Hannover,11.01.2011 Aktuelles zur betriebsbedingten Kündigung Dr. Peter Schrader Fachanwalt für...

Hannover, 11.01.2011

Aktuelles zur betriebsbedingten Kündigung

Dr. Peter SchraderFachanwalt für Arbeitsrecht


• I. Ein Fall mit Pfiff und allen aktuellen Problemen:

» Widerspruch gegen BÜ und Kündigungsschutzklage» Konzernweiter Kündigungsschutz» Rechtsmißbrauch vs. Unternehmerische Entscheidungsfreiheit

• Verfahren vor dem BAG unter den AZ 2 AZR 877/11 bis 879/11

• Vorhergehend diverse divergierende Entscheidungen des LAG Erfurt


• Telekom hatte diverse Call Center

• AN waren zu teuer, deshalb Ausgliederung in vcs mit eigenem Tarifvertrag

• VCS verkaufte einzelne Betriebe, die auf neue GmbH`s übergingen


• Call Center Agent

• Unterrichtung 25.02.2008

• Aufhebungsvertrag 13.5.2009

• Widerspruch gg BÜ 18.5.2010


• 1. Problem: Widerspruch verfristet?

• BAG v. 10.11.2011 – 8 AZR 277/10 – PS Nr. 86/11:

• „Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen und ihren Widerspruch vom 18. Mai 2009 als verspätet erachtet. Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 25. Oktober 2008 habe den gesetzlichen Erfordernissen genügt, weshalb die Widerspruchsfrist mit Zugang des Unterrichtungsschreibens an die Klägerin zu laufen begonnen habe. Darauf, ob das Widerspruchsrecht auch verwirkt gewesen wäre, kam es deshalb nicht an.“


• Folgefrage: Wann liegt ordnungsgemäße Unterrichtung vor?

» Verständliche Sprache» Präzise Rechtsfolgen ohne Fehler» Rechtlicher Grund (Kauf, Pacht etc)» Unternehmerische Gründe (wohl wirtschaftliche Hintergründe)» Auswirkungen (Tve, Bve etc)» Perspektive/wi. Absicherung der ANer/Gefährdung Arbeitsplatz» Beteiligte Personen/Gesellschaften

• Lit.: Göpfert/Siegrist ArbRAktuell 2010, 60; Koller-van Delden, DStR 2008, 776


• Weiter im Fall:• AN sind

rechtswirksam übergegangen

• Problem:

• AN sind zu teuer!


• Neue AN traten zu regulären Bedingungen ein

• Übernommene erhielten Angebote, die „in der Mitte“ lagen

• Nicht alle nahmen an


• Änderung der bestehenden Verträge?

• Ergebnis:

• Rechtswirksam nur im Einvernehmen möglich!


• Aus einem werden zwei Betriebe gemacht:

• Call Center• Back Office

• Jeweils eigene Leitung, Orga, Räume etc

• Entscheidender Punkt: Unterschiedliche Einsatz, da unterschiedliche Einsatzmöglichkeit wg unterschiedlicher Verträge

• Z.B.: Call Center Dreischicht


• Ergebnis:

»Zwei Betriebe

»Unterschiedliche Arbeitsbedingungen

»Folge 1: Altverträge alle in einem Betrieb (Back Office)

»Folge 2: Geänderte und neue Verträge alle in einem Betrieb (Call Center)


• Problem 2:

• Widerspruch gegen den BÜ

• Folge:» Wegfall Beschäftigungsbedürfnis (+)» Sozialauswahl? (-)» Freier Arbeitsplatz? (-)

• Frage: Wie sieht es aus mit anderer GmbH? Sind dort freie Arbeitsplätze beücksichtungsfähig?


• Nein!

• „4. Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur ein Betriebsteil oder eigenständiger Bereich übernommen, kommt es entscheidend darauf an, dass der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil oder Bereich angehört, damit sein Arbeitsverhältnis gem § 613a BGB auf den Erwerber übergeht (hier nicht gegeben). Die Arbeitsverhältnisse eines stillgelegten Betriebsteils fallen nicht automatisch in den vom Arbeitgeber evtl weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Bereich.“

• BAG v. 25.9.2003 – 8 AZR 446/02 – Leitsatz 4


• Widerspruch führt damit nicht automatisch zur Zuordnung zum anderen Betrieb!

• Anders LAG Erfurt in dem angezogenem Verfahren

• Problem 3: Konzernbezug?

» Sozialauswahl betriebsbezogen» Freier Arbeitsplatz? Unternehmen» Nur in Ausnahmefällen Konzernbezug, z.B. bei

Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag

Aktuelles zur betriebsbedingten Kündigung• Problem 4: Zuordnung wirksam?

• „Entschließt sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt, so ist die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine "bessere" oder "richtigere" Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des Arbeitgebers einzugreifen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ableiten läßt.“

• BAG v. 26.9.2002 – 2 AZR 636/01 – juris Rz. 18


• Problem 5: Doppelter Widerspruch gg BÜ, und zwar von vcs auf Alt GmbH und von Alt GmbH auf Backoffice GmbH

• Rechtschutzbedürfnis für Kündigungsschutzklage?

• ArbGe Stralsund und Potsdam

• LAG Nürnberg v. 05.10.2011 – 2 Sa 765/10

• Prozessual: „Blinde“ Revision? Einstellung Zwangsvollstreckung durch BAG?


• II. Der zurückgewiessene Personalleiter

• § 174 BGB lautet:

• „Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.“


• Exkurs zur Unverzüglichkeit:

• „Die Kündigung scheiterte auch nicht an der fehlenden Vollmachtsurkunde. Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls nicht mehr unverzüglich iSd. § 174 Satz 1 BGB.“

• BAG v. 8.12.2011 – 6 AZR 354/10 -


• Argumentationskette des BAG:

» Es handelt ein Vertreter.» Ohne Vollmacht weiß Empfänger nicht, ob das ihm gegenüber

vorgenommene Rechtsgeschäft wirksam ist.» Hat Empfänger keine Gewissheit, daß Bevollmächtigter

bevollmächtigt ist und AG sich die Erklärung zurechnen lassen muß, darf Empfänger zurückweisen.

» Er soll nicht nachforschen müssen, ob Bevollmächtigung vorliegt.

» Er soll vor Ungewißheit geschützt werden.» Das Inkenntnissetzen nach § 174 Satz 2 BGB muss darum ein

gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde sein.


• Arbeitsvertrag:

• „Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann auch durch den Objektleiter/Niederlassungsleiter ausgesprochen werden.“

• Kündigung:

• „i.V. (Unterschrift)

• Niederlassungsleiter


• AN wies gem. § 174 BGB binnen 4 Tagen zurück?

• Zu Recht? Oder In Kenntnissetzen i.S.v. § 174 BGB?

• „Für ein Inkenntnissetzen iSd. § 174 Satz 2 BGB reicht die bloße Mitteilung im Arbeitsvertrag, dass der jeweilige Inhaber einer bestimmten Funktion kündigen dürfe, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vollmachtgebers, aufgrund dessen es dem Empfänger der Kündigungserklärung möglich ist, der ihm genannten Funktion, mit der das Kündigungsrecht verbunden ist, die Person des jeweiligen Stelleninhabers zuzuordnen.“

• BAG v.14.4.2011 – 6 AZR 727/09

Aktuelles zur betriebsbedingten Kündigung• Was müßte der AG machen?• „Dabei muss nicht zwingend der Kündigungsberechtigte im

Arbeitsvertrag namentlich bezeichnet werden. Ausreichend für ein Inkenntnissetzen ist es auch, wenn der Arbeitgeber im Vertrag oder während des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer einen Weg aufzeigt, auf dem dieser vor Zugang der Kündigung immer unschwer erfahren kann, welche Person die Position innehat, mit der nach dem Arbeitsvertrag das Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei muss der aufgezeigte Weg dem Arbeitnehmer nach den konkreten Umständen des Arbeitsverhältnisses zumutbar sein und den Zugang zu der Information über die bevollmächtigte Person auch tatsächlich gewährleisten, etwa durch einen Aushang an der Arbeitsstelle, durch das dem Arbeitnehmer zugängliche Intranet oder durch die Möglichkeit der Auskunftseinholung bei einem anwesenden oder zumindest jederzeit leicht erreichbaren Vorgesetzten.“


• Hintergrund:

• Einerseits soll dem AG ermöglicht werden, nicht für jede Kündigung eine Vollmacht im Original auszustellen (Praktikabilität).

• Andererseits muß AN klar sein (können), wer kündigen darf.

• Konkreter Fall: Undurchsichtige Struktur, Klägerin wußte nicht, wer Niederlassungsleiter ist.


• III. Der Zugang der Kündigung

• Grundsatz § 130 BGB

• Nicht jeder, der eine Kündigung erwartet, will erreicht werden.

• Z.B.: Kein Erhalt Benachrichtigungsschreiben Einschreiben

• Z.B.: Der überraschende Umzug

• Z.B.: Überraschung: Es gibt keinen Briefkasten!


• AG ließ Kündigung durch Boten dem Ehemann der AN auf dem Arbeitsplatz (Bau- und Heimwerkermarkt) übergeben.

• Zugang beim Ehemann ja, aber bei Anin nur, wenn Ehemann Empfangsbote ist.

• „Leben Ehegatten in einer gemeinsamen Wohnung und sind sie deshalb nach der Verkehrsanschauung füreinander als Empfangsboten anzusehen, gelangt eine an einen der Ehegatten gerichtete Willenserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird.“

• BAG v. 9.6.2011 – 6 AZR 687/09


• Zugang AN: Wenn normalerweise Kenntnis zu erwarten ist, also, wenn Ehemann nach hause kommt, also am selben Tag,

• Ehemann ist Empfangsbote kraft Verkehrsanschauung.

• Arbeitsplatz? Es kommt auf den Boten, und nicht auf den Ort der Übergabe an.

• Ort kann im Einzelfall für die Frage des Zugangs beim AN relevant sein

• Grundgedanke: Angemessene Verteilung des Übermittlungsrisikos.


• Kündigung gegenüber einem minderjährigen Auszubildenden?

• „Die Kündigung wurde gegenüber den Eltern des Klägers als dessen gesetzlichen Vertretern erklärt. Mit dem Einwurf in den gemeinsamen Briefkasten der Familie war der Zugang der Kündigung bewirkt. Die Ortsabwesenheit der Eltern stand dem nicht entgegen. Für den Zugang reichte es aus, dass das Schreiben in den Herrschaftsbereich der Eltern gelangt war und sie es unter normalen Umständen zur Kenntnis nehmen konnten.“

• BAG v. 8.12.2011 – 6 AZR 354/10 -


• IV: Allgemein: Stellt die gesetzliche Regelung in § 1 Abs.3 KSchG einen Verstoß gegen das AGG dar?

• Nein nach BAG v. 15.12.2011 – 2 AZR 42/10 -:

» Ältere AN haben geringere Chancen auf Arbeitsmarkt.» Anders jüngere AN, die eher Chancen auf dem Arbeitsmarkt

haben.» Kein Verstoß gegen Unionsrecht, da Art. 6 der Richtlinie als

rechtmäßige Ziele für Ungleichbehandlung Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt nennt.


• „Der gesetzliche Regelungskomplex der Sozialauswahl verstößt nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000. Er führt zwar zu einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters. Diese ist aber durch rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Buchst. a) der Richtlinie gerechtfertigt. Einerseits tragen die Regelungen den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung. Andererseits wirken sie durch die Möglichkeit der Bildung von Altersgruppen der ausschließlich linearen Berücksichtigung des ansteigenden Lebensalters und einer mit ihr einhergehenden Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen.“


• „Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer sicherzustellen, werden zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient zugleich der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung.“

• Die alte Streitfrage, ob Sozialauswahl AGG-widrig ist, ist damit entschieden.

• ABER: Hätte nicht doch Vorlagepflicht bestanden?

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