Inhaltsübersicht · taggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich...

V

Inhaltsübersicht

Literaturverzeichnis XI

Materialienverzeichnis XV

Abkürzungsverzeichnis XXVII

Abbildungsverzeichnis XIX

§ 1 Einleitung 1

I. Problemstellung 1

II. Zielsetzung 2

III. Methodik 2

IV. Begriffsbestimmungen 3

V. Abgrenzungen 5

§ 2 Allgemeiner theoretischer Teil 7

I. Unfähigkeitsbegriffe 7

II. Beweisfragen 23

III. Konsequenzen der Unfähigkeiten 28

IV. Zusammenfassung theoretischer Teil 41

§ 3 Besonderer praktischer Teil 45

I. Übersicht über die empirische Studie 45

II. Ergebnisse der quantitativen und qualitativen Studie 47

III. Zusammenfassung praktischer Teil 63

§ 4 Zusammenfassung und Empfehlungen 65

I. Zusammenfassung der Ergebnisse 65

II. Empfehlungen für die Praxis 6

VII

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis XI

Materialienverzeichnis XV

Abkürzungsverzeichnis XXVII

Abbildungsverzeichnis XIX

§ 1 Einleitung 1

I. Problemstellung 1

II. Zielsetzung 2

III. Methodik 2

IV. Begriffsbestimmungen 3

A. Vorbemerkungen 3

B. Begriffe 31. Arbeitsunfähigkeit 32. Ferienunfähigkeit 33. Stellensuchunfähigkeit 44. Krankheit 45. Unfall 46. Erfüllung gesetzlicher Pflichten 47. Ausübung eines öffentlichen Amtes 4

V. Abgrenzungen 5

§ 2 Allgemeiner theoretischer Teil 7

I. Unfähigkeitsbegriffe 7

A. Arbeitsunfähigkeit 71. Arbeitsverhinderung gemäss Art. 324a Abs. 1 OR 72. Funktionsbezogenheit 83. Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers 8

a) Allgemein 8b) Abgrenzung zu objektiven Hinderungsgründen 10

4. Verhinderungsgründe im Einzelnen 11a) Krankheit und Unfall 11b) Schwangerschaft 12c) Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines

öffentlichen Amtes 125. Teilweise Arbeitsunfähigkeit 136. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit 14

B. Ferienunfähigkeit 151. Ferienanspruch gemäss Art. 329a Abs. 1 OR 152. Verhinderungsgründe im Einzelnen 17

a) Krankheit/Unfall 17i) Intensität der Beeinträchtigung 17

Inhaltsverzeichnis

VIII

ii) Dauer der Beeinträchtigung 17iii) Selbstverwirklichung bzw. geplanter Ferienzweck 18

b) Weitere Verhinderungsgründe 19i) Schwangerschaft 19ii) Erfüllung gesetzlicher Pflichten/Ausübung eines

öffentlichen Amtes 193. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

und Ferienunfähigkeit 20

C. Stellensuchunfähigkeit 201. Freie Zeit zur Stellensuche gemäss Art. 329 Abs. 3 OR 202. Abgrenzung zur Arbeitsunfähigkeit 223. Verhinderungsgründe 22

II. Beweisfragen 231. Allgemein 232. Arbeitsunfähigkeit 233. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit 254. Ferienunfähigkeit 26

III. Konsequenzen der Unfähigkeiten 28

A. Arbeitsunfähigkeit 281. Lohnfortzahlung 28

a) Voraussetzungen 28b) Dauer und Höhe 29c) Abweichende Regelungen 30d) Arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit 31

2. Zeitlicher Kündigungsschutz 32a) Zweckgedanke von Art. 336c OR 32b) Anwendung bei Arbeitsunfähigkeit 32

i) Tatbestände 32ii) Konsequenzen 33

c) Arbeitsleistung trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit 34d) Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit 36

3. Ferienkürzung 38

B. Ferienunfähigkeit 391. Nachgewährung der Ferien 392. Lohnfortzahlung 40

C. Stellensuchunfähigkeit 411. Nachgewährung der Zeit zur Stellensuche 412. Zeitlicher Kündigungsschutz 41

IV. Zusammenfassung theoretischer Teil 41

§ 3 Besonderer praktischer Teil 45

I. Übersicht über die empirische Studie 45

A. Untersuchungsziel 45

B. Untersuchungszielgruppen 45

Inhaltsverzeichnis

IX

C. Datenerhebungsmethodik 46

D. Untersuchungsgrenzen 47

II. Ergebnisse der quantitativen und qualitativen Studie 47

A. Allgemein 471. Relevanz der Unfähigkeit 472. Differenzierung der Begriffe 47

B. Informationen zu den teilnehmenden Unternehmen 48

C. Arbeitsunfähigkeit 491. Häufigkeit 492. Verhinderungsgründe 503. Streitigkeiten 514. Beweisfragen 52

a) Allgemein 52b) Teilweise Arbeitsunfähigkeit 54

5. Lohnfortzahlungspflicht 556. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit 56

a) Häufigkeit 56b) Kündigungsschutz 57c) Ferienfähigkeit 58

D. Ferienunfähigkeit 591. Häufigkeit 592. Verhinderungsgründe 593. Ferienunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit 594. Anzeige der Ferienunfähigkeit 605. Geltendmachung der Ferienunfähigkeit 61

E. Stellensuchunfähigkeit 62

III. Zusammenfassung praktischer Teil 63

§ 4 Zusammenfassung und Empfehlungen 65

I. Zusammenfassung der Ergebnisse 65

II. Empfehlungen für die Praxis 66

A. Allgemein 66

B. Arbeitnehmer 66

C. Arbeitgeber 66

Anhänge

Anhang 1: Verzeichnis der Gesprächspartner 67

Anhang 2: Interviewfragen für Fachanwälte SAV Arbeitsrecht 68

Anhang 3: Interviewfragen Arbeitnehmerverband 70

Anhang 4: Begleitbrief quantitative Umfrage 72

Anhang 5: Fragebogen für Arbeitgeber inkl. Auswertung 73

Anhang 6: Unfähigkeitsbegriffe im Arbeitsrecht 80

Inhaltsverzeichnis

X

Anhang 7: Regelungsvorschlag Krankheit/Unfall 81

Anhang 8: Bestimmung der Unfähigkeit 82

Anhang 9: Detailliertes Arztzeugnis/Arbeitsplatzbeschreibung 83

XI

Literaturverzeichnis

Die nachstehenden Werke werden, soweit nichts Anderes vermerkt, mit Nachnamen des Autors/der Autoren und Seitenzahl oder Randnummer zitiert.

Braun, Peter: Kündigung während Krankheit, ius.focus 1/2009, S. 9.

Brunner, Christiane/Bühler, Jean-MiChel/WaeBer, Jean-Bernard/BruChez, Christian: Kommen-tar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, Basel 2005.

BrühWiler, Jürg: Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Auflage, Basel 2014 (zit. BrühWiler, Art.).

BrühWiler, Jürg: Kritische Betrachtung der neueren Rechtsprechung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, SJZ 1983, S. 277 ff.

BrühWiler, Jürg: Verhinderung und Verminderung der Arbeitsunfähigkeit des Arbeit-nehmers aus arbeitsrechtlicher Sicht, in: rieMer-KafKa, gaBriela (Hrsg.), Care Ma-nagement und Arbeitsunfähigkeit, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 13, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 31 ff. (zit. BrühWiler, Verhinderung).

Carruzzo, PhiliPPe: Le contrat individuel de travail, Zürich/Basel/Genf 2009.

Cerottini, eriC: Le droit aux vacances, Diss., Lausanne 2001.

egli, hans-Peter: Strittige Fragen zum Thema «Ferien», ArbR 2006, S. 119 ff.

eMMel, franK: Krank bloss am Arbeitsplatz, NZZ vom 3. Juli 2011.

favre, Christian/Munoz, Charles/toBler, rolf a.: Le contract de travail, code annoté, Lausanne 2010.

fritz, Max: Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes, Zürich 1988.

geiser, thoMas: Aus der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Arbeits-recht, AJP/PJA 12/2007, S. 1514 ff.

geiser, thoMas: Kündigungsschutz bei Krankheit, AJP/PJA 5/1996, S. 550 ff. (zit. geiser, Kündigungsschutz).

geiser, thoMas: Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP/PJA 3/2003, S. 323 ff. (zit. geiser, Lohnfortzahlungspflicht).

geiser, thoMas/Müller, roland: Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015.

gnaegi, PhiliPPe: Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, Le droit du travail en pratique, volume 13, Zürich 1996.

luginBühl, Jürg osKar/BrühlMann, toni: Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit – Eine Problematik an der Schnittstelle von Medizin und Recht, Jusletter vom 19. August 2013.

lüthi, Wilfried: Arbeitsrecht und Sozialversicherung, Diss., Bern 1974.

Mägerle, daniel: Probleme bei der Kürzung von Ferienansprüchen, Anwaltsrevue 2012, S. 21 ff.

Müller, roland: Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP/PJA 2/2010, S. 167 ff.

Müller, thoMas: Wenn kranke Angestellte ins Fitness gehen, Tagesanzeiger vom 3. Mai 2010, S. 45 (zit. Müller, Tagesanzeiger).


XII

Pärli, Kurt/hug, Julia: Arbeitsrechtliche Fragen bei Präsentismus, ARV 2012, S. 1 ff.

Pärli, Kurt/hug, Julia/PetriK, andreas: Arbeit, Krankheit, Invalidität, Bern 2015.

honsell, heinriCh/vogt, nediM Peter/Wiegand, Wolfgang (Hrsg.): Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Auflage, Basel 2015 (zit. BSK-BearBeiter, Art., N).

PaPa, roBerta: Kündigungsschutz trotz Arbeitsleistung?, dRSK vom 17. September 2009.

rehBinder, Manfred: Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 138 ff.

rehBinder, Manfred: Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002 (zit. rehBin-der, Arbeitsrecht).

rehBinder, Manfred/stöCKli, Jean-fritz: Kommentar zu Art. 319–330b OR, in: hausheer, heinz/Walter, hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar zum Schweizerischen Privat-recht, Bd. VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, 1. Abschnitt, Bern 2010 (zit. BK-rehBinder/stöCKli, Art., N).

rudolPh, roger: Fokus Arbeitsrecht: Zankapfel »Ferien«, TREX 2013, S. 166 ff.

rudolPh, roger/von Kaenel, adrian: Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, SJZ 2010, S. 361 ff.

rudolPh, roger/von Kaenel, adrian: Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit: Entgeg-nung zum Beitrag von Luginbühl/Brühlmann in Jusletter vom 19. August 2013, Jusletter vom 9. September 2013.

sChürer, hans ueli: Arbeitsrecht für den betrieblichen Alltag, Zürich 2013.

sChürer, hans ueli: Arbeit und Recht, 12. Auflage, Zürich 2013 (zit. sChürer, AuR).

staehelin, adrian: Der Arbeitsvertrag. Kommentar zu Art. 319–330a OR, in: gauCh, Peter/sChMid, Jörg (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Teilband V 2, 4. Auflage, Zürich 2006.

stöCKli, Jean-fritz: Allgemeine Arbeitsbedingungen, Diss., Zürich 1979.

stöCKli, Jean-fritz: Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990 (zit. stöCKli, In-halt).

streiff, ullin/von Kaenel, adrian/rudolPh, roger: Arbeitsvertrag. Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012.

thévenoz, luC/Werro, franz (Hrsg.): Commentaire Romand, Code des obligations I, Art. 1–529 CO, 2. Auflage, Basel 2012 (zit. CR-BearBeiter, Art., N).

visCher, franK/Müller, roland M.: Der Arbeitsvertrag, in: Wiegand, Wolfgang (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Obligationenrecht Besonderer Teil, Bd. VII, 4. Auflage, Basel 2014.

von Kaenel, adrian: Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, Kranken-taggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich 2007.

von Kaenel, adrian/Wyler, réMy: Effets de la LPGA sur le droit du travail, ARV 2005, S. 153 ff.

WeBer, hansulriCh: Die Ansprüche auf Freizeit und Ferien nach schweizerischem Ar-beitsrecht, Diss., Bern 1976.


XIII

WolMerath, Martin: Mobbing im Betrieb, Baden-Baden 2001.

Wyler, réMy/heinzer, Boris: Droit du travail, 3. Auflage, Bern 2014.

zinsli, Jörg Mathias: Krankheit im Arbeitsverhältnis, Diss., Zürich 1992.

zinsli, Jörg Mathias: Zur Dauer der minimalen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Erkrankung eines Arbeitnehmers, ArbR 1990, S. 29 ff. (zit. zinsli, Lohnfortzah-lungspflicht).

XV

Materialienverzeichnis

Botschaft zur Volksinitiative «betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht» und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II 551.

Mustervorlage detailliertes Arztzeugnis, Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen (Hrsg.), abrufbar unter: https://www.aerzte-sg.ch/download.asp?f =Arbeitsunf%E4higkeitszeugnis&c=1700&d=1636&e=pdf (letzter Zugriff am 24. Juli 2016) (zit. Mustervorlage detailliertes Arztzeugnis).

Mustervorlage Arbeitsplatzbeschreibung, Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen (Hrsg.), abrufbar unter: https://www.aerzte-sg.ch/download.asp?f= Arbeitsplatzbeschreibung&c=1700&d=170&e=pdf (letzter Zugriff am 24. Juli 2016) (zit. Muster-vorlage Arbeitsplatzbeschreibung).

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AGer Arbeitsgericht

AJP Aktuelle Juristische Praxis

a.M. anderer Meinung

ArbR Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht

ArG Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz) vom 13. März 1964 (Stand 1. Dezember 2013) [SR 822.11]

ArGV 1 Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 (Stand 1. Januar 2016) [SR 822.111]

Art. Artikel

ARV Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung

ATSG Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (Stand 1. Januar 2012) [SR 830.1]

BBl Bundesblatt

Bd. Band

BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bun-desgerichts

BGer Bundesgericht

BK Berner Kommentar

BSK Basler Kommentar

BVGE Bundesverwaltungsgericht

bzw. beziehungsweise

ca. circa

CA GE Cour d’appel des prud’hommes de Genève

CR Commentaire Romand

d.h. das heisst

Diss. Dissertation

dRSK Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar

E. Erwägung

EAV Einzelarbeitsvertrag

etc. et cetera

f./ff. folgende/fortfolgende

GAV Gesamtarbeitsvertrag

gl. M. gleicher Meinung

GSGer Gewerbliches Schiedsgericht

Hrsg. Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis

XVIII

HSG Universität St. Gallen

i.S.v. im Sinne von

i.V.m. in Verbindung mit

JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts

L-GAV Landesgesamtarbeitsvertrag

lit. litera

LU Luzern

N Randnote

NAV Normalarbeitsvertrag

OGer Obergericht

OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (Stand 1. Juli 2016) [SR 220]

PJA Pratique Juridique Actuelle

RSL RW Reglement über das Bachelor- und das Masterstudium und die Leistungskontrollen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern vom 21. Juni 2007 mit Änderungen vom 14. Mai 2009 und 22. Mai 2014

S. Seite

SAV Schweizerischer Anwaltsverband

SDM Schweizerischer Dachverband Mediation

SIM Swiss Insurance Medicine, Interessengemeinschaft Versicherungs-medizin Schweiz

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung

SO Solothurn

SR Systematische Sammlung des Bundesrechts

StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand 1. Oktober 2016) [SR 311.0]

TG Thurgau

TREX Der Treuhandexperte

usw. und so weiter

UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (Stand 1. Januar 2013) [SR 832.20]

vgl. vergleiche

z.B. zum Beispiel

ZH Zürich

ZHAW Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften

zit. zitiert

XIX

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Branchen teilnehmender Unternehmen 48

Abbildung 2: Häufigkeit Arbeitsunfähigkeit 49

Abbildung 3: Verhinderungsgründe Arbeitsunfähigkeit 50

Abbildung 4: Streitigkeiten Arbeitsunfähigkeit 52

Abbildung 5: Schwierigkeiten teilweise Arbeitsunfähigkeit 54

Abbildung 6: Krankentaggeldversicherung 55

Abbildung 7: Häufigkeit arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit 57

Abbildung 8: Häufigkeit Arbeitsunfähigkeit/Ferienunfähigkeit 59

Abbildung 9: Anzeige Ferienunfähigkeit 60

Abbildung 10: Stellensuchunfähigkeit in Unternehmen 62

1

§ 1 Einleitung

I. Problemstellung

Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit sind drei Bereiche im Arbeitsrecht, die den Begriff der Unfähigkeit aufgreifen.

Gemein ist den drei Bereichen, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich ist, eine für ihn an und für sich typische Handlung vorzunehmen: die Leistung von Arbeit, den Bezug von Ferien oder das Suchen nach einer Stelle. Der Begriff der Unfähigkeit selbst ist jedoch in allen drei Bereichen ein anderer und muss dementsprechend auch anders ausgelegt werden. Eine Übersicht, die Kriterien vorgibt, wie die Auslegung im Einzelfall zu erfolgen hat, wäre deshalb wünschenswert.

Nicht nur die Definition der Begriffe, sondern vor allem auch die Konsequen-zen, die sich aus der jeweiligen Unfähigkeit ergeben, sind von Bedeutung und erzeugen in der Praxis verschiedene Spannungsfelder.

Ist ein Arbeitnehmer beispielsweise aufgrund von Krankheit oder Unfall krankgeschrieben, kann ihm während der Sperrfrist laut Gesetz nicht ordent-lich gekündigt werden. Die Rechtsprechung zeigt jedoch, dass dies nicht immer der Fall sein muss. Einem Arbeitnehmer kann unter Umständen, wenn dieser ungeachtet ärztlicher Krankschreibung zur Arbeit erscheint, trotz eigentlicher Sperrfrist erfolgreich gekündigt werden.1

Von zunehmender Relevanz ist auch die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfä-higkeit. Oftmals erleben Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz beispielsweise, dass sie Opfer von Mobbing werden und aufgrund der psychischen Belastung nicht mehr arbeitsfähig sind. Ein Arztbesuch resultiert in einem Arztzeugnis, welches eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert. Die Arbeitsunfähigkeit besteht hier aber nur im Bezug auf diesen konkreten Arbeitsplatz, an jedem anderen Arbeitsplatz könnte die Arbeit ohne Einschränkung verrichtet wer-den, weshalb von Interesse ist, wie mit diesem Phänomen umgegangen werden muss.2 In diesen Fällen stellt sich zusätzlich die Frage, ob die psychi-sche Belastung durch das Mobbing gleichzeitig auch eine Ferienunfähigkeit begründet oder ob es dem Arbeitnehmer trotz der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit möglich ist, sich während der Ferien zu erholen.

1 Vgl. BGer 4A_227/2009 vom 28. Juli 2009.2 rudolPh/von Kaenel, S. 361 ff.

§1 Einleitung

2

Im Rahmen einer Gesamtübersicht ist deshalb zu erarbeiten, inwiefern die Begriffe von Wechselwirkungen geprägt sind, beispielsweise ob eine Arbeits-unfähigkeit eine Ferienunfähigkeit oder eine Stellensuchunfähigkeit impliziert oder ob jede der Unfähigkeiten für sich betrachtet werden muss.

Eine Gegenüberstellung der Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stel-lensuchunfähigkeit sowie deren Konsequenzen und Interaktionen ist in der Literatur noch nicht vorhanden. Es würde jedoch eine Erleichterung im prak-tischen Umgang mit den Begriffen bedeuten und zur Beseitigung von Unsi-cherheiten in der Rechtsanwendung beitragen.

II. Zielsetzung

Die vorliegende Arbeit verfolgt folgende Ziele:

• Mittels Lehre und Rechtsprechung wird ein Überblick über die Rechtsla-ge von Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähig-keit gegeben und deren Interaktion analysiert.

• Es wird eruiert, welche Spannungsfelder sich im Umgang mit den Be-griffen ergeben und wie diese gelöst werden.

• Anhand der gewonnen Erkenntnisse aus der Theorie und der Auswer-tung der empirischen Studie werden Empfehlungen für Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer erarbeitet, wie mit den Begriffen in der Praxis umgegangen werden soll.

III. Methodik

In einem ersten Schritt wurde durch eine Internetrecherche ein grober Über-blick über die Thematik geschaffen. Dann wurde die allgemeine Literatur zum Arbeitsrecht, insbesondere Kommentare zum Arbeitsvertrag sowie der Geset-zestext selbst (hauptsächlich Art. 324a, 329 und 329a OR), konsultiert, um die drei Themenbereiche besser einordnen zu können.

In einem nächsten Schritt wurden Spezialliteratur und Monographien zu den Bereichen gesucht. Hier wurde ersichtlich, dass zur Ferienunfähigkeit nur wenig und zur Thematik der Stellensuchunfähigkeit noch gar keine einschlä-gige Literatur vorhanden ist. Zur Vertiefung wurde die Rechtsprechung her-angezogen, anhand welcher erste Probleme in der Praxis ersichtlich wurden.

Im praktischen Teil der Arbeit wurde durch persönliche Interviews sowie einer quantitativen Umfrage die Relevanz der im theoretischen Teil erarbeiteten Problemstellungen untersucht, um abschliessend Empfehlungen für Arbeit-

§1 Einleitung

3

geber und Arbeitnehmer im Umgang mit den Begriffen der Arbeitsunfähig-keit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit abzugeben.

IV. Begriffsbestimmungen

A. Vorbemerkungen

Nachfolgend werden die wichtigsten Begriffe, welche im Verlauf der Arbeit immer wieder vorkommen, kurz definiert. Standardbegriffe wie Arbeitneh-mer und Arbeitgeber werden als bekannt vorausgesetzt.

Anzumerken ist, dass auf die Nennung der weiblichen und männlichen Form in der Arbeit aus Gründen der Einfachheit und Lesbarkeit verzichtet wird. Die Aufführung des männlichen Geschlechts inkludiert das weibliche Geschlecht und soll deshalb geschlechtsunabhängig und in keiner Weise diskriminierend verstanden werden.

B. Begriffe

1. Arbeitsunfähigkeit

Art. 324a Abs. 1 OR statuiert eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, an der Arbeitsleistung verhindert ist. Arbeitsunfähigkeit bedeutet, dass der Arbeit-nehmer aufgrund von subjektiven Leistungshindernissen, also Ereignisse die ihn speziell treffen, nicht in der Lage ist, seine Arbeitspflicht zu erfüllen.3

2. Ferienunfähigkeit

Art. 329a Abs. 1 OR vermittelt dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Ferien im Umfang von wenigstens fünf (bis zum vollendeten 20. Lebensjahr) bzw. wenigstens vier Wochen. Ferienunfähigkeit liegt vor, wenn es dem Arbeitneh-mer während der Ferien nicht möglich ist, sich zu erholen. Massgebend ist, dass der Zweck der Erholung nicht erfüllt werden kann.4 Vorbemerkend ist zu sagen, dass Ferienunfähigkeit nicht in allen Fällen gleichzeitig Arbeitsun-fähigkeit bedeutet und umgekehrt.5

3 geiser/Müller, N 428.4 sChürer, S. 77 f.5 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329a, N 6.

§1 Einleitung

4

3. Stellensuchunfähigkeit

Gemäss Art. 329 Abs. 3 OR hat der Arbeitnehmer Anspruch auf freie Zeit zur Stellensuche. Stellensuchunfähigkeit bedeutet, dass der Arbeitnehmer phy-sisch oder psychisch nicht in der Lage ist, die ihm zustehende freie Zeit zu nutzen, um sich für eine neue Arbeitsstelle zu bewerben bzw. eine neue Stelle zu suchen.

4. Krankheit

Gemäss Art. 3 Abs. 1 ATSG ist Krankheit «[…] jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfor-dert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.»

5. Unfall

Unfall wird in Art. 4 ATSG als «[…] die plötzliche, nicht beabsichtigte, schä-digende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den mensch-lichen Körper, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat » definiert.

6. Erfüllung gesetzlicher Pflichten

Zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten gehören etwa obligatorischer Militär-, Schutz- und Zivildienst, aber auch Beförderungsdienste und der militärische Frauendienst, selbst wenn der Entschluss zu diesen Dienstleistungen freiwillig erfolgt ist.6 Weiter fallen darunter Feuerwehrdienst, Besuch einer obligatori-schen Fortbildungsschule, Befolgung amtlicher Vorladungen (als Partei oder Zeuge) sowie die Entstehung unverschuldeter Sicherheitshaft.7

7. Ausübung eines öffentlichen Amtes

Die Ausübung eines öffentlichen Amtes beinhaltet Tätigkeiten als Behörden-mitglied, Richter, Geschworener, Parlamentarier usw. und gilt auch dann als Verhinderungsgrund, wenn sie ursprünglich freiwillig eingegangen wurde.8

6 BrühWiler, Art. 324a, N 5.7 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 43.8 BsK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 44.

§1 Einleitung

5

V. Abgrenzungen

Eine vollständige Abhandlung des Themas ist, vor allem im Hinblick auf den Umfang der tangierten Bereiche und die beschränkte Seitenzahl der Arbeit, nicht möglich. Ziel ist es, einen Überblick über die Unfähigkeitsbegriffe und die Konsequenzen der einzelnen Unfähigkeiten zu geben, weshalb in gewis-sen Bereichen nur eine punktuelle Abhandlung stattfinden kann.

Herausgearbeitet werden nur die arbeitsrechtlichen Aspekte. Im Bereich der Arbeitsunfähigkeit kommt dem Sozialversicherungsrecht eine grosse Bedeu-tung zu, worauf in der vorliegenden Arbeit jedoch nicht eingegangen werden kann.

Im Vordergrund steht der Einzelarbeitsvertrag. Eine Auseinandersetzung mit besonderen Arbeitsverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen wird nur vorge-nommen, wo dies notwendig erscheint.

Es findet keine historische Auseinandersetzung oder Rechtsvergleichung statt und es werden keine Ausführungen zum öffentlichen Recht gemacht.

7

§ 2 Allgemeiner theoretischer Teil

I. Unfähigkeitsbegriffe

A. Arbeitsunfähigkeit

1. Arbeitsverhinderung gemäss Art. 324a Abs. 1 OR

Das Arbeitsrecht lässt eine Definition des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit mis-sen.9 Art. 324a Abs. 1 OR statuiert jedoch eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung ver-hindert ist. Zudem wird die Aufzählung durch Abs. 3 desselben Artikels ergänzt, der den Verhinderungsgrund der Schwangerschaft erwähnt.10

Art. 324a OR erwähnt nicht explizit den Begriff der Arbeitsunfähigkeit, son-dern gründet die Lohnfortzahlungspflicht auf die Arbeitsverhinderung.11 Im Gegensatz dazu liegt im ATSG eine ausdrückliche Definition des Begriffes vor. Art. 6 ATSG definiert die Arbeitsunfähigkeit als «[…] die durch eine Beein-trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufga-benbereich zumutbare Arbeit zu leisten.»

Die Gegenüberstellung von Art. 324a OR und Art. 6 ATSG zeigt, dass die Begriffe nicht nur im Wortlaut, sondern auch inhaltlich nicht übereinstimmen, weshalb die im ATSG enthaltene Definition nicht für das Arbeitsrecht über-nommen werden kann.12 Der arbeitsrechtliche Begriff ist weiter gefasst, als derjenige im ATSG und erfasst neben gesundheitlichen Beeinträchtigungen jede Verhinderung, die in der Person des Arbeitnehmers liegt. Auch muss sie nicht zwingend zu einer tatsächlichen Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, wie dies im ATSG der Fall ist, sondern es genügt, wenn es dem Arbeit-nehmer nicht zugemutet werden kann, die Arbeitsleistung weiterzuführen. Dies führt dazu, dass nicht nur Krankheit und Unfall, sondern auch andere Verhinderungsgründe eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Arbeitsrechts herbeiführen können.13

9 von Kaenel/Wyler, S. 156.10 sChürer, AuR, S. 104.11 von Kaenel/Wyler, S. 156.12 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 6; von Kaenel/Wyler, S. 156.13 von Kaenel/Wyler, S. 156.


8

Eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Arbeitsrechts besteht demzufolge, wenn eine Verhinderung an der Arbeitsleistung vorliegt, deren Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen und ohne dessen Verschulden eingetreten ist.14

2. Funktionsbezogenheit

Für die Auslegung ist zu beachten, dass der Begriff der Arbeitsunfähigkeit funktionsbezogen ist.15 Das bedeutet, dass für die Bestimmung der Arbeits-unfähigkeit die Beeinträchtigung den konkreten Pflichten des Einzelarbeits-vertrages gegenüberzustellen ist.16 Es ist danach zu fragen, ob der Arbeitneh-mer seine vertraglich geschuldete Arbeitstätigkeit ausüben kann oder nicht.17 Das breite Spektrum an Tätigkeiten im Wirtschaftsleben führt dazu, dass nicht jede Beeinträchtigung bei jedem Arbeitnehmer eine identische Arbeits-unfähigkeit herbeiführt.18 Vor allem im Bereich der Verhinderungsgründe Krankheit und Unfall ist dieses Tatbestandselement von grosser Bedeutung.19

3. Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers

a) Allgemein

Art. 324a OR listet verschiedene Verhinderungsgründe auf, welche eine Arbeitsunfähigkeit herbeiführen können. Genannt werden Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten, Ausübung eines öffentlichen Amtes und Schwangerschaft. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend, sondern exemplarisch zu verstehen.20 Jede Verhinderung, deren Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen, kann zu einer Arbeitsunfähigkeit führen.21 Unter dem Begriff «Verhinderung» ist zu verstehen, dass die Fortsetzung der Arbeit unmöglich oder in Fällen wie z.B. Krankheit oder Unfall zumindest unzumut-bar ist.22

Keine Verhinderung i.S.v. Art. 324a OR liegt vor, wenn die Unfähigkeit in eine Zeit fällt, während der die Arbeitsleistung aus einem anderen Grund ohnehin nicht erbracht worden wäre, beispielsweise bei Krankheit während eines

14 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 6.15 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 6; CR-auBert, Art. 324a, N 13.16 Pärli/hug/PetriK, N 155; vgl. auch GSGer vom 4. Februar 1982 in JAR 1983, S. 117.17 streiff/von Kanel/rudolPh, Art. 324a/b, N 10.18 CR-auBert, Art. 324a, N 13.19 Siehe S. 10 f.20 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 2.21 geiser/Müller, N 428; vgl. visCher/Müller, S. 157.22 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 1; BrühWiler, Art. 324a, N 8.


9

unbezahlten Urlaubs.23 Auch wenn der Arbeitnehmer an freien Tagen, deren Arbeitszeit er vorgeholt hat, erkrankt, verunfallt oder Militärdienst leisten muss, ist dies kein Grund für eine Arbeitsunfähigkeit. Während diesen Zeiten ist keine Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitnehmer kann folglich nicht an der Arbeitsleistung verhindert sein.24

Da die Aufzählung in Art. 324a OR nicht abschliessend ist, kommen in der Praxis weitere Verhinderungsgründe hinzu. Gemäss Rechtsprechung fällt beispielsweise auch eine Flucht infolge schwerer Drohungen darunter.25

Die in Art. 329 Abs. 3 OR vorgesehenen freien Stunden und Tage bei Heirat, Geburt eines Kindes, Tod eines Angehörigen und Umzug liegen in der Person des Arbeitnehmers und können zu einer Arbeitsunfähigkeit führen.26 Gemäss einem Teil der Lehre fällt darunter auch die Zeit zur Stellensuche.27 Häufig erfolgt eine nähere Umschreibung der Anlässe und der dafür zustehenden Freitage im GAV oder EAV.28

Soweit solche Aktivitäten jedoch in die Freizeit verlegt werden können, kann daraus keine Arbeitsunfähigkeit resultieren, da die Arbeitsleistung möglich und zumutbar ist.29 Wenn ein Arbeitnehmer nur teilzeitlich oder in gleitender Arbeitszeit beschäftigt ist, ist die Zumutbarkeit unter Umständen eher gege-ben.30

Keine Arbeitsunfähigkeit liegt vor bei dem nach Art. 329 Abs. 1 und 2 OR zu gewährenden freien Tag pro Woche und den Feiertagen, da sie keine Verhin-derungsgründe sind, welche in der Person des Arbeitnehmers liegen.31

Durchwegs von Lehre und Rechtsprechung bejaht wird die Arbeitsunfähigkeit auch für die Pflege naher Angehöriger, da die Verhinderung nicht weniger zwingend ist, als bei eigener Erkrankung, wenn es um eine Person geht, für deren Pflege man verantwortlich ist.32 Die hilfebedürftige Person muss in diesen Fällen ernsthaft krank und pflegebedürftig sein, wobei der Arbeitge-

23 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 1.24 BrühWiler, Art. 324a, N 8.25 OGer BE in JAR 2007, S. 377.26 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, Art. 324a, N 10.27 BrühWiler, Art. 324a, N 2; BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 11; a.M. CR-auBert,

Art. 324a, N 31, da für ihn rein ökonomische Bedürfnisse keine Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers darstellen.

28 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 11.29 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 1.30 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 46.31 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 49.32 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 20; BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 11;

AGer ZH in JAR 2011, S. 628; CA GE in JAR 2009, S. 522, E. 2.1.4.


10

ber im Zweifelsfall die Möglichkeit hat, ein entsprechendes Arztzeugnis zu verlangen. Weiter muss die Übertragung der Pflege an eine Drittperson für den Arbeitnehmer unmöglich oder unzumutbar sein.33 Oftmals trifft den Arbeitnehmer sogar eine gesetzliche Pflicht zur Pflege, wie beispielsweise Art. 276 Abs. 2 ZGB für das eigene Kind.34

b) Abgrenzung zu objektiven Hinderungsgründen

Die persönlich begründete Verhinderung an der Arbeitsleistung grenzt sich von zwei anderen Tatbeständen ab. Besteht ein betrieblicher Verhinderungs-grund, liegt ein Annahmeverzug des Arbeitgebers vor und kein Verhinde-rungsgrund, der zu einer Arbeitsunfähigkeit führt. Auch sonstige überpersön-liche Verhinderungsgründe fallen nicht unter Art. 324a OR.35 Diese objektiven Hinderungsgründe kennzeichnen sich dadurch, dass von ihnen eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, nicht bloss die bestimmte Person des Arbeitnehmers. Als solche gelten beispielsweise Verkehrszusammenbrüche, Überschwemmungen, Kriegszustände, Streiks, Lawinenniedergänge sowie Strassensperren.36 Diese mit höherer Gewalt vergleichbaren Hinderungs-gründe können jedoch ausnahmsweise die Person des Arbeitnehmers in einem ausserordentlichem Masse treffen und damit wieder zu einem subjek-tiven Hindernis i.S.v. Art. 324a OR werden. Damit können sie zu einer Arbeits-unfähigkeit führen.37

In einem bemerkenswerten Fall wurde die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeit-nehmers bejaht, der sich auf die Suche nach Verwandten in einem Erdbeben-katastrophengebiet gemacht hatte. Hier war nicht das Erdbeben als objekti-ves Faktum Grund für die Arbeitsverhinderung, sondern die seelische Verfas-sung des Arbeitnehmers angesichts der Ungewissheit über das Schicksal seiner Angehörigen.38

Subjektive Leistungshindernisse werden hingegen nicht dadurch zu objekti-ven Hindernissen, dass sie bei mehreren Arbeitnehmern gleichzeitig eintre-ten, beispielsweise bei einer Grippeepidemie. Die Abgrenzung kann daher im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten.39

33 BrühWiler, Art. 324a, N 2.34 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 20.35 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 3.36 BrühWiler, S. 277 f. 37 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 6; geiser/Müller, N 430 f.; visCher/Müller,

S. 159 nennt als Beispiel die Zerstörung eines Hauses durch Brand, Lawinen oder Hoch-wasser.

38 BrühWiler, Art. 324a, N 1; AGer ZH in JAR 1982, S. 118 f. = SJZ 1981, S. 234 f.39 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 11.


11

4. Verhinderungsgründe im Einzelnen

a) Krankheit und Unfall

Da von der Arbeitsunfähigkeit nicht nur die Unmöglichkeit, sondern auch die Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung erfasst wird, ist eine Arbeitsverhinderung nicht erst zu bejahen, wenn die Krankheit bereits zu einer effektiven Verhin-derung an der Arbeitsleistung geführt hat, sondern auch, wenn der gegen-wärtige Zustand dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung an sich noch erlaubt, ihm jedoch eine Fortsetzung der Arbeit nicht zugemutet werden kann, bei-spielsweise bei Gefahr einer Erkrankung oder Krankheitsverschlimmerung ohne eine rasche Behandlung.40

Unter Art. 324a Abs. 1 OR fallen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch ärztlich verschriebene Kuraufenthalte zur Heilung einer Krankheit, sofern sie nicht ohne Gefahr für die Gesundheit verschoben werden kön-nen.41 Liegt in solchen Fällen kein Krankheitszustand vor, d.h. die Kur oder Heilbehandlung ist nicht notwendig, kann der Arbeitgeber verlangen, dass diese in die Ferien verlegt wird.42 Es muss in dieser Hinsicht darauf abgestellt werden, ob die betreffende medizinische Massnahme üblich und aus der Sicht des Arbeitnehmers angezeigt ist.43

Gleich zu behandeln, wie der Verhinderungsgrund Krankheit, ist eine Verhin-derung aufgrund eines Unfalles.44

Die Funktionsbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit zeigt sich vor allem bei Krankheit und Unfall. Eine leichte Angina trifft eine Sängerin und eine Sekre-tärin nicht in der gleichen Weise, wie auch ein gebrochener Fuss einen Büro-angestellten nicht in gleicher Weise behindert wie einen Bauarbeiter.45 Für die eine Berufsgruppe bedeutet die gesundheitliche Beeinträchtigung eine voll-ständige Arbeitsunfähigkeit, für die andere möglicherweise lediglich eine teilweise. Aber auch die Bildung von bestimmten Berufskategorien würde nicht ausreichen, um die Bestimmung der Arbeitsunfähigkeit zu verallgemei-nern und damit vereinfachen zu können. Vielmehr muss aufgrund des funk-tionsbezogenen Ansatzes der konkrete Arbeitsplatz berücksichtigt werden. Teilweise ist sogar das Arbeitsklima im entsprechenden Unternehmen mass-gebend, da ein gutes Arbeitsklima darauf schliessen lässt, dass auf die Gene-

40 BrühWiler, Art. 324a, N 3.41 JAR 1998, S. 214 f.42 BrühWiler, Art. 324a, N 3.43 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 3.44 BrühWiler, Art. 324a, N 4.45 CR-auBert, Art. 324a, N 13.


12

sung des Arbeitnehmers Rücksicht genommen wird. Eine Wiederaufnahme der Arbeit ist dort früher möglich, als in einem Unternehmen in dem dies nicht der Fall ist.46

b) Schwangerschaft

Art. 324a Abs. 3 OR erwähnt den Verhinderungsgrund der Schwangerschaft ausdrücklich und separat, da er nicht einer Krankheit gleichzusetzen ist, ihr Verlauf jedoch zu einer Arbeitsunfähigkeit führen kann, die dann als krank-heitsbedingte Arbeitsverhinderung betrachtet wird.47 Handelt es sich um eine sogenannte Risikoschwangerschaft, bei der die Arbeit zum Schutz von Mutter oder Kind vorsorglich eingestellt werden muss, ist diese zweifelsfrei unter die Arbeitsunfähigkeit zu subsumieren. Es ist unzumutbar, die Arbeitsleistung in einem solchen Zustand weiterzuführen.48 Ansonsten ist auch bei Schwanger-schaft massgebend, ob eine Verhinderung der Arbeitsleistung daraus resul-tiert, beispielsweise aufgrund von Schwangerschaftsbeschwerden.49

Beim Verhinderungsgrund der Schwangerschaft ist darüber hinaus zu beach-ten, dass das öffentliche Arbeitsschutzrecht besondere Mutterschaftsbestim-mungen enthält. Diese sollen den Gesundheitsschutz bei Mutterschaft sicher-stellen, beispielsweise indem die Beschäftigung für beschwerliche und gefährliche Arbeiten untersagt werden kann und schwangere Frauen, voraus-gesetzt es liegt eine Arbeitsverhinderung in der Arbeitnehmerin vor, auf blosse Anzeige hin die Arbeit verlassen oder dieser fernbleiben können.50

c) Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes

In den Fällen in denen die Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Ausübung eines öffentlichen Amtes als Verhinderungsgründe vorkommen, überwiegt das Interesse des Arbeitnehmers an der Ausübung seiner verfassungsmässi-gen Rechte und das öffentliche Interesse an der Erfüllung gesetzlicher Pflich-ten gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung, wes-halb auch diese zu einer Arbeitsunfähigkeit führen können.51

46 geiser, Lohnfortzahlungspflicht, S. 324.47 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, Art. 324a, N 5.48 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 31.49 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 31; BrühWiler, Art. 324a, N 22.50 BrühWiler, Art. 324a, N 22; vgl. Art. 35 ff. ArG über den Gesundheitsschutz schwange-

rer Frauen und stillender Mütter, Art. 60 ff. ArGV 1, Mutterschutzverordnung.51 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, Art. 324a, N 8.


13

5. Teilweise Arbeitsunfähigkeit

Verhinderungsgründe wie Krankheit und Unfall können auch zu einer nur teilweisen Arbeitsunfähigkeit führen.52 In diesen Fällen muss der Arbeitneh-mer seine reduzierte Arbeitskraft anbieten.53 In der Regel wird eine teilweise Arbeitsunfähigkeit vom Arzt in Prozentzahlen ausgedrückt, z.B. 75 %, 50 %, 25 % arbeitsfähig bzw. arbeitsunfähig.54

In diesem Zusammenhang ist häufig strittig, ob eine Verkürzung der Arbeits-zeit gemäss dem Anteil der Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen hat, oder ob bei voller Arbeitszeit eine reduzierte Arbeitsleistung verlangt werden muss. Dies kann nicht generell beantwortet werden, da es keine Regeln dazu gibt. Je nach gesundheitlicher Beeinträchtigung ist das eine oder das andere zu beja-hen. Beispielsweise ist einem Arbeitnehmer mit Rückenschmerzen, der auch untertags einige Stunden liegen muss, die Arbeitszeit zu kürzen. Wird durch die Behinderung hingegen lediglich die Arbeitsgeschwindigkeit vermindert, ist die volle Arbeitszeit zu leisten.55 Wie sich die bloss teilweise Arbeitsunfä-higkeit im konkreten Fall auf die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers auswirkt, ist deshalb dem Arztzeugnis zu entnehmen, oder, sofern dies keine entspre-chenden Hinweise enthält, beim Arzt rückzufragen.56 Soweit es nach ärztli-cher Empfehlung gesundheitlich zumutbar ist, kann dem Arbeitnehmer auch eine andere als die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zugewiesen wer-den.57 Dieser ist aufgrund der Treuepflicht dazu gehalten, die vom Arbeitge-ber angebotene andere Arbeit zu leisten, sofern dies nur von vorübergehen-der Dauer ist.58

Liegt die teilweise Arbeitsunfähigkeit bei einem Teilzeitangestellten vor, muss dieser die Arbeitsunfähigkeit nicht in seine Freizeit legen, da davon auch eine andere Stelle betroffen sein könnte.59 Es darf eine prozentuale Reduktion der Arbeitstätigkeit vorgenommen werden, indem die Arbeitsunfähigkeit propor-tional auf Teilzeitarbeit und Freizeit aufgeteilt wird.60

Es bleibt zu beachten, dass der Grad der Arbeitsunfähigkeit für jeden Bereich gesondert festzulegen ist, wie es dem anerkannten funktionsbezogenen

52 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 15.53 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 12.54 BrühWiler, Art. 324a, N 8.55 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 15.56 BrühWiler, Art. 324a, N 8; streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 15.57 BrühWiler, Verhinderung, S. 39. 58 BrühWiler, Verhinderung, S. 41.59 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 15.60 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 12; geiser, Lohnfortzahlungspflicht, S. 325.


14

Begriff der Arbeitsunfähigkeit entspricht. Dies kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer, der mehrere Stellen mit unterschiedlichen Tätigkeiten innehat, an der einen Stelle arbeitsunfähig ist, an der anderen hingegen voll arbeits-fähig.61

6. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

Ein Phänomen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit, welches an Aktualität gewonnen hat, ist die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit.62

Charakteristisch für diese Fälle der Arbeitsunfähigkeit ist, dass die Verhinde-rung nur in Bezug auf die konkrete Stelle vorliegt, der Arbeitnehmer im Übrigen jedoch normal einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensge-staltung, z.B. Freizeit, Hobbys, Mobilität, kaum eingeschränkt ist.63 Meist werden solche Konstellationen von psychischen Belastungen am Arbeitsplatz ausgelöst, beispielsweise bei Konflikt- oder Mobbingsituationen, oder allge-mein Stress am Arbeitsplatz.64 Kritisch äussern sich dazu luginBühl/BrühlMann, welche eine lediglich arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit aufgrund von psychischen Belastungen (wie z.B. burnoutbedingte Folgeerkrankungen) als seltene Ausnahme sehen, da sich diese in der Regel generell negativ auf die Lebensführung und das Wohlbefinden auswirken.65

Um eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit bejahen zu können, müs-sen zuerst schwierige medizinische Fragen geklärt werden. Dabei ist eine konkrete Betrachtung des Einzelfalles geboten.66

Da häufig persönliche Konflikte am Arbeitsplatz zu einer arbeitsplatzbezoge-nen Arbeitsunfähigkeit führen, stellt sich umso mehr die Frage, ob in solchen Konstellationen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer andere als die vertraglich vereinbarten Arbeiten bzw. einen anderen Arbeitsplatz im Unternehmen zuweisen kann. Ein Arbeitnehmer, der sich von seinem Team derart ausge-grenzt fühlt, dass er eine depressive Verstimmung erleidet, ist zumindest vorübergehend nicht in der Lage, weiteren täglichen Kontakt zu diesem Team zu unterhalten, kann aber an einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen problemlos eingesetzt werden.

61 geiser, Lohnfortzahlungspflicht, S. 325.62 Pärli/hug/PetriK, N 210.63 rudolPh/von Kaenel, S. 361.64 Was jedoch nicht bedeuten soll, dass die psychischen Leiden, die Konfliktsituationen

am Arbeitsplatz entspringen, nicht zu einer umfassenden Arbeitsunfähigkeit führen können; rudolPh/von Kaenel, Entgegnung, S. 3.

65 luginBühl/BrühlMann, S. 9.66 rudolPh/von Kaenel, Entgegnung, S. 3.


15

Wurde eine entsprechende Ermächtigung durch den Arbeitsvertrag einge-räumt, ist dies problemlos möglich. Liegt hingegen keine solche Ermächti-gung im Arbeitsvertrag vor, gilt grundsätzlich, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers seine Schranken in den vertraglichen Abmachungen findet.67 Ausnahme dazu bilden dringende betriebliche Bedürfnisse, namentlich Not-situationen, wo für den Arbeitnehmer aufgrund seiner Treuepflicht die Ver-pflichtung besteht, andere, allenfalls auch unattraktivere, als die vertraglichen Arbeiten auszuführen oder sich an einen anderen Arbeitsort transferieren zu lassen.68 Eine Versetzung hat jedoch immer zumutbar zu sein, was von den konkreten Umständen abhängt. Grundlegend darf die Versetzung nicht zu lange dauern, das Privatleben nicht zu stark beeinträchtigen und die Mehr-kosten, z.B. ein längerer Arbeitsweg, müssen ersetzt werden.69

Diese Grundsätze lassen sich auf die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit übertragen, insbesondere, da die Unmöglichkeit der vertraglichen Arbeitsver-richtung direkt mit der Person des Arbeitnehmers zusammenhängt. Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt, dem Arbeitgeber auch ohne vertragliche Grundlage ein entsprechendes Weisungsrecht zuzugestehen. Die Treuepflicht des Arbeitnehmers gebietet die Annahme zumutbarer alternativer Arbeit oder eines anderen, zumutbaren Arbeitsplatzes, vorausgesetzt dies läuft dem Genesungsprozess nicht zuwider.70

B. Ferienunfähigkeit

1. Ferienanspruch gemäss Art. 329a Abs. 1 OR

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer gemäss Art. 329a OR jedes Dienstjahr wenigstens vier, bis zum vollendeten 20. Altersjahr wenigstens fünf, Wochen Ferien zu gewähren.

Sinn und Zweck der Ferien ist in erster Linie die geistige und körperliche Erholung, daneben sollen sie aber auch der Selbstverwirklichung des Arbeit-nehmers dienen.71 Die Erholung soll einerseits bezwecken, dass die Gesund-heit des Arbeitnehmers erhalten und verbessert wird, andererseits soll die Arbeitskraft bewahrt werden.72

67 rudolPh/von Kaenel, s. 362.68 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 321, N 7.69 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 321d, N 3.70 rudolPh/von Kaenel, S. 362; von Kaenel, S. 129 f.71 zinsli, S. 205.72 egli, S. 125.


16

Erkrankt oder verunfallt ein Arbeitnehmer während der Ferien, kann er unter Umständen infolge der benötigten Bettruhe, Behandlung, oder des Körper- oder Gemütszustandes seine Ferien nicht geniessen und der Erholungszweck ist nicht mehr gewährleistet. Auch eine Selbstverwirklichung ist in diesen Situationen nur in Ausnahmefällen möglich.73

Neben Krankheit und Unfall können theoretisch aber auch Schwangerschaft, Erfüllung gesetzlicher Pflichten, Ausübung eines öffentlichen Amtes oder Stellensuche Hinderungsgründe für die Ferienfähigkeit darstellen. Da diese jedoch in der Praxis die grosse Ausnahme bilden, wird vorrangig und schwer-punktmässig auf die Ersteren eingegangen.74

Massgebend für die Beurteilung der Ferienunfähigkeit ist in jedem Falle, unabhängig des Verhinderungsgrundes, ob der Zustand des Arbeitnehmers der Erholung entgegensteht oder nicht.75

Im Gegensatz zur Arbeitsunfähigkeit gibt es keine teilweise Ferienunfähig-keit. Nimmt ein Arbeitnehmer, der zu 50 % krankgeschrieben ist, Ferien, wird sein Ferienanspruch nicht auf das Doppelte verlängert. Entweder steht die Beeinträchtigung der Erholung entgegen, in diesem Falle liegt eine Ferienun-fähigkeit vor und es sind 50 % Arbeitsleistung geschuldet, oder sie tut das nicht und die Ferien sind voll anzurechnen.76 Demnach hat auch ein nur teilweise arbeitsunfähiger Arbeitnehmer Anspruch auf volle Nachgewährung der Ferien, während derer der Erholungswert nicht gewährleistet war.77 egli spricht zwar von einer teilweisen Ferienunfähigkeit, gemeint ist jedoch, dass die Ferienunfähigkeit nicht während den gesamten Ferienperiode vorliegt, sondern nur während einer bestimmten Zeit davon.78 Erkrankt der Arbeitneh-mer schon vor Beginn der Ferien, hat er Anspruch darauf, diese zu verschie-ben.79

73 zinsli, S. 205.74 Cerottini, S. 253.75 BGer 4A_117/2007 und 4A_127/2007 vom 13.9.2007 in JAR 2008, S. 264, E. 6.3.76 sChürer, AuR, S. 136.77 geiser/Müller, N 494.78 egli, S. 147.79 egli, S. 148.


17

2. Verhinderungsgründe im Einzelnen

a) Krankheit/Unfall

i) Intensität der Beeinträchtigung

Nur eine ernsthafte Erkrankung oder ernsthafte Folgen eines Unfalles können eine Ferienunfähigkeit bewirken. Auch ein Leiden, welches eine absolute Arbeitsunfähigkeit herbeiführen würde, bewirkt nicht in jedem Fall eine totale Ferienunfähigkeit. Um den Ferienzweck vereiteln zu können, muss die Beein-trächtigung ein einigermassen erhebliches Ausmass angenommen haben.80

Bettlägerigkeit, medizinische Behandlungen, Spitalaufenthalte sowie regel-mässige Arztbesuche schliessen auf jeden Fall eine Ferienfähigkeit aus.81 Eine kleinere Verletzung, die weder zum Daheimbleiben zwingt, noch die Ferien-tätigkeit wesentlich beeinträchtigt oder ein kürzeres Unwohlsein stehen der Erholung hingegen nicht entgegen.82 Als leichte Verletzungen sind beispiels-weise ein Sonnenbrand, ein gebrochener Finger, ein verstauchter Knöchel, eine Magenverstimmung oder ein Schnupfen zu klassifizieren.83 Auch Kopf-schmerzen, Zahnschmerzen sowie Akklimatisierungsschwierigkeiten am Feri-enort vermögen den Erholungswert der Ferien nicht auszuschliessen.84

Es ist in jedem Fall auf die konkreten Umstände des jeweiligen Krankheitsfal-les abzustellen, um zu eruieren, ob eine Ferienunfähigkeit vorliegt oder nicht.85

ii) Dauer der Beeinträchtigung

Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass Unpässlichkeiten von einem halben bzw. einem Tag sowie mehrere nicht aufeinanderfolgende Tage noch zu keiner Ferienunfähigkeit führen.86 Es wird die Meinung vertreten, dass die Verhinderung mindestens zwei oder drei aufeinanderfolgende Tage dauern muss, um relevant zu werden.87

Ein anderer Ansatz wäre es gemäss Cerottini, die Tage, an denen eine Beein-trächtigung vorliegt, im Verhältnis zu den Ferientagen insgesamt zu sehen. Um eine Ferienunfähigkeit zu begründen, müsste eine bestimmte Prozentzahl

80 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329a, N 5.81 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329a, N 6; gl. M. BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329a, N 5.82 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329a, N 6.83 Cerottini, S. 266.84 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329a, N 5; zinsli, S. 206.85 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329a, N 5.86 Cerottini, S. 267; BrühWiler, Art. 329c, N 6; zinsli, S. 206 f. 87 gnaegi, S. 293; Wyler/heinzer, S. 387; Cerottini, S. 268 f.


18

von Tagen mit einer Beeinträchtigung erreicht werden (beispielsweise 30 bis 40 %). Dieser Ansatz überzeugt jedoch in der Praxis nicht. Es würde damit das Risiko eingegangen werden, dass Arbeitnehmer den Bezug von kürzeren Ferien bevorzugen, da eine Nachgewährung aufgrund der Unfähigkeit siche-rer ist. Dies steht dem Prinzip der nachhaltigen Erholung entgegen, welches den Zweck der Ferien gerade ausmacht. Des Weiteren würde eine solche Regelung zu Unsicherheiten führen, da erst in Relation zur gesamten Ferien-dauer gesagt werden kann, ob eine gesundheitliche Beeinträchtigung vorlie-gend einen Grund für eine Ferienunfähigkeit darstellt oder nicht.88

Aus diesen Gründen ist der Ansicht zu folgen, dass eine Beeinträchtigung grundsätzlich mindestens zwei bis drei Tage andauern muss, um ferienrecht-lich relevant zu werden. Dennoch ist die Dauer nur ungefähr und kann unter Umständen variieren. Nur eine Gesamtbetrachtung der Intensität und der Dauer als objektive Kriterien kann die Ferienunfähigkeit bestimmen.89

iii) Selbstverwirklichung bzw. geplanter Ferienzweck

Problematisch sind Fälle, in denen die Beeinträchtigung zwar nicht generell den Erholungszweck der Ferien verhindert, der Arbeitnehmer jedoch nicht in der Lage ist, die eigentlich für die Ferien vorgesehene Freizeittätigkeit auszu-üben.90 Zu denken ist etwa an einen Arbeitnehmer, der die Absicht hat, während seiner Ferien grosse Bergtouren zu unternehmen, sich dann aber anlässlich der ersten Wanderung eine schwere Knöchelverstauchung zuzieht. Er ist nicht mehr in der Lage, weitere Wanderungen zu unternehmen und seine Ferien planmässig zu verbringen, andererseits kann er sich mässig bewegen und ist nicht bettlägerig.91

Diese Problematik findet ihren Ursprung darin, dass Erholung eine sehr indi-viduelle Angelegenheit ist und jeder etwas anderes darunter versteht.92 So empfindet die eine Person Ferien dann als erholsam, wenn sie grössere sport-liche Leistungen erbringen kann, während eine andere Person sich nur erho-len kann, wenn sie sich möglichst wenig bewegen muss (z.B. Badeurlaub).93 Es wäre jedoch stossend, wenn der Arbeitgeber Feriennachgenuss gewähren müsste, nur weil dem Arbeitnehmer wegen einer leichten Verletzung die Ausübung seines Hobbies verunmöglicht wird, er aber die Ferien dennoch so gestalten kann, dass die Erholung gewährleistet ist. zinsli löst dies, indem er

88 Cerottini, S. 268.89 Cerottini, S. 269.90 Cerottini, S. 269.91 zinsli, S. 208.92 egli, S. 125; WeBer, S. 10.93 zinsli, S. 208 f.; vgl. auch Cerottini, S. 269.


19

davon ausgeht, dass schon die Treuepflicht des Arbeitnehmers ihn dazu anhält, sofern möglich, seine Ferienpläne so zu ändern, dass eine Erholung trotzdem stattfinden kann. Dieser Argumentation folgend ist eine Ferienfä-higkeit nicht nur zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer sein Lieblingshobby ausüben kann, sondern auch dann, wenn er die Ferien anderweitig befriedi-gend zu verbringen vermag. Sofern der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist, ist ihm die Möglichkeit zu gewähren, seine Ferien abzubrechen und zu einem späte-ren Zeitpunkt zu beziehen.94

b) Weitere Verhinderungsgründe

i) Schwangerschaft

Es muss zwischen Schwangerschaft, Geburt sowie der darauffolgenden Genesung unterschieden werden. In den Phasen der Geburt und der Gene-sung ist eine Ferienfähigkeit grundsätzlich ausgeschlossen, da dies üblicher-weise mit einem Spitalaufenthalt, einem medizinischen Eingriff und damit mit Schmerzen verbunden ist. Dies steht dem Zweck der Ferien entgegen. Da im Gegensatz zu Krankheit oder Unfall das Datum der Geburt jedoch vorherseh-bar ist, kann dies bei der Festsetzung der Ferien miteinbezogen werden, sofern es sich nicht um Betriebsferien handelt, was diesen Verhinderungs-grund in der Praxis in den Hintergrund rücken lässt.95

Während der Schwangerschaft selbst ist eine Ferienunfähigkeit eher die Aus-nahme. Zwar sind Schwangere in den letzten Wochen vor der Geburt häufig arbeitsunfähig, was aber, wie auch bei Krankheit oder Unfall, nicht zwingend auch Ferienunfähigkeit bedeutet.96

Es zeigt sich, dass eine Ferienunfähigkeit aufgrund einer Schwangerschaft theoretisch möglich ist, in der Praxis jedoch sehr unwahrscheinlich erscheint.

ii) Erfüllung gesetzlicher Pflichten/Ausübung eines öffentlichen Amtes

Im Falle des Militärdienstes steht ausser Frage, dass es dem Arbeitnehmer aufgrund der eingeschränkten Freiheit sowie den verlangten Aufgaben und der Anstrengung nicht möglich ist, sich zu erholen. In der Praxis ist eine Kol-lision von Ferien und Militärdienst allerdings eher aussergewöhnlich, da die Daten der Militärdienstperioden normalerweise ausreichend im Voraus bekannt sind.97

94 zinsli, S. 209; gl. M. Cerottini, S. 270 f.95 Cerottini, S. 286.96 Cerottini, S. 286.97 Cerottini, S. 287.


20

Die Erfüllung gesetzlicher Pflichten, wie auch die Ausübung eines öffentli-chen Amtes beanspruchen den Arbeitnehmer in der Regel lediglich gelegent-lich, für einzelne Tage über das Jahr verteilt, und sind daher grundsätzlich nicht geeignet, den Erholungszweck zu beeinträchtigen.98

Eine Ferienunfähigkeit aufgrund Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder der Ausübung eines öffentlichen Amtes erscheint damit ebenfalls als sehr unwahrscheinlich.

3. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit

Im Zusammenhang mit der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer in diesen Fällen grundsätzlich ferienfähig ist oder nicht, da er in seiner privaten Lebensgestaltung kaum einschränkt ist.

Das Gewerbliche Schiedsgericht Basel-Stadt hatte sich in einem Fall, in dem ein Arbeitnehmer aufgrund von Mobbing durch den Arbeitgeber eine arbeits-platzbezogene Arbeitsunfähigkeit erlitt, mit dieser Frage auseinanderzuset-zen. Es entschied, dass die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit in casu nicht zu einer Ferienunfähigkeit geführt hatte.99

Auch die Lehre teilt die Meinung, dass grundsätzlich eine in direktem Zusam-menhang mit dem Arbeitsplatz oder mit der Art der Arbeit stehende Arbeits-unfähigkeit die Erholungsfähigkeit nicht beeinträchtigt und somit keine Ferienfähigkeit begründet.100 Steht sie der Ferienfähigkeit entgegen, wird es sich in aller Regel auch nicht um eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfä-higkeit handeln. Es ist jedoch immer auf die konkreten Umstände abzustel-len.101

C. Stellensuchunfähigkeit

1. Freie Zeit zur Stellensuche gemäss Art. 329 Abs. 3 OR

Der Begriff der Stellensuchunfähigkeit ist neu und wird deshalb weder im Gesetz noch in der Literatur oder Rechtsprechung erwähnt. Indirekt kann er jedoch aus Art. 329 Abs. 3 OR abgeleitet werden. Demnach hat der Arbeit-

98 Cerottini, S. 288; Ein Gerichtsverfahren kann zwar mehrere aufeinanderfolgende Tage dauern, aber auch hier ist die praktische Bedeutung gering, da eine solche Kollision kaum eingegangen wird.

99 BJM 2003, S. 319 f.100 rudolPh, S. 167; egli, S. 147.101 egli, S. 147.


21

geber dem Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren.

Sinn und Zweck der Regelung ist, dass dem Arbeitnehmer eine unmittelbare Weiterführung seiner beruflichen Tätigkeit an einer neuen Stelle gewährleis-tet werden soll, ohne in der Zwischenzeit arbeitslos zu werden. Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, welche Partei das Arbeitsverhältnis gekündigt hat oder wie lange das Arbeitsverhältnis gedauert hat.102 Das Recht besteht auch bei einem auf bestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnis, welches ohne Kündigung endet, ab dem Zeitpunkt, ab dem bei unbestimm-ter Vertragszeit gekündigt werden könnte.103

Die freie Zeit zur Stellensuche beinhaltet die Zeit für die Bewerbung bei mög-lichen neuen Arbeitgebern, insbesondere für Bewerbungsgespräche. Hinge-gen nicht enthalten ist die Zeit für das Studium von Stellenanzeigen oder administrative Arbeiten, beispielsweise das Zusammenstellen der Bewer-bungsunterlagen, wofür die ordentliche Freizeit zu nutzen ist.104

Der Arbeitnehmer muss, bis eine Arbeit gefunden wurde, Telefonanrufe ent-gegennehmen können und für alle Einladungen zu Bewerbungsgesprächen kurzfristig abkömmlich sein.105

Gemäss rehBinder/stöCKli muss das gleiche Recht dem Arbeitnehmer auch zuerkannt werden, wenn noch keine rechtsgültige Kündigung ausgespro-chen wurde, jedoch eine bevorstehende Betriebsschliessung oder Massenent-lassungen als sehr wahrscheinlich erscheinen, da gerade in diesen Fällen dem Schutz des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers besondere Bedeutung zukommt.106 Anderer Meinung sind streiff/von Kaenel/rudolPh, die dies als nicht mit dem Gesetzestext zu vereinbaren sehen.107 In den genann-ten Fällen befindet sich der Arbeitnehmer jedoch in einer gleichermassen zu schützenden Lage, weshalb der Meinung von rehBinder/stöCKli gefolgt werden sollte.

Wie viel Zeit dem Umfang nach als «erforderlich» erscheint, ist vom Arbeit-geber nach den Umständen zu bestimmen. Zu berücksichtigen sind die kon-kreten Verhältnisse des Arbeitsplatzes sowie die Arbeitsmarktsituation.108 Als üblich gilt ein Halbtag pro Woche, welcher auch in zwei mal zwei Stunden

102 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329, N 18.103 staehelin, Art. 329, N 16.104 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329, N 10.105 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, S. 136.106 rehBinder/stöCKli, Art. 329, N 18.107 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329, N 10.108 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329, N 18.


22

unterteilbar ist.109 Der Zeitbedarf kann sich jedoch, beispielsweise aufgrund der schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt oder bei kurzer Kündigungs-frist, stark erhöhen.110

Eine Stellensuchunfähigkeit liegt demnach vor, wenn es dem Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, nicht möglich ist, die freie Zeit, die ihm vom Arbeitgeber aufgrund von Art. 329 Abs. 3 OR für das Aufsuchen einer neuen Stelle gewährt wird, zu nutzen.

2. Abgrenzung zur Arbeitsunfähigkeit

Dass der Begriff der Stellensuchunfähigkeit bis anhin nicht in der Literatur behandelt und definiert wurde, liegt daran, dass bisher keine Differenzierung zwischen Arbeitsunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit stattgefunden hat. Dies ist darauf zurückzuführen, dass eine Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich mit einer Stellensuchunfähigkeit einhergeht, die Stellensuchunfähigkeit ent-sprechend nicht isoliert vorkommt. Dies ist jedoch nicht zwingend der Fall, insbesondere in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer nur teilweise arbeits-unfähig ist. Hier ist im konkreten Fall zu eruieren, ob die Beeinträchtigung neben der Arbeitsverhinderung auch ein Hindernis für das Suchen einer Stelle bedeutet. Es kann nicht generell gesagt werden, dass beispielsweise ein zu 50 % krank geschriebener Arbeitnehmer immer stellensuchfähig ist.

Somit begründet eine Arbeitsunfähigkeit nicht zwingend eine Stellensuchun-fähigkeit, umgekehrt ist eine Stellensuchunfähigkeit nur in Verbindung mit einer Arbeitsunfähigkeit denkbar.

Die Differenzierung der Begriffe ist von Bedeutung, wenn es um den zeitli-chen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR geht. Dieser knüpft nicht an die Arbeitsunfähigkeit, sondern an die Stellensuchunfähigkeit an.111 In der Lite-ratur zu Diskussionen geführt hat die Unterscheidung insbesondere mit der von rudolPh/von Kaenel erstmals in der Lehre aufgegriffenen Thematik der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit.112

3. Verhinderungsgründe

Da eine Stellensuchunfähigkeit nur in Kombination mit einer Arbeitsunfähig-keit denkbar ist, kann für die Verhinderungsgründe auf die Ausführungen zur

109 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329, N 10; BK-rehBinder/stöCKli, Art. 329, N 18; kritisch dazu Carruzzo, Art. 329, N 8.

110 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329, N 10.111 BrühWiler, Art. 336c, V; ausführlich dazu S. 30 ff.112 rudolPh/von Kaenel, S. 363 ff.; hinten S. 35 f.


23

Arbeitsunfähigkeit verwiesen werden. Die Verhinderung muss nicht zwin-gend eine tatsächliche Unmöglichkeit der Stellensuche bewirken. In analoger Anwendung der Grundsätze zur Arbeitsunfähigkeit wird auch die Unzumut-barkeit erfasst.113 Es genügt für die Begründung einer Stellensuchunfähigkeit, dass der Arbeitnehmer bei der Stellensuche keine Chance hat, da ein neuer Arbeitgeber ihn in Kenntnis seiner Arbeitsverhinderung kaum anstellen wür-de.114

II. Beweisfragen

1. Allgemein

Nach den allgemeinen Beweisregeln trifft gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast denjenigen, der aus den behaupteten Tatsachen Rechte ableitet. Im Zusam-menhang mit der Unfähigkeit bedeutet das, dass der Arbeitnehmer das Vorliegen eines Verhinderungsgrundes und die daraus resultierende Unfähig-keit zu beweisen hat, soweit er daraus Rechte wie z.B. Lohnfortzahlung, zeitlicher Kündigungsschutz oder Nachgewährung der Ferientage bzw. der Zeit zur Stellensuche ableiten möchte.115 Bei Krankheit und Unfall stellt die Beweisfrage im Umgang mit den Unfähigkeitsbegriffen in der Praxis ein gros-ses Spannungsfeld dar.116

2. Arbeitsunfähigkeit

Bei einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall stellt sich für den Arbeitgeber oftmals die Frage, ob diese wirklich zwingend ist, oder ob es dem Arbeitnehmer nicht eigentlich möglich wäre, seine Arbeitsleistung zu erbringen.117 Dahinter stecken nachvollziehbare Beweggründe, da der Arbeit-geber nicht nur den Ausfall der Arbeitskraft hinzunehmen hat, sondern je nach vertraglicher Konstellation und Dienstalter des Arbeitnehmers mit mehr-monatigen Lohnfortzahlungsfolgen nach Art. 324a OR und einer bis zu sechsmonatigen Kündigungssperrfrist nach Art. 336c OR rechnen muss. Auch die Situation, dass eine Arbeitsunfähigkeit häufig unmittelbar nach dem Erhalt einer Kündigung geltend gemacht wird, lässt beim Arbeitgeber Miss-trauen aufkommen.118

113 Siehe S. 7 f.114 BrühWiler, Art. 336c, V.115 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 18; zu den Konsequenzen siehe S. 27 ff.116 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12.117 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12.118 rudolPh/von Kaenel, S. 361.


24

Der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wird meist in Form eines ärztlichen Zeug-nisses erbracht.119 Das Gesetz schweigt jedoch darüber, ob und ab welchem Zeitpunkt ein solches vorgelegt werden muss.120 Viele Arbeitsverträge verlan-gen explizit ein Arztzeugnis, wenn die Arbeitsverhinderung infolge gesund-heitlicher Beeinträchtigung mehr als zwei, drei oder vier Tage dauert.121 Grundsätzlich hat der Arbeitgeber aber das Recht, ein solches Zeugnis ab dem ersten Tag der Verhinderung zu verlangen, wenn der Arbeitsvertrag dies nicht explizit ausschliesst.122 Dies hängt damit zusammen, dass der Arbeitneh-mer schon aufgrund der Treuepflicht gehalten ist, den Arbeitgeber sofort über eine Absenz in Kenntnis zu setzen, auch wenn eine solche Meldepflicht nicht vertraglich festgelegt ist.123

Das Arztzeugnis ist jedoch nicht das einzige und ausschliessliche Mittel für den Nachweis einer krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsverhinderung. Der Arbeitnehmer ist berechtigt, diesen Nachweis auch auf andere Weise, beispielsweise mittels Zeugen, zu erbringen.124

Ein Arztzeugnis verbessert die Beweislage jedoch entscheidend, da der Rich-ter nur bei begründeten Zweifel an dessen Richtigkeit nicht darauf abstellen wird.125 Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer durch sein Verhalten das Arztzeugnis widerlegt, oder durch Zurückdatierung unglaubwürdig erscheinen.126

Inhaltlich sollte das Arztzeugnis, um Unklarheiten zu vermeiden, die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, oder wenn eine solche nicht bestimmbar ist eine Anmerkung dazu mit Nennung des nächsten Arzttermins, sowie den Grad der Arbeitsunfähigkeit beinhalten. Liegt eine bloss teilweise Arbeitsunfähig-keit vor, sollte sich das Zeugnis konkret darüber äussern, ob sich diese auf die Arbeitszeit oder die Arbeitsleistung bezieht und welche Arbeiten noch mög-lich sind. Sofern der Diagnosestellung unüberprüfbare Angaben des Patien-ten zugrunde liegen, sollte auch dies vermerkt werden.127 Ebenso sollte die Funktionsbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit vom Arzt bei der Ausstellung

119 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12.120 sChürer, AuR, S. 111.121 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12; vgl. z.B. Art. 26 Ziff. 1 des L-GAV des

Gastgewerbes: «Der Mitarbeiter ist verpflichtet, bei Arbeitsverhinderungen ab dem 4. Tag ein ärztliches Zeugnis vorzulegen.»

122 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 18; vgl. auch AGer BE in JAR 1984, S. 225.123 BrühWiler, Art. 324a, N 9.124 BrühWiler, Art. 324a, N 9; vgl. OGer SO in JAR 1982, S. 113.125 Müller, S. 169; vgl. auch BGer 1C_64/2008 vom 14.4.2008, E. 3.4.126 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12; mit Verweis auf GSG BS in JAR 1980,

S. 209 und GSG BS in JAR 1983, S. 118.127 Müller, S. 168.


25

des Arztzeugnisses berücksichtigt werden.128 Nicht genannt wird die Diag-nose, da diese der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt.129

Wird ein Arztzeugnis aufgrund objektiver Kriterien (z.B. sich öfters wiederho-lende Absenzen oder eine lang andauernde Absenz) vom Arbeitgeber ange-zweifelt, kann er vom Arbeitnehmer verlangen, dass sich dieser von einem Vertrauensarzt des Unternehmens untersuchen lässt.130 Grundsätzlich folgt diese Möglichkeit aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers, um jedoch Ausei-nandersetzungen zu vermeiden, ist eine entsprechende Vertragsklausel im EAV oder Personalreglement empfehlenswert. Auch in verschiedenen GAV finden sich dazu Bestimmungen.131 Verweigert ein Arbeitnehmer die vertrau-ensärztliche Untersuchung, verliert er grundsätzlich den Lohnanspruch.132 Widersprechen sich die Befunde des behandelnden Arztes und des Vertrau-ensarztes, muss bei der Beweiswürdigung neben der Qualität und Aussage-kraft der Zeugnisse, insbesondere deren Fachwissen bezogen auf das im Raum stehende Leiden, sowie Häufigkeit, Tiefe und Zeitnähe der persönli-chen Untersuchung des Patienten, in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden.133


Erst Recht in den Fokus rücken die Beweisfragen bei der arbeitsplatzbezoge-nen Arbeitsunfähigkeit. Grund dafür ist, dass den meisten Fällen eine psychi-sche Belastungssituation zugrunde liegt, die einer objektiven Befunderhe-bung, beispielsweise mittels messtechnischer oder bildgebender Verfahren, nur sehr bedingt zugänglich ist. Die Diagnosestellung hängt damit massgeb-lich von der Schilderung des Arbeitnehmers ab.134 Ein weiteres Problem liegt darin, dass die klassischen Methoden zum Nachweis von Missbräuchen bei arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit häufig versagen. Es ist nicht mög-lich, aufgrund von Freizeitaktivitäten Rückschlüsse auf den Verhinderungstat-bestand zu ziehen, wie dies beispielsweise bei einem wegen eines Rückenlei-dens krank geschriebenen Arbeitnehmer, der bei sportlichen Freizeitaktivitä-ten beobachtet wird, gemacht werden kann. Dass der Betroffene in seiner

128 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 6.129 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, S. 88.130 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12; BrühWiler, Art. 324a, N 9.131 Müller, S. 170; vgl. z.B. Art. 26 Ziff. 3 des L-GAV des Gastgewerbes: «Der Arbeitgeber

ist berechtigt, auf seine Kosten das Zeugnis eines Vertrauensarztes zu verlangen.»132 BrühWiler, Art. 324a, N 9.133 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12.134 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12.


26

privaten Lebensgestaltung wenig bis gar nicht eingeschränkt ist, ist gerade ein Charakteristikum der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit.135

Dadurch gewinnen aussagekräftige und glaubwürdige Arztzeugnisse in die-sem Bereich der Arbeitsunfähigkeit zusätzlich an Bedeutung. Es sollte deshalb dem Umstand, dass dem Zeugnis nicht überprüfbare Angaben des Patienten zugrunde liegen, umso mehr Rechnung getragen werden und einen Vermerk dazu beinhalten.136

4. Ferienunfähigkeit

Auch im Hinblick auf die Ferienunfähigkeit stellt die Beweisfrage ein grosses potenzielles Spannungsfeld dar, da oftmals ein gewisses Misstrauen seitens des Arbeitgebers vorhanden ist, wenn ein Arbeitnehmer gesund in die Ferien fährt und ebenso gesund wieder zurückkommt, dazwischen aber eine län-gere Zeit krank gewesen ist. Den in den Ferien erkrankten Arbeitnehmer trifft dieselbe Anzeigepflicht, wie denjenigen, der während der Arbeit krank wird. Bei der Ferienunfähigkeit spielt der zusätzliche Faktor eine Rolle, dass der Arbeitnehmer oftmals seine Ferien nicht zuhause verbringt, sondern im Aus-land, wo er jeglicher Eingriffsmöglichkeit des Arbeitgebers entzogen ist. Um den Nachweis der Ferienunfähigkeit zu erbringen, ist in solchen Fällen umso mehr geboten, ein ärztliches Zeugnis ausstellen zu lassen. Dieses sollte sich nicht nur über die Krankheit bzw. deren Therapie, sondern ausdrücklich über die Arbeits- bzw. Ferienunfähigkeit äussern.137

Ausländischen Arztzeugnissen, auch wenn diese in der Landessprache aus-gestellt sind, kommt der gleiche Beweiswert zu, wie inländischen Attesten.138

In der Praxis ist die Konstellation nicht selten, dass solche Arztzeugnisse am Ende des Heimaturlaubs von ausländischen Arbeitnehmern ausgestellt wer-den. Dies könnte dazu führen, dass der Beweiswert ausländischer Arztzeug-nisse eher in Frage gestellt wird.139 Die Annahme, ausländische Arbeiter würden die Krankheit am Ende des Heimaturlaubs lediglich vortäuschen, wäre jedoch unhaltbar, da sie ausländische Arbeitnehmer gegenüber inländi-schen generell diskriminiert. Ausländische Zeugnisse bilden deshalb keinen Anscheinsbeweis für eine bestehende Arbeits- oder Ferienfähigkeit und sind gleich zu behandeln wie inländische.140

135 rudolPh/von Kaenel, S. 365.136 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 12; Müller, S. 168.137 egli, S. 148.138 rehBinder, S. 199.139 egli, S. 149.140 rehBinder, S. 199.


27

Der Arbeitnehmer hat seine Ferienunfähigkeit so schnell als möglich dem Arbeitgeber mitzuteilen. Dies ergibt sich schon aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers nach Art. 321a Abs. 1 OR, da bei trotz Ferienunfähigkeit bestehender Arbeitsfähigkeit die Arbeitsleistung angeboten und zum Arbeits-platz zurückgekehrt werden muss, um weiterhin Lohn zu erhalten. Aber auch wenn gleichzeitig eine Arbeitsunfähigkeit besteht, hat der Arbeitgeber ein legitimes Interesse daran, über den Zustand des Arbeitnehmers so schnell als möglich informiert zu werden, da allenfalls Umplanungen im Betrieb, bei-spielsweise im Bereich der Ferien, stattfinden müssen.141

Im Gegensatz dazu sieht zinsli keine Notwendigkeit den Arbeitgeber umge-hend zu informieren, wenn die Ferienunfähigkeit mit einer Arbeitsunfähigkeit einhergeht und nicht länger als bis zum Ende der Ferien andauert. Seines Erachtens genügt es in diesen Fällen, wenn der Arbeitgeber am ersten Arbeitstag über die Ferienunfähigkeit in Kenntnis gesetzt wird.142

Um Unsicherheiten und Streitigkeiten zu vermeiden, ist der ersten Meinung zu folgen und somit ungeachtet davon, ob gleichzeitig eine Arbeitsunfähig-keit vorliegt oder nicht, der Arbeitgeber schnellstmöglich zu informieren. Mithilfe der modernen Kommunikationsmittel kann dem Arbeitnehmer eine solche Anzeigepflicht auch ohne weiteres zugemutet werden.143 Unterlässt ein Arbeitnehmer die Meldung, kann dies jedoch nicht zum Verlust des Anspruchs auf Nachgewährung der Ferien führen, da die Meldepflicht eine blosse Ordnungsvorschrift darstellt.144

Für den Arbeitgeber ist es deshalb in der Praxis wichtig, die Anzeigepflicht zu betonen. Durch eine frühzeitige Anzeige des Arbeitnehmers steht ihm die Möglichkeit offen, einen Termin beim Vertrauensarzt zu vereinbaren, von dem er den Arbeitnehmer, bei Zweifeln über die Krankheit, nach seiner Rück-kehr untersuchen lassen kann.145

Auch für den Nachweis der Ferienunfähigkeit bzw. Ferienfähigkeit ist ein Arztzeugnis nicht das einzige Mittel. So entschied das Bundesverwaltungsge-richt, dass ein Aufenthalt in Spanien einer an einem Burn-Out leidenden Arbeitnehmerin keine Ferien darstellt, da aufgrund der Arztzeugnisse und den gesamten Umständen davon ausgegangen werden musste, dass sie nicht erholungs- und somit nicht ferienfähig war. Daran konnten auch die Umstände, dass sie die Autofahrt selbst bewältigen konnte und kein Arzt-

141 Cerottini, S. 276; gnaegi, S. 294.142 zinsli, S. 209.143 egli, S. 148.144 WeBer, S. 163.145 egli, S. 149.


28

zeugnis vorlegen konnte, welches ihr die Notwendigkeit eines Kuraufenthal-tes verschrieb, nichts ändern.146

III. Konsequenzen der Unfähigkeiten

A. Arbeitsunfähigkeit

1. Lohnfortzahlung

a) Voraussetzungen

Art. 324a OR statuiert als Folge der Arbeitsunfähigkeit eine Lohnfortzah-lungspflicht des Arbeitgebers. Diese stellt eine sozialpolitisch begründete Ausnahme des Gegenseitigkeitsverhältnisses von Lohnanspruch und Arbeits-leistung dar.147 Liegt eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit des Arbeitneh-mers vor, bleibt der Lohnanspruch für eine beschränkte Zeit bestehen.148 Der Arbeitnehmer wird trotz fehlender Arbeitsleistung finanziell so gestellt, als ob er während dieser Zeit voll gearbeitet hätte.149

Neben der Arbeitsunfähigkeit verlangt Art. 324a Abs. 1 OR, dass das Arbeits-verhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde.150 Dies ist ohne weiteres zu bejahen, wenn ein Vertrag für eine befristete Dauer von mehr als drei Monaten abgeschlossen wurde oder wenn ein unbefristeter Vertrag mit einer Kündigungsfrist von mehr als drei Monaten abgeschlossen wurde.151

Bei einer Arbeitsunfähigkeit, die unmittelbar aus einem Verschulden des Arbeitnehmers resultiert, hat der Arbeitgeber den Lohn nicht bzw. nicht im ganzen Umfang zu entrichten.152 Es wird nicht der im Vertragsrecht sonst anwendbare Sorgfaltsmassstab angewendet, da der Arbeitnehmer nicht ständig, unter Anspannung aller Kräfte, auf die Erhaltung seiner Arbeitskraft bedacht sein soll. In den Grenzen von Art. 324a OR soll das allgemeine Lebensrisiko vom Arbeitgeber zu tragen sein.153 Ein leichtes Verschulden schadet dem Arbeitnehmer deshalb nicht, sondern nur ein offensichtliches

146 BVGE A-6308/2008 vom 5. Mai 2009.147 visCher/Müller, S. 157; streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 5.148 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 1.149 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 21.150 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 9.151 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 8.152 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, Art. 324a, N 4.153 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 4.


29

Fehlverhalten.154 Das bedeutet, dass vorsätzliches Handeln zum Verlust des Lohnfortzahlungsanspruches führt.155 Bei grobfahrlässigem Handeln nimmt der überwiegende Teil der Lehre an, dass der Anspruch nicht ganz dahinfällt, sondern zu kürzen ist.156

Entgegen dem Gesetzeswortlaut von Art. 324a Abs. 1 OR kommt es in eini-gen Fällen jedoch nicht auf ein Verschulden an, beispielsweise bei der Über-nahme öffentlicher Ämter oder der Erfüllung gesetzlicher Pflichten. Im Falle einer Schwangerschaft erwähnt das Gesetz in Art. 324a Abs. 3 OR ein Ver-schulden richtigerweise gar nicht.157

b) Dauer und Höhe

Die Dauer der Lohnfortzahlung beträgt nach Art. 324a Abs. 2 OR, sofern nicht durch Abrede, GAV oder NAV längere Zeitabschnitte vereinbart wurden, im ersten Dienstjahr drei Wochen und danach eine angemessene längere Zeit, je nach Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen. Da in der Praxis selten Vereinbarungen darüber getroffen wurden, wurden durch die kantonalen Gerichte zur Wahrung der Rechtssicherheit Skalen erarbeitet (Zürcher, Berner und Basler Skala), die im Regelfall gelten sollen und abgestuft nach Dauer des Arbeitsverhältnisses massgebliche Richtwerte vorgeben.158 Kantonal sind dadurch sehr unterschiedliche Regelungen entstanden, was zu Unsicherheiten geführt hat, welche Gerichte nach welchen Grundsätzen ihre Urteile fällen.159 Die Skalen sind jedoch nicht in jedem Fall anzuwenden, da die Berücksichtigung aller Umstände vom Gesetz ausdrücklich vorgeschrie-ben und damit eine Würdigung dieser durch den Richter unumgänglich ist.160

Die Rechtsunsicherheit bezüglich der Dauer der Lohnfortzahlungspflicht ist unbefriedigend, da häufig Gerichte den Umfang der Lohnfortzahlungspflicht zu bestimmen haben und die Skalen zu wenig gefestigt sind. Nach rehBinder/stöCKli werden dadurch Streitfälle geradezu provoziert, was nicht Sinn des Rechts sein kann.161 Eine klare gesetzliche Regelung dazu wäre deshalb wün-schenswert.

154 rehBinder, Arbeitsrecht, N 159; vgl. auch OGer TG in JAR 1984, S. 126.155 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 5.156 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 29; a.M. BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a,

N 5; differenzierend staehelin, Art. 324a, N 29.157 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 6.158 geiser/Müller, N 438; sChürer, AuR, S. 108.159 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 7; zinsli, Lohnfortzahlungspflicht, S. 31.160 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b OR, N 7.161 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 38.


30

Die Regelung der Dauer der Lohnfortzahlungspflicht ist seit längerem Gegen-stand fast sämtlicher Gesamtarbeitsverträge (95 %–98 % bezüglich Krank-heit, Unfall und Militärdienst)162 sowie vieler Firmenreglemente (rund 80 %)163. Dies zeigt, dass beide Vertragsparteien Interesse an einem Mindestmass an Rechtsgewissheit haben und deshalb die vom Gesetzgeber bewusst geschaf-fene Lücke damit schliessen.164

Die Höhe der Lohnfortzahlungspflicht bestimmt sich nach dem Lohn, den der Arbeitnehmer normalerweise erhalten würde, wenn er seine Arbeitsleistung erbracht hätte. Geschuldet sind auch Zulagen, Provision etc. sowie eine ange-messene Vergütung für den ausfallenden Naturallohn.165

c) Abweichende Regelungen

Art. 324a Abs. 4 OR statuiert die Möglichkeit, die in Abs. 1–3 gesetzten Bestimmungen durch schriftliche Abrede, NAV oder GAV abzuändern, wenn diese Regelungen für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sind. Den Arbeitgeber trifft dann nur noch eine reduzierte Verpflichtung zur Lohnfort-zahlung.166

In der Praxis kommen solche abweichenden Regelungen hauptsächlich in Form von Lohnersatzleistungen durch Versicherungen und Krankenkassen vor, insbesondere als Krankentaggeldversicherungen bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Solche Versicherungen gewähren in der Regel Taggelder von 80 % des Lohnausfalles während maximal 720 innerhalb von 900 aufei-nanderfolgenden Tagen.167 Anerkanntermassen gelten diese als gleichwertig zu der gesetzlichen Regelung und befreien den Arbeitgeber von der Lohn-fortzahlungspflicht.168 Ist hingegen keine Gleichwertigkeit gegeben, so lebt die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers wieder auf.169

Eine weitere Ausnahme von der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers sieht Art. 324b OR vor, der diese entfallen lässt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unver-schuldeter Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in seiner Person liegen,

162 stöCKli, Inhalt, S. 230 ff. 163 stöCKli, S. 180.164 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 29; stöCKli, S. 180.165 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 12.166 geiser, Lohnfortzahlungspflicht, S. 324.167 BrühWiler, Art. 324a, N 23.168 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 53.169 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 34; Die Beurteilung der Gleichwertigkeit ist in der

Praxis oft schwierig und die Gerichtspraxis dazu noch nicht gefestigt, vgl. ausführlich dazu streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 24.


31

obligatorisch versichert ist und die Versicherungsleistungen mindestens 80 % des darauf entfallenden Lohnes decken. Sind die Versicherungsleistungen geringer, so hat der Arbeitgeber die Differenz zu entrichten.170 Liegt eine Arbeitsverhinderung aufgrund eines Unfalles vor, ist die Lohnfortzahlungs-pflicht des Arbeitgebers aufgrund dieser Bestimmung stark eingeschränkt, da grundsätzlich alle in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer durch das UVG gegen Berufsunfälle, Nichtberufsunfälle und Berufskrankheiten obligatorisch versichert sind.171 Weiter fallen unter die obligatorischen Versicherungen aber auch die Erwerbsersatzordnung für Militär-, Zivil- und Schutzdienst und die Militärversicherung. Umstritten ist, ob darunter auch die Invalidenversiche-rung und die Mutterschaftsversicherung fallen.172

In der Praxis ist die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgrund dieser Bestimmungen heute lediglich eine Ergänzung des Sozialversicherungsrechts. Dieses hat schwerpunktmässig die Daseinsvorsorge für die Fälle der Arbeits-unfähigkeit des Arbeitnehmers übernommen.173

d) Arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit

Auch bei einer bloss arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist der Lohn-fortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers gestützt auf Art. 324a OR zu beja-hen. Daran ändert selbst nichts, dass der Arbeitnehmer abseits seines Arbeits-platzes in seiner privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt ist.174

Resultiert die Unfähigkeit aus einem Konflikt am Arbeitsplatz, stellt sich die Frage, ob die betroffene Person ein Verschulden trifft. Da jedoch nur ein offensichtliches Fehlverhalten eine Auswirkung auf den Lohnfortzahlungsan-spruch hat, wird es bei Mobbing oder sonstigen Konfliktsituationen in der Regel schwierig sein, einer konkreten Person die Hauptschuld zuzuweisen. Somit ist auch bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit das Ver-schulden nur in den seltensten Fällen zu bejahen.175

170 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324b, N 1.171 BSK-PortMann/rudolPh, Art. 324a, N 29 f.172 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 31.173 BK-rehBinder/stöCKli, Art. 324a, N 1; vgl. auch lüthi, S. 109 f.174 Pärli/hug/PetriK, s. 107.175 Pärli/hug/PetriK, S. 107.


32

2. Zeitlicher Kündigungsschutz

a) Zweckgedanke von Art. 336c OR

Art. 336c OR statuiert in vier abschliessend aufgezählten Fällen einen zeitli-chen Kündigungsschutz, der dem Arbeitnehmer während beschränkter Zeit einen Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses gewährt.176 Voraussetzung dafür ist, dass eine allfällige Probezeit abgelaufen ist.177 Grundsätzlich greifen die Sperrfristen des Art. 336c OR nur, wenn das Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers beendet wird. Entgegen dem Wort-laut ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass der Kündigungsschutz auch bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer greift, dies in Fällen, in denen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung aufgezwungen oder ihm zur Vermeidung einer Entlassung nahegelegt hat.178

Zweckgedanke des Art. 336c OR ist der Schutz des Arbeitnehmers vor dem Verlust des Arbeitsplatzes, in Zeiten, in welchen seine Chancen gering sind, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu finden und von einem Arbeitgeber in Kenntnis seiner Arbeitsverhinderung kaum angestellt werden würde.179 Hintergrund ist, dass dem Arbeitnehmer in gekündigter Stellung genügend Zeit zur Verfügung stehen muss, um eine neue Arbeitsstelle suchen zu können.180 Dadurch stellt sich in verschiedenen Fällen im Zusam-menhang mit der Arbeitsunfähigkeit die Frage, ob der zeitliche Kündigungs-schutz Anwendung finden kann oder nicht.

b) Anwendung bei Arbeitsunfähigkeit

i) Tatbestände

Für die Arbeitsunfähigkeit von grösster Relevanz ist der den Kündigungs-schutz auslösende Tatbestand nach Art. 336c lit. b OR. Demnach kann einem Arbeitnehmer, der unverschuldeterweise aufgrund von Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, im ersten Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen seiner Arbeitsunfähigkeit nicht gekündigt werden. Der Kündigungsschutz besteht somit bei ganzer oder teilweise Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall.181 Zusätzlich wird, wie bei der Lohnfortzahlungspflicht,

176 BrühWiler, Art. 336c, I.177 BrühWiler, Art. 336c, N 1.178 Pärli/hug/PetriK, N 478. 179 BGE 128 III 212, E. 2.c; vgl. auch visCher/Müller, S. 335; BBl 1984 II 551 S. 605.180 Braun, S. 9.181 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8.


33

ein Eintritt des Verhinderungsgrundes ohne Verschulden verlangt. In analoger Anwendung der entwickelten Gerichtspraxis zu den Grundsätzen der Lohn-fortzahlungspflicht, wird bei der Beurteilung kein allzu strenger Massstab an das Verhalten des Arbeitnehmers gelegt.182

Das Bestehen der Sperrfrist beruht grundsätzlich auf der ärztlich bescheinig-ten Arbeitsunfähigkeit. In der Praxis kann es jedoch vorkommen, dass ein Arbeitnehmer ohne sein Wissen gesundheitlich schwer angeschlagen ist und die Tätigkeit weiter ausübt, obwohl eine Behandlung notwendig wäre. In solchen Fällen greift die Sperrfrist, auch wenn der ärztliche Befund erst später vorliegt.183 Ebenfalls unerheblich ist, ob der Arbeitgeber darüber informiert wurde.184

Neben den Fällen der Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall gilt der zeitliche Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR auch, wenn der Arbeitnehmer schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutz-dienst bzw. Zivildienst leistet, sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, vier Wochen vorher und nachher. Nach Art. 336 Abs. 1 lit. c OR wird die schwangere Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft sowie in den 16 Wochen nach der Niederkunft ebenfalls geschützt. Bei der Schwanger-schaft greift dementsprechend der Schutz auch ohne Arbeitsunfähigkeit.185

ii) Konsequenzen

Wird eine Kündigung während der Sperrfirst ausgesprochen, so ist diese nichtig (Art. 336c Abs. 2 1. Halbsatz OR) und entfaltet keine rechtliche Wir-kung. Um das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist aufzulösen, muss erneut gekündigt werden.186 Ist eine Kündigung bereits vor Beginn der Sperr-frist eingegangen, ist sie wirksam. Ist die Kündigungsfrist bis zum Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen, wird ihr Lauf unterbrochen und nach Been-digung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 2. Halbsatz OR).187

Insbesondere bei längeren Kündigungsfristen kann eine Mehrheit von Sperr-fristen eintreten. Der Arbeitnehmer kann beispielsweise in den militärischen Wiederholungskurs einrücken und später noch krank werden oder verunfal-

182 sChürer, AuR, S. 167; siehe S. 27 f.183 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, Art. 336c, N 5; BGE 128 III 212.184 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8.185 geiser, Kündigungsschutz, S. 553.186 BrühWiler, Art. 336c, N 6.187 BrühWiler, Art. 336c, N 7.


34

len. Jeder auf einem neuen Grund beruhende Verhinderungsfall löst eine neue, eigene Sperrfrist aus.188

Wird durch den Unterbruch bewirkt, dass die Kündigungsfrist nicht zum gesetzlichen oder vertraglichen Endtermin ausläuft, wird sie gemäss Art. 336c Abs. 3 OR auf den folgenden Endtermin verlängert.189 Dies führt dazu, dass bereits ein Sperrfristentatbestand von einem Tag zur Erstreckung der Kündi-gungsfrist von einem Monat führen kann. Davon ausgenommen sind Fälle des Rechtsmissbrauchs.190

c) Arbeitsleistung trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit

Präsentismus bezeichnet das weit verbreitete Verhalten von Arbeitnehmern, trotz Krankheit zur Arbeit zu erscheinen, obwohl das Fernbleiben aufgrund des Gesundheitszustandes legitim bzw. sogar geboten wäre.191

In der Praxis stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob sich Arbeitnehmer, die trotz attestierter vollständiger oder teilweiser krankheitsbedingter Arbeitsun-fähigkeit, gleichwohl volle Arbeit leisten, ebenfalls auf den zeitlichen Kündi-gungsschutz berufen können.192

Grundsätzlich widerlegt ein Arbeitnehmer, der trotz einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zeitweise zur Arbeit erscheint, damit nicht die attestierte Arbeitsunfähigkeit. Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit müssen viel-mehr die gesamten Umstände gewürdigt werden, nicht das Arztzeugnis allein.193 Dieses liefert keinen unbedingten Beweis für die Arbeitsunfähig-keit.194

Das Bundesgericht hat in Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung195 im Urteil 4A_227/2009 vom 28. Juli 2009 festgehalten, dass der Kündigungs-schutz auch greifen kann, wenn der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint. Eine Ausnahme dazu stellen die Fälle dar, in denen es sich um eine bloss unbedeutende Beeinträchtigung der Gesundheit handelt, welche auch kein Hinderungsgrund für den Antritt einer neuen Stelle dar-stellt. Erscheint ein Arbeitnehmer trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit, kann ihm somit gekündigt werden, sofern lediglich eine unbedeu-

188 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 4.189 BrühWiler, Art. 336c, N 7.190 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c. N 3.191 Pärli/hug, S. 3.192 Pärli/hug/PetriK, N 490.193 Müller, S. 173; zu den Beweisfragen siehe S. 22 f.194 Braun, S. 9.195 BGer 4C.346/2004 vom 15. Februar 2004; BGE 128 III 212, E. 2c.


35

tende Beeinträchtigung der Gesundheit vorliegt. Im genannten Fall wurde eine Angina als unbedeutend erachtet und die Kündigung war somit gül-tig.196

Als bedeutend genug, um den Kündigungsschutz auszulösen, wurde bei-spielsweise die Beeinträchtigung eines Arbeitnehmers, der an einer Depres-sion litt und trotzdem arbeitete, eingestuft.197 Die Kündigung eines Direktors, der nach durchgeführter Strahlenbehandlung einer Krebsbehandlung zur Arbeit zurückkehrte, die eine Woche später erfolgte, war gültig, trotz Hin-weisen auf seine schlechte gesundheitliche Verfassung.198

Kritisch dazu äusserte sich jedoch in einem neueren Entscheid vom 2. August 2011 das Obergericht Zürich, welches die tatsächliche Verhinderung an der Arbeitsleistung als Ausgangspunkt für den Sperrfristenschutz betonte. Ent-sprechend versagte es einem Arbeitnehmer, welchem kurz nach Austritt eine seit längerem bestehende, schwere Niereninsuffizienz diagnostiziert wurde, der aber bis zum Ausscheiden stets seine Arbeit verrichtet hatte, den Sperr-fristenschutz.199

Eine konsequente Anwendung der Kriterien des Bundesgerichtes würde bedeuten, dass bei Kurzabsenzen generell eine kritische Haltung eingenom-men werden müsste.200 Das Bundesgericht hat sich jedoch in anderen Ent-scheiden an den Wortlaut des Gesetzes gehalten und den vollen Kündigungs-schutz, vorbehaltlich des Rechtsmissbrauchs, auch bei Kurzabsenzen gewährt.201

Auch die herrschende Lehre teilt die Meinung des Bundesgerichtes, dass arbeitsunfähige oder teilweise arbeitsunfähige Arbeitnehmer, welche den-noch arbeiten, gleichwohl durch die Sperrfrist geschützt werden sollen, mit der Ausnahme unbedeutender Beeinträchtigungen der Gesundheit, die den Arbeitnehmer nicht daran hindern würden, eine neue Stelle anzutreten.202

Wer trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit arbeitet, kann trotzdem vor einer Kündigung geschützt sein, da der gesetzliche Schutz eben nicht voraussetzt,

196 BGer 4A_227/2009 vom 28. Juli 2009, E. 3.2; vgl. auch Müller, S. 174.197 BGer 4C.346/2004 vom 15. Februar 2005, E. 4.2.198 BGer 4A_306/2011 vom 19. Januar 2012.199 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8.200 PaPa, N 8.201 Müller, S. 174; vgl. insbesondere BGer 4D_6/2009 vom 7. April 2009 und BGE 115 V

437.202 Pärli/hug/PetriK, N 491; streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8; favre/toBler/Munoz,

Art. 336c, N 1.9; fritz, Art. 336c, N 3 fordert eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % damit der zeitliche Kündigungsschutz greift.


36

dass der Arbeitnehmer um die Krankheit weiss oder der Arbeitgeber darüber informiert wurde. Voraussetzung ist aber, dass bei objektiver Betrachtung tatsächlich ein Grund für eine Arbeitsverhinderung bestünde. Massgebend ist, ob ein durchschnittlicher Arbeitnehmer beim vorliegenden Leiden von der Arbeit fernbleiben dürfte und ein Arbeitgeber ihn in Kenntnis der objektiv gegebenen Arbeitsverhinderung anstellen würde, nicht ob der Arbeitnehmer tatsächlich der Arbeit fernbleibt. 203

Ist eine Arbeitsunfähigkeit zweifelhaft, muss dies somit den Arbeitgeber nicht zwingend daran hindern, eine Kündigung auszusprechen. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass sich eine solche nachträglich als ungültig erweisen könnte, wenn die Beeinträchtigung bedeutend genug war, den Kündigungs-schutz nach Art. 336c OR auszulösen. Um sicherzugehen, sollte er eine solche vorsorglich wiederholen, wenn keine Gefahr der Sperrfrist mehr besteht.204

d) Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

Ebenfalls von Bedeutung ist die Frage, ob eine bloss arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit den zeitlichen Kündigungsschutz bei Krankheit nach Art. 336c Abs. 1. lit. b OR auszulösen vermag oder nicht.205

Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, dass, mit Blick auf den Zweckgedanken von Art. 336c OR, die Sperrfrist keine Anwendung finden kann, wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung die Chancen beim Suchen einer neuen Stelle nicht verringert.206 Dies trifft typischerweise auf die Fälle der arbeits-platzbezogenen Arbeitsunfähigkeit zu, da der Arbeitnehmer – mit Ausnahme des Arbeitsplatzes – normal einsatzfähig und in seiner privaten Lebensgestal-tung nicht bzw. nur unbedeutend eingeschränkt ist. Ein neuer Arbeitgeber hätte, aufgrund der die neue Stelle nicht tangierenden Arbeitsverhinderung, keinen Anlass, den betroffenen Arbeitnehmer deswegen nicht anzustellen.207 Aus diesen Gründen liegt keine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Anstellungschancen bei einem neuen Arbeitgeber vor, weshalb der Kündi-gungsschutz von Art. 336c OR entfallen muss.208

203 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8.204 PaPa, N 9.205 rudolPh/von Kaenel, S. 363.206 BSK-PortMann, Art. 336c, N 6; streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8; eMMel, E. 3.207 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8.208 rudolPh/von Kaenel, S. 364.


37

In diesem Sinne haben auch das Obergericht Luzern und das Zürcher Verwal-tungsgericht entschieden und einen Sperrfristenschutz in diesen Fällen ver-neint.209

Anderer Meinung sind geiser/Müller. Ihrer Ansicht nach wird bei vorhergehen-der Meinung nicht beachtet, dass auch in anderen Fällen die Stellensuche nicht behindert wird, der Kündigungsschutz aber trotzdem Anwendung fin-det, beispielsweise bei einer ganz vorübergehenden Krankheit.210 Wird die Gewährung des zeitlichen Kündigungsschutzes von der Möglichkeit der Stellensuche abhängig gemacht, führt dies gemäss geiser zu einer erhöhten Rechtsunsicherheit. Es müsste dann auch allen arbeitsfähigen Arbeitnehmern mit angeschlagener Gesundheit der Kündigungsschutz gewährt werden.211 Ihrer Ansicht nach muss vielmehr auf die Arbeitsunfähigkeit, und damit dar-auf, ob die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht werden kann, abgestellt werden, um für mehr Klarheit zu sorgen.212

Mit Hinblick auf den Zweck des zeitlichen Kündigungsschutzes wird vorlie-gend der ersten Meinung gefolgt. Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähig-keit führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer stellensuchunfähig ist, weshalb auch der Kündigungsschutz nicht greifen soll.

Eine Unterscheidung zwischen Sperrfristenschutz und Lohnfortzahlung bzw. zwischen Stellensuchunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit drängt sich dement-sprechend für solche Fälle auf. Zwar verwenden Art. 324a Abs. 1 OR sowie Art. 336c Abs. 1 lit. b OR die identische Formulierung der Verhinderung an der Arbeitsleistung, was aber nicht ausschliesst, dass die Auslegung der bei-den Bestimmungen aufgrund unterschiedlicher Normzwecke zu unterschied-lichen Resultaten führen kann. Das für den Sperrfristenschutz vorausgesetzte Element der eingeschränkten Möglichkeit, eine neue Stelle zu finden, spielt für den Lohnfortzahlungsanspruch keine Rolle. Dort ist die einzige Vorausset-zung, dass die Arbeitsleistung unmöglich bzw. unzumutbar ist. Für die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit dürfte es damit der Regelfall sein, dass eine Arbeitgeberkündigung wirksam ist, dem Arbeitnehmer aber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch ein Lohnfortzahlungsanspruch zusteht.213

209 VwGer ZH vom 21.Dezember 2005 in JAR 2009, S. 562; OGer LU in JAR 2009, S. 562.210 geiser/Müller, N 612a.211 Müller, Tagesanzeiger, S. 45.212 geiser, Kündigungsschutz, S. 553.213 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 336c, N 8.


38

3. Ferienkürzung

Bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit sieht Art. 329b OR die Möglichkeit für den Arbeitgeber vor, im laufenden Dienstjahr den Ferienanspruch zu kür-zen, da sich die Berechnung des Ferienanspruches auf die Dauer des Arbeits-verhältnisses und nicht auf die tatsächlich geleistete Arbeit stützt.214 Der Gesetzestext ist jedoch unklar formuliert, wie und wann eine Kürzung erfol-gen kann.215

Liegt eine verschuldete Arbeitsunfähigkeit vor, kann gemäss Abs. 1 eine Kür-zung bereits für den ersten Monat erfolgen, wenn die Absenz länger als einen vollen Monat gedauert hat.216

Liegt hingegen eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit vor, so kann eine Kürzung erst erfolgen, wenn die Absenz genau zwei Monate oder mehr gedauert hat und beträgt in diesen Fällen ein Zwölftel plus für jeden weiteren Monat ein weiteres Zwölftel.217 Dem Arbeitnehmer wird in diesen Fällen eine Schonfrist von einem Monat gewährt.218

Ist der Arbeitnehmer nur teilweise arbeitsunfähig, wird für die Berechnung der Kürzung nur die effektive Verhinderung berücksichtigt. Liegt eine Arbeits-unfähigkeit von 50 % vor, so erhöht sich die Schonfrist entsprechend. Eine Kürzung des Ferienanspruches um einen Zwölftel erfolgt dann erst ab dem vollendeten vierten Monat.219 Dies rechtfertigt sich dadurch, dass die Erho-lungsbedürftigkeit des Arbeitnehmers in diesen Fällen geringer ist.220

Gemäss Art. 329b Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 OR dürfen die Ferien einer Arbeitneh-merin, die aufgrund einer Schwangerschaft an der Arbeitsleistung verhindert ist, erst nach Ablauf von drei Monaten gekürzt werden, es gilt somit eine Schonfrist von zwei Monaten.221

214 Brunner/Bühler/WaeBer/BruChez, Art. 329b, N 1.215 sChürer, AuR, S. 135.216 geiser/Müller, N 501; weiterführend Mägerle, S. 22.217 geiser/Müller, N 501; Mägerle, S. 23.218 BrühWiler, Art. 329b, N 2.219 Mägerle, S. 23.220 BrühWiler, Art. 329b, N 5.221 BrühWiler, Art. 329b, N 3.


39

B. Ferienunfähigkeit

1. Nachgewährung der Ferien

Das Gesetz schweigt darüber, ob ein Arbeitnehmer die Tage, an denen er ferienunfähig war, in Form von neuen Ferientagen beziehen kann. rehBinder/stöCKli sprechen in diesem Zusammenhang von einer Gesetzeslücke.222 streiff/von Kaenel/rudolPh sehen die Unvereinbarkeit von Ferien und ernsthafter Krankheit als Selbstverständlichkeit, die keiner gesetzlichen Anordnung bedarf. 223 Lehre und Rechtsprechung sind sich jedoch einig, dass die entspre-chenden Tage nicht als Ferientage gezählt werden. Liegt eine Ferienunfähig-keit vor, können die entsprechenden Tage zu einem späteren Zeitpunkt nachbezogen werden.224 Ein Arbeitnehmer, der sich in einem die Erholung ausschliessenden Zustand befindet, muss sich die bestimmte Zeit nicht als Ferien anrechnen lassen.225

Gemäss zinsli besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Nachgenuss verpasster Ferientage, wenn der Arbeitnehmer die Ferienunfähigkeit selbst verschuldet hat. Für das Verschulden sollen hier die für die Lohnfortzahlungspflicht gel-tenden Massstäbe Anwendung finden.226

Anderer Meinung ist Cerottini, der unabhängig vom Verschulden eine Nach-gewährung der Ferientage fordert, da der Ferienzweck als solches geschützt werden soll. Begründet die Ferienunfähigkeit gleichzeitig eine Arbeitsunfä-higkeit und ist diese durch eigenes Verschulden eingetreten, wird der Lohn entsprechend gekürzt bzw. die Lohnfortzahlungspflicht entfällt ganz. Die Sanktion des Verschuldens findet entsprechend dort statt und nicht im Bereich des Ferienrechtes. Nach seiner Auffassung befindet sich ein Arbeit-nehmer der ferienunfähig ist, unabhängig davon, ob verschuldet oder nicht, da er sich nicht erholen kann, schon grundsätzlich nicht mehr in einer Ferien-periode, sondern in einer Arbeitsperiode. Deshalb hat die Sanktion des Ver-schuldens auch dort und nicht in der Nichtgewährung der versäumten Fe rientage zu erfolgen.227

222 rehBinder/stöCKli, Art. 329a, N 5.223 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 329a, N 6.224 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 10; gnaegi, S. 292; Wyler/heinzer, S. 387;

BrühWiler, Art. 329c, N 6; favre//Munoz/toBler, Art. 329a, N 1.5.225 geiser, S. 1519.226 zinsli, S. 206; gl. M. gnaegi, S. 294.227 Cerottini, S. 273.


40

Da die Ferien beiden Seiten einen Nutzen bringen (Gesundheit erhalten – Arbeitskraft bewahren), ist die Abwägung schwierig.228 Es ist jedoch stossend, dass ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der die Ferienunfähigkeit grob fahrlässig herbeigeführt hat, die Ferientage nachgewähren muss. Um beide Seiten zu berücksichtigen, soll deshalb bei verschuldeter Ferienunfähigkeit grundsätzlich kein Anspruch auf Nachgewährung bestehen, an die Schuldlo-sigkeit soll aber in Anlehnung an die Lohnfortzahlungspflicht kein allzu stren-ger Massstab gelegt werden.229

Der Anspruch auf Nachgewährung bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer die Ferien einfach um die entsprechende Dauer verlängern kann, da es auch für nachgewährte Ferien im Kompetenzbereich des Arbeitgebers liegt, deren Zeitpunkt zu bestimmen.230

2. Lohnfortzahlung

Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit brauchen sich nicht zwingend zu decken.231 Aus diesem Grund ist zu unterscheiden, ob die Ferienunfähigkeit mit einer Arbeitsunfähigkeit einhergeht oder nicht. Liegt gleichzeitig eine Arbeitsunfähigkeit vor, so besteht eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitge-bers nach Art. 324a OR.232 Diese Konstellation ist gewöhnlich der Fall, es kann jedoch Ausnahmen davon geben.233

In den Fällen, in denen die Ferienunfähigkeit keine Arbeitsunfähigkeit dar-stellt, entsteht keine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer, um in den Genuss seines Lohnes zu kommen, seine Dienste anbieten und seine Arbeit leisten muss.234 Deshalb muss einem Arbeitnehmer, der zwar ferienunfähig, aber zu 100 % arbeitsfä-hig ist, die Möglichkeit gewährt werden, seine Ferien abzubrechen, seine Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen und in einem späteren Zeitpunkt die Ferien zu beziehen.235

Damit drängt sich eine differenzierte Vorgehensweise auf, bei der Arbeitsun-fähigkeit und Ferienunfähigkeit klar unterschieden werden müssen.236

228 egli, S. 125.229 sChürer, AuR, S. 105.230 zinsli, S. 206; vgl. auch Art. 329c Abs. 2 OR.231 geiser, S. 1519.232 rehBinder/stöCKli, Art. 329a, N 5.233 BrühWiler, Art. 329c, N 6.234 Wyler/heinzer, S. 287 f.235 zinsli, S. 209.236 geiser, S. 1519.


41

C. Stellensuchunfähigkeit

1. Nachgewährung der Zeit zur Stellensuche

In Anlehnung an die Ferienunfähigkeit, wo dem Arbeitnehmer die versäum-ten Ferientage nachgewährt werden, ist auch bei der Stellensuchunfähigkeit davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer Anspruch darauf hat, die ver-säumte Zeit zu einem späteren Zeitpunkt beziehen zu können. Dies ist insbe-sondere angezeigt, da das Gesetz in Art. 329 Abs. 3 OR die erforderliche Zeit nicht im Umfang bestimmt und diese gemäss Lehre nach den Umständen variieren kann.237 Ist der Arbeitnehmer stellensuchunfähig, erhöht sich demensprechend danach die benötigte Zeit.

Liegt eine Stellensuchunfähigkeit vor, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Nachgewährung der Zeit bzw. auf umfangmässig mehr Zeit, sobald er wieder stellensuchfähig ist.

2. Zeitlicher Kündigungsschutz

Wie bereits dargelegt wurde, wird für den zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c auf die Stellensuchfähigkeit und nicht auf die Arbeitsunfähigkeit abgestellt. Liegt eine Stellensuchunfähigkeit vor, folgt daraus die Anwend-barkeit des Sperrfristenschutzes.238

IV. Zusammenfassung theoretischer Teil

Das Schweizerische Arbeitsrecht kennt keine Legaldefinitionen der Begriffe Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit sowie der Unfähigkeit im Allgemeinen, weshalb diese einer Entwicklung durch Lehre und Rechtsprechung bedurften.

Gemeinsam ist den Unfähigkeitsbegriffen, dass eine Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers vorliegt. Die in Frage kommenden Verhinderungs-gründe sind für Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfä-higkeit deshalb grundsätzlich dieselben, wobei vor allem Krankheit und Unfall im Vordergrund stehen. Für die Bestimmung jeder Unfähigkeit muss jeweils ein anderer Massstab an die Verhinderung angelegt werden.

Eine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund der Verhinderung die Arbeitsleistung unmöglich oder unzumutbar ist. Der Begriff

237 Siehe S. 20.238 Siehe S. 30 ff.


42

ist funktionsbezogen, d.h. die Verhinderung muss jeweils der konkreten Arbeitspflicht gegenübergestellt werden. Liegt eine Arbeitsunfähigkeit vor, so kann dies zu einer Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a Abs. 1 OR führen. In der Praxis ist diese stark eingeschränkt, da bei Unfällen obligatorische Versicherungen aufkommen und für die Fälle der Arbeitsunfä-higkeit aufgrund von Krankheit oft Krankentaggeldversicherungen abge-schlossen werden. Eine wichtige Konsequenz der Arbeitsunfähigkeit ist, dass einem kranken oder verunfallten Arbeitnehmer aufgrund des zeitlichen Kündigungsschutzes nicht gekündigt werden kann. Wichtig ist dabei, dass dabei nicht auf die Verhinderung an der Arbeitsleistung, sondern auf die Stellensuchunfähigkeit abgestellt wird.

Schwierigkeiten im Umgang mit dem Begriff kann der Beweis der Arbeitsun-fähigkeit bei Krankheit und Unfall bereiten, da sich aus der Sicht des Arbeit-gebers im Hinblick auf die Konsequenzen immer die Frage aufdrängt, ob die Arbeitsunfähigkeit wirklich zwingend war. Diesem Problem wird Rechnung getragen, indem der Arbeitgeber ein Arztzeugnis verlangen kann und bei objektiven Zweifeln an diesem die Möglichkeit hat, einen Vertrauensarzt beizuziehen.

Ein Problembereich in diesem Zusammenhang stellt die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit dar, da der Arbeitnehmer in diesen Fällen nur am konkre-ten Arbeitsplatz arbeitsunfähig ist, an jedem anderen Arbeitsplatz jedoch einsatzfähig und in der privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt ist. Zu begrüssen ist, dass dem Arbeitnehmer in diesen Fällen, wenn möglich, ein anderer Arbeitsplatz zugeteilt werden soll, was in grossen Unternehmen meist ohne grössere Probleme möglich sein sollte. Handelt es sich jedoch um kleinere Betriebe, kann dies aufgrund der beschränkten Möglichkeiten kaum durchgesetzt werden.

In der Literatur hat die Frage zu Diskussionen geführt, ob in diesen Fällen der zeitliche Kündigungsschutz gelten soll oder nicht. Da die arbeitsplatzbezo-gene Arbeitsunfähigkeit den Arbeitnehmer nicht an der Stellensuche hindert, kann der Sperrfristenschutz keine Anwendung finden.

Im Gegensatz zur Arbeitsunfähigkeit kann für die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit generell gesagt werden, dass der Arbeitnehmer in diesen Fällen grundsätzlich ferienfähig ist.

Um eine Ferienunfähigkeit zu begründen, muss die Verhinderung geeignet sein, den Erholungszweck der Ferien zu vereiteln. Keine Ferienunfähigkeit besteht, wenn die Verhinderung lediglich dazu führt, dass sich der geplante Ferienzweck nicht erfüllen kann, beispielsweise wenn der Arbeitnehmer sein


43

Lieblingshobby nicht ausüben kann. Ist eine Ferienunfähigkeit gegeben, führt dies zu einem Anspruch auf Nachgewährung der bestimmten Zeit. Je nach Konstellation, ob gleichzeitig eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder nicht, trifft den Arbeitgeber eine Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a Abs. 1 OR oder der Arbeitnehmer muss, um weiterhin seinen Lohn zu erhalten, seine Arbeits-kraft zur Verfügung stellen.

Stellensuchunfähigkeit ist gegeben, wenn es dem Arbeitnehmer unmöglich oder unzumutbar ist, eine neue Stelle zu suchen. Dem Arbeitnehmer muss die Zeit, die er dadurch nicht nutzen kann, nachgewährt werden, sobald er wieder stellensuchfähig ist.

Grundsätzlich geht die Stellensuchunfähigkeit mit einer Arbeitsunfähigkeit einher. Liegt jedoch nur eine teilweise Arbeitsunfähigkeit vor, ist im Einzelfall abzuklären, ob dem Arbeitnehmer die Stellensuche zugemutet werden kann oder nicht.

Im Hinblick auf die Interaktion der Begriffe ist festzuhalten, dass es schwierig ist, generelle Aussagen darüber zu treffen. Grundsätzlich sind die Begriffe, insbesondere Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit, auseinanderzuhalten und einzeln zu bestimmen. Lediglich zur Stellensuchunfähigkeit kann festge-halten werden, dass diese nur in Kombination mit einer Arbeitsunfähigkeit auftritt. Es ist nicht denkbar, dass ein Arbeitnehmer nur stellensuchunfähig, nicht aber arbeitsunfähig ist. Umgekehrt kann es jedoch Fälle geben, in denen eine teilweise oder eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vor-liegt, der Arbeitnehmer aber trotzdem stellensuchfähig ist. Tendenziell gehen auch Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit miteinander einher, dies muss jedoch nicht zwingend der Fall sein.

Aus diesen Gründen sind die Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stel-lensuchunfähigkeit auseinanderzuhalten und getrennt voneinander zu bestimmen.

45

§ 3 Besonderer praktischer Teil

I. Übersicht über die empirische Studie

A. Untersuchungsziel

Durch den theoretischen Teil der Arbeit wurden die gesetzlichen Grundlagen, die Lehre und Rechtsprechung sowie die rechtlichen Probleme im Zusammen-hang mit den Unfähigkeitsbegriffen aufgezeigt. Daraus wird ersichtlich, dass für jeden der Begriffe ein anderer Massstab an die Unfähigkeit angelegt werden muss und jeder der Begriffe mit verschiedenen Problembereichen verbunden ist. Die verschieden grosse Fülle an Literatur zu den Themenberei-chen lässt erahnen, dass der Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stel-lensuchunfähigkeit auch in der Praxis keine gleich grosse Bedeutung zukommt.

Ziel der Untersuchung ist es deshalb, herauszufinden, welche Relevanz den drei Unfähigkeitsbegriffen in der Praxis zukommt, welches die damit zusam-menhängenden Problembereiche im täglichen Umgang sind und wie häufig dabei Streitigkeiten entstehen. In Verbindung mit den Erkenntnissen aus dem theoretischen Teil der Arbeit soll daraus abgeleitet werden, welche Empfeh-lungen für die Praxis abgegeben werden können, um den Umgang mit den Begriffen zu vereinfachen.

B. Untersuchungszielgruppen

Für die mehrheitlich theoretischen Fragestellungen wurden persönliche Inter-views mit Fachanwälten für Arbeitsrecht geführt. Daraus wurden anschlies-send die Fragen für die quantitative Umfrage erarbeitet, welche an verschie-dene Unternehmen verschickt wurde, um herauszufinden, inwiefern die Arbeitgeberseite mit den Unfähigkeitsbegriffen konfrontiert wird und wie im Unternehmensalltag mit den damit zusammenhängenden Problembereichen umgegangen wird.

Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, Empfehlungen für Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer im Umgang mit den Unfähigkeitsbegriffen abzugeben. Vor diesem Hintergrund wurde – um auf eine einseitige Sichtweise zu ver-zichten – auch ein persönliches Interview mit dem Rechtsdienst einer bran-chenübergreifenden Schweizer Gewerkschaft, als Vertretung der Arbeitneh-merinteressen, geführt.

§3 Besonderer praktischer Teil

46

C. Datenerhebungsmethodik

Die nachfolgende empirische Studie basiert auf einer Kombination von qua-litativer und quantitativer Methode. Die qualitative Umfrage wurde in Form von persönlichen sowie telefonischen Gesprächen mit Fachanwälten für Arbeitsrecht und dem Rechtsdienst einer Schweizer Gewerkschaft durchge-führt. Das Grundraster der Fragen war für die qualitative und die quantitative Methode dasselbe. Es wurden zuerst allgemein, dann spezifisch zu jedem Unfähigkeitsbegriff Fragen gestellt. Da die Grundraster dieselben waren, was zu Wiederholungen bei einzelner Abhandlung führen würde, und um eine Gesamtübersicht zu schaffen, wird die Auswertung kombiniert vorgenom-men.

Für die quantitative Umfrage wurde eine Onlineumfrage mit 21 Fragen erstellt. Diese elektronische Umfrage wurde dann per E-Mail an 104 schwei-zerische Unternehmen bzw., wenn bekannt, direkt an deren Personalverant-wortliche versendet. Bei der Auswahl der Unternehmen wurde darauf geach-tet, dass die verschiedenen Wirtschaftsbranchen möglichst gleich stark ver-treten waren, damit eine breitere Betrachtungsweise erreicht werden konnte. Mit einer Rücklaufquote von 20 Fragebögen bzw. 19.23 %, konnte die erwartete Rücklaufquote von 15 % erreicht werden.

Nicht alle Fragen konnten von jedem Unternehmen beantwortet werden. Drei der Teilnehmer haben nur die allgemeinen Fragen zum Unternehmen beantwortet und dann die Umfrage verlassen. Diese Antworten fliessen jedoch trotzdem in die Auswertung mit ein, was bedeutet, dass die maximale Teilnehmerzahl für die allgemeinen Fragen 20 beträgt und für die weiteren Fragen auf 17 beschränkt ist. Auch bei diesen Fragen erfolgte die Auswer-tung aufgrund der tatsächlich gegebenen Antworten, weshalb die Anzahl der Umfrageteilnehmer auch bei den spezifischen Fragen variieren kann.

Da eine quantitative Umfrage in dieser Grössenordnung nicht repräsentativ ist, wurden die wichtigsten Erkenntnisse aus der Umfrage der Schlichtungs-behörde Berner Jura-Seeland zu ihrer Einschätzung vorgelegt.

Aus dem theoretischen Teil der Arbeit und den ersten Interviews hat sich herausgestellt, dass insbesondere die Beweisfrage bei Unfähigkeiten auf-grund von Krankheit und Unfall ein zentrales Thema darstellt. Deshalb wurde zusätzlich bei zwei Ärztekammern nachgefragt, wie eine Differenzierung bei der Ausstellung von Arztzeugnissen aus der Sicht der Ärzte vorgenommen wird.


47

D. Untersuchungsgrenzen

Aus praktischen Gründen beschränkt sich die Studie auf die Deutschschweiz. Es wurden keine Umfragen oder Interviews in französisch, italienisch oder rätoromanisch geführt.

Die empirische Studie begrenzt sich darüber hinaus ausschliesslich auf die arbeitsrechtlichen Aspekte der Unfähigkeitsbegriffe.

II. Ergebnisse der quantitativen und qualitativen Studie

A. Allgemein

1. Relevanz der Unfähigkeit

Die qualitative Studie vermittelt ein einheitliches Bild über die Relevanz des Unfähigkeitsbegriffes in der Praxis. Alle Interviewpartner teilten die Meinung, dass dem Begriff der Unfähigkeit im Allgemeinen eine grosse bis sehr grosse Bedeutung zukommt. Insbesondere die Arbeitsunfähigkeit ist von grosser Signifikanz.

2. Differenzierung der Begriffe

Im theoretischen Teil der Arbeit wurde aufgezeigt, dass die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit einer Ein-zelfallbetrachtung bedürfen. Auch die geführten Gespräche mit Fachanwäl-ten führten einstimmig zu diesem Ergebnis, vor allem in Bezugnahme auf die ersten beiden Begriffe. Auch wenn beispielsweise eine Arbeitsunfähigkeit ab einem gewissen Grad meistens eine Ferienunfähigkeit mit sich bringt, handelt es sich um selbstständige Begriffe, die in den konkreten Fällen unterschieden werden müssen. Einige der Gesprächspartner wiesen jedoch darauf hin, dass eine solche Unterscheidung in der Praxis häufig, auch von Anwälten, gar nicht vorgenommen wird.

Erstaunlich ist, dass, wie es scheint, eine Differenzierung, insbesondere von Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit, auch von Ärzten nicht vorgenom-men wird. Wird eine Arbeitsunfähigkeit attestiert, wird häufig einfach eine Ferienunfähigkeit zusätzlich vermerkt bzw. im umgekehrten Fall eine Arbeits-unfähigkeit grundsätzlich angenommen, ohne zu differenzieren. Für den Gesprächspartner folgt dies daraus, dass der Unterschied den Ärzten oftmals gar nicht bekannt ist und keine Weisungen zur Differenzierung bestehen. Erst


48

wenn in Frage gestellt wird, ob jemand aufgrund von Krankheit oder Unfall wirklich ferienunfähig war, wird diese Unterscheidung von Juristen vorge-nommen.

Neu war für die Gesprächspartner der qualitativen Umfrage der Begriff der Stellensuchunfähigkeit bzw. es war kein Bewusstsein vorhanden, dass in diesem Bereich eine Differenzierung der Begriffe stattfindet. Aus diesem Grund wurde auch keiner der Gesprächspartner bis anhin mit dem Begriff als solchen konfrontiert.

Die Arbeitsunfähigkeit kann als Ausgangspunkt gesehen werden, von dem die Ferienunfähigkeit und die Stellensuchunfähigkeit abgegrenzt werden muss.

B. Informationen zu den teilnehmenden Unternehmen

An der quantitativen Umfrage beteiligten sich 20 Unternehmen. Diese decken die Branchen Bau, Produktion und Dienstleistung ab. Von den drei Unternehmen, welche in anderen als den vorgegebenen Branchen tätig sind, stammen zwei aus der Branche Transport und Verkehr und eines aus der Medienbranche.

Die teilnehmenden Unternehmen unterteilen sich weiter in zwei Mikrounter-nehmen (1–9 Vollzeitstellen), fünf Kleinunternehmen (10–49 Vollzeitstellen), fünf mittelgrosse Unternehmen (50–249 Vollzeitstellen) und acht Grossunter-nehmen (250 und mehr Vollzeitstellen). Dadurch fanden Informationen von Unternehmen mit verschiedener Grösse und aus unterschiedlichen Branchen Eingang in die empirische Studie.

40%

30%

15%

15%

Bau Produktion Dienstleistung Andere

Abbildung 1: Branchen teilnehmender Unternehmen Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 1


49

Um zu ermitteln, wie gross der Bedarf im Allgemeinen ist, Regelungen zur Unfähigkeit zu treffen, wurden 104 Unternehmen gefragt, ob ein für ihr Unternehmen geltender GAV oder eine betriebsinterne Regelung Bestim-mungen zur Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähig-keit enthält. Die Frage konnte von 20 Personen beantwortet werden. Davon gab lediglich ein Viertel an, keine Bestimmungen zu haben. Von den restli-chen 15 Unternehmen, d.h. 75 %, wurden mindestens zur Arbeitsunfähigkeit Bestimmungen festgehalten. Dies zeigt, dass vor allem im Bereich der Arbeits-unfähigkeit das Bedürfnis der Parteien gross ist, zusätzlich zur gesetzlichen Regelung, Bestimmungen festzuhalten.

C. Arbeitsunfähigkeit

1. Häufigkeit

Durch die Gespräche der qualitativen Studie ergab sich, dass die Arbeitsun-fähigkeit ein sehr wichtiges Thema im Arbeitsrecht ist, insbesondere in Kom-bination mit einer Kündigung von der Seite des Arbeitgebers. Mehrere befragte Fachanwälte gaben an, dass die meisten arbeitsrechtlichen Streitig-keiten die Arbeitsunfähigkeit betreffen.

Die quantitative Umfrage konnte dies bestätigen. Bei der Frage wie häufig Fälle der Arbeitsunfähigkeit im befragten Unternehmen vorkommen, konn-ten 17 Unternehmen Angaben dazu machen. Davon gaben zwar 47.1 % an, sie werden selten mit der Arbeitsunfähigkeit konfrontiert, 52.9 % gaben hingegen an, solche Fälle gäbe es häufig bis sehr häufig in ihrem Unterneh-men. Für die Mehrheit der an der Umfrage teilnehmenden Unternehmen,

17.60%

35.30%

47.10%

sehr häufig häufig selten nie

Abbildung 2: Häufigkeit Arbeitsunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 4


50

findet dementsprechend regelmässig eine Konfrontation mit der Arbeitsun-fähigkeit statt.


Der arbeitsrechtliche Begriff der Arbeitsunfähigkeit umfasst im Gegensatz zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit in Art. 6 ATSG nicht nur die Verhinde-rungsgründe Krankheit und Unfall. Jede in der Person des Arbeitnehmers liegende Verhinderung, welche die Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zur Folge hat, kann nach Art. 324a OR eine Arbeitsunfähig-keit herbeiführen.239 Die quantitative Studie befasste sich deshalb mit der Frage, welche Verhinderungsgründe in der Praxis am meisten zu einer Arbeitsunfähigkeit führen. Die Antwortmöglichkeiten basierten auf der Auf-zählung des Art. 324a OR. Genannt werden konnten somit Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Erfüllung gesetzlicher Pflichten und Ausübung eines öffentlichen Amtes. Möglich war auch eine Angabe anderer Verhinderungs-gründe, die dem nicht abschliessenden Charakter der Aufzählung Rechnung tragen sollte. Die Umfrageteilnehmer wurden darauf aufmerksam gemacht, dass Mehrfachnennungen möglich sind.

Zu dieser Frage konnten alle 17 an der Umfrage teilnehmenden Personen Angaben machen.

Wie die Abbildung verdeutlicht, stellt mit 16 Nennungen, dies entspricht 94.1 %, der mit Abstand am meisten genannte Verhinderungsgrund Krank-heit dar. Gefolgt wird dies von Unfall, dem mit neun Nennungen jedoch eine schon deutlich geringere Relevanz zukommt. Ein Mal genannt wurde der

239 Siehe S. 6.

0 0 0 1

9

16

0

5

10

15

20

Andere Ausübung eines öffentlichen

Amtes

Erfüllung gesetzlicher

Pflichten

Schwangerschaft Unfall Krankheit

Abbildung 3: Verhinderungsgründe Arbeitsunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 5


51

Verhinderungsgrund der Schwangerschaft. Die Erfüllung gesetzlicher Pflich-ten, die Ausübung eines öffentlichen Amtes, wie auch das Zusatzfeld Andere, wurden gar nicht genannt.

Diese Reihenfolge der Relevanz der Verhinderungsgründe wurde auch von den Gesprächspartnern der qualitativen Umfrage einhellig so ausgeführt. Fachanwälte werden grundsätzlich nur mit Fällen der Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit konfrontiert, selten mit solchen aufgrund von Unfäl-len. Dies ist unter anderem darauf zurückzuführen, dass die restlichen in Art. 324a OR aufgeführten Verhinderungsgründe grundsätzlich nicht zu Streitigkeiten führen, da dort die Fälle klar sind. Muss ein Arbeitnehmer bei-spielsweise Militärdienst leisten, wird dies nicht in Frage gestellt, sondern einfach so hingenommen. Führt hingegen eine Krankheit zu einer Arbeitsun-fähigkeit, besteht immer Diskussionsbedarf. Dies hängt auch damit zusam-men, dass innerhalb des Verhinderungsgrundes der Krankheit am häufigsten psychische Erkrankungen zu einer Arbeitsunfähigkeit führen und damit die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht sichtbar ist, wie dies bei einem gebro-chenen Bein der Fall ist. Für den Arbeitgeber kann die Arbeitsunfähigkeit in diesen Fällen schwer nachvollziehbar sein.

3. Streitigkeiten

Die Arbeitsunfähigkeit hat vielseitige Konsequenzen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Besonders für den Arbeitnehmer können sich, neben dem Verlust einer Arbeitskraft, mit der Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR und dem zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR weitreichende Folgen ergeben. Aus diesem Grund stellen die Bereiche Lohnfortzahlung und zeitli-cher Kündigungsschutz grosse potenzielle Spannungsfelder dar. Durch den theoretischen Teil der Arbeit sowie den ersten Gesprächen wurde ersichtlich, dass auch der Beweis der Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall einen sehr sensiblen Bereich darstellt.

Um zu eruieren, welche dieser Gründe im Unternehmensalltag tatsächlich am meisten zu Streitigkeiten führen, wurden 104 Unternehmen dazu befragt. Die Frage konnte von zwölf Teilnehmern beantwortet werden. 58.3 % der Teilnehmer gaben als Grund die Lohnfortzahlung an. Mit einer Nennung von sieben Personen ist dies der mit Abstand am meisten genannte Grund. Drei Mal genannt wurde die Ferienkürzung sowie je zwei Mal der zeitliche Kündi-gungsschutz und die Beweisfragen.

Als weitere Gründe, die zu Streitigkeiten führen, wurde die teilweise Arbeits-unfähigkeit und die Klärung von Rentenansprüchen genannt.


52

5

3 2 2

7

0

2

4

6

8

Andere Ferienkürzung Beweisfragen Zeitlicher Kündigungsschutz

Lohnfortzahlung

In der qualitativen Umfrage wurde die Beweisfrage im Zusammenhang mit Kündigungsschutz als häufigster Grund für Streitigkeiten angegeben. Ferien-kürzung spielt eine sehr kleine Rolle.

Am meisten Probleme im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit bereiten somit die Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR und der zeitliche Kündigungs-schutz nach Art. 336c OR, oftmals in Verbindung mit Beweisfragen. Dies hängt damit zusammen, dass die genannten Artikel in der Anwendung im Unternehmensalltag relativ komplex sind. Arbeitnehmer und Arbeitgeber haben oft keinen Überblick über ihre Rechte und Pflichten.

Streitigkeiten werden zuerst versucht betriebsintern zu klären, was in vielen Fällen auch gelingt.

Im Kalenderjahr 2015 mussten immerhin nur fünf von 15 Unternehmen, d.h. ein Drittel der Teilnehmer, Fälle im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit gerichtlich klären lassen. Bei diesen Unternehmen handelt es sich um Mittel-grosse bzw. Grossunternehmen, gemäss denen am häufigsten die Lohnfort-zahlung zu Streitigkeiten führt.

4. Beweisfragen

a) Allgemein

Liegt eine Arbeitsunfähigkeit vor, so trägt der Arbeitnehmer, sofern er Rechte daraus ableiten will, die Beweislast dafür.240 Das Gesetz schreibt keine Pflicht zur Vorlage eines Arztzeugnisses vor. In der Praxis ist dies jedoch der Regelfall.

240 Siehe S. 22 ff.

Abbildung 4: Streitigkeiten Arbeitsunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 7


53

Alle der 17 an der quantitativen Umfrage teilnehmenden Unternehmen ver-langen vom Arbeitnehmer die Vorlage eines Arztzeugnisses für den Beweis der Arbeitsunfähigkeit.

Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Beweis der Arbeitsunfähigkeit sind gemäss der qualitativen Umfrage häufig. Dies ist einerseits darauf zurückzu-führen, dass Arbeitgeber den Arztzeugnissen häufig misstrauen, da diese vom Hausarzt des Arbeitnehmers ausgestellt werden, der den Arbeitnehmer schon länger kennt. In diesen Fällen hat der Arbeitgeber jedoch die Möglich-keit, einen Vertrauensarzt einzuschalten. Andererseits ist ein gewisses Miss-trauen auf der Seite des Arbeitgebers vorhanden, da solche Zeugnisse sehr häufig als Reaktion auf eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung vorgelegt werden.

Interessant dazu waren die Ausführungen eines Gesprächspartners der qua-litativen Umfrage, welcher betonte, dass in diesen Fällen dem Arbeitnehmer nicht einfach ein Arztzeugnis ausgestellt wird, sondern, dass die überwie-gende Mehrheit der Arbeitnehmer wirklich krank ist. In Fällen, in denen die Kündigung objektiv oder subjektiv für die Arbeitnehmer unerwartet kommt, sind diese davon häufig persönlich schwer betroffen und können dies nicht nachvollziehen. Diese psychische Belastung führt dann oftmals zu einer Arbeitsunfähigkeit. Ohne tatsächliche gesundheitliche Beeinträchtigung an ein Arztzeugnis zu kommen, sei keinesfalls einfach.

Dazu gab es jedoch Gegenstimmen in anderen Gesprächen. Ein Gesprächs-partner nannte sogar als eines der Hauptprobleme im Bereich der Arbeitsun-fähigkeit, dass ein Arbeitnehmer immer ein Arztzeugnis bekommt, welches ihm eine Arbeitsunfähigkeit bestätigt, da Ärzte zu schnell solche Zeugnisse ausstellen.

Schriftliche Arztzeugnisse sind jedoch strafrechtlich relevante Urkunden, da sie bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung, nämlich die Arbeitsunfähigkeit, zu beweisen. Das vorsätzliche Ausstellen eines falschen Arztzeugnisses ist deshalb in Art. 318 StGB unter Strafe gestellt.241

Durch die Gespräche zeichnete sich ausserdem ab, dass häufig, wenn ein Arztzeugnis angezweifelt wird, nicht das Zeugnis an sich das Problem ist, sondern schon im Vorfeld das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gestört wurde.

241 geiser/Müller, N 433b.


54

b) Teilweise Arbeitsunfähigkeit

Arbeitnehmer können aufgrund von Krankheit oder Unfall auch nur teilweise arbeitsunfähig sein. Durch den theoretischen Teil der Arbeit wurde ersichtlich, dass in diesen Fällen häufig streitig ist, ob eine Verkürzung der Arbeitszeit gemäss dem Anteil der Arbeitsunfähigkeit erfolgen muss, oder ob bei voller Arbeitszeit eine reduzierte Arbeitsleistung verlangt werden muss.242 In diesem Zusammenhang haben im Rahmen der quantitativen Umfrage 17 Personen die Frage beantwortet, ob sie Schwierigkeiten damit haben, aus den vorge-legten Arztzeugnissen abzuleiten, welche Arbeiten in welchem Zeitumfang für den Arbeitnehmer möglich sind. Die Antwortmöglichkeiten reichten von 1 (= keine Schwierigkeiten) bis 5 (= grosse Schwierigkeiten). Die Auswertung der Frage ergab einen Mittelwert von 2.88. Dies zeigt, dass die Schwierigkei-ten im Umgang mit Arztzeugnissen bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit zwar durchschnittlich im mittleren Bereich liegen, vereinzelt jedoch trotzdem Schwierigkeiten bereiten.

Um diesem Problem zu entgegnen, wird von verschiedenen Stellen, wie bei-spielsweise der Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen oder der Swiss Insu-rance Medicine, die Verwendung von detaillierten Arztzeugnissen empfoh-len. Diese beruhen auf einer Arbeitsplatzbeschreibung des Arbeitgebers,

242 Siehe S. 11 f.

3

2

7

4

1

0

1

2

3

4

5

6

7

8

1 2 3 4 5

Anz

ahl N

ennu

ngen

1= keine Schwierigkeiten 5= grosse Schwierigkeiten

Abbildung 5: Schwierigkeiten teilweise Arbeitsunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 9


55

welche die Funktionsbezogenheit der Arbeitsunfähigkeit unterstreicht. Dem behandelnden Arzt wird dadurch eine genaue Einschätzung der verbleiben-den Arbeitsfähigkeit ermöglicht.243

5. Lohnfortzahlungspflicht

Wie bereits ersichtlich wurde, spielt in der Praxis insbesondere die Lohnfort-zahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR, als Konsequenz einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit, eine grosse Rolle.

Art. 324a Abs. 4 OR statuiert die Möglichkeit, eine abweichende Regelung von der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers durch Abrede, GAV oder NAV zu treffen, sofern diese gleichwertig wie die gesetzliche Regelung ist. In den Fällen von Unfall, Militärdienst und Mutterschaft ist eine Versicherung obligatorisch und der Arbeitgeber ist durch Art. 324b Abs. 1 OR von der Lohnfortzahlungspflicht befreit. Für die Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit gibt es hingegen kein solches Obligatorium.244 Dies trotz der Tatsa-che, dass Krankheit in der Praxis den meist verbreiteten Verhinderungsgrund darstellt, welcher zu einer Arbeitsunfähigkeit führt.

Durch die quantitative Studie sollte eruiert werden, wie viele der Unterneh-men von Art. 324a Abs. 4 OR Gebrauch machen und eine abweichende

243 Für das detaillierte Arztzeugnis und die Arbeitsplatzbeschreibung siehe Anhang 9, S. 77 f.

244 streiff/von Kaenel/rudolPh, Art. 324a/b, N 13.

94.10%

5.90%

Ja Nein

Abbildung 6: Krankentaggeldversicherung Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 10


56

Regelung in Form einer Krankentaggeldversicherung getroffen haben. Von 17 teilnehmenden Unternehmen haben 16 ihre Arbeitnehmer gegen die wirtschaftlichen Folgen einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit durch eine Krankentaggeldversicherung versichert. 94 % der Umfrageteilnehmer haben damit eine abweichende Regelung zu der in Art. 324a Abs. 1 OR aufgestell-ten gesetzlichen Regelung getroffen. Lediglich ein Unternehmen hat keine Krankentaggeldversicherung für die Arbeitnehmer abgeschlossen. Bei diesem Unternehmen handelt es sich um ein Kleinunternehmen, d.h. ein Unterneh-men mit 10–49 Vollzeitstellen, welches in der Baubranche tätig ist. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang sicher, dass das Unternehmen ange-geben hat, nur selten Fälle der Arbeitsunfähigkeit zu erfahren und diese noch nie zu Streitigkeiten geführt haben.

Die qualitative Umfrage hat ergeben, dass praktisch alle GAV eine Kranken-taggeldversicherung fordern und nur wenige, eher kleinere Unternehmen keine solche Versicherung abschliessen. Dies kann aber problematisch wer-den, wenn sich tatsächlich ein Fall einer Arbeitsunfähigkeit ereignen sollte und der Arbeitgeber nach der Lohnfortzahlungsskala von Art. 324a Abs. 1 OR den Lohn weiterbezahlen muss.


a) Häufigkeit

Durch den theoretischen Teil der Arbeit wurde aufgezeigt, dass der arbeits-platzbezogenen Arbeitsunfähigkeit als neueres Phänomen zunehmend Bedeutung zukommt.245 Die Gespräche im Rahmen der qualitativen Umfrage kamen ebenfalls zu diesem Ergebnis. Die Fälle gründen meistens auf Mob-bing oder anderen Streitigkeiten am Arbeitsplatz. Ein Grund für die steigende Relevanz ist, dass Mobbing immer häufiger ein Thema wird, Arbeitnehmer aber auch zunehmend sehr schnell das Gefühl haben, gemobbt zu werden, ohne, dass dies einem eigentlichen Mobbing246 entspricht.

245 Siehe S. 12 ff.246 Unter Mobbing wird gemäss WolMerath, S. 23 eine konfliktbelastete Kommunikation

am Arbeitsplatz unter Kollegen oder zwischen Vorgesetzten und Untergebenen ver-standen, bei der die angegriffene Person unterlegen ist und von einer oder einigen Personen systematisch oft und während einer längeren Zeit mit dem Ziel bzw. Effekt des Ausstosses aus dem Arbeitsverhältnis direkt oder indirekt angegriffen wird und dies als Diskriminierung empfindet.


57

Im Unternehmensalltag findet eine Konfrontation eher selten statt. Von 16 an dieser Frage teilnehmenden Personen gaben 81.3 % an, selten oder nie solche Fälle in ihrem Unternehmen zu erleben. Eine Person gab an, sehr häu-fig mit der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit konfrontiert zu werden. Erstaunlicherweise handelte es sich bei diesem Unternehmen um ein Klein-unternehmen, d.h. eines mit 10–49 Vollzeitstellen.

Wie mit der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit im Unternehmen-salltag umgegangen wird, wurde als offene Frage gestellt, an der acht Perso-nen teilgenommen haben. Davon gaben fünf an, dass sie versuchen, dies betriebsintern zu managen. Falls Konflikte die Ursache für die Unfähigkeit sind, werden diese zu lösen versucht. Ist dies nicht möglich, versucht man, den Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz einzusetzen bzw. lässt ihn Mehrarbeit für andere leisten. Zwei der Teilnehmer gaben an, dass sie in diesen Fällen eine Trennung bzw. eine Freistellung erfolgt. Ein Unternehmen gab konkret an, dass Fälle der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit in einem Kleinbetrieb nicht zu managen sind.

b) Kündigungsschutz

Wie auch in der Lehre wurden zum zeitlichen Kündigungsschutz bei arbeits-platzbezogener Arbeitsunfähigkeit bzw. allgemein zum Phänomen der arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit zwei Meinungen vertreten.247

Die herrschende Meinung ist, dass der Meinung von rudolPh/von Kaenel zu folgen und die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit bezüglich des Kün-

247 Siehe S. 30 ff.

6.30%

12.50%

37.50%

43.80%

sehr häufig häufig selten nie

Abbildung 7: Häufigkeit arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 12


58

digungsschutzes differenziert zu behandeln sei. Dies folgt aus dem Zweckge-danken von Art. 336c OR. Eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm lässt nicht zu, dass für die Gewährung des zeitlichen Kündigungsschutzes, nicht auf die Stellensuchunfähigkeit abgestellt wird.

Generell kritisch zur ganzen Thematik hat sich ein Gesprächspartner geäus-sert. Seines Erachtens ist die rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Beeinträchtigung ein fragwürdiges Konstrukt der Lehre, welches dem Einzelfall nicht gerecht wird. Für Arbeitnehmer sei dies sehr schwer nachvollziehbar und führe zu stossenden Ergebnissen. Nach seiner Erfahrung besteht, zumindest zu Beginn, immer eine vollständige Arbeitsunfähigkeit, die dann möglicherweise nach zwei, drei Monaten zu einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit abklingen kann. Dies zeige auch die Erfahrung, dass, wenn der Arbeitnehmer früh zu einem Vertrauens-arzt geschickt wird, noch eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert werde, nach ein paar Monaten dann nur noch eine arbeitsplatzbezogene.

Ein anderer Gesprächspartner hat es als problematisch empfunden, dass Pflichten immer mehr auf den Arbeitnehmer abgeschoben werden. Der Kün-digungsschutz soll nicht durchlöchert werden, indem in diesen Situationen trotzdem gekündigt werden kann.

c) Ferienfähigkeit

Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist in den Fällen, in denen der Arbeitneh-mer arbeitsplatzbezogen Arbeitsunfähigkeit ist, eine Ferienfähigkeit gege-ben. Dem Arbeitnehmer ist es möglich, sich zu erholen.248 Diese Meinung konnte auch die qualitativen Umfrage bestätigen.

In diesem Zusammenhang wurde von einem Gesprächspartner ein interes-santer Fall genannt, der veranschaulicht, dass die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit nicht immer auf einer psychischen Beeinträchtigung grün-det. Dabei handelt es sich um einen Arbeitnehmer, der eine Allergie auf eine chemische Substanz hat, welche im Unternehmen verarbeite wird. Nähert er sich mehr als 30 Meter, bekommt er Hautausschläge und Atemnot. Der Arbeitnehmer ist ansonsten nicht eingeschränkt. Für ihn ist es somit problem-los möglich, Ferien zu beziehen.

Vergleicht man dies mit den Fällen, in denen eine psychische Beeinträchti-gung tatsächlich nur zu einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit führt, muss auch dort eine Ferienfähigkeit angenommen werden.

248 Siehe S. 18 f.


59

D. Ferienunfähigkeit

1. Häufigkeit

Um vergleichen zu können, wie häufig die Ferienunfähigkeit im Verhältnis zur Arbeitsunfähigkeit in der Praxis vorkommt, wurden die Umfrageteilnehmer gefragt, wie häufig in ihrem Unternehmen solche Fälle vorkommen. Bei 16 teilnehmenden Personen gab lediglich jemand an, dass dies häufig vor-kommt. Zwölf Personen, dies entspricht 75 %, gaben an, dass Ferienunfähig-keit selten vorkommt und drei Personen antworteten, dass dies noch gar nie in ihrem Unternehmen vorgekommen ist. Vergleicht man diese Angaben mit den Angaben zur Häufigkeit der Arbeitsunfähigkeit, wird ersichtlich, wie die Abbildung zur Verdeutlichung zeigt, dass der Ferienunfähigkeit in der Praxis eine deutlich geringere Bedeutung zukommt.


Wie bei der Arbeitsunfähigkeit wurden in der Lehre für die Ferienunfähigkeit nicht nur die Verhinderungsgründe Krankheit und Unfall diskutiert, sondern auch Schwangerschaft, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes. Die Auswertung der qualitativen und der quantitativen Studie zu dieser Frage hat jedoch gezeigt, dass es in der Praxis nicht vorstell-bar ist, dass andere Fälle als Krankheit oder Unfall zu einer Ferienunfähigkeit führen.

3. Ferienunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit

Durch den theoretischen Teil wurde ersichtlich, dass eine generelle Aussage über die Interaktion der Ferienunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit zwar nicht

3

12

1 0 0

8 6

3

0

5

10

15

Nie Selten Häufig Sehr häufig

Ferienunfähigkeit Arbeitsunfähigkeit

Abbildung 8: Häufigkeit Arbeitsunfähigkeit/Ferienunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 4 und 14


60

getroffen werden kann, tendenziell eine Ferienunfähigkeit jedoch mit einer Arbeitsunfähigkeit einhergeht. Die quantitative Umfrage sollte deshalb klä-ren, wie oft dies in der Praxis der Fall ist. Die Frage konnte von 15 Personen beantwortet werden. Ein Drittel der Befragten gab an, dass die Ferienunfä-higkeit immer mit einer Arbeitsunfähigkeit einhergeht. 46.7 % gaben an, dass dies meistens der Fall ist. Drei Personen konnten dies nicht beantworten. Offen bleibt dabei, ob die beiden Begriffe aufgrund mangelnder Differenzie-rung so häufig miteinander einhergehen oder ob tatsächlich beides vorliegt.

4. Anzeige der Ferienunfähigkeit

Der theoretische Teil zeigte auf, dass es nicht klar ist, wann der Arbeitnehmer eine Ferienunfähigkeit anzuzeigen hat. In der Lehre werden dazu zwei Mei-nungen vertreten. Gemäss Cerottini und gnaegi muss der Arbeitnehmer die Anzeige so schnell als möglich, d.h. noch während der Ferien, vornehmen. Anderer Meinung ist zinsli, der ausführt, dass es reicht, wenn diese am ersten Tag nach den Ferien dem Arbeitgeber zur Kenntnis gebracht wird.249 Wie die Abbildung zeigt, ist die Handhabung der Anzeige der Ferienunfähigkeit auch in der Praxis uneinheitlich. Bei einer Teilnehmerzahl von 14 Personen gab die Hälfte an, dass eine Ferienunfähigkeit in ihrem Unternehmen so schnell als möglich, also noch während der Ferien, angezeigt werden muss. Fünf Perso-nen bzw. knapp 36 % erklärten hingegen, dass es reicht, wenn die Ferienun-fähigkeit am ersten Tag nach den Ferien mitgeteilt wird.

249 Vgl. S. 25 f.

50%

35.70%

14.30%

So schnell als möglich Am ersten Tag nach den Ferien Andere Regelung

Abbildung 9: Anzeige Ferienunfähigkeit Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 17


61

Grundsätzlich ist die Skepsis, die Arztzeugnissen entgegengebracht wird, die eine Ferienunfähigkeit attestieren, nicht grösser, als bei Arbeitsunfähigkeits-zeugnissen. Dies gaben von 16 teilnehmenden Personen 62.5 % an. Mit 37.5 % gab jedoch ein beträchtlicher Teil der Personen an, solchen Zeugnis-sen grundsätzlich skeptischer gegenüberzustehen. Dies bestätigt die Vermu-tung aus dem theoretischen Teil der Arbeit, dass die Beweisfrage im Falle einer Ferienunfähigkeit noch stärker in den Vordergrund rückt, als bei einer Arbeitsunfähigkeit.250

5. Geltendmachung der Ferienunfähigkeit

Interessant waren die Erkenntnisse zum Thema der Geltendmachung der Ferienunfähigkeit, die aus der qualitativen Umfrage gewonnen werden konn-ten. Dabei hat sich herausgestellt, dass sich Arbeitnehmer zwar oftmals in den Ferien nicht erholen können, theoretisch also eine Ferienunfähigkeit besteht, diese aber nicht geltend gemacht wird.

Thematisiert wurde dies vor allem im Zusammenhang mit Arbeitnehmern mit Migrationshintergrund, bei denen häufig die Kernfamilie nicht in der Schweiz lebt, sondern im Herkunftsland, wo der Arbeitnehmer seine Ferien dann verbringt. Für den Arbeitnehmer ist von Bedeutung, dass er seine Familie besuchen und Zeit mit ihr verbringen kann. Zweitrangig ist, ob auch der Erholungszweck der Ferien erfüllt werden kann.

Ein weiterer Grund kann sein, dass Arbeitnehmer Angst davor haben, ihre Arbeitsstelle zu verlieren, insbesondere wenn es sich beispielsweise um Hilfs-arbeiter handelt. Um Konflikte zu vermeiden und nicht gar eine Kündigung zu provozieren, werden Fälle der Ferienunfähigkeit oftmals einfach hinge-nommen.

Ebenfalls von Bedeutung für die Geltendmachung der Ferienunfähigkeit ist, was für eine Stellung dem Arbeitnehmer im Unternehmen zukommt. Handelt es sich um jemanden, der ersetzt werden kann bzw. wird, wird eine Ferien-unfähigkeit eher geltend gemacht. Ein Beispiel dafür ist ein Lokführer. Kommt er nicht zur Arbeit, springt für ihn ein anderer ein. Handelt es sich jedoch um jemanden, der beispielsweise in der Verwaltung tätig ist, ist die Hemm-schwelle, eine Ferienunfähigkeit geltend zu machen, grösser. Grund dafür ist, dass die in dieser Zeit liegengebliebene Arbeit nicht von einem anderen Arbeitnehmer übernommen wird, sondern bei der Rückkehr eine Mehrarbeit für den die Ferienunfähigkeit geltend machenden Arbeitnehmer bedeutet.

250 Vgl. S. 24 f.


62

Um eine solche Überbelastung zu vermeiden, wird die Ferienunfähigkeit gar nicht erst geltend gemacht.

E. Stellensuchunfähigkeit

Da es sich bei der Stellensuchunfähigkeit um einen neuen Begriff handelt, hat sich die Frage ergeben, ob Unternehmen schon mit Fällen der Stellensuchun-fähigkeit konfrontiert wurden. Von 104 befragten Unternehmen konnten 16 diese Frage beantworten. Wie die Abbildung zeigt, haben drei davon, dies entspricht 18.8 %, angegeben, schon mit der Stellensuchunfähigkeit kon-frontiert worden zu sein. Bei diesen Unternehmen handelt es sich um zwei Grossunternehmen sowie ein mittelgrosses Unternehmen. Nicht erstaunlich war es, dass 81.3 %, also die restlichen 13 Unternehmen, noch nie mit der Stellensuchunfähigkeit konfrontiert wurden. Da weder Literatur noch Recht-sprechung zum Thema Stellensuchunfähigkeit vorhanden ist, war zudem von Interesse, wie Unternehmen damit umgehen, wenn ein Arbeitnehmer stel-lensuchunfähig ist. Als Antwort konnten die Teilnehmer angeben, ob sie die Zeit nachgewähren, nicht nachgewähren oder individuelle Vorgehensweisen, wie sie damit umgehen, vermerken. Von 14 teilnehmenden Unternehmen gaben 4 an, dass dem Arbeitnehmer die Zeit nachgewährt wird, sobald er wieder stellensuchfähig ist. Die restlichen zehn Personen konnten keine Angaben dazu machen, weil sie noch nie mit dieser konkreten Situation konfrontiert wurden und keine vorsorgliche Regelung dafür bereithalten.

18.75%

81.25%

vorgekommen nicht vorgekommen

Abbildung 10: Stellensuchunfähigkeit in Unternehmen Quelle: Anhang 5 – Auswertung Frage 20


63

Stellensuchunfähig kann in der Praxis nicht isoliert vorkommen, sondern nur in Kombination mit einer Arbeitsunfähigkeit. Umgekehrt kann der Arbeitneh-mer beispielsweise bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit stel-lensuchunfähig sein. Von den Gesprächspartnern betont wurde der Konnex zwischen Stellensuchunfähigkeit und dem zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR, ansonsten kommt aber der Stellensuchunfähigkeit als eigen-ständiger Begriff in der Praxis keine grosse eigenständige Bedeutung zu.

III. Zusammenfassung praktischer Teil

Die Relevanz des Unfähigkeitsbegriffes im Allgemeinen wurde in den im Rahmen der qualitativen Umfrage geführten Gesprächen durchwegs als gross bis sehr gross eingestuft. Dies ist vor allem auf die Arbeitsunfähigkeit zurück-zuführen, welcher die grösste praktische Bedeutung zukommt. Die Ferienun-fähigkeit kommt verglichen eher selten vor und führt noch seltener zu Strei-tigkeiten. Eine Differenzierung der Stellensuchunfähigkeit als eigenständiger Begriff hat bis anhin nicht stattgefunden.

Am meisten verbreitet ist die Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit, seltener Unfall. Dort ergeben sich die meisten Streitigkeiten aufgrund der Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR und dem zeitlichen Kündigungs-schutz nach Art. 336c OR. Alle der teilnehmenden Unternehmen haben eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Infolgedessen werden Ausein-andersetzungen betreffend die Lohnfortzahlungspflicht häufig nicht mit dem Arbeitgeber, sondern direkt mit der Versicherung geführt.

Daneben stellt die Beweisfrage in der Praxis ein Spannungsfeld dar. Bei teil-weiser Arbeitsunfähigkeit ist es für den Arbeitgeber oftmals nicht klar, welche Arbeiten in welchem Zeitumfang vom Arbeitnehmer geleistet werden kön-nen.

Die Ferienunfähigkeit kommt im Vergleich zur Arbeitsunfähigkeit selten vor. Ein Grund dafür könnte sein, dass Arbeitnehmer oftmals eine Ferienunfähig-keit einfach hinnehmen und den Anspruch auf Nachgewährung nicht geltend machen. Da die Nachgewährung nicht gesetzlich geregelt ist, könnte es auch sein, dass vielen Arbeitnehmer häufig nicht bewusst ist, dass ihnen ein solcher Anspruch zusteht.

Der Stellensuchunfähigkeit kommt gemäss der empirischen Studie kein gros-ser eigenständiger Stellenwert zu. In den Fällen, in denen Unternehmen damit konfrontiert wurden, wurde die Zeit zur Stellensuche nachgewährt.

65

§ 4 Zusammenfassung und Empfehlungen

I. Zusammenfassung der Ergebnisse

Die Relevanz der Unfähigkeit im Arbeitsrecht ist gross. Vergleicht man Arbeitsfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit, kommt der Arbeitsunfähigkeit die grösste Bedeutung zu. Auch wenn gewisse Wechsel-wirkungen erkennbar sind, müssen die Begriffe auseinandergehalten werden und bedürfen einer Einzelfallbetrachtung.

Eine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, an der Arbeitsleistung verhindert ist. Als Verhinde-rungsgründe stehen Krankheit und Unfall im Vordergrund.

Die Konsequenzen der Arbeitsunfähigkeit können die Lohnfortzahlungs-pflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR oder eine Ferienkürzung nach Art. 329b OR sein.

Im Unternehmensalltag wird man im Bereich der Arbeitsunfähigkeit vorran-gig mit Auseinandersetzungen zur Lohnfortzahlungspflicht und dem zeitli-chen Kündigungsschutz, oftmals in Kombination mit Beweisfragen, konfron-tiert.

Ein spezieller Fall der Arbeitsunfähigkeit ist die arbeitsplatzbezogene Arbeits-unfähigkeit, bei der der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf den konkreten Arbeitsplatz arbeitsunfähig ist, ansonsten in seiner Lebensgestaltung jedoch nicht beeinträchtigt ist. Eine Ferienfähigkeit ist in diesen Fällen grundsätzlich zu bejahen.

Eine Ferienunfähigkeit liegt vor, wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung des Arbeitnehmers dem Erholungszweck der Ferien entgegensteht. Dafür muss die Beeinträchtigung eine gewisse Intensität erreichen und grundsätz-lich mindestens zwei Tage andauern. Liegt eine Ferienunfähigkeit vor, so hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, die bestimmten Tage nachzuholen. In der Praxis kommt der Ferienunfähigkeit jedoch ein deutlich geringerer Stellen-wert zu, als der Arbeitsunfähigkeit.

Eine Stellensuchunfähigkeit liegt vor, wenn es dem Arbeitnehmer unmöglich bzw. unzumutbar ist, eine neue Stelle zu suchen. Grundsätzlich geht sie mit der Arbeitsunfähigkeit einher. Relevant ist die Abgrenzung zur Arbeitsunfä-higkeit für den zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR, da dieser auf die Stellensuchunfähigkeit und nicht auf die Arbeitsunfähigkeit abstellt.

§4 Zusammenfassung und Empfehlungen

66

II. Empfehlungen für die Praxis

A. Allgemein

Im Allgemeinen sollte das Bewusstsein gestärkt werden, dass die Begriffe Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit nicht gleichzusetzen sind und mit verschiedenen Rechten und Pflichten verbunden sind. Insbesondere bei Ärzten würde sich dies lohnen, damit eine Differenzie-rung schon auf dieser Ebene erfolgen kann und nicht dann erst, wenn es bereits zu Streitigkeiten gekommen ist. Eine Übersicht der Unfähigkeitsbe-griffe sowie eine Übersicht zur Bestimmung der Unfähigkeiten finden sich im Anhang 6 auf S. 74 sowie im Anhang 8 auf S. 76.

B. Arbeitnehmer

Liegt eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall vor, ist dem Arbeitnehmer zu empfehlen, dass er einen Arzt konsultiert und umgehend den Arbeitgeber benachrichtigt.

Für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit empfiehlt es sich, auf detaillierte Arztzeugnisse zurückzugreifen, die durch die Arbeitsplatzbeschreibung des Arbeitgebers eine umfassende Beschreibung der noch verbleibenden Arbeits-fähigkeit ermöglichen. Die von der Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen gestellten Vorlagen dazu befinden sich im Anhang 9 auf S. 77 f.

Das gleiche Vorgehen ist auch bei der Ferienunfähigkeit zu empfehlen. In diesen Fällen ist dem Arztzeugnis ein Vermerk beizufügen, der bestätigt, dass der Erholungszweck der Ferien nicht gewährleistet ist.

C. Arbeitgeber

Für den Arbeitgeber empfiehlt es sich, im Arbeitsvertrag oder einem Regle-ment festzuhalten, wie im Falle einer Arbeitsunfähigkeit oder Ferienunfähig-keit vorgegangen werden muss. Eine Musterregelung dazu findet sich im Anhang 7 auf S. 75.

67

Anhänge

Anhang 1: Verzeichnis der Gesprächspartner

• Dr. iur. Christoph Senti, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, Lehrbeauftragter HSG und ZHaW. Kriessernstrasse 40, 9450 Altstätten: Telefonisches Interview am 23. Juni 2016.

• Gerhard Hauser, Fürsprecher und Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Schwarz-torstrasse 7, 3001 Bern: Persönliches Interview am 23. Juni 2016.

• lic. iur. Reto T. Annen, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt SAV Arbeits-recht. Kornplatz 2, 7002 Chur: Telefonisches Interview am 26. Juni 2016.

• Dr. iur. Fredi Hänni, Fürsprecher, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, Mediator SDM. Spitalgasse 26, 3001 Bern: Persönliches Interview am 4. Juli 2016.

• lic. iur. Werner Amrein und Christian Weber, Rechtsdienst Unia Sektion Bern. Monbijoustrasse 61, 3001 Bern: Persönliches Interview am 6. Juli 2016.

• Ärztegesellschaft des Kantons Bern: Stellungnahme per E-Mail vom 5. Juli 2016.

• Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen: Stellungnahme per E-Mail vom 17. Juli 2016.

• Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland, Teamleiter Beratungen: Stellungnahme per E-Mail vom 20. Juli 2016.

Anhänge

68

Anhang 2: Interviewfragen für Fachanwälte SAV Arbeitsrecht

Die Interviewfragen sollen als Leitfaden dienen und damit Raum für weitere Diskussionen und Problemstellungen lassen, die sich während dem Gespräch ergeben.

Allgemein

• Wie gross schätzen Sie die praktische Relevanz des Unfähigkeitsbegriffes im Allgemeinen ein?

• Sehen Sie einen Zusammenhang zwischen Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfä-higkeit und Stellensuchunfähigkeit? Wenn ja, was für einen?

• Mit welchem Unfähigkeitsbegriff werden Sie am häufigsten konfrontiert bzw. welcher bereitet in der Praxis am meisten Schwierigkeiten?

Arbeitsunfähigkeit Art. 324a OR

• Wie viele Ihrer Fälle in den letzten 5 Jahren betrafen die Arbeitsunfähig-keit?

• Welche Verhinderungsgründe führen am meisten zu einer Arbeitsunfähig-keit?

• Wo liegen die Hauptprobleme in diesem Bereich? Lohnfortzahlung, Kün-digungsschutz, Beweisfragen?

• Sehen Sie ein Problem darin, dass arbeitsunfähigen Arbeitnehmern, die trotzdem zur Arbeit erscheinen unter Umständen gekündigt werden kann?

Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

• Wie viele Ihrer Fälle in den letzten 5 Jahren betrafen die arbeitsplatzbezo-gene Arbeitsunfähigkeit? Würden Sie das als neueres Phänomen bezeich-nen oder gibt es das schon länger?

• Sehen Sie in diesem Bereich grundsätzlich andere Probleme im Vorder-grund als bei der Arbeitsunfähigkeit?

• Führt eine solche ihrer Meinung nach zu einer Ferienunfähigkeit oder kann sich der Arbeitnehmer trotzdem erholen?

Ferienunfähigkeit Art. 329a

• Wie viele Ihrer Fälle in den letzten 5 Jahren betrafen die Ferienunfähigkeit?

• Was sind die häufigsten Verhinderungsgründe für eine Ferienunfähigkeit?

• Welche Gründe führen meist zu Streitigkeiten?

Anhänge

69

Stellensuchunfähigkeit Art. 329 OR

Wurden Sie schon einmal mit der Thematik der Stellensuchunfähigkeit kon-frontiert?

• Was muss Ihrer Meinung nach die Konsequenz einer Stellensuchunfähig-keit sein? Die Nachgewährung der Zeit zur Stellensuche oder nicht?

Anhänge

70

Anhang 3: Interviewfragen Arbeitnehmerverband

Die Interviewfragen sollen als Leitfaden dienen und damit Raum für weitere Diskussionen und Problemstellungen lassen, die sich während dem Gespräch ergeben.

Allgemein

• Wird der Arbeitnehmerverband mit Fragen zum Thema Unfähigkeit kon-frontiert?

• Werden Sie am meisten im Bereich der Arbeitsunfähigkeit, der Ferienun-fähigkeit oder der Stellensuchunfähigkeit aufgesucht?

• Welches sind die Hauptprobleme bzw. Unsicherheiten die Arbeitnehmer in diesen Bereichen haben?

• Werden Sie auch mit Fragen betreffend mehrere der Bereiche gleichzeitig konfrontiert, beispielsweise Arbeitsunfähigkeit und Ferienunfähigkeit?

• Sehen Sie einen Zusammenhang zwischen Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfä-higkeit und Stellensuchunfähigkeit? Wenn ja, was für einen?

Arbeitsunfähigkeit Art. 324a OR

• Welche Bedeutung kommt der Arbeitsunfähigkeit in der Praxis zu?

• Welche Verhinderungsgründe führen am meisten zu Arbeitsunfähigkeit?

• Betreffen Fragen zur Arbeitsunfähigkeit meist die Lohnfortzahlungspflicht, Beweisschwierigkeiten oder andere?


• Werden Sie mit Fragen zur arbeitsplatzbezogenen Unfähigkeit konfron-tiert?

• Führt eine solche nach Ihrer Erfahrung zu einer Ferienunfähigkeit oder ist der Arbeitnehmer trotzdem ferienfähig?

Ferienunfähigkeit Art. 329a

• Welche Bedeutung nimmt die Ferienunfähigkeit in der Praxis ein?

• Welche Verhinderungsgründe führen am meisten zu Ferienunfähigkeit?

• Liegen die Probleme bei der Nachgewährung oder eher bei der Anzeige/dem Beweis?

Anhänge

71

Stellensuchunfähigkeit Art. 329 OR

• Wurden Sie schon einmal mit der Thematik der Stellensuchunfähigkeit konfrontiert?

• Was muss Ihrer Meinung nach die Konsequenz einer Stellensuchunfähig-keit sein? Die Nachgewährung der Zeit zur Stellensuche oder nicht?

Anhänge

72

Anhang 4: Begleitbrief quantitative Umfrage

Sehr geehrte Damen und Herren

Im Rahmen meines Masterstudiums an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern verfasse ich zurzeit eine Masterarbeit im Arbeitsrecht unter der Betreuung von Prof. Dr. iur. Roland Müller unter dem Titel «Arbeits-unfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit im Arbeitsrecht».

In einem ersten Schritt meiner Arbeit habe ich die Literatur sowie die Recht-sprechung zum Thema Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensu-chunfähigkeit sowie deren Interaktion untersucht. In einem zweiten Schritt möchte ich die aus der Theorie gewonnenen Erkenntnisse mit Problemen, die sich in der Praxis stellen, vergleichen und daraus Empfehlungen für Arbeitge-ber und Arbeitnehmer im Umgang mit diesen Begriffen erarbeiten.

Ich wäre Ihnen deshalb sehr dankbar, wenn Sie sich die Zeit nehmen und die Umfrage unter folgendem Link:https://www.umfrageonline.ch/s/e0b788cbis am 7. Juli 2016 ausfüllen. Ihre Daten werden absolut vertraulich behandelt und die Umfrage dauert nur 5 bis 10 Minuten.

Falls Sie Interesse an der Auswertung der Studie haben, können Sie mir dies gerne per E-Mail mitteilen. Ich werde Ihnen dann die Ergebnisse, nach Einrei-chung der Masterarbeit am 25. Juli 2016, zukommen lassen. Auch für allfäl-lige Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung.

Falls die Umfrage nicht an die zuständige Stelle verschickt wurde, bitte ich Sie um Weiterleitung.

Herzlichen Dank und freundliche GrüsseCarina Oehri

Anhänge

73

Anhang 5: Fragebogen für Arbeitgeber inkl. Auswertung

Allgemein

1. In welcher Branche ist Ihr Unternehmen tätig?

Anzahl Teilnehmer: 20

• 8 (40.0 %): Bau

• 6 (30.0 %): Produktion

• 3 (15.0 %): Dienstleistung

• 3 (15.0 %): Andere

Antwort(en) aus dem Zusatzfeld:

• Medien

• Transport & Verkehr

• Transport & Verkehr

2. Wie gross ist Ihr Unternehmen?


• 2 (10.0 %): Mikrounternehmen (1–9 Vollzeitstellen)

• 5 (25.0 %): Kleinunternehmen (10–49 Vollzeitstellen)

• 5 (25.0 %): Mittelgrosses Unternehmen (50–249 Vollzeitstellen)

• 8 (40.0 %): Grossunternehmen (250 und mehr Vollzeitstellen)

3. Enthält ein für Ihr Unternehmen geltender GAV oder eine Betriebsordnung Bestimmungen zu Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit?


• 12 (60.0 %): ja

• 5 (25.0 %): nein

• 3 (15.0 %): Andere


• Automobilgewerbe

• Arbeitsunfähigkeit

• Produktion

Anhänge

74

Arbeitsunfähigkeit

4. Wie häufig erleben Sie Fälle der Arbeitsunfähigkeit in Ihrem Unternehmen?


• 3 (17.6 %): Sehr häufig

• 6 (35.3 %): Häufig

• 8 (47.1 %): Selten

• (0.0 %): Nie

5. Welcher Verhinderungsgrund führt am meisten zu einer Arbeitsunfähigkeit?


• 16 (94.1 %): Krankheit

• 9 (52.9 %): Unfall

• 1 (5.9 %): Schwangerschaft

• (0.0 %): Erfüllung gesetzlicher Pflichten

• (0.0 %): Ausübung eines öffentlichen Amtes

• (0.0 %): Andere

6. Wie viele Fälle im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeit mussten im Kalenderjahr 2015 gerichtlich geklärt werden?


• 70

• 0

• 0

• 0

• 0

• 0

• 0

• 0

• 3

• 0

• 0

• 2

Anhänge

75

• 0

• ca. 30

• 77

7. Welche Gründe führen zu Streitigkeiten im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeit?


• 7 (58.3 %): Lohnfortzahlung

• 2 (16.7 %): Zeitlicher Kündigungsschutz

• 2 (16.7 %): Beweisfragen

• 3 (25.0 %): Ferienkürzung

• 5 (41.7 %): Andere


• keine

• Teilweise Arbeitsunfähigkeit

• keine Streitigkeiten

• Rentenansprüche nach langem Arbeitsausfall

• Klärung von Rentenansprüchen

8. Muss der Arbeitnehmer zum Beweis der Arbeitsunfähigkeit ein Arztzeugnis vorlegen?


• 17 (100.0 %): ja

• (0.0 %): nein

9. Haben Sie Schwierigkeiten damit, aus den vorgelegten Arzt-zeugnissen abzuleiten, welche Arbeiten in welchem Zeitum-fang noch möglich sind? (bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit)


• 3 (17.65 %): (1)

• 2 (11.76 %): (2)

• 7 (41.18 %): (3)

• 4 (23.53 %): (4)

• 1 (5.88 %): (5)

• (1) = keine Schwierigkeiten (5) = grosse Schwierigkeiten

Anhänge

76

10. Sind Ihre Arbeitnehmer durch eine Taggeldversicherung gegen die wirtschaftlichen Folgen einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit versichert?


• 16 (94.1 %): ja

• 1 (5.9 %): nein

11. Sind für Sie der Begriff und die Konsequenzen der Arbeitsunfähigkeit klar oder bestehen im Umgang damit Unsicherheiten?


• 10 (58.82 %): (1)

• 4 (23.53 %): (2)

• 2 (11.76 %): (3)

• 1 (5.88 %): (4)

• (0.00 %): (5)

• (1) = keine Unsicherheiten (5) = grosse Unsicherheiten


12. Wie häufig erleben Sie arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit in Ihrem Unternehmen?


• 1 (6.3 %): Sehr häufig

• 2 (12.5 %): Häufig

• 6 (37.5 %): selten

• 7 (43.8 %): nie

13. Wie gehen Sie damit um?

• Anzahl Teilnehmer: 8

• Trennung

• Mehrarbeit für andere

• nicht zu managen im Kleinbetrieb

• Freistellung

• Wir versuchen Lösungen zu finden

• Gespräch suchen, Arbeitsplatzwechsel

Anhänge

77

• Wir versuchen, diese Mitarbeiter an einem anderen Arbeitsplatz einzuset-zen

• Falls Konflikte die Ursache sind, diese behenben versuchen. Falls Arbeits-platzumstände die Ursache sind (unser Unternehmen hat hohe Sicher-heitsauflagen an sehr viele Arbeitsplätze), wird der Wechsel an einen anderen Ort mit gleicher Tätigkeit aber anderen konkreten Umständen geschaut.

Ferienunfähigkeit

14. Wie häufig erleben Sie Fälle der Ferienunfähigkeit in Ihrem Unternehmen?


• (0.0 %): Sehr häufig

• 1 (6.3 %): Häufig

• 12 (75.0 %): Selten

• 3 (18.8 %): Nie

15. Welches sind die häufigsten Verhinderungsgründe, die zu Ferienunfähigkeit führen?


• 11 (84.6 %): Krankheit

• 8 (61.5 %): Unfall

• (0.0 %): Schwangerschaft

• (0.0 %): Erfüllung gesetzlicher Pflichten

• (0.0 %): Ausübung eines öffentlichen Amtes

• 2 (15.4 %): Andere


• noch nie erlebt

• Ist in einem ambulanten oder stationären Reha-Programm.

16. Sind die Arbeitnehmer in den Fällen auch arbeitsunfähig?


• 5 (33.3 %): Immer

• 7 (46.7 %): Meistens

Anhänge

78

• (0.0 %): Nie

• 3 (20.0 %): Kann ich nicht beantworten

17. Wann muss der Arbeitnehmer seine Ferienunfähigkeit anzeigen?


• 7 (50.0 %): So schnell als möglich (d.h. noch während den Ferien)

• 5 (35.7 %): Am ersten Tag nach den Ferien

• 2 (14.3 %): Andere


• noch nie erlebt

• Ist vorab zu klären, ob Ferien dem Zwecke der Erholung dienen können oder nicht. Es kann jemand teilweise arbeiten und während seiner Ferien-zeit wegen der Teilnahme an einem Therapieprogramm nur teilweise ferienfähig sein.

18. Sind Sie grundsätzlich skeptischer bei Arztzeugnissen die eine Ferienunfähigkeit attestieren als bei denen die eine Arbeitsunfähigkeit attestieren?


• 6 (37.5 %): ja

• 10 (62.5 %): nein

19. Sind für Sie der Begriff und die Konsequenzen der Ferienun-fähigkeit klar oder bestehen im Umgang damit Unsicherheiten?


• 6 (40.00 %): (1)

• 4 (26.67 %): (2)

• 3 (20.00 %): (3)

• 2 (13.33 %): (4)

• (0.00 %): (5)

• (1) = keine Unsicherheiten (5) = grosse Unsicherheiten

Anhänge

79

Stellensuchunfähigkeit

20. Hatten Sie in Ihrem Unternehmen schon Fälle der Stellensuchunfähigkeit?


• 3 (18.8 %): ja

• 13 (81.3 %): nein

21. Wie gehen Sie damit um, wenn ein Arbeitnehmer stellensuchunfähig ist?


• 3 (21.4 %): Nachgewährung der freien Zeit zur Stellensuche

• (0.0 %): Keine Nachgewährung der freien Zeit zur Stellensuche

• 10 (71.4 %): Kann ich nicht beantworten, weil es noch nie vorgekommen ist

• 1 (7.1 %): Andere


• Ist jemand aus gesundheitlichen Gründen an der Stellensuche verhindert, so kann diese im Rahmen der bei uns gültigen 2-jährigen Lohnfortzahlung nach hinten verschoben werden. Ist die Zeit der Lohnfortzahlung abgelau-fen, so läuft auch das Nachgewähren der freien Zeit zur Stellensuche ab.

Anhänge

80

Anhang 6: Unfähigkeitsbegriffe im Arbeitsrecht

Tabelle über die Unfähigkeitsbegriffe im Arbeitsrecht.

Definition Mögliche Konsequenzen

Arbeitsunfähigkeit Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers, die zu einer Unmöglichkeit oder Unzumut-barkeit der vertraglich verein-barten Arbeitsleistung führt.

• Lohnfortzahlungspflicht Art. 324a OR

• Ferienkürzung Art. 329b OR

Ferienunfähigkeit Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers, die dem Erholungszweck der Ferien entgegensteht.

• Nachgewährung der bestimmten Tage

Stellensuch-unfähigkeit

Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers, die zu einer Unmöglichkeit oder Unzumut-barkeit der Stellensuche führt.

• Zeitlicher Kündigungsschutz Art. 336c OR

• Nachgewährung der freien Zeit zur Stellensuche

Anhänge

81

Anhang 7: Regelungsvorschlag Krankheit/Unfall

Art. 1 Arbeitsunfähigkeit

1 Erkrankt oder verunfallt ein Arbeitnehmer, hat er dies dem Arbeitgeber umgehend mitzuteilen.

2 Dauert die gesundheitliche Beeinträchtigung länger als drei Kalendertage, so ist dem Arbeitgeber ein Arztzeugnis vorzulegen. In Ausnahmefällen kann ein solches schon früher verlangt werden.

3 Das vorgelegte Arztzeugnis hat sich zur Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu äussern. Kann eine solche nicht bestimmt werden, enthält es einen diesbe-züglichen Vermerk mit Nennung des nächsten Arzttermins. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger, sind in regelmässigen Abständen Arztzeugnisse vorzulegen.

4 Liegt eine teilweise Arbeitsunfähigkeit vor, hat sich das Arztzeugnis darüber zu äussern, welche Arbeiten in welchem Zeitumfang im Bezug auf die ver-traglich geschuldete Arbeitsleistung möglich sind.

5 Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem Arbeitnehmer im zumutbaren Rahmen andere Arbeiten und einen anderen Arbeitsort zuzuweisen.

Art. 2 Ferienunfähigkeit

1 Erkrankt oder verunfallt der Arbeitnehmer während der Ferien und steht dies dem Erholungszweck entgegen, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Nach-gewährung der entsprechenden Tage.

2 Die gesundheitliche Beeinträchtigung muss mindestens 2 Tage andauern und eine gewisse Intensität erreichen. Ist der Arbeitnehmer arbeitsfähig, hat er die Ferien abzubrechen und seine Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen.

3 Die Ferienunfähigkeit ist dem Arbeitnehmer so rasch als möglich mitzuteilen.

4 Für den Beweis der Ferienunfähigkeit ist ein Arztzeugnis vorzulegen. Das Arztzeugnis hat sich konkret dazu zu äussern, ob der Zustand des Arbeitneh-mers einer Erholung entgegensteht.

Anhänge

82

Anhang 8: Bestimmung der Unfähigkeit

Übersicht zur Bestimmung der Unfähigkeit.

Verh

inde

rung

in d

er

Pers

on d

es

Arb

eitn

ehm

ers?

ja

wäh

rend

der

A

rbei

tspe

riode

Unm

öglic

hkei

t o.

Unz

umut

bark

eit d

er

Arb

eits

leis

tung

?

ja

fähi

g ei

ne S

telle

zu

such

en in

rest

liche

r Ze

it?

ja

Arb

eits

unfä

higk

eit

nein

Arb

eits

unfä

higk

eit +

St

elle

nsuc

hunf

ähig

keit

nein

kein

e U

nfäh

igke

it

wäh

rend

der

Fe

rienp

erio

de

geei

gnet

den

Er

holu

ngsz

wec

k de

r Fe

rien

zu v

erei

teln

?

ja

glei

chze

itig

Unm

öglic

hkei

t o.

Unz

umut

bark

eit d

er

Arb

eits

leis

tung

?

ja

Arb

eits

unfä

higk

eit +

Fe

rienu

nfäh

igke

it

nein

Ferie

nunf

ähig

keit ne

in

kein

e U

nfäh

igke

it

wäh

rend

der

K

ündi

gung

sfris

t

Unm

öglic

hkei

t o.

Unz

umut

bark

eit e

ine

Stel

le z

u su

chen

?

ja

glei

chze

itig

Unm

öglic

hkei

t o.

Unz

umut

bark

eit d

er

Arb

eits

leis

tung

?

ja

Arb

eits

unfä

higk

eit +

St

elle

nsuc

hunf

ähig

keit

nein

Stel

lens

uchu

nfäh

igke

it

nein

kein

e U

nfäh

igke

it

nein

kein

e U

nfäh

igke

it

Anhänge

83

Anhang 9: Detailliertes Arztzeugnis/ Arbeitsplatzbeschreibung

Mustervorlage eines detaillierten Arztzeugnisses.251

Arbeitsunfähigkeitszeugnis

Kurzabsenz Unfall Krankheit

(Versicherte) Person: Name: Vorname:

Strasse: PLZ, Ort:

Sozialversicherungs-Nr.: Geschlecht: Geburtsdatum:

Arbeitgeber (Name/Adresse):

Arbeitszeit der (vers.) Person: Stunden je Woche o. Beschäftigungsgrad in %:Betriebsübliche Vollarbeitszeit (Stunden je Woche):Bemerkungen:

Arbeitsunfähigkeit Beginn ab:

Konsultation vom:

Zumutbare Belastbarkeit (% der üblichen Belastung)

ZumutbareAnwesenheit im Betrieb (Std./Tag):

Arbeitsun-fähigkeitVon.. Bis...

Ev. AUF in %

Nächste Konsultation am:

Unterschrift Arzt:

Arbeitsplatzbezogene AUF: Einsatzmöglichkeit an anderer Stelle im Unternehmen:

Wiederaufnahme der Arbeit zu 100 % ab:

Behandelnder Arzt: EAN: Kontaktaufnahme ZSR: durch Arbeitgeber erwünscht:Datum: Unterschrift: Nein Ja

Die im Formular gewählte männliche Form gilt analog auch für weibliche Personen

251 Mustervorlage detailliertes Arztzeugnis.

Anhänge

84

Mustervorlage einer Arbeitsplatzbeschreibung.252

Arbeitsplatzbeschreibung (dient als Grundlage für das detaillierte Arztzeugnis)

Name/Vorname Mitarbeitende/-r:

Geburtsdatum:

Arbeitgeber:

Stellenbeschreibung/Hauptaufgaben:

Besonderheiten:

Spezielle Anforderungen/Rahmenbedingungen:

Sitzarbeitsplatz Lärm: Heben < 5 kg

Steharbeitsplatz Wärme: Heben > 5 kg

Sitz-Steharbeitsplatz Geruch: Heben > 10 kg

Bildschirmarbeitsplatz Heben > 15 kg (teilweise)

Visuelle Kontrolltätigkeit

Arbeitszeit:

Tagesbetrieb fix 3-Schichtbetrieb rotierend

Tagesbetrieb gleitend nur Nachtschicht

2-Schichtbetrieb (rotierend)

Bemerkungen:

Kontaktperson:

Name/Vorname:

Funktion:

Firma:

Adresse:

PLZ/Ort:

Telefon:

E-Mail:

Datum: Stempel/Unterschrift:

Einverständnis Mitarbeitende/-r

Ich bin einverstanden, dass ein detailliertes Arztzeugnis (ohne Befund/Diagnose) eingeholt wird.

Unterschrift Mitarbeitende/-er:

252 Mustervorlage Arbeitsplatzbeschreibung.

Inhaltsübersicht · taggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich...

Documents

Transcript of Inhaltsübersicht · taggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich...