bzw. Anspruchsgrundlagen

Im I. Abschnitt dieses Teils wurde die Haftung des S aufgrund der Feststellung

untersucht, daß S zur Auskunftserteilung an D aus seinem Verhältnis mit A verpflichtet ist. Es

wurde angenommen, daß Verträge mit drittbezogenen Leistungen eine Schutzwirkung

zugunsten des Dritten entfalten, dem die Leistung unmittelbar zugute kommen soll. Als

solcher Vertrag (VSD) ist der Vertrag zwischen A und S in den Fällen 1-3 eingeordnet, da D

der eigentliche Empfänger der geschuldeten Leistung, nämlich der Auskunftserteilung, ist.

Im II. Abschnitt wurde die Frage untersucht, welche Rechtsbeziehungen die

Auskunftserteilung an D durch S zwischen den beiden hervorrufen kann, und zwar

unabhängig davon, aus welchem Grund S diese Auskunftserteilung vorgenommen hat. Da die

Auskunftserteilung als besonders intensive Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens im

Rahmen angebahnter Vertragsverhandlungen stattfindet, wurde die Haftung des S als Dritten

gegenüber dem ihm vertrauenden Verhandlungspartner D aus c.i.c. bejaht.

Bereits aus den jeweils ausgewählten Haftungs- bzw. Anspruchsgrundlagen ergeben

sich die Modalitäten der Haftung: Beim VSD wird der Anspruch des D aus dem Verhältnis

zweier anderer Personen (A und D) abgeleitet; D hat also als Vertragsfremder keine

Einwirkungsmöglichkeit darauf, während sein Anspruch grundsätzlich zur Disposition der

Parteien des Auskunftsvertrages (A und D) steht. Sofern diese in der Gestaltung ihrer

Beziehungen frei sind, können sie die Haftung des S gegenüber D unter Bedingungen stellen

oder völlig ausschließen, entweder durch eine unmittelbar darauf gerichtete

Haftungsfreizeichnung oder durch die Vereinbarung einer nichtdrittbezogenen Leistung (s.o.

C. I. 2.2.6.). Demgegenüber spielt bei der Haftung des S aus c.i.c. der Vertrag zwischen A und

S keine Rolle. Die Auskunftserteilung an D erzeugt eine Sonderverbindung zwischen S und

D, welche die vertragsähnliche Haftung des S gegenüber D rechtfertigt. Diese

Sonderverbindung, die erstmals durch die Auskunftserteilung hervorgerufen wird, ist vom

Vorliegen und Inhalt anderer Sonderverbindungen unabhängig. Es ist also nur folgerichtig,

daß, während beim VSD S alle Einwendungen aus seinem Vertrag mit A gegen den D

anführen kann, bei der c.i.c. als Haftungsgrundlage diese Einwendungen im Verhältnis

zwischen S und D völlig irrelevant sind. In beiden Fällen kann allerdings S ein

Mitverschulden des A gegen den Schadensersatzanspruch des D nach § 254 BGB nur dann

einwenden, wenn A als Gehilfe des D im Sinne von § 254 II S. 2 BGB i.V. mit § 278 BGB

158

angesehen werden kann; insbesondere beim VSD ist dies auch deshalb der Fall, weil das

Mitverschulden des A keine Einwendung aus dem Vertrag zwischen A und S im Sinne von §

334 BGB ist. Aus dem bereits Gesagten ergibt sich konsequenterweise der Rahmen, innerhalb

dessen S seine Einstandspflicht für die falsche Auskunft ausschließen bzw. begrenzen kann:

In seinem Vertrag mit A beim VSD bzw. im Rahmen seiner Beziehungen zu D bei der c.i.c. .

Wichtig bei beiden Haftungsgrundlagen ist die Bestimmung des geschützten

Personenkreises. Während beim VSD die möglichen Schadensersatzgläubiger aus dem

Vertrag selbst zu bestimmen sind, muß man bei der Haftung aus c.i.c. die Frage stellen, bei

welchen Personen die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Während also beim VSD der

Drittbezug der Leistung und deshalb die Vereinbarungen des Vertragsparteien (A und S)

maßgeblich sind, ist bei der c.i.c. zu fragen, wem gegenüber S in bezug auf angebahnte

Vertragsverhandlungen persönliches Vertrauen in besonderem Maße in Anspruch nimmt.

Wenn sich ferner die Frage aufdrängt, aus welchem Gesichtspunkt der geschützte

Personenkreis zu ermitteln ist, dann kann beim VSD nichts anderes gelten, als daß die

Vertragsparteien und ihre (objektivierten) Verständnismöglichkeiten nach §§ 133, 157 BGB -

wie bei jedem Vertrag - maßgeblich sind. Umgekehrt spielen bei der Haftung aus c.i.c. die

Verständnismöglichkeiten des Auskunftempfängers (D) die entscheidende Rolle: Muß D –

mangels anderweitigen Kontakts zu S im Normalfall nur aufgrund der Auskunftserteilung

selbst – annehmen, daß er auf die Richtigkeit der Auskunft berechtigterweise vertrauen darf,

dann sind die Vereinbarungen zwischen A und S völlig irrelevant.

Im Rahmen beider Haftungsgrundlagen spielt bei der Bestimmung der

Anspruchsberechtigten das Projekt eine entscheidende Rolle, das die Auskunftserteilung

fördern soll: Denn die jeweilige Haftungsgrundlage muß der Tatsache Rechnung tragen, daß

die Auskunftserteilung oftmals nicht erst dadurch verwertet wird, daß die Auskunft nur einem

Dritten vorgelegt wird, sondern vielmehr dazu bestimmt ist, einen bestimmten Zweck

(Projekt) des Auftraggebers bis zu seiner Verwirklichung zu verfolgen. Beim VSD ist dieses

Projekt den Parteiabreden zu entnehmen; bei der c.i.c. wird es aus der objektivierten Sicht des

Auskunftempfängers bestimmt. In beiden Fällen haben alle am Projekt Beteiligten einen

Schadensersatzanspruch, sofern freilich alle andere Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind; in

der Regel bedeutet es für S kein erhöhtes Haftungsrisiko, da in diesem Fall der Schaden

lediglich auf mehrere Personen verteilt ist.

Beide Haftungsgrundlagen sind von einer Erklärung des S, für seine

Auskunftserteilung an D einstehen zu wollen, bzw. von einem Vertrauen des D auf das

Vorliegen eines solchen Willens, völlig abgelöst; vielmehr ist das Vorliegen dieses Willens,

159

und deshalb auch das Vertrauen darauf, oftmals nur als Fiktion zu bezeichnen. Demgegenüber

ist die Haftung die gesetzliche Folge der Drittbezogenheit der Auskunftserteilung als

geschuldeten Leistung beim VSD und der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in

besonderem Maße bei der c.i.c. . In beiden Fällen wird die Haftung auf die einschlägige

Rechtsprechung gestützt: Auch wenn oftmals – insbesondere beim VSD – die richterlichen

Begründungen abgelehnt worden sind, stehen die Grundsätze und die Ergebnisse dieser

Arbeit mit jenen der Rechtsprechung in Einklang.

Nach dem bereits Gesagten drängt sich die Frage zur Konkurrenz dieser Anspruchs-

bzw. Haftungsgrundlagen auf. Dies ist zunächst kein Problem, wenn S gegenüber D nur aus

einer Haftungsgrundlage haftet, etwa weil die Haftungsvoraussetzungen der anderen in bezug

auf den konkreten Geschädigten nicht erfüllt sind, bzw. weil dieser zum geschützten

Personenkreis der anderen Haftungsgrundlage nicht gehört: In diesem Fall kann nicht einmal

von einer Konkurrenz die Rede sein; S haftet nur nach den Grundsätzen der jeweils (allein)

anwendbaren Haftungsgrundlage. Diese Konstellation trifft z.B. auf Fall 1 zu, da S in der

Regel nicht aus c.i.c. haftet (s.o. C. II. 3.).

Um eine echte Anspruchsnormenkonkurrenz709 handelt es sich hingegen in dem Fall,

daß D seinen Schadensersatzanspruch sowohl auf den VSD als auch auf die c.i.c. (oder sogar

darüber hinaus auf § 826 BGB bei grober Fahrlässigkeit und vorliegendem

Schädigungsvorsatz – s.o. B. III. 1.) abstützen kann. Zunächst kann man ohne weiteres den

Fall ausschließen, daß es sich bei der einen Anspruchsgrundlage um „lex specialis“ gegenüber

der anderen handelte, weil keine dieser Grundlagen als Unterfall des Tatbestandes der anderen

betrachtet werden kann710: Was sich unter die Voraussetzungen des VSD subsumieren läßt,

kann nicht unbedingt auch als Dritthaftung aus c.i.c. betrachtet werden und umgekehrt.

Demgegenüber sind m.E. beide Anspruchsgrundlagen parallel anwendbar711. Jede von

ihnen berücksichtigt, wie gesagt, das Verhalten des S aus zwei unterschiedlichen

Gesichtspunkten und gewährt dem D den entsprechenden Schadensersatzanspruch. Ferner

schließt der Gedanke der einen Grundlage den der anderen nicht aus. Jede dieser Grundlagen

hat einen anderen Zweck als die andere: Sachgerechte Zuweisung von

Schadensersatzanspruch und -pflicht in komplexen wirtschaftlichen bzw. rechtlichen

Beziehungen beim VSD (s.o. C. I. 2.2.4.1.) und Schutz berechtigten Vertrauens im Rahmen

709 Es ist selbstverständlich, daß es sich nur um einen Schadensersatzanspruch handelt, der mit mehreren Anspruchsgrundlagen begründet werden kann, s. dazu Larenz, Allgemeiner Teil, § 14 IV 4 (S. 268-269); Larenz/Canaris § 83 VI 1 (S. 596-597); Medicus, Allgemeiner Teil, Rn 76; Fikentscher, Rn 1195. 710 Larenz, Allgemeiner Teil, § 14 IV 1 (S. 263). 711 Die parallele, neben vertrag(sähn)lichen Anspruchsgrundlagen, Anwendung des § 826 BGB ist nicht umstritten; s. Fikentscher, Rn 1195; Larenz/Canaris § 83 VI 1 (S. 596); Palandt-Thomas, Einf. v. § 823, Rn 4.

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angebahnter Vertragsverhandlungen bei der (Dritt-)Haftung aus c.i.c., wobei allerdings beiden

gemein ist, daß diese Zwecke durch die Erkennung eines Schadensersatzanspruches

zugunsten des geschädigten Dritten verfolgt werden. Erkennt man folgerichtig dem D einen

Schadensersatzanspruch aus der einen dieser Grundlagen zu, dann wird freilich auch der

Zweck der anderen verwirklicht und D darf kein zweites Mal einen Ersatz für seinen Schaden

verlangen712. Scheitert jedoch der Anspruch des D aus der einen Grundlage – beim VSD etwa,

weil A und S den Pflichtenumfang des S in bezug auf die von ihm durchzuführende

Untersuchung zulässig beschränkt haben (s.o. C. I. 2.2.6.) –, dann darf das

Schadensersatzrecht des D, das nach der anderen Anspruchsgrundlage begründet ist – bei der

c.i.c. etwa, weil S in seinem Gutachten keine Einschränkung in bezug auf den Umfang seiner

Untersuchung aufgenommen hat (s.o. C. II. 5.1.) –, nicht ausgeschlossen werden: Denn in

diesem Fall würde der Zweck verfehlt, der durch die Anerkennung der zweiten

Haftungsgrundlage verfolgt wird. Die parallele Geltung beider Haftungs- bzw.

Anspruchsgrundlagen wird also dadurch gerechtfertigt, daß sie unterschiedliche Zwecke

verfolgen und daher beide in Betracht gezogen werden müssen, bevor der

Schadensersatzanspruch des D ausgeschlossen werden kann713.

In diesem Zusammenhang erscheint es mir selbstverständlich, daß Voraussetzungen

und Folgen jeder Haftungsgrundlage (dazu sind auch die Möglichkeiten zur

Haftungsbegrenzung bzw. -freizeichnung zu erwähnen) mit jenen der anderen nicht vermengt

werden dürfen714. Denn diese Haftungsmodalitäten sind auch unmittelbar und untrennbar mit

der Eigenart und dem jeweils verfolgten Zweck jeder Haftungsgrundlage verbunden: Dieser

Feststellung würde eine Vermischung der Haftungseigenschaften kaum Rechnung tragen.

712 Vgl. die Nachweise oben bei Fn 709. 713 Das ist konsequenterweise auch der materielle Grund für die obige Annahme, daß S einer Person gegenüber aus der einen Haftungsgrundlage haften muß, obwohl diese Person zum geschützten Personenkreis der anderen Haftungsgrundlage nicht gehört – s. oben im Text. 714 Vgl. Larenz/Canaris § 83 VI 1 (S. 596-597).

Die Haftung aus Auskunftsverträgen gegenüber dritten Empfängern

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