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Übung für Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht

Übungsfall 2Prof. Dr. Isabel Feichtner

WS 2017/2018

Sachverhalt – Teil I

• sorgfältige Sachverhaltslektüre

• Was möchte D – „klägerisches Begehren“?

WS 2017/2018 Übung für Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht 2

Vorüberlegung: Klägerisches Begehren

• „gerichtlich gegen die Handlungen des P vorgehen“

• Welche Handlungen?


Vorüberlegung: Klagegegenstände

• Frage nach Personalien• Verlangen des Personalausweises• Durchsuchung• Verlangen der Herausgabe des Messers• Drohung, sich Messer mit Gewalt zu beschaffen• „Anweisung“ zu verschwinden



P1: Qualifikation dieser Handlungen

VA oder Realakt?Wenn VA: erledigt, wirksam, bestandskräftig?Relevanz der Unterscheidung?

P2: Rechtsgrundlagen/Befugnisnormen



• Frage nach Personalien VA, erledigt• Verlangen des Personalausweises VA, erledigt• Durchsuchung VA oder Realakt?• Verlangen der Herausgabe des Messers VA, erledigt• Drohung, sich Messer mit Gewalt zu beschaffen VA/ZV,

erledigt• „Anweisung“ zu verschwinden VA, erledigt


Vorüberlegung Aufbau

Bzgl. jeder dieser Maßnahmen kommt eine selbständige Klage in Betracht, die im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 44 VwGO) verbunden werden könnten. Daher bietet es sich an, die Klagen zusammen zu prüfen.


A. Zulässigkeit

I. VerwaltungsrechtswegII. Statthafte KlageartIII. KlagebefugnisIV. Berechtigtes FeststellungsinteresseV. VorverfahrenVI. FristVII. Beteiligten- und ProzessfähigkeitVIII. Zuständigkeit des Gerichts

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I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

aufdrängende Sonderzuweisung (-) nach § 40 Abs. 1 VwGO, Art. 12 Abs. 1 POG

− öffentlich-rechtliche Streitigkeit? streitentscheidende Normen (modifizierte Subjektstheorie) ergeben sich aus dem PAG (+)

− nichtverfassungsrechtlicher Art (+)− abdrängende Sonderzuweisung Art. 12 Abs. 1 POG i.V.m. § 23 Abs. 1 EGGVG? (-), da Handeln der Polizei zu präventiven Zwecken

Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, Art. 12Abs. 1 POG (+)


II. Statthafte Klageart – System der Klagearten

„Ohne Verwaltungsakt“

– keine allg. Gestaltungsklage!– höchstens § 47 VwGO für

abstrakt-generelle Normen

allgemeine Leistungsklage– Begünstigung bleibt aus– Leistungsklage auf Gewährung

allgemeine Feststellungsklage– Rechtsverhältnis ist streitig

„Mit Verwaltungsakt“Anfechtungsklage– belastender VA ist ergangen– Gestaltungsklage auf Aufhebung– Eilrechtsschutz nur hier nach

§§ 80, 80a VwGO

Verpflichtungsklage– begünstigender VA bleibt aus– Leistungsklage auf Erlass

Nichtigkeitsfeststellungsklage– belastender VA ist ergangen,

aber nicht wirksam

Fortsetzungsfeststellungsklagebelastender VA war ergangen/ begünstigender VA ausgeblieben, ist jetzt aber erledigt

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Statthafte Klageart

Richtet sich nach dem klägerischen Begehren und dem klägerischen Antrag, §§ 88, 86 III VwGOHier: Feststellung der Rechtswidrigkeit der polizeilichen

Maßnahmen keine Anfechtungsklage wegen Erledigung Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO?


1. Statthafte Klageart – Verwaltungsakte?

• bundes- und prozessrechtlicher Verwaltungsaktsbegriff

• hier wichtig, nach Maßnahmen zu differenzieren:

– Erfragen der Personalien Befehl mitzuteilen• (P) Regelungswirkung; (+) soweit Auskunftspflicht nach Art. 12 S. 1

PAG


Statthafte Klageart – Verwaltungsakte?

– Verlangen des Personalausweises Befehl vorzuzeigen (Art. 13 PAG)



– Durchsuchung (Art. 21 I PAG)

(P) Regelungswirkung Realakt• e. A. „konkludente Duldungsverfügung“ (h.M.) • a.A.: rein fiktiv und im VwGO-System überflüssig, eher Realakt



– Verlangen der Herausgabe des Messers Befehl herauszugeben (Art. 25 PAG)



– Androhung der zwangsweisen Verschaffung des Messers (Art. 59 I, 64 PAG)

• Androhung ist Voraussetzung für weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Regelungswirkung (+)



- Platzverweis (Art. 16 PAG) Befehl wegzugehen

Alle angegriffenen Maßnahmen stellen VAe dar.


2. Statthafte Klageart – Erledigung?

(+) Anfechtungsklage (-)

3. Zeitpunkt der Erledigungvor Klageerhebung § 113 I 4 VwGO analog• e. A.: Analogie (-); allg. Feststellungsklage (§ 43 VwGO)

Arg.: keine planwidrige Regelungslücke; (Nicht-)Berechtigung zum Erlass eines VAs ist Rechtsverhältnis (§ 43 I VwGO); keine Subsidiarität (§ 43 II VwGO)• h.M.: Analogie (+)

Arg.: § 113 I 4 VwGO regelt spezifische Situation der Erledigung eines belastenden VA; Erledigung vor/nach Klageerhebung hängt vom Zufall ab; bei allg Feststellungsklage System- und Wertungswidersprüche wegen der Nähe von Anfechtungsklage und FFK Argumente der hM überzeugen; hier ist FFK gem § 113 I 4 VwGO analog jeweils die statthafte Klageart (a.A. vertretbar).


III. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

anwendbar auch auf die FFK als „amputierte Anfechtungsklage“; arg.: individual-schutzrechtliche Ausrichtung des Systems der Klagearten; keine Popularklagen

Geltendmachung der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen RechtsMöglichkeit, in einem solchen Recht verletzt zu sein

(Möglichkeitstheorie)bei belastendem VA ist der Adressat zumindest in seiner

allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG möglicherweise verletzt (Adressatentheorie)

hier: alles befehlende und damit belastende Verwaltungsakte Klagebefugnis (+)


IV. Berechtigtes Feststellungsinteresse, § 113 I S. 4 VwGO a.E.

schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher, ideeller Art – Fallgruppen:

1. konkrete Wiederholungsgefahr?– erforderlich sind tatsächliche Anhaltspunkte: hier (-)


2. Rehabilitationsinteresse

– Maßnahmen müssen in grundrechtlich geschützte Positionen eingreifen und geeignet sein, das Ansehen des Betroffenen in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen

– hier wegen der Durchsuchung in der Öffentlichkeit und des lautstarken Streits bei Zugrundelegung eines einheitlichen Lebenssachverhalt (+)

– möglich auch, zwischen den Maßnahmen zu differenzieren und nur hinsichtlich der Durchsuchung sowie der nachfolgenden Maßnahmen ein Rehabilitationsinteresse zu bejahen (dann Hilfsgutachten!)


3. schwerwiegender Grundrechtseingriff?

– Fallgruppe schwer greifbar und mit 2. zusammenfallend

4. Präjudiz für Amtshaftung?– Fallgruppe wird aus prozessökonomischen Gründen nur

bei Erledigung des VA nach Klageerhebung zugelassen; hier also (-)


V. Vorverfahren, § 68 Abs. 1 VwGO?

• Erforderlichkeit be FFK analog strittig• in Bayern: Streit heute i.d.R. irrelevant, da Vorverfahren gem.

§ 68 Abs. 1 S. 2 VwGO i.V.m. Art. 15 Abs. 2, 3 BayAGVwGOunstatthaft


VI. Klagefrist, § 74 VwGO?

• direkt anwendbar auf die Anfechtungsklage• ebenso auf die FFK bei Erledigung nach Klageerhebung

(„amputierte Anfechtungsklage“)• für die (Analog-)FFK bei Erledigung vor Klageerhebung

unterscheide:– die Erledigung nach Ablauf der Klagefrist:

Klage unstreitig unzulässig, VA ist bestandskräftig– die Erledigung vor Ablauf der Klagefrist:

streitig, ob Klagefrist gewahrt werden muss• Soll Erledigung den rechtsschutzsuchenden Bürger wirklich besser

stellen?• allerdings soll § 74 VwGO nur den Bestand eines VA sichern• dieses Ziel kommt nach Erledigung des VA nicht mehr zum Tragen

• hier wendet sich D bereits am nächsten Tag an F, von Fristwahrung kann daher ausgegangen werden


VII. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

Kläger D: beteiligungsfähig als natürliche Person nach § 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO

(i.V.m. § 1 BGB) prozessfähig nach § 62 I Nr. 1 VwGO (i.V.m. §§ 2, 104 ff. BGB)

Beklagter Freistaat Bayern (als Träger der Polizei nach Art. 1 Abs. 2 POG): beteiligungsfähig als juristische Person nach § 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO selbst nicht prozessfähig Vertretung nach §§ 62 Abs. 3 VwGO,

Art. 16 S. 1, 2 BayAGVwGO, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S.1 (ggf. S. 6) LABV


VIII. Zuständiges Gericht

sachlich: Verwaltungsgericht nach § 45 VwGO örtlich: VG Würzburg nach § 52 Nr. 5 VwGO (bzw. vertretbar auch § 52 Nr.

3 VwGO analog) i.V.m. Art. 1 II Nr. 5 BayAGVwGO


Zwischenergebnis

• Zulässigkeit (+)


B. Objektive Klagehäufung

• Voraussetzungen des § 44 VwGO– derselbe Beklagte (hier: Freistaat Bayern)– Zusammenhang der Klagegegenstände (hier: Maßnahmen

von P gegen D)– Zuständigkeit desselben Gerichtes (hier: VG Würzburg)


C. Begründetheit

Obersatz: Die (Fortsetzungsfeststellungs-)Klage des D ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog), soweit die Maßnahmen rechtswidrig waren und D dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist, §§ 113 Abs. 1 S. 4 iVm 113 Abs. 1 S. 1 VwGO analog. Gliederungsskizze:I. PassivlegitimationII. Rechtsmäßigkeit der VA

1. Ermächtigungsgrundlage2. formelle RM3. materielle RM

III. Rechtsverletzung des Klägers durch die VA


I. Passivlegitimation, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog

• § 78 I Nr. 1 VwGO direkt anwendbar für Anfechtungsklage, analog für alle Fortsetzungsfeststellungsklagen

• passivlegitimiert ist die Körperschaft, deren Behörde den VA erlassen hat (Rechtsträgerprinzip)

• Freistaat Bayern ist nach Art. 1 PAG, Art. 1 I, II POG Rechtsträger der Polizei und somit passivlegitimiert


II. Rechtswidrigkeit der Maßnahmen

1. Ermächtigungsgrundlagen• Die Maßnahmen sind als belastende Verwaltungsakte

rechtswidrig, wenn sie nicht auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt werden können, die formell und materiell rechtmäßig angewandt wurde.

Ermächtigungsgrundlagen hier:– Auskunft Personalien, Art. 12 PAG– Kontrolle Personalausweis, Art. 13 I i.V.m. II 2 PAG– Durchsuchung, Art. 21 I PAG– Sicherstellung Messer, Art. 25 I Nr. 1 PAG– Androhung Zwang, Art. 59 I, 64 PAG– Platzverweis, Art. 16 S. 1 PAG


II. Rechtswidrigkeit der Maßnahmen –2. Formelle Rechtmäßigkeit

• kann hier ausnahmsweise zusammen geprüft werden• Zuständigkeit der handelnden Polizei

– sachlich gem. Art. 2 I, 3 PAG (+); allgemeine Gefahr reicht zur Aufgabeneröffnung aus, Unaufschiebbarkeitsgrundsatz des Art. 3 PAG wurde beachtet

• bzgl. Androhung: Art. 53 Abs. 1 PAG i.V.m. Art. 1 PAG– örtlich gem. Art. 3 I POG („Allzuständigkeit“)

• Verfahren: Anhörung gem. Art. 28 I BayVwVfG – vorliegend nicht erfolgt– hinsichtlich der Androhung gem. Art. 28 II Nr. 5 BayVwVfG entbehrlich– im Übrigen möglicherweise gem. Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG– jedenfalls an eine Heilung gem. Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG zu denken

• Form– Grundsätzlich Formfreiheit gem. Art. 10 S. 1 Hs. 1 BayVwVfG– Keine Begründungpflicht wegen Mündlichkeit (vgl. Art. 39 I BayVwVfG)


II. Rechtswidrigkeit der Maßnahmen –3. Materielle Rechtmäßigkeit

• Auskunft Personalien, Art. 12 S. 1 PAG– Vss.: Es muss anzunehmen sein, dass D sachdienliche

Angaben zur Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe machen kann Vermutung der Polizei genügtGrenze: Willkürverbot

– Hier angesichts der Randale (+)– Art. 12 PAG beinhaltet eigene Adressatenbestimmung,

daher kein Rückgriff auf Art. 7 ff. PAG (Art. 7 IV PAG)



• Kontrolle Personalausweis, Art. 13 I i.V.m. II 2 PAG– gefährlicher Ort nach Art. 13 I Nr. 2 lit. a) aa) PAG?

• Erfahrungswerte der Polizei sind maßgeblich, ferner eine gewisse Regelmäßigkeit der Straftaten

• hier: allein die Randale in der Fußgängerzone qualifizieren den Marktplatz noch nicht als gefährlichen Orte (Tumulte wurden i.Ü. bereits aufgelöst) → daher (-)

– Gefahrenabwehr nach Art. 13 I Nr. 1 PAG?• Vss.: konkrete Gefahr für öffentliche Sicherheit oder Ordnungim einzelnen Fall bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts Prognoseentscheidung aus ex-ante-Perspektive – es genügt, wenn von der Gefahr aufgrund pflichtgemäßer, verständiger und besonnener Lagebeurteilung ausgegangen werden darf (Anscheinsgefahr Schein-/Putativgefahr)• Anknüpfungspunkt: Tragen des Fan-Shirts erweckte Eindruck, zu randalierenden

Fangruppen zu gehören• Annahme ist kaum haltbar:

– randalierende Fans tragen schwarz bzw. sind vermummt– D nennt bereitwillig Name und Anschrift

Identitätsfeststellung somit rechtswidrig



• Durchsuchung, Art. 21 I PAG– Nr. 1, Vss.: Konkrete Tatsachen, die die Annahme

rechtfertigen, dass D Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen; hier (-)

– Nr. 3 (-), Marktplatz ist kein gefährlicher Ort (s.o.)– i.E. ist Durchsuchung daher rechtswidrig



• Sicherstellung Messer, Art. 25 I Nr. 1 PAG– Vss..: gegenwärtige Gefahrerfordert hohen Grad an Schadensnähe und

Eintrittsgewissheit– hier nur Putativgefahr, also gegenwärtige Gefahr (-), (s.o.) Sicherstellung daher rechtswidrig



• Androhung Zwang, Art. 59, 64 PAG– Vss.: wirksame und vollstreckbare Grundverfügung (Art. 53 I PAG)– hier: Sicherstellungsanordnung

• ist wirksam (Art. 43 I, 41 I BayVwVfG) und auch vollstreckbar (§ 80 II 1 Nr. 2 VwGO)• (P) Rechtswidrigkeit relevant?

– e.A.: Zwischen Grundverfügung und Zwang ist eine Konnexität erforderlich, d.h. die Grundverfügung muss rechtmäßig sein

» Arg.: Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, effektiver Rechtsschutz, Unrecht darf nicht durch Zwang „vertieft“ werden

– a.A.: Konnexität ist nicht erforderlich, d.h. Rechtswidrigkeit der Grundverfügung steht Rechtmäßigkeit der Zwangsandrohung nicht entgegen

» Arg.: Effektivität der Verwaltung, System des VwVfG: Trennung von Rechtsmäßigkeit und Rechtswirksamkeit, Rückschluss aus Art. 53 II PAG

• Art. 59 III 1 PAG (Art. 54 I Nr. 3, 58, 61, 64 PAG) (+)• andere Zwangsmittel sind nicht erfolgversprechender oder zweckmäßiger (Art. 58 I 1 PAG)

– i.E. war Zwangsandrohung daher rechtmäßig (a.A. gut vertretbar)[Lösungsalternative: Prüfung andauernder Gefahrenlage als weitere allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung; wegen fehlender Gefahrenlage ist Zwangsandrohung rechtswidrig]



• Platzverweis, Art. 16 S. 1 PAG– Aussage des P kann als zeitlich befristetes und örtlich

begrenztes Entfernungsgebot ausgelegt werden – Vss.: konkrete Gefahr; auch hier (-) daher ist der Platzverweis rechtswidrig– a.A. vertretbar unter Hinweis darauf, dass von D aufgrund

der emotionsgeladenen Situation („Willkürherrschaft“, „Polizeistaat“) und der sich bildenden Menschenmenge eine Gefahr ausging; dann wäre zu klären, inwieweit der Platzverweis den Bestimmtheitsanforderungen genügt und an die richtige Person gerichtet ist


II. Rechtswidrigkeit der Maßnahmen –4. Zwischenergebnis Bis auf das Auskunftsersuchen und die Zwangsandrohung sind die Maßnahmen des P rechtswidrig.III. Rechtsverletzung des KlägersSoweit die Maßnahmen rechtswidrig sind, ist eine Rechtsgutsverletzung des D (jedenfalls Art. 2 I GG) gegebenD. GesamtergebnisDie Klage des D hat mit Ausnahme der Klagepunkte gegen die Feststellung seiner Personalien sowie die Androhung unmittelbaren Zwangs (a.A. gut vertretbar) Aussicht auf Erfolg


Teil II

Sorgfältige Sachverhaltslektüre!

Klägerisches Begehren?

Wo liegen die Probleme des Falls?


A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg II. Statthafte AntragsartIII. AntragsbefugnisIV. Allgemeines RechtsschutzbedürfnisV. Zuständiges Gericht (VG Würzburg)VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit


I. Verwaltungsrechtsweg

§ 40 I 1 VwGO (+)


II. Statthafte Antragsart

§§ 122 I, 88 VwGO: Begehren des Antragsstellershier: auf einstweiligen Rechtsschutz gerichtet

1. Abgrenzung nach § 123 V VwGO: § 80 V VwGO ist vorrangig, wenn es sich um die vorläufige Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts handelt


2. Fall von § 80 V VwGO?

– wirksamer, noch nicht erledigter, sofort vollziehbarer VA?hier: Aufenthaltsverbot• ist außenwirksame Regelung• Hat sich bei Befassung des Anwalts noch nicht erledigt (insg. sechs

Monate)• sofort vollziehbar?


Sofortige Vollziehbarkeit?

• § 80 II 1 Nr. 2 VwGO?(-) keine unaufschiebbare Anordnun, da genügend Zeit für schriftlichen Erlass des VA• Wegfall der aufschiebenden Wirkung gem § 80 II S. 1 Nr. 4 VwGO?

(+) sofortige Vollziehung wurde von der PI angeordnet

statthaft ist Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1 Var. 2 VwGO


III. Antragsbefugnis

• § 42 II Var. 1 VwGO analog (ganz h.M.)[Alternative: Berücksichtigung fehlender Klagebefugnis als fehlendes Rechtsschutzbedürfnis]

orientiert sich an der Klagebefugnis in der HauptsacheMöglichkeit der Rechtsverletzung durch VA?

– kann auch hier durch den Adressatengedanken (Art. 2 I GG) hergeleitet werden

– i.Ü. auch an Verletzung von Art. 11 GG zu denken


IV. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

• gleichzeitige Erhebung der Anfechtungsklage (= Rechtsbehelf in der Hauptsache)?– dafür: Systematik der Regelung des Suspensiveffekts; für einen solchen müssen erst

prinzipiell die Voraussetzungen geschaffen werden, bevor er wiederhergestellt werden kann

• teilweise daher als Frage der Statthaftigkeit behandelt!

– dagegen: Wortlaut des § 80 V 2 VwGO• allerdings vor dem Hintergrund zu sehen, dass die VwGO grds. vom Vorverfahren ausgeht

– teleologische Argumente: Erhöhung des Prozesskostenrisikos, Verkürzung der Rechtsbehelfsfristen nach §§ 70, 74 VwGO

– jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens im einstweiligen Rechtschutz muss Rechtsbehelf aber wohl eingelegt werden (str.) dazu wird H jedenfalls zu raten sein

• keine Unzulässigkeit des (ggf. noch einzulegenden) Hauptsacherechtsbehelfs– Klagefrist, § 74 VwGO: wegen sofortigen Einschaltens des F noch zu wahren– (Klagebefugnis, § 42 II VwGO – hier wäre der alternative Prüfungsstandort)

• kein einfacherer oder besserer Rechtsschutz– vorheriger Antrag bei der Behörde?– Umkehrschluss aus § 80 VI VwGO: (nur) für öffentliche Abgaben und Kosten vorgesehen


V. Zuständiges Gericht

VG Würzburg gem. §§ 80 V I, 45, 52 Nr. 3 VwGO

VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (+)

Zwischenergebnis: Die Sachentscheidungsvoraussetzungen sind gegeben.


B. Begründetheit

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn (I) er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und entweder• (II) die Vollziehungsanordnung formell rechtswidrig ist

Tenor: „Die Vollziehungsanordnung wird aufgehoben.“• oder (III) das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das

Aufschiebungsinteresse des Antragstellers nicht überwiegt.Tenor: „Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wird wiederhergestellt.“

Exkurs: Unterschiede zum Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO – dort• andere Entscheidungsformel: „… wird angeordnet.“• keine Prüfung formeller Rechtswidrigkeit• anderer Maßstab: Aufschiebungsinteresse muss überwiegen

WS 2017/2018 Übung für Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht # 49

B. Begründetheit – I. Passivlegitimation

• Richtiger Antragsgegner, § 78 I Nr. 1 VwGO analog• Zur Feststellung, welche Behörde den VA erlassen hat, ist der Rechtscharakter

des „Auftrags“ der Sicherheitsbehörde an die Polizei entscheidend– Vollzugshilfe: für Rechtmäßigkeit der Primärmaßnahme ist Rechtsträger

der ersuchenden Behörde passivlegitimiert ( Sekundärmaßnahme)• Vss.: Polizei setzt Primärmaßnahme der ersuchenden Behörde mit Mitteln des

unmittelbaren Zwanges gem. Art. 50–52 PAG durch• hier: PI Stadt erlässt selbst die Primärmaßnahme; Vollzugshilfe daher (-)

– Amtshilfe: gem. Art. 4 II Nr. 1 BayVwVfG schon dann ausgeschlossen, wenn ein Weisungsverhältnis zwischen ersuchender und unterstützender Behörde besteht Art. 9 II POG, Art. 10 S. 2 LStVG

– Weisung der Sicherheitsbehörde Stadt Würzburg an die Polizei gem. Art. 9 II POG, Art. 10 S. 2 LStVG

• schließt Amtshilfe aus • i.R.d. Weisung nimmt die Polizei eine eigene Aufgabe wahr und erlässt eigene

Anordnungen aufgrund eigener Befugnis Freistaat Bayern als Rechtsträger der Polizei (Art. 1 PAG, Art. 1 I, II POG) analog

§ 78 I Nr. 1 VwGO passivlegitimiert


B. Begründetheit – II. Formelle Rechtswidrigkeit der Anordnung

• Zuständigkeit: Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO

• schriftliche Begründung, § 80 Abs. 3 VwGO: Darlegung des bes Interesses an sofortiger Vollziehbarkeit und der Ermessenserwägungen– hier insb. Hinweis auf bevorstehende Vorbereitungsspiele (+)

• Anhörung des Betroffenen?– teilweise: gemäß oder analog § 28 Abs. 1 VwVfG geboten– hM: Anordnung kein selbständiger VA nur Annex; abschließende

Regelung in § 80 Abs. 3 VwGO; nur ausnahmsweise zur Vermeidung rechtsstaatswidriger Überraschungsentscheidungen geboten

• Antrag ist nicht schon wegen formeller Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung begründet


B. Begründetheit – III. Kein Überwiegen des Vollziehungsinteresses

• NICHT: materielle Rechtswidrigkeit der Vollziehungsanordnung• vielmehr: eigene gerichtliche Interessenabwägung auf Grundlage

der (summarisch geprüften) Erfolgsaussichten der Hauptsache• 3 Fälle:

– Hauptsachebegehren offensichtlich begründet: Aufschiebungsinteresse überwiegt

– Hauptsachebegehren offensichtlich unbegründet:Vollziehungsinteresse überwiegt, sofern es besteht

– Ausgang der Hauptsache ungewiss:erfolgsunabhängige Interessenabwägung ist erforderlich

• Vorfrage also: offensichtliches Ergebnis in der Hauptsache?


Inzidentprüfung des Hauptsacherechtsbehelfs

A. Zulässigkeit– wird meist nicht mehr angesprochen/geprüft,

weil mit der Zulässigkeit des Eilantrags stets gegebenB. Begründetheit

I. Passivlegitimation, § 78 I Nr. 1 VwGO (wie oben)II. Rechtswidrigkeit des AufenthaltsverbotsIII. Rechtsverletzung des Antragstellers/Klägers


Inzidentprüfung des Hauptsacherechtsbehelfs – I. Passivlegitimation

§ 78 I Nr. 1 VwGO analogRechtsträger der Behörde, dieVA erlassen hat Zur Feststellung ist Rechtscharakter des „Auftrags“ der

Sicherheitsbehörde n die Polizei entscheidend• Vollzugshilfe: hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der

Primärmaßnahme ist Rechtsträger der ersuchenden Behörde passivlegitimiert (anders hinsichtl Sekundärmaßnahme)

Vollzugshilfe, wenn Polizei die Primärmaßnahme der ersuchenden Behörde mit Mitteln des unmittelbaren Zwangs gem Art. 50-52 PAG durchsetzt. Hier: PI Stadt erlässt selbst Primärmaßnahme Vollzugshilfe (-)


• Amtshilfe gem Art. 4 I BayVwVfG?(-) gem Art. 4 I Nr. 1 BayVwVfG, wenn Weisungsverhältnis zwischen ersuchender und unterstützender Behörde besteht• WeisungHier (+); „Auftrag“ ist Weisung der Sicherheitsbehörde an die Polizei gem. Art. 9 II OG, Art. 10 S. 2 LStVG; iRd Weisung nimmt Polizei eine eigene Aufgabe wahr und erlässt eigene Anordnung aufgrund eigener Befugnis

Freistaat Bayern als Rechtsträger der Polizei (Art. 1 PAG, Art. 1 I, II POG) ist passivlegitimiert


Inzidentprüfung des Hauptsacherechtsbehelfs – II. Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots

1. Ermächtigungsgrundlage• Erfordernis einer Rechtsgrundlage ergibt sich aus dem

(grundrechtlichen) Vorbehalt des Gesetzes• Weisung der Sicherheitsbehörde: irrelevant für die Befugnisse der

Polizei• im PAG keine Standardbefugnis „Aufenthaltsverbot“ als Befugnisnorm daher entweder Art. 16 PAG (Platzverweis) oder Generalklausel Art. 11 I, II PAG

• Art. 16 PAG gewährt die Befugnis, eine Person von einer bestimmten Örtlichkeit zu verweisen. Platzverweis hat aber definitionsgemäß kurzfristigen Charakter, daher Art. 16 PAG vorliegend (-)

geprüft wird Art. 11 I, II PAG


Inzidentprüfung des Hauptsacherechtsbehelfs –Rechtmäßigkeit des Aufenthaltsverbots

Formelle Rechtmäßigkeit(1) Zuständigkeit sachliche Zuständigkeit gem. Art. 2 I, 3 PAG (allgemeine Gefahrenlage

(+), Erfordernis der Eilbedürftigkeit durch Weisung ersetzt!) örtliche Zuständigkeit gem. Art. 3 I, 4 II 1 Nr. 2 POG

(2) Verfahren Anhörung gem. Art. 28 I BayVwVfG ist nicht erfolgt; Art. 28 II Nr. 1

BayVwVfG hier im Hinblick auf Weisung und Formfreiheit des Verwaltungsverfahrens (-),

Möglichkeit der Heilung gem. Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG(3) Form Begründung gem. Art. 39 I BayVwVfG (+)

(4) Zwischenergebnis Aufenthaltsverbot wegen unterbliebener Anhörung zwar formell

rechtswidrig, Mangel aber heilbar



III. Materielle Rechtmäßigkeit(1) Umfasstsein der Maßnahme von der Ermächtigungsnorm(2) konkrete Gefahr(3) Verantwortlichkeit des H i.S.d. Art. 7 ff. PAG(4) Verhältnismäßigkeit, Art. 4 PAG(5) Ermessensfehlerfreiheit



Materielle Rechtmäßigkeit(1) Umfasstsein der Maßnahme von der Ermächtigungsnorm

• Kann Aufenthaltsverbot „notwendige Maßnahme“ i.S.v. Art. 11 PAG sein?• dagegen:

– Sperrwirkung von Art. 16 PAG gegenüber ähnlichen raumbezogenen Maßnahmen; eingriffsintensiverer Charakter eines Aufenthaltsverbots

– Wertungswiderspruch, da Gesetzgeber die Voraussetzungen für einen kurzfristigen Platzverweis, nicht aber für ein weiterreichendes Aufenthaltsverbot geregelt hat

– Befugnis der Sicherheitsbehörden nach Art. 7 II LStVG zur Gefahrenabwehr ausreichend

• dafür jedoch: – Aufenthaltsverbot ist etwas qualitativ und quantitativ anderes als der

kurzfristig wirkende Platzverweis – kann daher als atypische Maßnahme i.S.v. Art. 11 I, II PAG angesehen

werden• Zwischenergebnis: Art. 11 PAG kann das Aufenthaltsverbot grundsätzlich

tragen (a.A. vertretbar)



Materielle Rechtmäßigkeit(2) konkrete Gefahr für ein polizeiliches Schutzgut

• (ggf. hilfsgutachtlich zu prüfen, wenn Art. 11 PAG abgelehnt wird!)• Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung: würde Zustand

bei ungehinderter Weiterentwicklung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Eintritt eines Schadens führen?

• dafür:– H ist als „Rädelsführer“ von Krawallen identifiziert worden– er ist mehrfach bei Ausschreitungen im Umfeld von

Fußballspielen in Erscheinung getreten– er wird in der Datei „Gewalttäter Sport“ geführt– er hat ein Stadionverbot für Bundesligaspiele erhalten– konkrete Ankündigung von gewalttätigen Übergriffen auf

Gästefans unter der Führung von H während der Rückrunde



Materielle Rechtmäßigkeit(3) Verantwortlichkeit des H i.S.d. Art. 7 ff. PAG

• H müsste grds. die Gefahr unmittelbar verursacht haben, Art. 7 I PAG; sonst nur Inanspruchnahme als „Nichtstörer“ i.S.v. Art. 10 PAG, da Zustandsverantwortlichkeit hier nicht passt (Art. 8 PAG)

• für Verursachung spricht: Anwesenheit des H bei den Spielen würde durch seine Rolle als Anführer der Ultragruppierung zu Risikoerhöhung führen

• (P) Steht der Unmittelbarkeit der Verursachung entgegen, dass sich die Gruppe erst noch konkret formieren muss?

• insg. Verantwortlichkeit nach Art. 7 I PAG eher (+)



Materielle Rechtmäßigkeit(4) Verhältnismäßigkeit, Art. 4 PAG

• Zweck: Verhinderung von gewalttätigen Übergriffen auf Gästefans• Geeignetheit: H wird gehindert, an Ausschreitungen teilzunehmen• Erforderlichkeit: Verhaltensauflagen bzw. räumliche und/oder zeitliche

Reduzierung des Verbots wären nicht gleich effektiv. Daher ist kein milderes, gleich wirksames Mittel ersichtlich

• AngemessenheitH ist noch nie wegen Gewalttaten rechtskräftig verurteilt worden;

aber die zugestandene Zugehörigkeit zur Hooliganszene belegt die von ihm ausgehende Gefahr zukünftiger Straftaten; Gegenwart von Gleichgesinnten trägt zur Gewaltbereitschaft bei

Bewegungsfreiheit wird nicht generell eingeschränkt keine Bedenken bzgl. des räumlichen und zeitlichen Umfangs;

Aufenthaltsverbot ist auf bestimmten Zeitraum (halbes Jahr –Rückrunde) und auf klar umrissenen und gefahrrelevanten Bereich (Lageplan) beschränkt

i.E. (+)62WS 2017/2018 Übung für Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht


Materielle Rechtmäßigkeit(5) Ermessensfehlerfreiheit

• zu prüfen ist nur fehlerfreie Ermessenausübung, § 114 S. 1 VwGO– 3 Fehler: Ermessensnichtgebrauch, Ermessensfehlgebrauch,

Ermessensüberschreitung• Ermessensprüfung bezieht sich auf

– Entschließung zum Handeln („Ob“)– Auswahl des in Anspruch zu Nehmenden – Auswahl der Maßnahmen („Was“)

• hier aber keine Fehler ersichtlich• insb.: Auswahl des H nicht zu beanstanden, er ist als Anführer der

Ultragruppe ein wesentlicher Faktor für die Risikoprognose


Inzidentprüfung des Hauptsacherechtsbehelfs –Rechtsverletzung des Klägers

• Mangels objektiver Rechtswidrigkeit auch keine subjektive Rechtsverletzung.

• Anders, wenn Aufenthaltsverbot nicht als möglicher Inhalt von Art. 11 PAG angesehen wird: dann liegt mangels passender Rechtsgrundlage liegt auch eine subjektive Rechtsverletzung des H vor.


Teil II

Zu III. Kein Überwiegen des Vollziehungsinteresses• (nicht vergessen, nach der Inzidentprüfung wieder die

„Klammern zu schließen“ und zur Prüfung zurückzukehren:)• Hauptsacherechtsbehelf nach alledem offensichtlich

unbegründet• ein Vollziehungsinteresse besteht, weil schon vor

Bestandskraft drohende Gefahren abgewehrt werden sollen• Antrag ist damit unbegründetC. Gesamtergebnis• Der Antrag des H ist zulässig, aber unbegründet; er hat daher

keine Aussicht auf Erfolg (a.A. vertretbar).


Übung für Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht Übungsfall 1€¦ · 1 PAG, Art. 1 I, II POG...

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