Störerhaftung nach Deutschem Recht - vor dem Hintergrund der … abschlussarbeiten... ·...

European Legal Informatics Study Programme XII

Sommersemester 2007

Masterarbeit

Thema:

Störerhaftung nach Deutschem Recht - vor dem

Hintergrund der besonderen Verantwortlichkeit von

Diensten der Informationsgesellschaft

von

Nadine Korte

Inhaltsverzeichnis

II

A. Einleitung ………………………………………………………………………………………… 1

B. Störerhaftung nach allgemeinem Zivilrecht ............................................. 3

1. Beeinträchtigung eines Rechtsgutes …………………………………………….. 3

a) Rechtsgüter aus § 823 Abs. 1 BGB .......................................... 3

aa) Eigentumsbeeinträchtigung …………………………………………… 3

bb) Beeinträchtigung sonstiger Rechte aus § 823 Abs. 1 BGB … 4

(1) Immaterialgüterrechte …………………………………………… 4

(2) Recht am eingerichteten und ausgeübten

Gewerbebetrieb ………………………………………………………….

6

cc) Rechte aus § 823 Abs. 2 BGB ………………………………………… 6

2. Begriff des Störers ……………………………………………………………………… 7

3. Anspruchsvoraussetzungen und –inhalt ………………………………………… 9

C. Störerhaftung im Bereich der Diensteanbieter ……………………………………… 11

1. Begriff des Diensteanbieters ……………………………………………………….. 11

a) Dienste der Informationsgesellschaft ……………………………………. 11

b) Regelungen des TDG ………………………………………………………….. 12

c) Besonderheiten im Bereich der Zugangsvermittlung: TDG –

Accessprovider - einfache Anschlussinhaber ………………………………

14

d) Regelungen des TMG 19

2. Anwendbarkeit der allgemeinen Störerhaftung neben den Normen

des TDG (TMG) ………………………………………………………………………………

20

a) Diskussionsverlauf ………………………………………………………………. 21

b) Stellungnahme …………………………………………………………………… 28

3. Abgrenzung Mitstörerhaftung ggü. Haftung für eigene

Rechtsbeeinträchtigungen ……………………………………………………………….

33

4. Haftungsvoraussetzungen der Dienstanbieter ……………………………….. 35

Inhaltsverzeichnis

III

a) allgemeine Darstellung ……………………………………………………….. 36

aa) adäquat kausaler Beitrag ……………………………………………… 36

bb) Verletzung von Prüfungspflichten ………………………………….. 36

cc) Zumutbarkeit der Prüfungspflicht …………………………………… 37

dd) Wiederholungsgefahr bei Unterlassung ………………………….. 37

b) Fallgruppen ……………………………………………………………………….. 37

aa) Internetauktionshäuser ………………………………………………... 38

bb) Internetzugang: Accessprovider und Anschlussinhaber ……. 48

(1) Auskunftsverlangen gegenüber Access-Providern …….. 48

(1.1) Diskussionsstand ………………………………………… 49

(1.2) Stellungnahme ……………………………………………. 53

(2) W-LAN-Betreiber …………………………………………………… 54

(3) Zurverfügungstellung eines Anschlusses an Dritte -

insbesondere Kinder und Jugendliche …………………………..

59

cc) Internetforen ……………………………………………………………….. 61

(1) „zu-eigen-gemachte“ Inhalte …………………………………. 61

(1.1) Diskussionsstand ………………………………………… 62

(1.2) Stellungnahme ……………………………………………. 65

(2) Diskussionsstand zur Störerhaftung ………………………… 67

dd) Domainvergabe / Hosting …………………………………………….. 74

ee) Suchmaschinen / Hyperlinks …………………………………………. 75

(1) Suchmaschinen …………………………………………………….. 76

(2) Hyperlinks ……………………………………………………………. 78

ff) Admin-C ………………………………………………………………………. 80

D. Zusammenfassende Diskussion / Fazit ………………………………………………… 81

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XIII

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1

A. Einleitung

Das Thema der Störerhaftung im Bereich des Telemedienrechts

wird in juristischer Literatur und Rechtsprechung seit einigen

Jahren ebenso dauerhaft wie kontrovers diskutiert.

Ein wesentlicher Grund für diese Diskussion dürfte in der zent-

ralen Bedeutung dieses Themas für die alltägliche Praxis einer

ganzen Bandbreite verschiedener Diensteanbieter liegen – von

Internetauktionshäusern über Online-Diskussionsforen bis hin

zu Internetzugangsdiensten.

Im Zentrum dieser Arbeit soll die innerhalb der letzten Jahre

besonders intensiv diskutierte zivilrechtliche Störerhaftung ste-

hen. Primär relevante Normen sind dabei die §§ 1004, 823 ff.

BGB – ggf. in Zusammenhang mit konkreten Schutznormen.

Richtungsweisende Entscheidungen zur Störerhaftung im Be-

reich der Dienstanbieter waren etwa das „CompuServe“-Urteil

des LG München I1, die "Rolex"-Entscheidung des BGH2 oder

auch die "heise.de"-Entscheidung des OLG Hamburg3. Aufbau-

end auf den dort entwickelten Grundsätzen sind in jüngerer Zeit

einige Entscheidungen zur Störerhaftung im Bereich des Netz-

zugangs ergangen. Insbesondere die Bereiche der unverschlüs-

selten Nutzung von W-LAN-Netzen4 sowie allgemein die Über-

lassung von Internetanschlüssen an Dritte5 waren Gegenstand

von Auseinandersetzungen.

Im Verlauf der Diskussion sind mehrere Ebenen zu unterschei-

den: Aufbauend auf den allgemeine Grundsätzen zivilrechtlicher

1 LG München I, Urteil 20 Ns 465 Js 173158/95, MMR 2000, 171 2 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860 3 OLG Hamburg, Urteil 7 U 50/06, MMR 2006, 746, m. Anmerkung Feldmann 4 LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, MMR 2006, 763 5 LG Mannheim, Urteil 7 O 62/06, BeckRS 2007, 00651 sowie Urteil 7 O 76/06, BeckRS 2007, 00652

2

Störerhaftung sind zunächst die Besonderheiten der Dienstean-

bieterhaftung insgesamt zu betrachten. Der überwiegende Teil

der Rechtsprechung und Literatur hat sich zunächst mit dem

Geschäftsmodell der Internetauktionshäuser auseinander ge-

setzt und anhand dessen Standpunkte formuliert. Ausgehend

davon verästeln sich die weiteren relevanten Fallgruppen. In

den diesbezüglichen speziellen Diskussionen wird zum Teil auf

die bereits entwickelten Grundsätze aufgebaut – jedoch werden

diese den Besonderheiten der jeweiligen Dienste angepasst und

auch allgemein fortentwickelt.

Aus diesem Grunde beleuchtet die vorliegende Arbeit das The-

ma nicht isoliert unter dem Gesichtspunkt der Haftung einzelner

Dienstanbieter, sondern bewegt sich ebenfalls vom Allgemeinen

zum Besonderen: zuerst soll ein Überblick zu den allgemeinen

zivilrechtlichen Voraussetzungen der Störerhaftung gegeben

werden. Anschließend beschäftigt sich die Abhandlung mit den

speziellen Aspekten, die sich in der Rechtsprechung zur Störer-

haftung von Diensteanbietern nach dem TDG (jetzt TMG6) ent-

wickelt haben. Sodann sollen die wesentlichen Kategorien der

Diensteanbieter jeweils einzeln beleuchtet werden.

In diesem Zusammenhang wird auch die Frage aufgeworfen,

inwieweit die allgemeinen Grundsätze neben den besonderen

Regeln des TDG (TMG) anwendbar sind, welche der in Recht-

sprechung und Literatur behandelten Fallgruppen überhaupt

unter den Begriff der Diensteanbieter nach dem TDG (TMG)

fallen, welche dagegen allein nach den allgemeinen Regeln zu

behandeln sind – und welche Konsequenzen die Einordnung

perspektivisch im Bereich der Haftung erwarten lässt.

6 im Folgenden wird auf die Normen des TDG Bezug genommen, soweit es sich um Darstellungen gerichtlicher Entscheidungen oder Literaturbeiträge handelt, welche sich noch auf das nunmehr im Telemediengesetz aufgegan-gene TDG beziehen.

3

B. Störerhaftung nach allgemeinem Zivilrecht

Zentraler Gegenstand der zivilrechtlichen Störerhaftung sind die

Abwehransprüche aus § 1004 BGB: Absatz 1 Satz 1 der Norm

enthält einen Beseitigungsanspruch. Satz 2 gewährt bei Vorlie-

gen einer Wiederholungsgefahr darüber hinaus einen Unterlas-

sungsanspruch.

1. Beeinträchtigung eines Rechtsgutes

Von § 1004 BGB sind zunächst alle Eigentumsbeeinträchtigun-

gen erfasst, die nicht unter § 985 BGB fallen – mithin alle Be-

einträchtigungen, die sich nicht in einer vollständigen Besitzent-

ziehung oder Vorenthaltung erschöpfen7. Sofern eine Eigen-

tumsbeeinträchtigung gegeben ist, findet die Norm des § 1004

BGB direkte Anwendung.

In analoger Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB werden i.V.m.

den §§ 823 ff. BGB auch die weiteren eigentumsähnlichen so-

wie alle sonstigen deliktisch geschützten Rechtsgüter von den

Abwehransprüchen der Beseitigung und Unterlassung ge-

schützt8.

a) Rechtsgüter aus § 823 Abs. 1 BGB

Grundlage einer Haftung kann zunächst die Beeinträchtigung

eines der Rechtsgüter aus § 823 Abs. 1 BGB sein.

aa) Eigentumsbeeinträchtigung

Unterfall einer Eigentumsbeeinträchtigung ist die Verletzung

des Urheberrechts. Nach Rechtsprechung des Bundesverfas-

sungsgerichts ist das Urheberrecht als Nutzungsrecht Eigentum

im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG9. Neben der spezialgesetzlichen

Materie des UrhG ist ein Schutz im Grundsatz auch nach den

7 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 5 8 MüKo / Medicus, BGB, § 1004, 6; Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 4 9 BVerfG JZ 1971, 773

4

allgemein zivilrechtlichen Normen, also auch § 823 Abs. 1 BGB,

möglich10. Ein möglicher Anspruch lässt sich hier also direkt auf

die Grundlage des § 1004 BGB stützen, da das Urheberrecht

dem Eigentum im Rechtssinne zugeordnet wird11.

bb) Beeinträchtigung sonstiger Rechte aus § 823 Abs. 1

BGB

Als sonstige Rechte im Sinne der Norm gelten insbesondere die

sogenannten absoluten Rechte, also solche mit Ausschließlich-

keitscharakter12. Für viele dieser Rechte bestehen ebenfalls

sondergesetzliche Normen – jedoch gilt im Grundsatz eine An-

spruchskonkurrenz zu den allgemein zivilrechtlichen Ansprüchen

aus §§ 823 ff., sofern die spezialgesetzliche Materie keine ab-

schließende Regelung trifft13.

Bei Beeinträchtigungen des Namensrechtes aus § 12 BGB ist

dagegen bezüglich der Beseitigungs- und Unterlassungsansprü-

che ein Rückgriff auf die §§ 1004, 823 nicht erforderlich, da §

12 BGB diese Ansprüche selbst vorsieht und insoweit lex specia-

lis ist14. In Störerhaftungsfällen, in denen das Namensrecht in

Frage steht, wird daher auf § 12 BGB direkt Bezug genom-

men15.

(1) Immaterialgüterrechte

Für diese Untersuchung wesentliche Unterfälle der absoluten

Rechte sind vor allem die Immaterialgüterrechte, die neben

spezialgesetzlichen Regelungsmaterien auch durch das allge-

meine Zivilrecht Schutz genießen16.

10 Palandt / Sprau, BGB, Rn 9 11 vgl. BVerfG a.a.O., Fn 9 12 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 11 13 Palandt / Sprau, BGB, Einf. V. § 823, Rn. 4 / 9 14 Palandt / Heinrichs, BGB, § 12, Rn 2; Palandt / Sprau, BGB, § 823, Rn 85 15 vgl. OLG Brandenburg, MMR 2006, 107 16 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 15 sowie § 826 Rn 38

5

Als praktisch bedeutsamer Fall eines Immaterialgüterrechts ist

hier insbesondere das Markenrecht17 zu nennen, dessen Verlet-

zung in einer ganzen Reihe von Streitfällen im Zentrum der Dis-

kussion steht.

Markenrechtliche Abwehransprüche wie etwa diejenigen aus §§

9 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 51 und 55 Abs. 2 Nr.

2 MarkenG sind gegenüber der allgemein zivilrechtlichen Haf-

tung als lex specialis vorrangig und abschließend18. Jedoch wird

durch die Rechtsprechung dort eine Anwendbarkeit der Störer-

haftung nach allgemein zivilrechtlichen Regeln angenommen,

wo eine Täter- oder Teilnehmerhaftung nach den genannten

Normen des Markenrechts nicht in Betracht kommt19.

Besonders im Bereich der Internetauktionen spielen Marken-

rechtsverletzungen immer wieder eine Rolle. So steht etwa eine

markenrechtliche Problematik im Zentrum der – für die gesamte

Problematik der Störerhaftung exemplarischen – „Rolex“-

Entscheidung des BGH20. Eine Markenrechtsverletzung nach

den §§ 14 Abs. 2, 3 und 4 MarkenG durch das beklagte Inter-

netauktionshaus als Täter oder Teilnehmer wurde hier nicht

angenommen, jedoch wurde der Dienstanbieter als Mitstörer

nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln für den marken-

rechtswidrigen Verkauf von plagiierten „Rolex“-Uhren eines auf

seiner Plattform agierenden Anbieters auf Unterlassung in An-

spruch genommen.

Auch das durch § 12 BGB als Immaterialgüterrecht mitge-

schützte Recht der Unternehmensbezeichnung21 kann betroffen

17 vgl. Palandt / Sprau, BGB, § 826 Rn 40 18 BGHZ 138, 349, Palandt / Sprau, BGB, Einf. v. § 823, Rn 9 19 z.B. BGH, GRUR 2004, 860 20 BGH, GRUR 2004, 860 21 Palandt / Heinrichs, BGB, § 12 Rn 16

6

sein. Anders als bei dem Namensrecht selbst, erfordert das

Recht der Unternehmensbezeichnung auch im Bereich der Be-

seitigungs- und Unterlassungshaftung einen Rückgriff auf die

§§ 1004 analog, 823 Abs. 1 BGB22.

(2) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbe-

betrieb

Ebenso als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB an-

erkannt ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Ge-

werbebetrieb23. Jedoch handelt es sich hierbei um einen offe-

nen Auffangtatbestand, der eine sonst bestehende Lücke, ins-

besondere im gewerblichen Rechtsschutz, schließen soll24. Er

tritt daher gegenüber speziellen Schutzvorschriften zu Gunsten

eines Betriebes zurück25. Auch jenseits spezialgesetzlicher Ma-

terien wird die Verletzung dieses Rechtsgutes in einigen Fall-

konstellationen angeführt26.

cc) Rechte aus § 823 Abs. 2 BGB

Als Schutzgesetze in Betracht kommen hier alle Rechtsnormen,

die den Schutz eines anderen bezwecken - anerkannt und von

Relevanz für die vorliegende Untersuchung sind etwa §§ 63,

95a, 97 III UrhG27 sowie §§ 8ff. UWG28. Wie bereits ausgeführt,

wird das Urheberrecht als Teil des Eigentums bereits über §

823 Abs. 1 BGB geschützt29, jedoch stehen auch die Ansprüche

aus § 823 Abs. 1 BGB zu denen aus § 823 Abs. 2 BGB in An-

spruchskonkurrenz; es gilt der Grundsatz der freien Anspruchs-

wahl30.

22 Palandt / Heinrichs, BGB, § 12 Rn 2 23 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 126 24 BGHZ 45, 296, 307 25 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 126 26 z.B. LG Hamburg, Urteil 324 O 721/05, MMR 2006, 491 27 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 71 28 Palandt / Sprau, BGB, § 823 Rn 71 29 vgl. S. 4, B. 1. a) aa) 30 Palandt / Sprau, BGB, Einf. v. § 823 Rn 4

7

Eine wesentliche Gruppe bilden diejenigen Fälle, bei denen eine

Verletzung auf Normen des Wettbewerbsrechts gestützt wird31.

2. Begriff des Störers

Hinsichtlich der Begriffsdefinition des Störers wird weiter diffe-

renziert: die gebräuchlichste Unterscheidung ist diejenige zwi-

schen Handlungs- und Zustandsstörer. Handlungsstörer ist da-

bei, wer eine Beeinträchtigung durch seine Handlung oder

pflichtwidrige Unterlassung adäquat verursacht32. Zustandsstö-

rer ist dagegen der Eigentümer, Besitzer oder Verfügungsbe-

fugte einer Sache, von der eine Beeinträchtigung ausgeht –

allerdings nicht schon auf Grund dieser Rechtsstellung, sondern

lediglich, sofern die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf

seinen Willen zurückgeht33. Dies wird angenommen, wenn er

die Beeinträchtigung durch eine eigene Handlung adäquat mit

verursacht hat oder ihre Beseitigung entgegen einer Hand-

lungspflicht und trotz Bestehen einer Einwirkungsmöglichkeit

unterlässt34.

Andere konstatieren bei der vorgenannten Definition eine oft

schwierige Abgrenzung zwischen beiden Fallgruppen, da auch

eine Zustandsstörung vielfach auf eine ursprünglich aktive

Handlung zurückzuführen sei – und differenzieren deshalb nach

Tätigkeits- und Untätigkeitsstörern. Dabei soll Tätigkeitsstörer

sein, wer die Störung durch ein fortgesetztes und noch andau-

erndes positives Tun verursacht. Untätigkeitsstörer dagegen sei

derjenige, welcher nicht unter die Definition des Tätigkeitsstö-

rer falle, jedoch die Möglichkeit zur Beseitigung der Störung

habe und aus einem bestimmten Rechtsgrunde hierzu verpflich-

31 z.B. LG Hamburg, Urteil 312 O 753/04, MMR 2005, 326 32 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 16 33 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 19 34 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 19

8

tet sei – etwa aus Eigentum oder aus Schaffung einer Gefah-

renquelle35.

Wird eine Beeinträchtigung durch eine Mehrheit von Störern

verursacht, so hat jeder seinen eigenen Beitrag zu beseitigen36.

Bei einer Mehrheit von Störern wird auch differenziert zwischen

unmittelbarem und mittelbarem Störer. Dabei wird als mittelba-

rer Störer derjenige bezeichnet, welcher die Störung nicht

selbst – z.B. durch eine störende Handlung – verursacht, son-

dern diese durch die Handlung eines Dritten veranlasst hat37.

Im Folgenden soll nicht die Verantwortlichkeit für eigene, un-

mittelbare Rechtsverletzungen im Vordergrund stehen, sondern

Verantwortlichkeit für die Beitragsleistung zur Rechtsverletzung

eines Dritten.

Bezüglich dieser rechtlichen Verantwortlichkeit für das Verhal-

ten Dritter ist eine weit verzweigte Kasuistik entstanden. Zur

späteren Vergleichbarkeit mit den im Bereich der Diensteanbie-

ter entwickelten Haftungsgrundsätze soll hier ein kurzer Über-

blick gegeben werden: So soll etwa der Betreiber eines Tennis-

platzes für den Spiellärm verantwortlich sein38, ein Clubbetrei-

ber für den Lärm der Besucher39 oder ein Flughafenunterneh-

men für den Fluglärm der Maschinen40.

Umstritten ist z.B. die Haftung eines Vermieters für diejenigen

Rechtsverletzungen, die Dritten durch Handlungen des Mieters

entstehen: so soll laut BGH der Eigentümer eines Grundstückes 35 vgl. MüKo / Medicus, BGB, § 1004, Rn. 42 - 52 36 MüKo / Medicus, BGB, § 1004, Rn 75 37 MüKo / Medicus, BGB, § 1004, Rn 53; Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 17 38 BGH, Urteil V ZR 55/82, NJW 1983, 751 39 BGH, Urteil III ZR 55/62, NJW 1963, 2020 40 BGHZ 59, 378, 380

9

als mittelbarer Störer für Beeinträchtigungen haften, die von

der Grundstücksnutzung durch einen Mieter oder Pächter aus-

gehen – dies insbesondere dann, wenn er diesen störenden

Gebrauch ausdrücklich und unwiderruflich gestattet hat41, je-

doch ebenso, wenn die Art der gestatteten Nutzung nicht nur

unter ganz besonderen Umständen eine rechtswidrige Beein-

trächtigung zur Folge haben kann und der Eigentümer tatsäch-

lich in der Lage ist, die Beeinträchtigungen zu unterbinden42.

Gegen diese Rechtsprechung wenden sich jedoch einige Stim-

men der Literatur, insbesondere in denjenigen Fällen, in denen

der Vermieter die Störung nicht veranlasst hat, sondern nur

nicht dagegen einschreitet43. Entgegen der herrschenden Mei-

nung könne eine negatorische Haftung nie allein durch die blo-

ße tatsächliche Fähigkeit zur Störungsbeseitigung ausgelöst

werden. Vielmehr sei dafür eine Rechtspflicht erforderlich – sol-

che Aufsichts- oder Kontrollpflichten über das Verhalten „mün-

diger und gesunder Menschen“ seien der Rechtsordnung aber

nun einmal nicht bekannt44. Stattdessen könne eine negatori-

sche Haftung des Vermieters nur begründet werden, sofern

dieser die Rechtsbeeinträchtigung veranlasst habe; dies sei le-

diglich dann der Fall, wenn sich das „störende Verhalten des

Mieters also als die Verwirklichung des Mietvertrages und des-

halb die Ausübung der von dem Vermieter in Anspruch ge-

nommenen Befugnisse darstellt“45.

3. Anspruchsvoraussetzungen und –inhalt

Bei Vorliegen einer noch andauernden46 Rechtsgutsbeeinträch-

tigung der oben beschriebenen Art, die (auch) auf einen adä-

41 BGH, Urteil XII ZR 30/93, NJW-RR 1995, 715 42 BGHZ 144, 200, 204 f. 43 vgl. Staudinger / Gursky, BGB, § 1004, Rn 122 44 vgl. Staudinger / Gursky, BGB, § 1004, Rn 123 45 vgl. Staudinger / Gursky, BGB, § 1004, Rn 123 46 MüKo / Medicus, BGB, § 1004, Rn 24

10

quat kausalen Beitrag des Anspruchsgegners zurückzuführen

ist, hat der Verletzte einen Anspruch auf Beseitigung nach

§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB – bzw. in entsprechender Anwendung

der Norm i.V.m. §§ 823 ff. BGB. Beseitigung ist dabei die Ab-

stellung für die Zukunft, nicht Herstellung des früheren Zustan-

des durch Folgenbeseitigung47. Adäquat kausal ist ein Beitrag,

sofern er die Möglichkeit einer Beeinträchtigung generell nicht

unerheblich erhöht hat48.

Ein Verschulden ist dabei nicht erforderlich49. Auch muss der

durch die Beeinträchtigung entstehende Zustand rechtswidrig

sein – was in der Regel bereits durch die Beeinträchtigung indi-

ziert wird50. Die Rechtswidrigkeit entfällt dagegen, sofern den

Rechtsinhaber eine Duldungspflicht trifft51. Dies ist in § 1004

Abs. 2 BGB auch noch einmal explizit normiert.

Für den Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB

ist darüber hinaus auch das Vorliegen einer Wiederholungsge-

fahr erforderlich. Dies ist die auf Tatsachen gegründete, objek-

tiv ernstliche Besorgnis weiterer Störungen52. Ob eine solche

Besorgnis besteht, ist jeweils nach den Umständen des Einzel-

falles zu prüfen53. Eine solche Wiederholungsgefahr kann be-

reits aufgrund einer einzigen Verletzung bestehen54.

Nach Rechtsprechung des BGH und mittlerweile wohl allgemei-

ner Meinung ist entgegen des Wortlautes der Norm („weitere“)

keine bereits erfolgte Beeinträchtigung erforderlich. Bereits die

47 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 28 48 BGHZ 3, 266 49 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 13 50 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 12 51 vgl. Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 34 - 42 52 Palandt / Bassenge, BGB, § 1004, Rn 32 53 Staudinger / Gursky, BGB, § 1004, Rn 213 54 Staudinger / Gursky, BGB, § 1004, Rn 218

11

erstmals ernsthaft drohende Beeinträchtigung sei ausreichend –

und insofern angesichts der Erstbegehungsgefahr ein vorbeu-

gender Unterlassungsanspruch gegeben55. Der Wortlaut des

§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB bedürfe daher einer korrigierenden

Auslegung – statt „weitere“ sei in der Praxis „derartige“ zu le-

sen. Jedoch müsse der Eintritt der befürchteten Störung alsbald

zu erwarten sein56, „hinreichend nahe bevorstehen“57 bzw. so-

gar „unmittelbar bevorstehen“58 – eine bloße Behauptung der

Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung reiche dagegen

nicht aus59.

C. Störerhaftung im Bereich der Diensteanbieter

1. Begriff des Diensteanbieters

Nachfolgend soll der Begriff des Diensteanbieters kurz erläutert

werden. Da zahlreiche der zitierten Entscheidungen und Aufsät-

ze auf die alte Rechtslage nach dem TDG Bezug nehmen, wird

diese ebenfalls dargestellt. Im Bereich des Internetzugangs er-

folgt sodann eine Abgrenzung der Diensteanbieter zu den rei-

nen Anschlussinhabern. Anschließend werden die neuen Regeln

des TMG vergleichend beleuchtet.

a) Dienste der Informationsgesellschaft

Auf europäischer Ebene verwendet die E-Commerce-Richtlinie

in Art. 2 lit. a den Begriff „Dienste der Informationsgesellschaft“

und verweist auf die Definition in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie

98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG. Dort wird der

Begriff des Dienstes definiert als „eine Dienstleistung der In-

55 BGH NJW 2004, 3101, MüKo / Medicus, BGB, § 1004, Rn 95; Schellham-mer, Sachenrecht, S. 103, Rn 205 56 Staudinger / Gursky, BGB, § 1004, Rn 214 57 MüKo / Medicus, BGB, § 1004, Rn 95 58 Bamberger / Roth / Fritzsche, BGB, § 1004, Rn 79 59 Bamberger / Roth / Fritzsche, BGB, § 1004, Rn 88

12

formationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt

elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines

Empfängers erbrachte Dienstleistung“. Fernabsatz soll dabei

eine Erbringung ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der

Vertragsparteien bezeichnen.

b) Regelungen des TDG

Gemäß § 3 Nr. 1 TDG ist Diensteanbieter jede natürliche oder

juristische Person, die eigene oder fremde Teledienste zur Nut-

zung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Dar-

über hinaus ist in § 3 Nr. 6 TDG der Terminus des „niedergelas-

senen Dienstanbieters“ geregelt. Dafür ist das Angebot von Te-

lediensten mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit

und in geschäftsmäßiger Weise gemeint.

Der Begriff des Teledienstes ist in § 2 Abs. 1 TDG in Form einer

Generalklausel definiert - Absatz 2 der Norm enthält einen

enumerativen, nicht abschließenden Beispielkatalog60. Absatz 3

stellt klar, dass Entgeltlichkeit keine Voraussetzung für die Ein-

ordnung als Diensteanbieter ist.

In den §§ 8 bis 11 TDG werden Regeln für besondere Arten von

Anbietern aufgestellt. Diese Regeln beziehen sich grundsätzlich

auf alle Teledienste im Sinne des § 2 TDG, also auch Dienste

privater oder unentgeltlicher Natur61.

§ 8 Abs. 1 TDG stellt zunächst die inhaltliche Verantwortlichkeit

sogenannter „Content-Provider“ fest – also Anbieter, die eigene

Inhalte zur Nutzung bereithalten62. Problematisch - und bereits

seit der vorher geltenden Fassung des TDG umstritten - war die

60 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 2 TDG, Rn 3 61 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, vor § 8 TDG, Rn 21 62 Spinder / Schmitz / Geis, TDG, § 8, Rn 4

13

Frage, inwieweit auch fremde Inhalte unter diese Definition fal-

len, die sich der Anbieter durch ein bestimmtes Verhalten „zu-

eigen-gemacht“ haben könnte63.

§ 9 TDG erfasst die reine Durchleitung von Informationen. Dar-

unter sind primär zwei Fälle zu verstehen – nämlich einerseits

die Übermittlung fremder Inhalte in einem Kommunikations-

netz, andererseits die Vermittlung des Zugangs zur Nutzung

fremder Informationen64. Die Norm bezieht sich laut Begrün-

dung des Regierungsentwurfs des TDG65 auf im Wesentlichen

automatisierte, technische Vorgänge und spricht den Anbieter

unter den in § 9 TDG genannten Voraussetzungen grundsätzlich

von der Verantwortlichkeit für die übermittelten Informationen

frei.

§ 10 TDG bezieht sich auf die zeitlich begrenzte Zwischenspei-

cherung von Informationen zur beschleunigten Übermittlung –

das sogenannte „Caching“66. Auch hier werden Anbieter im

Grundsatz von der Verantwortlichkeit für die übermittelten und

zeitweise gespeicherten Inhalte freigesprochen, jedoch werden

im Vergleich zum § 8 TDG weitere Ausnahmen von der Haf-

tungsprivilegierung festgelegt. Auch wenn nach Wortlaut der

Norm und Gesetzesbegründung die Kenntnis der Rechtswidrig-

keit von Informationen nicht automatisch auch das Haftungs-

privileg entfallen lässt, wird dies zum Teil mit Hinweis auf die

E-Commerce-Richtlinie angezweifelt67. Jedenfalls besteht eine in

§ 10 Nr. 5 normierte Entfernungs- oder Sperrungspflicht bei

Kenntniserlangung.

63 vgl. S. 33, C. 4. 64 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 9 TDG, Rn 3 65 BT-Ds. 14/6098, S. 24 66 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 10 TDG, Rn 1 67 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 10 TDG, Rn 8

14

In § 11 TDG werden schließlich Regeln für das sogenannte

„Hosting“ aufgestellt – also das Speichern fremder Informatio-

nen für einen Nutzer68. Der Anbieter soll nur dann nicht ver-

antwortlich für die Informationen sein, wenn er keine Kenntnis

der Rechtswidrigkeit hat. Im Fall von Schadensersatzansprü-

chen normiert § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG weiter, dass auch keine

Umstände vorliegen dürfen, aus denen diese Rechtswidrigkeit

offensichtlich wird. Nr. 2 spricht wiederum eine Pflicht zur un-

verzüglichen Entfernung oder Sperrung nach Kenntniserlangung

aus.

c) Besonderheiten im Bereich der Zugangsvermittlung:

TDG – Accessprovider - einfache Anschlussinhaber

Bei der Zugangsvermittlung bestehen einige Besonderheiten,

die hier kurz dargestellt und zum Teil auch diskutiert werden

sollen:

So war die Frage lange Zeit sehr umstritten, ob Accessprovider

überhaupt unter die Regelungen des TDG fallen. Gegen eine

Anwendbarkeit sprachen vor allem § 3 Nr. 24 und 32 TKG sowie

§ 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG, welche die rein technische Zugangsver-

mittlung ohne eigenes Bereithalten von Telediensten zunächst

allein als Telekommunikationsleistung erscheinen lassen. Je-

doch definiert andererseits § 3 Nr. 1 TDG auch diejenigen als

Diensteanbieter, die „den Zugang zur Nutzung vermitteln“.

Nachdem auch in Erwägungsgrund Nr. 18 der E-Commerce-

Richtlinie festgehalten wurde, dass Access-Provider ebenso von

den Haftungsprivilegien umfasst sein sollen, besteht mittlerwei-

le weitgehend Einigkeit, dass die Normen des TDG auch auf die

reine Zugangsvermittlung anwendbar sind69.

68 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 11 TDG, Rn 1 69 vgl. zum Verlauf der Diskussion Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 2 TDG, Rn 25

15

Besonders im Hinblick auf jüngere Entscheidungen im Bereich

privater Internet- oder W-LAN-Anschlüsse ist die Differenzie-

rung erforderlich, ob es sich bei dem Inhaber des Anschlusses

zugleich um den Anbieter eines Tele(medien)dienstes handelt.

Nur in diesem Fall wären auch die Normen des TDG (TMG) ein-

schlägig, die dann neben den allgemeinen Normen des Zivil-

rechts Bedeutung für die Störerhaftung des Betreffenden entfal-

teten.

Da den bisherigen Entscheidungen noch die Normen des TDG

zugrunde lagen, soll auch hier die Einordnung zunächst anhand

der alten Rechtslage erfolgen.

Diensteanbieter nach dem TDG sind gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 2

Nr. 3 TDG unter anderem Angebote zur Nutzung des Internets.

Gemäß § 2 Abs. 3 TDG ist dafür eine Entgeltlichkeit der Nut-

zung nicht erforderlich.

Begrifflich wären daher eine große Bandbreite von Anschlussin-

habern erfasst - sowohl der Internetcafé- oder W-LAN-Hotspot-

Betreiber, als auch Unternehmen in Relation zu ihren Mitarbei-

tern sowie private Anschlussinhaber, welche Dritten (etwa Fa-

milienangehörigen) die Nutzung ermöglichen.

Angesichts der gesetzlichen Leitbilder, die der E-Commerce-

Richtlinie und den sich darauf gründenden Haftungsprivilegien

des TDG zugrunde liegen, wird zum Teil jedoch eine teleologi-

sche Reduktion des Begriffs des Diensteanbieters auf solche

Dienste gefordert, bei denen dem Nutzer keine unmittelbare

Kontrollmöglichkeit des Datenflusses gegeben sei70. Zwar seien

z.B. Schulen, Arbeitgeber oder Internet-Café-Betreiber nach

70 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 9 TDG, Rn 11

16

dem Wortlaut des § 3 Nr. 1 TDG durchaus als Diensteanbieter

qualifizierbar, jedoch bestünde hier vor Ort die unmittelbare

Möglichkeit der Einsichtnahme und Kontrolle des Nutzerverhal-

tens – zum Teil sogar eine solche Pflicht, etwa unter Gesichts-

punkten des Jugendschutzes71. Das gesetzliche Leitbild des Art.

12 ECRL sowie § 9 TDG gehe jedoch gerade von einer Unmög-

lichkeit der Kontrolle des Datenflusses aufgrund der Größe des

Kommunikationsnetzes und der unüberschaubaren Datenflut

aus, so dass eine entsprechende Kontrolle wirtschaftlich und

technisch kaum vertretbar und andererseits ein ausuferndes

Haftungsrisiko nicht zu befürchten sei72.

Andere Stimmen bezeichneten dagegen auch Arbeitgeber oder

Internetcafés als in den Schutzbereich des TDG einbezogen73.

Eine solche Einordnung wird dort mit dem Hinweis auf eine pa-

rallele Sachlage bejaht: auch hier sei die Überwachung einer

Nutzeranzahl und Datenmenge bereits in einer Größenordnung

erforderlich, die eine Gewährung der besonderen Haftungsprivi-

legierung des TDG erforderlich erscheinen lasse74.

Bei denjenigen Fällen, in denen die unbefugte Nutzung eines

W-LAN-Netzes durch unbekannte Dritte zur Diskussion steht,

dürfte die Subsumtion unter den Diensteanbieterbegriff bereits

daran scheitern, dass hier kein willentliches Angebot vorliegt.

Die Erforderlichkeit eines solchen Willenselementes ergibt sich

m.E. jedoch bereits aus dem Begriff des Diensteanbieters bzw.

der Formulierung des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TDG (Angebot zur Nut-

zung). Aus diesem Grunde erscheint eine Einordnung unter die

Normen des TDG nicht sachgerecht, so dass sich auch die Haf- 71 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 9 TDG, Rn 11 72 Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 9 TDG, Rn 12 73 vgl. Barton, CR 2003, 592 ff., Moritz / Dreier / Neubauer, D Rz. 34 74 Moritz / Dreier / Neubauer, D RZ 34, Liesching / Knupfer, MMR 2003, 562, 566; Stadler, Haftung für Informationen im Internet, S. 94, Rn 60a

17

tung allein nach den allgemein zivilrechtlichen Regeln zu beur-

teilen hat.

Betrachtet man die Fälle, in denen die Zugangsgewährung wil-

lentlich, aber im rein privaten Raum erfolgt, so wird zum Teil

ausdrücklich die Ansicht vertreten, dass es sich hier ebenfalls

nicht um Diensteanbieter im Sinne des TDG handele75. Die

diesbezüglichen gerichtlichen Entscheidungen76 legen zumin-

dest mittelbar einen ähnlichen Schluss nahe, da dort aus-

schließlich die Haftung nach den allgemein zivilrechtlichen Re-

geln der Störerhaftung diskutiert wird. Zwar wird auf Entschei-

dungen Bezug genommen, welche auch die Regeln des TDG

zugrunde legten, jedoch erfolgt diese Bezugnahme nur im Rah-

men der Adäquanzprüfung77 - nicht dagegen zu den Fragen

einer eventuellen Haftungsprivilegierung nach dem TDG.

Die Nichtgewährung der besonderen Haftungsprivilegien des

TDG für kleine Privatanbieter ergäbe zwar die auf den ersten

Blick widersprüchliche Konsequenz, dass diese ggf. schärfer

hafteten als größere Organisationen - jedoch liefe es dem Sinn

der im TDG enthaltenen Privilegierungen zuwider, diese auch

einer auf wenige feststehende Personen begrenzten Nutzer-

gruppe wie etwa einem Betreiber und seinen Familienangehöri-

gen zugute kommen zu lassen.

Auch ist das außerhalb der Haftungsprivilegien unter Anwen-

dung der allgemeinen Normen ggf. größere Haftungsrisiko für

denjenigen deutlich eher tragbar, der lediglich einer sehr klei-

75 Hornung, CR 2007, 88, 90 76 LG Mannheim, Urteil 7 O 62/06, BeckRS 2007, 00651 und Urteil 7 O 76/06 BeckRS 2007, 00652; LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, CR 2007, 54; LG Frankfurt, Urteil 2-3 O 771/06, BeckRS 2007, 04192 77 vgl. etwa LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, CR 2007, 54, 55

18

nen Personengruppe Zugang verschafft, als Anbietern mit einer

sehr großen und kaum individualisierbaren Nutzergruppe.

Würde man eine Erfassung solcher Gruppen von den Privilegien

des TDG (TMG) annehmen wollen, so wären identische oder

zumindest sehr ähnliche Konstellationen je nach genauer ver-

traglicher Gestaltung zum übergeordneten Accessprovider unter

Umständen völlig unterschiedlich zu handhaben: wären etwa in

einer Familie oder Wohngemeinschaft mehrere Mitglieder als

Anschlussinhaber eingetragen, so wären sie gleichfalls auch

Dienstanbieter. Wäre dagegen nur ein Mitglied der Gruppe als

Anschlussinhaber registriert, so käme nur dieser Person das

Haftungsprivileg zugute. Eine solche Unterscheidung erscheint

nicht sachgerecht.

Die Privilegien des TDG sind gerade auf solche Modelle zuge-

schnitten, bei denen die Vielzahl der potentiellen Nutzer eine

Prüfung der Identität und / oder des Nutzungsverhaltens prak-

tisch kaum realisierbar und deren Existenz ohne eine solche

Privilegierung gefährdet wäre.

Wo genau die Schwelle liegt, oberhalb derer eine Einbeziehung

in den Schutzbereich des TDG (TMG) den gesetzlichen Leitbil-

dern entspricht, wird sich auch am jeweiligen Einzelfall orientie-

ren müssen: während bei Internetcafés mit häufig wechselnden

Nutzern – die zudem ein Entgelt entrichten und dafür in der

Praxis auch eine ungestörte, mithin unüberwachte Benutzung

der zur Verfügung gestellten Infrastruktur erwarten werden –

die Kontrollmöglichkeiten je nach Größe der Einrichtung ebenso

begrenzt sein dürften wie etwa bei W-LAN-Hotspots in gastro-

nomischen Einrichtungen, wäre bei einer Schule unter Umstän-

den eine stärkere Kontrollmöglichkeit allein durch das Auf-

19

sichtsverhältnis zwischen Lehrern und Schülern annehmbar.

Auch hier sind allerdings in der Praxis sehr unterschiedliche

Konstellationen denkbar: von einem wenige Geräte umfassen-

den, zeitlich begrenzt nutzbaren und unter dauernder Aufsicht

stehenden Pool bis hin zu großen, permanent allen Schülern zur

Verfügung stehenden Computerraum mit zahlreichen Geräten.

Zumindest im letzten Fall wird die physische Kontrollmöglichkeit

des Lehrpersonals bereits derart begrenzt sein, dass eine Ein-

beziehung in den Schutzbereich des TDG (TMG) auch unter Be-

rücksichtigung der gesetzlichen Leitbilder sachgerecht er-

scheint. Eine ebenso fallbezogene Einordnung muss m.E. auch

im Bereich der Arbeitgeber erfolgen – bei einem wenige Einzel-

personen umfassenden Unternehmen mit sehr begrenzten

Netzzugangsmöglichkeiten dürfte die unmittelbare Kontrolle

deutlich eher realisierbar sein als beispielsweise in einem Groß-

unternehmen mit vierstelliger Angestelltenzahl.

Im Ergebnis sind daher m.E. zumindest private Anschlussinha-

ber mit begrenzter und individualisierbarer Nutzergruppe vom

Schutz des TDG auszunehmen und allein nach den allgemein

zivilrechtlichen Regeln zu beurteilen. In anderen Grenzberei-

chen erscheint eine einzelfallbezogene Prüfung unter Berück-

sichtigung der gesetzlichen Leitbilder sachgerecht.

d) Regelungen des TMG

Das seit 01.03.2007 geltende Telemediengesetz vereinigt die

Normen der bisher in unterschiedlichen Gesetzen geregelten

Teledienste (TDG) und Mediendienste (MStV). Die bisher in § 2

Abs. 2 TDG aufgeführte Aufzählung von Telediensten ist mit

dem TMG entfallen. Jedoch ist die Definition der Diensteanbie-

ter des bisherigen § 3 Abs. 1 TDG in § 2 Nr. 1 TMG – bis auf

den Begriff „Telemedien“ – inhaltsgleich übernommen worden.

20

Da die zuvor in § 2 Abs. 2 enthaltene Aufzählung nicht ab-

schließend war und primär der nun nicht mehr erforderlichen

Abgrenzung gegenüber der Mediendienste diente, spricht dies

dafür, die hier besprochene Frage der Einordnung als

Diensteanbieter inhaltlich nach dem TMG nicht anders zu beur-

teilen als zuvor nach dem TDG.

Ob die oben bereits dargestellte Diskussion zu Accessprovidern

nun angesichts des Wortlautes von § 1 Abs. 1 TMG wieder neu

belebt wird, da diese zugleich Dienste im Sinne des § 3 Nr. 24

TKG darstellen, ist fraglich. Gegen eine veränderte Einordnung

nach neuer Rechtslage spricht jedoch die Tatsache, dass bereits

nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 TDG eine Anwendbarkeit auf Dienste im

Sinne des § 3 TKG dem Wortlaut nach ausgeschlossen war. Be-

züglich der Accessprovider hat sich also inhaltlich keine grund-

legende Neuregelung im Vergleich zur alten Rechtslage erge-

ben. Auch in § 2 Nr. 1 TMG ist weiter die Zugangsvermittlung

als Unterfall des Diensteanbieters enthalten.

Die Argumente gegen eine Veränderung bei der rechtlichen

Einordnung der Accessprovider überwiegen daher. In den

jüngsten Beiträgen der juristischen Literatur wird die Abgren-

zung zum TKG auch eher bezüglich der Einordnung telefoni-

scher Mehrwertdienste als abweichend vom TDG begriffen78.

2. Anwendbarkeit der allgemeinen Störerhaftung neben

den Normen des TDG (TMG)

In den §§ 7-10 TMG werden besondere Regelungen für den

Bereich der Haftung aufgestellt. Insbesondere wird festgestellt,

dass Diensteanbieter für fremde Informationen nicht verant-

wortlich sind, sofern die dort jeweils zusätzlich formulierten

78 vgl. Bender / Kahlen, MMR 2006, 590, 591; Schmitz, K&R 2007, 135, 137

21

Voraussetzungen vorliegen. Dies beinhaltet eine Haftungsprivi-

legierung gegenüber den allgemeinen Verantwortlichkeitsregeln

des Zivilrechts. In Rechtsprechung und Literatur wurde in den

letzten Jahren eine lebhafte Diskussion geführt, ob und inwie-

weit die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen neben den

Normen des TMG / TDG Anwendung finden. Im Zentrum der

Diskussion stand hierbei vor allem die Störerhaftung in Form

der Unterlassung.

Nachfolgend soll der Verlauf der Diskussion unter Einbeziehung

der wesentlichen gerichtlichen Entscheidungen skizziert wer-

den:

a) Diskussionsverlauf

Eine grundlegende Entscheidung des BGH war in diesem Zu-

sammenhang die „Rolex“-Entscheidung aus dem Jahr 2004.

Dort führt der BGH (bezogen auf Hostprovider) aus, die allge-

meine Störerhaftung sei durch die in § 11 TDG enthaltene Haf-

tungsprivilegierung nicht ausgeschlossen. Dies komme im Wort-

laut der Norm nur insofern zum Ausdruck, als dass dort von der

Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede sei. Damit

solle lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die

Schadenersatzhaftung angesprochen werden. In § 11 werde

dagegen keine Aussage getroffen, ob ein Anbieter als Störer in

Anspruch genommen werden könne79. Zur Untermauerung die-

ser Rechtsauffassung wurde weiter die Regelung des § 8 Abs. 2

Satz 2 TDG herangezogen, nach dessen Wortlaut „Verpflichtun-

gen zur Entfernung oder Sperrung von Informationen auch im

Falle der Nichtverantwortlichkeit des Dienstanbieters nach den

§§ 9 – 11 unberührt (bleiben)“80.

79 BGH, Urteil I ZR 3904/01, GRUR 2004, 860, 862 80 BGH, Urteil I ZR 3904/01, GRUR 2004, 860, 863

22

Ferner wird in dem Urteil Bezug genommen auf Art. 14 der E-

Commerce-Richtlinie81, auf den § 11 des deutschen TDG zu-

rückgehe. Dessen Abs. 3 ergäbe ebenso wie der Erwägungs-

grund 46 der Richtlinie, dass den Nationalstaaten neben der

Privilegierung die Möglichkeit verbleibe, das Fortbestehen von

Unterlassungsansprüchen zu regeln. Dies ergebe sich weiter

aus der Tatsache, dass Art. 14 lit.a der Richtlinie und ihm fol-

gend § 11 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG für Schadenersatzansprüche

geringere Anforderungen stelle – nämlich neben der tatsächli-

chen Kenntnis der Rechtsverletzung auch die Kenntnis von Tat-

sachen oder Umständen ausreichen lasse, aus denen die

Rechtsverletzung offensichtlich werde. Sofern also der Unterlas-

sungsanspruch von der Haftungsprivilegierung umfasst sei, füh-

re dies zu der systemwidrigen Konsequenz, dass für einen An-

spruch auf Unterlassung höhere Anforderungen bestünden als

für den Schadensersatzanspruch82.

Der Annahme von Unterlassungsansprüchen nach den allge-

meinen Grundsätzen der Störerhaftung neben den Normen der

§§ 9 – 11 TDG wurde in der Literatur und in vorherigen Ent-

scheidungen auch von einzelnen Instanzgerichten zum Teil

deutlich widersprochen:

So argumentiert etwa das LG Düsseldorf in einer früheren Ent-

scheidung, bei der ebenfalls die Versteigerung gefälschter „Ro-

lex“-Uhren im Mittelpunkt stand, dass die Ausnahme der Unter-

lassungsansprüche von der Privilegierung der §§ 9-11 TDG im

TDG keine Grundlage finde. Vielmehr sei das Regelungsziel des

TDG zu beachten, nämlich die Begrenzung der Verantwortlich-

81 RL 2000/31/EG 82 vgl. BGH, Urteil I ZR 3904/01, GRUR 2004, 863

23

keit der Dienstanbieter83. Einen ebensolchen Standpunkt vertrat

auch das OLG Brandenburg in einer Entscheidung, welche die

mögliche Haftung eines Internetauktionshauses für auf seiner

Plattform angebotene jugendgefährdende oder gewaltverherrli-

chende Schriften zum Inhalt hatte. Ohne vertiefende Argumen-

tation stellt das OLG als Begründung einen Bezug zu der Norm

des § 5 Abs. 4 TDG a.F. sowie den Gesetzesmaterialien zum

alten TDG her und führt aus, dass der Gesetzgeber jegliche

verschuldensunabhängige Haftung mit den Normen des TDG

habe erfassen wollen84.

Kurz vor Ergehen der „Rolex“-Entscheidung des BGH hatte auch

das OLG Düsseldorf eine entgegengesetzte Haltung eingenom-

men: In einem ähnlich gelagerten Fall von Markenrechtsverlet-

zungen durch Verkauf gefälschter „Rolex“-Uhren wurde auch

hier davon ausgegangen, dass jeglicher Haftungsanspruch –

also auch die Unterlassung - den „Filter“ der §§ 8 – 11 TDG

passieren müsse85.

In einer Entscheidung des LG Potsdam aus dem Jahr 2002 wur-

de die Verantwortlichkeit eines Auktionshauses für den Verkauf

volksverhetzender Tonträger nur nach den Regeln des TDG be-

urteilt und mit Hinweis auf das Privileg des § 11 Abs. 1 TDG

abgelehnt86. Dementsprechend setzt sich auch Gercke87 in sei-

ner Anmerkung zum Urteil nicht mit der Abgrenzung zur allge-

meinen Störerhaftung auseinander.

83 LG Düsseldorf, Urteil 4a O 464/01, CR 2003, 211 84 OLG Brandenburg, Urteil 6 U 161/02, MMR 2004, 330, 332; dort mit Ver-weis auf BT-DS 13/7385, S. 21 85 OLG Düsseldorf, Urteil I-20 U 204/02, MMR 2004, 315, 317 86 LG Potsdam, Urteil 51 O 12/02, MMR 2002, 829, 830, auch in: K&R 2003, 86, 90, 92 (mit Anmerkung Leible / Sosnitza) 87 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Potsdam 51 O 12/02, ZUM 2003, 152, 155f.

24

Der angesprochenen „Filter“-Argumentation fügt Ehret88 hinzu,

dass es ersichtlich der Intention des Gesetzgebers widerspre-

che, den Haftungsumfang der – aufgrund der Verschuldensu-

nabhängigkeit ohnehin schon weitergehenden – Unterlassungs-

ansprüche durch eine Ausnahme von der Privilegierung des

TDG noch weiter auszudehnen. Auch könne der Gesetzesbe-

gründung zum TDG eindeutig entnommen werden, dass nicht

nur im straf-, sondern auch im zivilrechtlichen Bereich immer

zuerst zu prüfen sei, ob die Normen der §§ 9 bis 11 TDG einer

Verantwortlichkeit nicht im Wege stünden. Bereits deshalb sei

die generelle Ausnahme von Unterlassungsansprüchen aus der

Privilegierung des TDG nicht mit dem gesetzgeberischen Willen

vereinbar89.

In dieser Frage dem BGH grundsätzlich zustimmend äußert sich

dagegen Spindler90 - und zwar unter Hinweis auf die Begrün-

dung zum Regierungsentwurf, demzufolge ausdrücklich die alte

Gesetzeslage gemäß § 5 Abs. 4 TDG a.F. in der Formulierung

des damals neuen § 8 Abs. 2 S. 2 TDG und damit ein Unbe-

rührtbleiben der allgemeinen Störerhaftung von der Haftungs-

privilegierung des TDG gewollt gewesen sei91. Der klare Wort-

laut des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG stehe der Annahme entgegen,

dass §§ 9 – 11 TDG eine Ausnahme für Sperrung und Unterlas-

sung beinhalten sollten. In gleicher Weise argumentiert Spindler

auch in seiner Anmerkung zu dem o.g. genannten Urteil des

OLG Brandenburg.92

88 Ehret, CR 2003, 754, 756 89 Ehret, CR 2003, 754, 760, bezugnehmend auf: Begründung zum Entwurf des EGG, Vorbemerkungen zu §§ 8 – 11 TDG, BT-DS 14/6098, 23. 90 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 37 91 vgl. Spindler a.a.O., S. 37, Fn 4 92 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Brandenburg 6 U 161/02, MMR 2004, 330, 334, vgl. auch Spindler / Volkmann, WRP 2003, 1, 3

25

Eine ähnliche Argumentation findet sich ebenso bei Volkmann,

jedoch hält er eine Unterlassungshaftung des Diensteanbieters

nur im Fall positiver Kenntnis für gegeben und lässt insoweit

das Haftungsprivileg des § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG eingreifen – die

Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG dagegen beziehe sich le-

diglich auf die Regelungen in §§ 9 – 11 TDG93.

Schultz94 begründet in seiner Besprechung zweier Entscheidun-

gen des LG Hamburgs95 zum illegalen Verkauf von Arzneimitteln

auf einer Auktionsplattform die parallele Anwendbarkeit der

Störerhaftung neben den Normen der §§ 8-11 TDG unter ande-

rem mit Wortlaut und systematischer Stellung des § 8 Abs. 2

Satz 2 TDG. Bereits der Wortlaut des Begriffs „Sperrung“ spre-

che durch seine Zukunftsorientiertheit und die darin enthaltene

Voraussetzung vollständiger Unterbindung eines Angebotes da-

für, dass hiermit nur eine Unterlassung gemeint sein könne.

Auch stellten die Begriffe „Entfernung“ und „Sperrung“ eine

Doppelung dar, so sie sich beide auf eine Beseitigung bezö-

gen96. Gleiches sei aufgrund der systematischen Stellung des

§ 8 im 3. Abschnitt des TDG mit der Überschrift „Verantwort-

lichkeit“ anzunehmen, da nach allgemeinem Verständnis hier

immer ein Verschuldenselement gefordert werde – anders als

bei einem verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch97.

Dem eben genannten Argument des Wortlautes treten Leible /

Sosnitza98 mit der Begründung entgegen, dass die Begriffe

„Entfernung“ und „Sperrung“ primär Handlungen zur Beseiti-

gung einer bereits bestehenden Störung darstellten – damit 93 Volkmann, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, CR 2004, 763, 768f. sowie K&R 2004, 231, ähnlich auch Berger / Janal, CR 2004, 917, 921 94 Schultz, WRP 2004, 1347, 1350 95 LG Hamburg, Urteile 312 O 557/03 sowie 312 O 1052/03 (CR 2005, 66) 96 Schultz, WRP 2004, 1347, 1351 97 Schultz, WRP 2004, 1347, 1351 98 Leible / Sosnitza, WRP 2004, 592, 597; NJW 2004, 3225, 3226

26

also kein in die Zukunft orientiertes Element beinhalteten. Aus

diesem Grunde halten die Autoren Unterlassungsansprüche für

nicht grundsätzlich von der Privilegierung der §§ 8 – 11 TDG

ausgeschlossen – wobei sie aber in Ihrer Argumentation scharf

zwischen Unterlassungsansprüchen und Störerhaftung trennen,

die zwar oft zusammenfielen, dies aber nicht zwangsläufig

müssten. Bezüglich der Störerhaftung gehen die Autoren dann

allerdings davon aus, dass diese aufgrund der Norm des § 8

Abs. 2 Satz 2 TDG durchaus neben der privilegierten Haftung

nach dem TDG Bestand haben könne99

Hoeren100 dagegen bezeichnet die Normen der §§ 8 – 11 TDG

als eine Art „Filter“, den sämtliche Haftungsfragen wegen uner-

laubter Handlung passieren müssten – und damit auch Ansprü-

che auf Beseitigung oder Unterlassung. Andere Ansichten un-

terliefen die Wertungen der genannten TDG-Normen und deren

Absicht, die Haftung der Dienstanbieter einzugrenzen101. Jedoch

kommt auch dieser Autor letztendlich zu einer Haftung, be-

gründet sie aber (bezogen auf Hostprovider) aus § 11 Abs. 1

TDG und zieht dazu den Grundgedanken des § 162 BGB heran,

demzufolge das „bewusste Sichverschließen von denkbaren

Kenntnissen wegen Treuwidrigkeit der Kenntnis

gleich(zu)stellen“ sei102. Dieser Argumentation war Hoeren be-

reits in seiner Anmerkung zum Urteil des OLG Köln aus dem

Jahr 2001 gefolgt103

Ebenso wird vielfach die Norm des § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG als

Argument für den Ausschluss auch der Unterlassungsansprüche

durch die Haftungsprivilegien des TDG angeführt. Dieser Norm 99 Leible / Sosnitza, WRP 2004, 592, 598; NJW 2004, 3225, 3226 100 Hoeren, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, MMR 2004, 668, 672 101 Hoeren, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, MMR 2004, 668, 672 102 Hoeren, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, MMR 2004, 668, 672 103 Hoeren, Anmerkung zum Urteil OLG Köln 6 U 12/01, MMR 2002, 110, 115

27

zufolge besteht keine allgemeine Prüfungspflicht der

Diensteanbieter für die von Dritten eingestellten Informationen.

Diese Regelung spreche insofern gegen das neben dem TDG

fortdauernde Bestehen von Unterlassungsansprüchen, als im

Rahmen der Ausfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen eines

solchen Anspruchs eine zum Teil umfassende Prüfungspflicht

des Diensteanbieters formuliert wird. Diese Prüfungspflicht wer-

de von der Rechtsprechung derart weit ausgedehnt, dass im

Ergebnis entgegen der Norm des § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG doch

eine allgemeine Prüfungspflicht angenommen und damit ein

Widerspruch zum TDG ebenso wie zur E-Commerce-Richtlinie

hergestellt werde104.

Unabhängig von einzelnen Fallgruppen und besonders ausführ-

lich äußert sich Spindler105 zu diesem Aspekt: Zunächst weist

der Autor darauf hin, dass nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 2

Satz 1 TDG der Diensteanbieter auf den ersten Blick mangels

Überwachungspflichten nicht mehr als Störer zu qualifizieren

sei. Jedoch seien solche Überwachungspflichten nicht mit den

von der Rechtsprechung verlangten Prüfungspflichten zu ver-

wechseln. Letztere nämlich bezögen sich auf die Prüfung der

Rechtswidrigkeit bereits bekannter Inhalte, mit Überwachungs-

pflicht sei dagegen die aktive Suche nach weiteren, möglicher-

weise rechtswidrigen Inhalten gemeint. Aus dem in § 8 Abs. 2

Satz 1 TDG normierten Verbot der Überwachungspflichten er-

gebe sich für § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG, dass für eine Störerhaf-

tung positive Kenntnis vom Inhalt oder der Tätigkeit des Con-

tent Providers voraus gesetzt sei. Dies entspreche auch dem

104 Ehret, CR 2003, 754, 760 105 Spindler, in: Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 8 TDG, Rn 18 ff. sowie in: Spindler / Wiebe, Elektronische Marktplätze, S. 234, Rn 39; ähnlich auch Rücker, CR 2005, 347, 350 sowie Heermann / Ohly, Verantwortlichkeit im Netz, S. 185 – 186 und Stadler, Haftung für Informationen im Internet, S. 101, Rn 67a

28

gesetzgeberisch geäußerten Willen der Aufrechterhaltung der

zuvor nach § 5 Abs. 4 TDG a.F. geltenden Rechtslage, nach

dem für eine Unterlassungsverpflichtung ebenfalls Kenntnis von

den betreffenden Inhalten erforderlich gewesen sei. Zur Ver-

meidung von Wertungswidersprüchen im Verhältnis zu § 11

Satz 1 Nr. 1 TDG müsse dieses Ergebnis für Hostprovider inso-

weit korrigiert werden, als auch für die Störerhaftung die grob

fahrlässige Unkenntnis ausreiche – ansonsten gebe es eine

Schadensersatzhaftung gegen den Hostprovider ohne einen

negatorischen Anspruch106.

Zahlreiche weitere Autoren beschäftigen sich mit diesem Aspekt

im Rahmen jeweils einzelner Fallgruppen – so dass die diesbe-

zügliche Diskussion aufgrund ihrer Vielgestaltigkeit auch jeweils

dort sowie in der abschließenden Stellungnahme diskutiert wer-

den soll.

b) Stellungnahme

Nachdem in den §§ 8 - 10 TMG der Grundsatz etabliert wird,

dass Anbieter für fremde Informationen nicht verantwortlich

sind, ist nun genau zu eruieren, wie weit dieser Grundsatz

durch § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG eine Einschränkung erfährt. Das

diese Norm ihrem Sinngehalt nach eine Einschränkung bedeu-

ten muss, wird bereits ihrem Wortlaut nach deutlich. Nun stellt

sich die Frage, welche Art von Pflichten mit denjenigen zur

„Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen

nach den allgemeinen Gesetzen“ genau bezeichnet werden. Bei

Vorliegen einer Rechtsverletzung, die in einer bestimmten In-

formation bzw. ihrer Nutzung enthalten ist, legen die Begriffe

der Entfernung und Sperrung zunächst nah, dass damit die Be-

106 Spindler, in: Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 8 TDG, Rn 19 - 21

29

seitigung einer solchen Rechtsbeeinträchtigung bezeichnet sein

soll.

Der Ansicht von Schultz 107, dass bereits der Begriff „Sperrung“

ein zukunftsorientiertes Element enthalte und sich daher im

Unterschied zur „Entfernung“ auf die Unterlassung beziehen

müsse, soll hier zunächst entgegen getreten werden: Die Beg-

riffe „Entfernung“ und „Sperrung“ können durchaus gleicher-

maßen bezogen auf die Beseitigung betrachtet werden, ohne

dass man hier eine inhaltliche Doppelung annehmen müsste.

Vielmehr ist es ebenfalls möglich, mit diesen beiden Verfahren

unterschiedliche technische Aspekte als abgedeckt zu betrach-

ten – so mag es in einigen Fällen möglich sein, dass der

Diensteanbieter direkten Zugriff auf die rechtsverletzenden In-

formationen hat und sie daher entfernen kann. Dies ist insbe-

sondere denkbar bei Hostprovidern, welche die Informationen

auf eigenen Datenträgern bzw. Servern vorhalten und sie auf

diesen auch entfernen können. Dagegen sind ebensolche Fall-

gestaltungen denkbar, bei denen ein direkter Zugriff auf die

gespeicherten Informationen – und mithin deren Entfernung –

aus technischen Gründen nicht möglich ist. Insbesondere bei

Diensteanbietern, die lediglich einen Zugang zu Informationen

auf fremden Servern vermitteln, wäre eine physische Entfer-

nung der Daten nicht möglich, wohl aber u.U. der technische

Weg zu den Daten „verschließbar“ – so z.B. durch Verhinderung

der Anwahl bestimmter Domainnamen. Auch dieser Vorgang

ließe sich begrifflich unter die Bezeichnung einer „Sperrung“

subsumieren, ohne dass damit bereits eine zukünftige Unterlas-

sung angesprochen wäre.

107 Vgl. Fußnote 35

30

Damit ist jedoch bisher nur festgestellt, dass sich die Ausnahme

von Unterlassungsansprüchen nicht bereits positiv aus dem

Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG ergibt – jedoch kein zwin-

gendes Argument dagegen gefunden.

Geht man nun davon aus, dass der Wortlaut des § 7 Abs. 2

Satz 2 TMG nahelegt, hier von Beseitigung durch Entfernung

oder Sperrung auszugehen, so ist daran zu erinnern, dass die

Beseitigung einer Rechtsbeeinträchtigung zentraler Gegenstand

der anfänglich beschriebenen allgemeinen Störerhaftung in

Form des § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Hier schließt sich unmit-

telbar die Regelung des § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB an, dem zu-

folge auch ein Anspruch auf Unterlassung besteht, sofern eine

wiederholte Rechtsbeeinträchtigung zu besorgen ist. Dem Wort-

laut nach erfordert also ein Unterlassungsanspruch im Rahmen

der allgemeinen Störerhaftung neben der bereits bestehenden

Verpflichtung zur Beseitigung ein weiteres Tatbestandsmerkmal

in Form der Wiederholungsgefahr. Dieses weitere Merkmal

knüpft an die Beseitigungsverpflichtung an – und ist m.E. damit

nicht geeignet, den Charakter der hier normierten Verpflichtung

zu verändern. Daher dürfte es sich zumindest in denjenigen

Fällen, in denen aufgrund einer bereits erfolgten Rechtsverlet-

zung eine Pflicht zur Beseitigung besteht, auch bei dem Unter-

lassungsanspruch im Kern noch immer um eine gleichartige

rechtliche Pflicht wie die Beseitigung handeln. Diese wäre daher

ebenso unter den in § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG von den Haftungs-

privilegien ausgenommenen Pflichtenkreis zu subsumieren.

Die von der Rechtsprechung des BGH vorgenommene Erweite-

rung der Unterlassungspflichten des § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB

über den Wortlaut hinaus auch auf rein vorbeugende Maßnah-

men kann jedoch m.E. für die Diensteanbieter nicht aufrechter-

31

halten werden. Neben dem allgemeinen § 1004 BGB ist hier der

Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG zu berücksichtigen, der

zentral vom Bestehen einer Beseitigungspflicht – und damit von

einer bereits bestehenden Rechtsbeeinträchtigung ausgeht.

Auch die - um das Merkmal der Wiederholungsgefahr erweiter-

ten - Unterlassungsansprüche bewahren diesen Kern, sofern

bereits eine Verletzung erfolgt ist. Betrachtete man hier jedoch

auch den vorbeugenden Unterlassungsanspruch als abgedeckt,

würde man auf das explizit in § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG genannte

Kriterium einer bereits bestehenden Rechtsbeeinträchtigung

verzichten und damit den Anwendungsbereich angesichts des

Ausnahmecharakters der Norm zu weit ausdehnen.

Darauf läuft auch die von Spindler bezüglich der Prüfungs- und

Überwachungspflichten vorgebrachte Argumentation hinaus.

Bezieht man das Verbot von Überwachungspflichten aus § 8

Abs. 2 Satz 1 TDG mit in die Betrachtung ein, trennt hiervon

Prüfungspflichten hinsichtlich der Rechtswidrigkeit bereits be-

kannter Inhalte – und bezeichnet damit positive Kenntnis (bzw.

bei Hostprovidern eine mindestens grob fahrlässige Unkenntnis)

als eine der Haftungsvoraussetzungen, dann muss denklogisch

der Unterlassungsanspruch in seiner vorbeugenden Form aus-

scheiden. Diese Betrachtungsweise ließe auch den Widerspruch

zur angesichts der Gesetzesbegründung eindeutig gesetzgebe-

risch gewünschten Aufrechterhaltung der alten Rechtslage nach

§ 5 Abs. 4 TDG a.F. entfallen, da hier ebenfalls Kenntnis eine

Voraussetzung für die Haftung war.

Die soeben dargelegte Auffassung widerspricht im Grundsatz

auch nicht der oben genannten „Filter“-Argumentation. Ohne

einen Widerspruch in Kauf nehmen zu müssen, ließe sich

durchaus argumentieren, dass die in den §§ 8 – 10 TMG getrof-

32

fenen Regelungen grundsätzlich für jede Art der Haftung gelten

– jedoch anschließend in dem durch das TMG selbst definierten

Umfang wieder in ihrem Anwendungsbereich eingeschränkt

werden. Gerade die Prüfung, ob bzw. wie weit Unterlassungs-

ansprüche durch die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG er-

fasst und damit (nach der grundsätzlichen Abdeckung durch §§

8 – 10 TMG) wieder eröffnet sind, kann als Teil dieser Filterprü-

fung betrachtet werden. Nur dass diese Filterprüfung ein zu-

mindest teilweise positives Ergebnis hervorbringt. Betrachtete

man dagegen die Regelungen des TMG erst gar nicht als auf

Unterlassungsansprüche anwendbar, würde sich ebenso die

Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG

erübrigen. Dem „Filter“ des TMG bleibt es geschuldet, dass hier

entgegen der allgemeinen Störerhaftungsregeln die Beseiti-

gungsverpflichtung – und damit die Existenz einer Verletzungs-

handlung – im Zentrum steht und daher ein Anspruch auf Un-

terlassung nur ausgehend von einer vorherigen Verletzung be-

stehen kann.

Insofern erscheint auch das vom BGH und vereinzelt in der Lite-

ratur herangezogene Argument widersprüchlich, dass in den §§

9 – 11 TDG (bzw. 8 – 10 TMG) lediglich von der Verantwortlich-

keit der Anbieter im Sinne einer Verschuldenshaftung die Rede

sei und sich dies gerade auch aus der Norm des § 8 Abs. 2 Satz

2 TDG (7 Abs. 2 Satz 2 TMG) ergebe. Folgte man der Ansicht,

dass die Haftungsprivilegierungen keine Aussage über die Un-

terlassungshaftung träfen, so wäre doch die Regel des § 7 Abs.

2 Satz 2 TMG gerade für diese Ansprüche nicht erforderlich, da

insoweit gar keine Privilegierung stattgefunden hätte. Gerade

die Existenz der letztgenannten Norm spricht für die prinzipielle

Erfassung der Unterlassungshaftung durch das TMG – und die

33

anschließende Wiedereröffnung der Anwendbarkeit in dem dort

definierten Umfang.

Lediglich im Ergebnis soll hier also der oben vom BGH ange-

führten Argumentation gefolgt werden – mit der Einschrän-

kung, dass durch den Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG die

Beseitigungsverpflichtung und damit eine bestehende Rechts-

verletzung ins Zentrum rückt - und daher auch Unterlassungs-

ansprüche nur insoweit eröffnet werden, als sie auf dieses Kri-

terium nicht durch eine Ausdehnung auf vorbeugende Unterlas-

sung ohne Erstbeeinträchtigung verzichten.

3. Abgrenzung Mitstörerhaftung ggü. Haftung für eige-

ne Rechtsbeeinträchtigungen

§ 7 Abs. 1 TMG regelt die Verantwortlichkeit der Dienstanbieter

für eigene Informationen. Beinhalten diese Informationen eine

Rechtsverletzung, so ist der Anbieter selbst Täter – oder bei

Beteiligung mehrerer Verursacher ggf. Teilnehmer – der Verlet-

zung und damit unmittelbarer Gegner aller diesbezüglichen An-

sprüche.

Im Zentrum dieser Abhandlung steht dagegen - ebenso wie im

Fokus der juristischen Diskussion - die Haftung für fremde

Rechtsverletzungen, also die Mitstörerhaftung der Anbieter.

Diese Haftung kommt dann in Betracht, wenn eine direkte Haf-

tung als Täter oder Teilnehmer ausscheidet.

Einen umstrittenen Grenzbereich zwischen diesen Kategorien

nehmen solche rechtsverletzenden Informationen ein, welche

zwar nicht unmittelbar vom Anbieter stammen, aber durch ein

34

bestimmtes Tun oder Unterlassen ggf. als „zu-eigen-gemachte“

Informationen einzuordnen wären.

Von besonderer praktischer Bedeutung ist diese Unterscheidung

vor allem im Bereich der Forenhaftung, so dass eine ausführli-

chere Beleuchtung der einzelnen Entscheidungen und Litera-

turmeinungen der Darstellung dieser Fallgruppe vorbehalten

bleiben soll108.

An dieser Stelle soll jedoch ein kurzer Überblick zu den wesent-

lichen strukturellen Argumenten der Diskussion gegeben wer-

den:

Bereits zu § 5 TDG a.F. erfolgte seitens der Rechtsprechung

häufig die Einordnung fremder Inhalte als „zu-eigen-gemacht“

und führte damit zu einer Anwendbarkeit der allgemeinen Re-

geln109.

In der Begründung zum Regierungsentwurf des neuen TDG

ging der Gesetzgeber davon aus, dass die bisherige Unterschei-

dung zwischen eigenen und fremden Inhalten unverändert bei-

behalten werden könne110.

Nach den im Wesentlichen im Presserecht entwickelten

Grundsätzen sind fremde Informationen als „zu-eigen-gemacht“

zu betrachten, sofern sie sich aus der Sicht eines verständigen

Dritten als eigene Inhalte des Anbieters darstellen111.

108 vgl. S. 61ff. C. 5. c) 109 z.B. OLG Düsseldorf, Urteil 2 U 48/01, NJW-RR 2002, 910; OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548 110 BT-Ds. 14/6098, S. 23; wohl auch Hoffmann, MMR 2002, 284, 288 sowie Hoeren, Recht der Access-Provider, S. 274, Rn 661, 662 111 z.B. OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548

35

Dieser Ansicht wird jedoch mit verschiedenen Argumenten wi-

dersprochen: So wird angeführt, eine solche Unterscheidung

widerspräche den Art. 12 – 14 der E-Commerce-Richtlinie, auf

welche die §§ 8 – 11 TDG zurück gehen. Dort liege ein objektiv-

technisches Verständnis zugrunde, welches allein darauf abstel-

le, ob die Informationen vom Anbieter eingegeben oder modifi-

ziert worden seien – nicht dagegen auf das äußere Erschei-

nungsbild, bezogen auf den Horizont eines Betrachters112. Auch

sei dieses Konstrukt nicht erforderlich, um Haftungslücken in

der Praxis zu vermeiden, da in den meisten Fällen gleichzeitig

eine Kenntnis der Informationen durch den Anbieter vorliegen

werde und damit auch über §§ 10 Satz 1 Nr. 5 bzw. 11 Satz 1

TDG eine Verantwortlichkeit des Anbieters gegeben sei113. Um

nicht im Ergebnis eine – nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG ausge-

schlossene – allgemeine Überwachungspflicht zu realisieren, sei

jedenfalls die restriktive Interpretation des Begriffs „fremder

Informationen“ ebenso wenig akzeptabel wie ein wirtschaftli-

ches Eigeninteresse oder eine passive Kontrollmöglichkeit des

Anbieters als alleinige Begründung „zu-eigen-gemachter“ Inhal-

te114.

4. Haftungsvoraussetzungen der Dienstanbieter

Angesichts einer großen Bandbreite der Diensteanbieter – von

den reinen Zugangsprovidern bis hin zu unterschiedlichsten

Hostprovidern wie etwa Auktionshäusern oder Forenbetreibern

– erfahren auch die allgemeinen Haftungsgrundsätze der Stö-

rerhaftung hier eine vielgestaltige Fortentwicklung. Zur besse-

ren Übersicht soll zunächst ein kurzer allgemeiner Überblick zu 112 Spindler, in: Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 8 TDG, Rn 6; ähnlich auch Hoffmann, MMR 2002, 284, 288 sowie Schmitz / Dierking, CR 2005, 420, 425 113 Spindler, in: Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 8 TDG, Rn 8; ebenso in MMR 2004, 440, 442 114 Spindler, in: Spindler / Schmitz / Geis, TDG, § 8 TDG, Rn 8; Gercke, An-merkung zum Urteil LG Köln 28 O 627/02, MMR 2003, 601, 602

36

den wesentlichen Haftungsvoraussetzungen gegeben werden.

Sodann werden die Rechtsprechung und Literatur zu wesentli-

chen Fallgruppen von Diensteanbietern ausführlicher unter-

sucht.

a) allgemeine Darstellung

Unabhängig von der Art des Diensteanbieters bleiben die we-

sentlichen Tatbestandsmerkmale eines Beseitigungs- oder Un-

terlassungsanspruches in allen Fallgruppen konstant.

aa) adäquat kausaler Beitrag

Ausgangspunkt einer Störerhaftung ist zunächst ein Beitrag zur

Rechtsverletzung. Der BGH nimmt Bezug auf weitere Entschei-

dungen wie etwa die „ambiente.de“-Entscheidung115 und defi-

niert, dass derjenige als Störer auf Unterlassung hafte, welcher

„ – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise

willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten

Rechtsgutes beiträgt“116.

bb) Verletzung von Prüfungspflichten

Der BGH begrenzt die Störerhaftung eines Dritten, der nicht

selbst die Rechtsverletzung unmittelbar herbeigeführt hat, da-

durch in ihrer Weite, dass eine Verletzung von Prüfungspflich-

ten als weitere Voraussetzung angenommen wird117. Der Um-

fang der Prüfungspflichten richte sich danach, inwieweit dem

Inanspruchgenommenen eine Prüfung im konkreten Fall zu-

mutbar sei118. Die Ausfüllung dieser Definition findet eine weite

Behandlung in Rechtsprechung und Literatur unter Berücksich-

115 BGH, Urteil I ZR 251/99, NJW 2001, 3265 116 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 117 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864, BGH, Urteil I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315f., BGH, Urteil I ZR 251/99, NJW 2001, 3265 118 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 m.w.N.

37

tigung der Besonderheiten jeder Fallgruppe bzw. Art von

Dienstanbieter.

cc) Zumutbarkeit der Prüfungspflicht

Die Bestimmung des Umfangs der oben genannten Prüfungs-

pflichten richtet sich laut BGH danach, inwieweit diese Pflicht

dem Diensteanbieter im Einzelfall zumutbar ist119. Diese Reich-

weitenbestimmung der Prüfungspflichten ist innerhalb der ein-

zelnen Fallgruppen ebenfalls sehr umstritten.

dd) Wiederholungsgefahr bei Unterlassung

Auch bei den Diensteanbietern wird im Rahmen des Unterlas-

sungsanspruchs eine Wiederholungsgefahr verlangt. Im We-

sentlichen beziehen sich die von der Rechtsprechung behandel-

ten Fälle auf Sachverhalte, in denen bereits eine Erstverletzung

erfolgt ist. Aus dieser wird dann regelmäßig die Wiederholungs-

gefahr abgeleitet. Insbesondere die Einbeziehung „gleichartiger

Gefahren“ in die Ausfüllung dieses Tatbestandsmerkmales sorgt

für umfassende Diskussionen - ebenso wie die besonders im

Bereich des Internetzugangs verschiedentlich angedeutete Un-

terlassungsverpflichtung ohne vorherige Abmahnung bzw. Erst-

verletzung.

b) Fallgruppen

Nachfolgend werden die wesentlichen Fallgruppen einzelner

Diensteanbieter sowie die Ausfüllung der oben dargelegten Haf-

tungsvoraussetzungen durch die Rechtsprechung und deren

Diskussion innerhalb der Literatur im Detail dargestellt.

119 BGH, Urteil I ZR 304/01, MMR 2004, 668, 671

38

aa) Internetauktionshäuser

Für Diensteanbieter von Internetauktionen stellt die „Rolex“-

Entscheidung des BGH bezüglich der Weite von Prüfpflichten

einerseits fest, dass es einem Anbieter nicht zumutbar sei, je-

des Angebot vor Veröffentlichung auf seinen Inhalt hin zu ü-

berprüfen - eine solche Anforderung stelle das gesamte Ge-

schäftsmodell infrage120. Andererseits sei die provisionelle Be-

teiligung des Auktionshauses und damit das positive Interesse

an jeder einzelnen Auktion zu berücksichtigen, was die Schutz-

würdigkeit eines solchen Anbieters im Vergleich zu einem we-

sentlich gemeinnützigen Anbieter wie etwa der DENIC im Be-

reich der Domainvergabe deutlich verringere121. Innerhalb des

so aufgestellten Rahmens folgert der BGH, dass es einem Auk-

tionshaus zuzumuten sei, nicht nur das konkrete Angebot zu

sperren, auf das es hingewiesen worden sei, sondern auch

„Vorsorge zu treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derar-

tigen Markenverletzungen“ komme122. Im vorliegenden Fall sei-

en mehrere festgestellte Verletzungsfälle „zum Anlass zu neh-

men, Angebote von „Rolex“-Uhren einer besonderen Prüfung zu

unterziehen“123. Als Umsetzungsvorschlag nennt der BGH etwa

eine Filtersoftware, die mithilfe bestimmter Schlüsselkriterien

mögliche Verletzungsfälle herausfinden soll – wie etwa die An-

gabe eines niedrigen Preises in Verbindung mit Begriffen, wel-

che auf Fälschungen hinweisen124.

Spindler125 pflichtet dem BGH grundsätzlich darin bei, eine Stö-

rerhaftung des Auktionshauses zur Eingrenzung der Haftungs-

weite von einer Verletzung von Prüfungspflichten abhängig zu

120 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 121 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 122 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 123 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 124 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 125 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 39

39

machen – und ebenso in dem Ansatz, dass das wirtschaftliche

Interesse des Auktionators an jeder einzelnen Transaktion zu

einem erweiterten Pflichtenkreis etwa im Vergleich zu primär

gemeinnützigen Tätigkeiten wie die Domainvergabe durch die

DENIC nach sich ziehe. Auch Neubauer126 unterstützt diesen

Ansatz ebenso wie die vom BGH vorgegebene Weite der Prü-

fungspflichten. Einem Betreiber, der bei seinem Geschäftsmo-

dell maßgeblich von den Möglichkeiten der elektronischen

Kommunikation profitiere, müsse es auch zuzumuten sein, ent-

sprechende Filterlösungen zur Vermeidung von Rechtsverlet-

zungen einzusetzen. Auch stelle dies keinen Widerspruch zu § 8

Abs. 2 Satz 1 TDG dar, da der BGH eben keine allgemeine Prü-

fungspflicht vorsehe127. Die Zumutbarkeit müsse einzelfallbezo-

gen geprüft und von den Instanzgerichten herausgearbeitet

werden128.

Bezüglich der Weite der Prüfungspflicht weist dagegen Spindler

darauf hin, dass „eine Unterlassungsverpflichtung nur auf einen

ganz konkreten Inhalt bezogen sein kann, nicht aber auf eine

ganze Klasse von Inhalten“. Er begründet dies mit dem Um-

stand, dass die Fortgeltung der Störerhaftung neben den Haf-

tungsprivilegien der §§ 9 – 11 TDG ihren rechtlichen Ausgangs-

punkt in der alten Rechtslage nach § 5 Abs. 4 TDG a.F. finde129.

Auch argumentiert er, dass eine Prüfungspflicht in dem vom

BGH vorgesehenen Umfang im Ergebnis durchaus der Norm des

§ 8 Abs. 2 Satz 2 TDG bzw. Art. 15 der E-Commerce-Richtlinie

und dem darin enthaltenen Ausschluss aktiver Überwachungs-

pflichten widerspreche130. So seien auch die vom BGH vorge-

schlagenen Filterlösungen in der Realität nicht tauglich, da z.B. 126 Neubauer, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, K&R 2004, 482, 484 127 Neubauer, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, K&R 2004, 482, 484 128 Neubauer, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, K&R 2004, 482, 485 129 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 38 130 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 39

40

die Kombination bestimmter Wörter mit einem niedrigen Preis

auch vorkommen könne, wenn etwa gebrauchte Gegenstände

angeboten würden131.

Volkmann132 wendet sich grundsätzlich gegen eine einzelfallbe-

zogene Zumutbarkeitsregelung von Prüfungspflichten und führt

aus, dass eine Unterlassungshaftung aufgrund der Norm des

§ 8 Abs. 2 Satz 1 TDG überhaupt nur bei Kenntnis oder grob

fahrlässiger Unkenntnis des Anbieters infrage komme. Weiter

verweist er darauf, dass die vom BGH entwickelte Zumutbar-

keitslösung in der Praxis die großen, marktführenden Online-

Auktionshäuser gegenüber den kleinen spezialisierten Anbietern

privilegiere, da bei Ersteren aufgrund des ungleich größeren

Datenbestandes die Schwelle zur Unzumutbarkeit deutlich

schneller überschritten werde133. Angesichts der Anforderungen

der Gerichte seien Anbieter in Zukunft gezwungen, eine „Infra-

struktur der Zensur“ zu schaffen – was doch eigentlich mit den

Regelungen des TDG gerade habe verhindert werden sollen134.

Unter Hinweis auf die Kerntheorie begrüßt dagegen Lement135

die Bemessung von Prüfungspflichten nach Zumutbarkeit im

Einzelfall und spricht sich für einen umfassenden „Pflichtenkata-

log“ der Diensteanbieter aus: So soll dem Anbieter zunächst

unproblematisch zumutbar sein, alle kerngleichen Verletzungen

herauszufiltern, die mit Hilfe technischer Mittel auffindbar seien.

Hierbei wird ins Felde geführt, dass etwa eBay bereits jetzt über

eine hochentwickelte Filtersoftware verfüge, die mithilfe

Boole´scher Operatoren in der Lage sei, deutlich kompliziertere

131 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 40 132 Volkmann, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, CR 2004, 763, 768, ähnlich auch in K&R 2004, 231, 232f. 133 Volkmann, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, CR 2004, 763, 769 134 Volkmann, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, CR 2004, 763, 769 135 Lement, GRUR 2005, 210

41

Sachverhalte im Bereich z.B. der Kinderpornographie oder nati-

onalsozialistischer Propaganda herauszufiltern. Auch stehe etwa

eine allein in Deutschland mehrere hundert Personen starke

„Marktpolizei“ bereit. Diese Kontrolleinrichtungen sollten nach

Ansicht des Autors nun ebenfalls eingesetzt werden, um Verlet-

zungen gewerblicher Schutzrechte aufzuspüren und zu eliminie-

ren. Kumulativ spricht sich der Autor für eine anbieterbezogene

Kontrolle aus – also den Ausschluss eines bereits als Verletzer

aufgefallenen Anbieters und dessen Neuzulassung nur unter

bestimmten Bedingungen wie etwa der Durchführung eines

PostIdent-Verfahrens. Darüber hinaus wird auch die Kontrolle

sämtlicher Angebote befürwortet, die ein zuvor (ggf. mehrfach)

verletztes Schutzrecht betreffen. Ungerechtfertigten Ausschlüs-

sen rechtmäßiger Angebote müsse mit einer „manuellen“ Nach-

kontrolle begegnet werden136. In der Besprechung einer Ent-

scheidung des LG Düsseldorf aus dem Jahr 2002 hatte der Au-

tor der Anbieterargumentation einer Unzumutbarkeit von Prü-

fungen erwidert, dass „derjenige, der besonders viele Angebote

auf seinen Seiten bereithalte, auch einen risikoadäquaten Ü-

berwachungsapparat bereithalten“ müsse137

Schultz138 hält im Rahmen der bereits angesprochenen arznei-

mittelrechtlichen Entscheidung nur eine auch auf alle zukünfti-

gen, kerngleichen Verletzungen gerichtete, elektronische Vor-

abüberprüfung für ausreichend – und bezieht sich dabei auf das

verfassungsrechtliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes, der

einem Pharmaziehersteller nur auf diesem Wege gewährt wer-

den könne139. Zur konkreten Umsetzung schlägt der Autor vor,

eine Filterung unter „durchdachte(r) Auswahl der Suchworte“

136 Lement, GRUR 2005, 210, 212f. 137 Lement, WRP 2003, 1058, 1059 138 Schultz, WRP 2004, 1347, 1352 139 Schultz, WRP 2004, 1347, 1352

42

vorzunehmen und dabei den Namen des Arzneimittels, des

Wirkstoffes, bestimmter abgewandelter Schreibweisen, Syn-

onyme sowie nahe liegende Oberbegriffe und Umschreibungen

in das Liste der Suchwörter mit aufzunehmen. Er geht dabei

von einer Suchwortanzahl im „unteren zweistelligen Bereich“

aus140.

In der Folge der BGH-Entscheidung schließen sich auch In-

stanzgerichte der dort vorgezeichneten Argumentation an: So

überträgt etwa das OLG Brandenburg im Jahr 2005 die vom

BGH dargelegten Grundsätze auch auf eine andere Problematik,

die im Zusammenhang mit Internetauktionen des Häufigeren zu

Rechtsstreitigkeiten führt: der Anmaßung einer fremden Identi-

tät zum Erwerb oder Verkauf von Waren141. Auch in dieser Ent-

scheidung wird dem Diensteanbieter – besonders in Abgren-

zung zur „Kurt-Biedenkopf-Entscheidung“ des BGH142 - die Ver-

pflichtung auferlegt, neben der Beseitigung einer gegenwärti-

gen Störung auch gegen zukünftige Rechtsverletzungen Vor-

sorge zu treffen, ohne jedoch den erforderlichen Umfang dieser

Maßnahmen weiter zu spezifizieren143. Auch stellt das Gericht

fest, dass es sich bei einer Internetauktionsplattform, bezogen

auf die Gefahr von Schutzrechtsverletzungen, um ein grds. un-

sicheres System“ handele144. In der Anmerkung zum Urteil fol-

gert Spindler145 daraus, dass sich hieraus im Falle der Bestands

des Urteils nach Überprüfung durch den BGH weitreichende

Konsequenzen für die Identitätsprüfung bei Online-

Auktionshäusern ergäben – nämlich etwa durchgängig vorge-

140 Schultz, WRP 2004, 1347, 1352 141 OLG Brandenburg, Urteil 4 U 5/05, MMR 2006, 107 142 BGH NJW 2004, 1793 143 OLG Brandenburg, Urteil 4 U 5/05, MMR 2006, 107, 108 144 OLG Brandenburg, Urteil 4 U 5/05, MMR 2006, 107, 109 145 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Brandenburg 4 U 5/05, MMR 2006, 107, 110, 111

43

schriebene PostIdent-Verfahren oder die Identifizierungspflicht

per digitaler Signatur.

Ebenfalls mit der Problematik des „Identitätsklaus“ beschäftigt

sich das AG Potsdam in einer Entscheidung vom Dezember

2004146. Auch hier haftet das Auktionshaus als mittelbarer Stö-

rer, nachdem von Dritten unter dem Namen des Klägers auch

nach Weitergabe einer Information an den Diensteanbieter und

dem Ausschluss eines bestimmten Mitglieds auch weiterhin Wa-

ren gehandelt wurden. In dieser Entscheidung wird die Argu-

mentation des „risikoreichen Mediums“ wieder aufgegriffen und

darüber hinaus argumentiert, der Diensteanbieter habe mit sei-

ner Plattform eine Gefahrenquelle geschaffen, für deren Be-

herrschung er einzustehen habe147. In seiner Anmerkung zum

Urteil rügt Gercke148 zunächst die vollständig unterbliebene

Auseinandersetzung mit den Normen des TDG sowie die Über-

wachungspflicht, die nach Ansicht des Autors mit dem Urteil

ausgesprochen worden sei. Diese sei mit der richtigerweise re-

striktiv zu verstehenden Norm des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG nicht

zu vereinbaren. Dabei nimmt der Autor auch auf den Wortlaut

der E-Commerce-Richtlinie Bezug, deren Art. 14 Abs. 3 der BGH

zu Unrecht als Argument zur extensiven Auslegung heranziehe.

Der in diesem Zusammenhang als Hinweis auf eine präventive

Handlung gedeutete Ausdruck „verhindern“ sei stattdessen in

Zusammenhang mit dem Ausdruck „die Rechtsverletzung abzu-

stellen“ zu lesen – hier seien zwei unterschiedliche, technische

Varianten einer repressiven Handlung angesprochen149. Weiter

weist er auf die Norm des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG hin, die nur

146 AG Potsdam, Urteil 22 C 225/04, CR 2005, 232 147 AG Potsdam, Urteil 22 C 225/04, CR 2005, 232 148 Gercke, Anmerkung zum Urteil AG Potsdam, 22 C 225/04, CR 2005, 232, 233 149 Gercke, Anmerkung zum Urteil AG Potsdam, 22 C 225/04, CR 2005, 232, 234

44

für Accessprovider gelten könne, da sich die Haftung der Host-

Provider ab Kenntnis nach § 11 Abs. 1 TDG richte150.

In einer Entscheidung des LG Hamburg aus dem Jahr 2005

scheint sich eine Fortführung bzw. sogar eine Ausdehnung der

vom BGH eingeschlagenen Richtung zu zeigen – dort wurde

über die bisher geforderte reaktive Kontrolle auch eine präven-

tive Überwachung der Angebote vor Erscheinen als zumutbar

angesehen151. In der Urteilsanmerkung weist Rachlock152 be-

sonders auf zwei Aspekte hin: zum einen sei bei der geforder-

ten, zukünftigen Vermeidung „kerngleicher Rechtsverstöße“

seitens des Gerichts eine Eingrenzung des Begriffs der Kern-

gleichheit unterblieben; zum anderen stelle diese Rechtspre-

chung den Diensteanbieter vor die Schwierigkeit, eigens eine

Bewertung hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des konkreten An-

gebotes vornehmen zu müssen – angesichts etwa des im Wett-

bewerbsrecht erforderlichen Tatbestandsmerkmals des „ge-

schäftsmäßigen Handelns“ eine Aufgabe, die in der Regel eine

eingehende rechtliche Prüfung und die Kenntnis weiterer Tatsa-

chen erfordere153

Als Lösung schlägt Spindler vor, Unterlassungsansprüche auf

den jeweiligen konkreten Verletzer und dessen im Auktionshaus

angenommene Nutzeridentität zu beschränken; dies trage so-

wohl den Interessen des Verletzten Rechnung, als es auch für

das Auktionshaus zumutbar sei154.

150 Gercke, Anmerkung zum Urteil AG Potsdam, 22 C 225/04, CR 2005, 232, 234 151 LG Hamburg, Urteil 312 O 753/04, MMR 2005, 326, 328 152 Rachlock, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 312 O 753/04, 326, 328, 329 153 Rachlock, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 312 O 753/04, 326, 328, 329 154 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 40; so auch in CR 2005, 741, 746

45

Eine ähnliche Lösung hält auch Meyer155 für zumutbar, jedoch

bezieht sich der von ihm besprochene Sachverhalt auf die Un-

terlassungspflicht bezüglich eines negativen Bewertungskom-

mentars im Rahmen einer Onlineauktion – indem der Autor die

Überwachungspflicht nur auf einzelne Kommentare zu einem

konkreten Geschäft bezieht, wird der geringe Umfang der als

zumutbar empfundenen Pflichten deutlich.

Hoeren führt die praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten einer

Zumutbarkeitsregelung vor Augen, indem er darauf verweist,

dass etwa das vom BGH eingebrachte Filterkriterium des gerin-

gen Preises nicht tauglich sei, da auch Originalware sehr häufig

mit einem niedrigen Startpreis eingestellt werde und dies in der

Praxis oft zu besonders hohen Endergebnissen führe156.

Weiter wirft der Autor etwa die Frage auf, wie lange einmal

aufgrund einer Rechtsverletzung entstandene Prüfungspflichten

anhalten sollten und führt dies ebenso wie ihre im Einzelfall

schwer zu bestimmende Weite als Argument an, die Praktikabi-

lität der Lösung des BGH in Zweifel zu ziehen157.

In diesem Sinne äußert sich auch Leupold in seiner Anmerkung

zu einer bereits erwähnten Entscheidung des OLG Düsseldorf:

anhand der mehrere Millionen umfassenden Menge von Arti-

keln, die auf Onlinemarktplätzen angeboten würden, müsse

jede elektronische Filterung von einer manuellen Nachkontrolle

begleitet werden, was im Ergebnis stets zu einer unzumutbaren

Beeinträchtigung des Auktionshauses führe158.

155 Meyer, NJW 2004, 3151, 3154 156 Hoeren, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, MMR 2004, 668, 673 157 Hoeren, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, MMR 2004, 668, 673 158 Leupold, Anmerkung zum Urteil OLG Düsseldorf I-20 U 204/02, MMR 2004, 315, 319

46

Auch Dustmann159 sieht im Rahmen seiner Anmerkung zu einer

ansonsten primär AGB-rechtlichen Entscheidung des AG Berlin-

Schöneberg die Pflicht des Plattformbetreibers darauf be-

schränkt, für eine „ordnungsgemäße Kommunikation zwischen

den Teilnehmern zu sorgen“. Er vergleicht die Stellung des Auk-

tionshauses mit derjenigen einer Annoncenzeitschrift, deren

Anbieter lediglich für den Druck und eine Überprüfung hinsicht-

lich evidenter Rechtsverstöße hafte160. Allerdings lässt der Autor

die Ausfüllung des Begriffs der Evidenz ebenso offen, wie die

Übertragung einer solchen Prüfungspflicht in den Bereich der

Onlineauktionen.

Wüstenberg hält bezüglich Markenrechtsverletzungen bereits

die einfache Überprüfung mittels Filtersoftware für nicht zu-

mutbar, da zur eindeutigen Feststellung einer Rechtsverletzung

auch die Tatbestandsmerkmale der (z.B.) markenrechtlichen

Norm geprüft werden müssten. So etwa das nach § 14 ABs. 2

vor Nr. 1 MarkenG erforderliche Handeln im geschäftlichen Ver-

kehr. Die Erfüllung der primären Verletzungsnorm durch den

Verkäufer jedoch sei Voraussetzung auch jeder (Mit-) Störerhaf-

tung. Diese Prüfung sei nur mithilfe anwaltlicher Unterstützung

durchzuführen und erfordere Kenntnisse, über die das Aukti-

onshaus gar nicht verfüge161.

Leible / Sosnitza162 befürworten zwar grundsätzlich die einzel-

fallbezogene Lösung des BGH und eine Abgrenzung nach Zu-

mutbarkeit konkreter Prüfungspflichten, jedoch gehen sie nicht

zwangsläufig von einer positiven Kenntnis des Anbieters nach

159 Dustmann, Anmerkung zum Urteil AG Schöneberg 8 C 538/01, MMR 2002, 561, 562 160 Dustmann, Anmerkung zum Urteil AG Schöneberg 8 C 538/01, MMR 2002, 561, 562 161 Wüstenberg, WRP 2002, 497, 499 162 Leible / Sosnitza, WRP 2004, 592, 598

47

Information über eine Erstverletzung aus. Allerdings könne die-

se Kenntnis den Umfang nachfolgender Prüfungspflichten mit-

bestimmen. In der zuvor veröffentlichten Anmerkung zu einer

Entscheidung des LG Potsdam aus dem Jahr 2002 präzisieren

die Autoren ihre Auffassung dahingehend, dass sie selbst bei

bereits auffällig gewordenen Auktionsteilnehmern eine Kontroll-

pflicht gemäß § 8 Abs. 2 TDG für ausgeschlossen halten163

Ebenso diskutiert wird das vom BGH angeführte Argument,

dass der Betreiber auch im Falle einer Verurteilung zur Unter-

lassung bei Zuwiderhandlungen ohnehin gemäß § 890 ZPO nur

hafte, sofern ihn ein Verschulden träfe164. Dem wird von Spind-

ler165 entgegen gehalten, dass eine Verlagerung der Zumutbar-

keitsfrage in das Vollstreckungsverfahren auf eine konkrete Prü-

fung jedes Einzelfalles hinaus laufe. Eine solche habe § 8 Abs. 2

TDG gerade verhindern wollen - und sie sei rückblickend ggf.

nur schwer durchführbar.

Volkmann166 übt an diesem Punkt eine noch weitaus grundsätz-

lichere Kritik: entgegen des vom BGH anhand des Kontextes

wohl zugunsten der Betreiber ins Felde geführten Argumentes

argumentiert der Autor, dass gerade im Vollstreckungsverfah-

ren von dem zuständigen Vollstreckungsorgan ausschließlich

der Unterlassungstitel geprüft werde, jedoch keine haftungspri-

vilegierenden Spezialvorschriften. Besonders bei Einbeziehung

kerngleicher Rechtsverstöße in den Tenor des Unterlassungsur-

teils laufe dies für den Betreiber auf die Pflicht hinaus, „sämtli-

che zukünftige Sachverhalte, die er adäquat-kausal verursachen

könnte und die gegen den Titel verstoßen könnten, einer Be- 163 Leible / Sosnitza, Anmerkung zum Urteil LG Potsdam 51 O 12/02, K&R 2003, 86, 90, 92 164 BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 864 165 Spindler, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 304/01, JZ 2005, 33, 37, 40 166 Volkmann, CR 2003, 440

48

wertung (zu) unterziehen“. Im Ergebnis laufe dies wieder auf

eine allgemeine Überwachungspflicht des Betreibers hinaus,

welche doch gerade von § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG habe vermieden

werden sollen167.

bb) Internetzugang: Accessprovider und Anschlussin-

haber

Aufbauend auf den oben dargestellten Grundsätzen, welche die

Rechtsprechung im Bereich der Internetauktionen entwickelt

hat, sind in jüngerer Zeit einige Entscheidungen zur Störerhaf-

tung im Bereich des Internetzugangs ergangen. Insbesondere

die Bereiche der unverschlüsselten Nutzung von W-LAN-Netzen

sowie allgemein die Überlassung von Internetanschlüssen an

Dritte war vermehrt Gegenstand von Auseinandersetzungen.

Diese Fallkonstellationen finden auch in der Literatur einen re-

gen Widerhall – was nicht zuletzt auf ihre hohe praktische Rele-

vanz sowohl im privaten Bereich, als auch bei allen geschäfts-

mäßigen Anschlussanbietern zurück zu führen sein dürfte.

Nachfolgend soll zunächst ein Überblick zu den ergangenen

Entscheidungen und ihren jeweiligen Rezensionen innerhalb der

Literatur gegeben werden; dabei lassen sich bisher drei wesent-

liche Untergruppen erkennen:

(1) Auskunftsverlangen gegenüber Access-Providern

In mehreren Verfügungsverfahren bei unterschiedlichen Zivilge-

richten haben namhafte Unternehmen der Musikindustrie An-

träge auf Auskunft durch Internetzugangsprovider bezüglich der

Daten solcher Nutzer gestellt, die rechtswidrig Musikdateien im

Rahmen sog. „Filesharing“-Programme angeboten und herunter

geladen hatten. Während einzelne der erstinstanzlichen Gerich-

167 Volkmann, CR 2003, 440, 441, 442

49

te einen entsprechenden Auskunftsanspruch zuerkannt hatten –

und sich dabei wesentlich auf die Störerhaftung gestützt hatten,

wurden die Urteile in den bisher ergangenen Rechtsmittelent-

scheidungen jeweils aufgehoben:

(1.1) Diskussionsstand

Das OLG Frankfurt a.M. lehnt in seiner Entscheidung aus dem

Januar 2005168 einen auf Auskunft gerichteten Anspruch gegen

den Accessprovider als Störer ab. Dabei nimmt es zunächst auf

die bereits zuvor vom BGH vertretene Auffassung Bezug, eine

verschuldensunabhängige Unterlassungshaftung eines Störers

bleibe grundsätzlich auch trotz der Privilegierung aus § 9 Abs. 1

TDG aufgrund der Norm des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG möglich –

setze jedoch die Verletzung von Kontrollpflichten voraus169.

Auch nimmt das Gericht zum möglichen Beginn der Haftung

insoweit Stellung, als es eine Kontrollpflicht erst ab dem Zeit-

punkt der Kenntniserlangung des Accessproviders durch eine

Erstabmahnung als möglicherweise verletzt ansieht170. Jedoch

lehnt das OLG sodann den Auskunftsanspruch aus einer grund-

sätzlichen Überlegung heraus ab: Eine Störerhaftung könne

überhaupt nur Abwehransprüche begründen, da sie ihre Wurzel

nicht im Deliktsrecht finde, sondern in den Besitz- und Eigen-

tumsvorschriften der §§ 862, 1004 BGB – ein Anspruch auf

Auskunft dagegen sei nicht als ein solcher Abwehranspruch zu

qualifizieren, so dass er auch nicht auf Basis einer Störerhaf-

tung in Betracht komme171.

168 OLG Frankfurt a.M., Urteil 11 U 51/04, GRUR-RR 2005, 147 169 OLG Frankfurt a.M., Urteil 11 U 51/04, GRUR-RR 2005, 147, 148 170 OLG Frankfurt a.M., Urteil 11 U 51/04, GRUR-RR 2005, 147, 148 171 OLG Frankfurt a.M., Urteil 11 U 51/04, GRUR-RR 2005, 147, 148

50

Gegen dieses Argument wendet sich Spindler172 vor allem mit

dem Argument, dass Auskunftsansprüche - entgegen der hier

zutage tretenden Auffassung des Gerichts – keineswegs nur der

Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen dienten und daher

in ihrer Rechtsnatur den Abwehransprüchen fremd seien. Viel-

mehr sei eine Auskunft hinsichtlich der Identität Dritter, die

unmittelbar für Rechtverletzungen verantwortlich seien, eine

zentrale Vorbereitung zur Abwehr dieser Verletzungshandlun-

gen173. Darauf aufbauend seien Accessprovider ab Kenntnis

einer konkreten Rechtsverletzung und der konkreten IP-Adresse

durchaus zur Herausgabe der Nutzerdaten verpflichtet – dies

jedoch nur, sofern dem Dienstanbieter eine entsprechende

Pflicht im Einzelfall tatsächlich zumutbar sei. An diese Zumut-

barkeit müsse man hohe Anforderungen stellen174.

Unklar erscheint insoweit die Urteilsanmerkung von Bohne175,

welcher Auskunftsansprüche zunächst als „Minus“ zu der in § 8

Abs. 2 Satz 2 TDG enthaltenen Verpflichtungen zur Entfernung

oder Sperrung zu bezeichnen scheint, indem er formuliert, dass

die Auskunft „hinter (diesen Verpflichtungen) zurückbleibe(n)

und wäre wohl zumeist auch zumutbar“. Wenig später führt er

jedoch aus, dass durch das Privileg aus § 9 Abs. 1 TDG alle

rückwärtigen Ansprüche – wie auch die Auskunft – ausge-

schlossen seien. Lediglich die zukünftige Sperrungs- oder Ent-

fernungspflicht bliebe erhalten. Abschließend fordert der Autor

jedoch eine Klarstellung in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG, derzufolge

172 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Frankfurt a.M. 11 U 51/04, MMR 2005, 241, 243, 244 173 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Frankfurt a.M. 11 U 51/04, MMR 2005, 241, 243, 244, ähnlich auch Spindler, CR 2005, 38, 41 174 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Frankfurt a.M. 11 U 51/04, MMR 2005, 241, 243, 244 175 Bohne, Anmerkung zum Urteil OLG Frankfurt a.M. 11 U 51/04, GRUR-RR 2005, 145

51

sowohl Unterlassungs-, als auch Auskunftsansprüche von der

Privilegierung der §§ 9 – 11 TDG ausgeschlossen blieben176.

Das OLG Hamburg hob in seiner Entscheidung aus dem April

2005177 die zuvor vom LG Hamburg178 gegenüber einem

Accessprovider ausgesprochene Verpflichtung zur Auskunftser-

teilung wieder auf, die im erstinstanzlichen Urteil auf der Basis

einer Mitstörerhaftung des Dienstanbieters ergangen war. Mit

einer ähnlichen Begründung wie zuvor das OLG Frankfurt a.M.

nimmt auch das OLG Hamburg zwar grundsätzlich die Möglich-

keit von Unterlassungsansprüchen neben dem Privileg aus § 9

Abs. 1 TDG aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG

an, jedoch wird hier der Auskunftsanspruch ebenfalls nicht als

ein rechtliches „Minus“, sondern als eine qualitativ andere An-

spruchsart betrachtet. Dies begründet das Gericht sowohl da-

mit, dass im Falle der Auskunft nicht eine Unterlassung, son-

dern ein aktives Tun geschuldet sei – noch dazu bezüglich da-

tenschutzrechtlich relevanter Daten; auch nimmt die Entschei-

dung erneut Bezug auf die nicht im Deliktsrecht beheimatete,

sondern aus den Normen über Besitz- und Eigentumsstörungen

stammende Wurzel der Unterlassungsansprüche179.

In seiner Urteilsanmerkung entgegnet Dorschel180, Auskunfts-

ansprüche seine keineswegs als Aliud gegenüber Abwehran-

sprüchen zu betrachten, sondern folgten vielmehr aus diesen.

Trotz seiner Bezeichnung als nicht-akzessorischer Anspruch sei

der Unterlassungsanspruch tatbestandlich eine Voraussetzung

176 Bohne, Anmerkung zum Urteil OLG Frankfurt a.M. 11 U 51/04, GRUR-RR 2005, 145, 146 177 OLG Hamburg, Urteil 5 U 156/04, MMR 2005, 453 178 LG Hamburg, Urteil 308 O 264/04, MMR 2005, 55 179 OLG Hamburg, Urteil 5 U 156/04, MMR 2005, 453, 456 180 Dorschel, Anmerkung zum Urteil OLG Hamburg 5 U 156/04, CR 2005, 512, 516, 517

52

des Drittauskunftsanspruchs, dieser mithin die Folge eines Un-

terlassungsanspruchs.

Linke181 begrüßt in seiner Urteilsanmerkung zur Entscheidung

des OLG Hamburg die im Rahmen der Urteilsbegründung ge-

troffene Feststellung des Gerichts, dass die urheberrechtswidri-

ge Speicherung von Musikstücken auf dem FTP-Server desjeni-

gen Kunden, über dessen Identität Auskunft begehrt wurde,

dem Accessprovider nicht zuzurechnen sei, da sich der FTP-

Server außerhalb seines Einflussbereichs befände182. Dies sei

bei der Beurteilung der Störerhaftung des Accessproviders –

dessen Leistung im Wesentlichen darin bestanden habe, dem

Kunden einen Internetzugang unter Zuordnung einer dynami-

schen IP-Adresse zuzuordnen – insofern zu berücksichtigen, als

eine mögliche Sperrung durch diesen Accessprovider erwar-

tungsgemäß nur zur Anbindung des FTP-Servers über einen

anderen Accessprovider führen werde. Solange die Zuordnung

von DNS-Eintrag zum FTP-Server weiter funktioniere, sei eine

wirksame Maßnahme durch den hier verklagten Accessprovider

nicht ausführbar183.

In ihrer bereits zum erstinstanzlichen Urteil des LG Hamburg

veröffentlichten Anmerkung wenden Kaufmann / Köcher184 mit

den bereits in der Nachfolge des „Rolex“-Urteils verschiedentlich

genannten Argumenten gegen eine Ausnahme der Unterlas-

sungsansprüche im Rahmen der allgemeinen Störerhaftung von

181 Linke, Anmerkung zum Urteil OLG Hamburg 5 U 156/04, MMR 2005, 453, 456 182 vgl. OLG Hamburg, Urteil 5 U 156/04, MMR 2005, 453, 454 183 Linke, Anmerkung zum Urteil OLG Hamburg 5 U 156/04, MMR 2005, 453, 456 184 Kaufmann / Köcher, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 308 O 264/04, MMR 2005, 55, 61

53

der Privilegierung der §§ 9 – 11 TDG und nehme erneut auf die

„Filter-Funktion“ dieser Normen Bezug185.

Das LG Flensburg186 entschied Ende 2005 in einem ähnlich ge-

lagerten Fall ebenfalls, dass Auskunftsansprüche qualitativ als

vorbereitende Ansprüche von Schadenersatzansprüchen anzu-

sehen seien und damit von einer im Rahmen der Störerhaftung

möglichen Unterlassungshaftung ausgenommen seien. Zustim-

mend äußert sich auch Dietrich187 in seiner Entscheidungsan-

merkung.

(1.2) Stellungnahme

Das wesentliche Argument, welches gegen die Position der

Rechtsprechung vorgebracht wird, ist eher praktischer Natur:

die Auskunft über die Identität eines bis dahin unbekannten

Rechtsverletzers stelle eine unbedingte Voraussetzung der Gel-

tendmachung eines Unterlassungsanspruches gegen ihn dar.

Rechtsdogmatisch wird dagegen die deliktsrechtliche Wurzel

der Auskunftsansprüche nicht angezweifelt. Zwar ist dem Ar-

gument insofern zuzustimmen, als die Feststellung der Identität

eines unmittelbaren Störers zwangsläufig einer Erfolg verspre-

chenden Unterlassungsklage voran gehen muss. Jedoch bezieht

sich das dort angesprochene Unterlassungsbegehr eben nicht

auf das Rechtsverhältnis zwischen Geschädigtem und Anbieter

– also allenfalls mittelbarem Störer. Die konkret zu überprüfen-

de Verpflichtung dieses Anbieters kann sich auch nur auf das zu

diesem bestehenden Rechtsverhältnis stützen. In jenem

Rechtsverhältnis ist allerdings durch die Haftungsprivilegierung

des TDG eine Haftung auch nur im Rahmen der eröffneten

185 ähnlich auch Kitz, GRUR 2003. 1014, 1019 186 LG Flensburg, Urteil 6 O 108/05, NJW-RR 2006, 481 187 Dietrich, Anmerkung zum Urteil LG Flensburg 6 O 108/05, GRUR-RR 2006, 145, 146

54

Möglichkeiten durchsetzbar – dies muss sich auch auf einen

eventuellen Auskunftsanspruch beziehen. Auch bei Annahme

des - ebenfalls umstrittenen – Fortbestehens der Beseitigungs-

und Unterlassungshaftung neben den Normen des TDG, könnte

sich eine Verpflichtung des Anbieters lediglich aus einem sol-

chen Abwehranspruch ergeben. Dass eine Auskunft im Rechts-

verhältnis zu einem Dritten zur Durchsetzung der in jenem Ver-

hältnis bestehenden Ansprüche erforderlich ist, vermag für sich

betrachtet keine eigene Rechtsgrundlage im Verhältnis zum

Accessprovider zu schaffen.

Die Auffassung von Dorschel kann insofern nicht überzeugen,

als er die Existenz eines Auskunftsanspruches von der Existenz

eines Unterlassungsanspruches abhängig machen will - bestün-

de allerdings ein Unterlassungsanspruch gegen den Anbieter

selbst, so wäre gerade keine Auskunft hinsichtlich der unmittel-

baren Störers mehr erforderlich, da in einem solchen Fall der

Diensteanbieter selbst zur Beseitigung der Störung verpflichtet

wäre. Ist die Störung allerdings erst einmal durch den

Diensteanbieter beseitigt, wäre die Auskunft hinsichtlich des

unmittelbaren Störers allenfalls noch zur Vorbereitung von

Schadenersatzansprüchen von Nutzen – womit sich der Kreis

zur eingangs formulierten unterschiedlichen Rechtsnatur der

Auskunftsansprüche wiederum schließen würde.

(2) W-LAN-Betreiber

Speziell im Bereich des W-LAN-Betriebs für Aufsehen gesorgt

hat ein Urteil des LG Hamburg188 aus dem Juli 2006, gegen das

derzeit noch ein Rechtsmittelverfahren beim OLG Hamburg an-

hängig ist.

188 LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, MMR 2006, 763

55

In der Entscheidung wurde der private Betreiber eines ungesi-

cherten W-LANs als Störer auf Unterlassung in Anspruch ge-

nommen, nachdem über seinen Anschluss Urheberrechtsverlet-

zungen im Rahmen einer Filesharing-Plattform begangen wur-

den. Die Antragsgegner hatten sich darauf berufen, dass die

Rechtsverletzungen weder von ihnen, noch von dem in ihrem

Haushalt lebenden Sohn begangen worden seien, sondern dass

Unbekannte sich Zugang zu dem unverschlüsselten W-LAN ver-

schafft hätten. Das Gericht hielt diese Behauptung für ebenso

wenig erweislich wie deren Gegenteil, argumentierte aber, dass

es hierauf gar nicht ankomme. Die Antragsgegner seien jeden-

falls unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zu einer Unter-

lassung verpflichtet. Dabei bezieht sich das Gericht auf die be-

reits zuvor vom BGH189 formulierten Tatbestandsvoraussetzun-

gen. Neben einem willentlichen und adäquat kausalen Beitrag

müsse der Störer auch Prüfpflichten verletzt haben, deren

Durchführung sich für ihn im Rahmen des Zumutbaren halten

müsse. Zur Eingrenzung des Begriffs der Zumutbarkeit zieht

das Gericht sodann die „Kopierläden“-Entscheidung des BGH190

aus dem Jahr 1984 heran und formuliert, dass „sich auch die

Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen zu treffen, durch welche

die Rechtsverletzungen so weit wie möglich verhindert werden,

i.R.d. Zumutbaren und Erforderlichen zu halten (habe)“191.

Im Rahmen der Adäquanzprüfung stuft das Gericht anschlie-

ßend sowohl die urheberrechtswidrige Nutzung von Filesharing-

Software, als auch die Möglichkeit des unbefugten Eindringens

in fremde, unverschlüsselte W-LANs als nicht mehr ungewöhn-

lich, sondern allgemein bekannt ein – und bejaht daraufhin ei-

nen adäquaten Beitrag der Antragsgegner entgegen deren Vor-

189 vgl. BGH, Urteil I ZR 304/01, GRUR 2004, 860 190 BGH, Urteil I ZR 70/81, GRUR 1984, 54 191 LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, MMR 2006, 763, 764

56

bringen, von den technischen Missbrauchsmöglichkeiten ebenso

wenig gewusst zu haben wie von der urheberrechtswidrigen

Filesharing-Problematik192. Weiter führt das Gericht aus, dass

diese Unkenntnis sie nicht entlaste. Sie seien vielmehr verpflich-

tet gewesen, sich „zu informieren, welche Möglichkeiten für

Rechtsverletzungen sie schaffen und wie sie solchen Verletzun-

gen hätten vorbeugen können.“ Das Gericht verweist auf tech-

nische Schutzmöglichkeiten wie die Einrichtung eines Passwort-

schutzes und erklärt die Durchführung dieser Maßnahmen –

auch unter Inanspruchnahme entgeltlicher Hilfeleistung – für

zumutbar und verhältnismäßig193.

Weiter stellt das Gericht fest, dass es nach einer bereits erfolg-

ten Rechtsverletzung und Abmahnung nicht ausreichend zum

Ausräumen der Wiederholungsgefahr sei, nachträglich einen

Passwortschutz einzurichten. Vielmehr bedürfe es der Abgabe

einer strafbewehrten Unterlassungserklärung194.

Bemerkenswert scheint weiter, dass das LG Hamburg hier an-

gesichts einer der Nichtexistenz einer vorherigen Abmahnung

nicht von einer reaktiven, sondern einer proaktiven Prüfungs-

pflicht ausgeht.

Unter Bezugnahme auf das Urteil des LG Hamburg sprach An-

fang dieses Jahres das LG Frankfurt a.M. mit einer gleichläufi-

gen Begründung ebenso eine Unterlassungsverpflichtung ge-

genüber dem Betreiber eines ungeschützten W-LAN aus195.

192 LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, MMR 2006, 763, 764 193 LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, MMR 2006, 763, 764 194 LG Hamburg, Urteil 308 O 407/06, MMR 2006, 763 195 LG Frankfurt a.M., Urteil 2-3 O 771/06, BeckRS 2007, 04192

57

Gercke196 kritisiert in seiner Anmerkung zur Entscheidung des

LG Hamburg, dass die Annahmen des Gerichts im Rahmen der

Adäquanzprüfung ohne jeden wissenschaftlichen Beleg erfolgt

seien. Auch wenn man insoweit der Argumentation folge, ergä-

ben sich hieraus jedoch keine Prüfungspflichten zulasten des

Betreibers – die vom Gericht insoweit getätigten Ausführungen

entsprächen nicht den von der Rechtsprechung entwickelten

Anforderungen an die Einschränkung von Prüfungspflichten.

Insbesondere sei eine unbefugte Benutzung durch Dritte für

einen technischen Laien ohne Auswertung der Log-Files in der

Regel nicht erkennbar. Auch die Tatsache, dass es sich hier um

einen Fall im ausschließlich privaten Umfeld handele, spreche

gegen das Vorliegen von Prüfungspflichten. Zur Heranziehung

der „Kopierläden“-Entscheidung des BGH im Rahmen der Be-

stimmung der Zumutbarkeitsgrenzen entgegnet der Autor, dass

es sich hierbei gerade um eine Entscheidung gehandelt habe,

die den Pflichtenkreis zur Gefahrminderung erheblich einge-

schränkt habe – mithin in ihrer Wertung gegenläufig gewesen

sei197.

Mantz198 dagegen hält den Weg der gerichtlichen Argumentati-

on für überzeugend, die Gefahren für erkennbar und auch die

geforderten Überprüfungs- bzw. Sicherungsmaßnahmen für

angemessen und zumutbar. Gleichwohl führt er aus, dass nach

der hier vorliegenden Entscheidung den W-LAN-Betreiber ein

„hohes Prozess- und Kostenrisiko“ treffe. Auch spricht er die

Auswirkungen an, die von dieser Rechtsprechung auf die sog.

freien Funknetze zu erwarten seien. Nachdem dort Sicherungs-

196 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 308 O 407/06, CR 2007, 54, 55, 56 197 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 308 O 407/06, CR 2007, 54, 55, 56; ähnlich auch Spindler / Leistner, GRURInt 2005, 773, 795 198 Mantz, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 308 O 407/06, MMR 2006, 763, 765

58

maßnahmen im Rahmen des gedanklichen Grundkonzepts ge-

rade nicht gewollt seien, so der Autor, bleibe „zu hoffen, dass

Rechtsverletzungen, aus diesen Netzen ausbleiben bzw. durch

soziale Gegensteuerung unterbunden werden“. Auch die Bil-

dung gemeinschaftlicher „Spendentöpfe“ zur Abfederung des

finanziellen Risikos sei denkbar199.

Auch Hornung200 kritisiert die Entscheidung des LG Hamburg

dahingehend, dass die dort als bekannt vorausgesetzten Kennt-

nisse der technischen Missbrauchsmöglichkeiten ungesicherter

W-LAN-Netze keineswegs als allgemein bekannt bezeichnet

werden könnten. Er beruft sich dabei auf empirische Untersu-

chungen, denen zufolge die bestehenden Sicherheitslücken bei

W-LAN-Netzen weitgehend unbekannt seien oder ansonsten

nicht als erheblich eingestuft würden. Aus diesem Grunde wür-

de gegenwärtig etwa jedes vierte W-LAN unverschlüsselt be-

trieben – und 60% der verschlüsselten Netze verwendeten den

unsicheren WEP-Standard. Der Autor führt dies auch darauf

zurück, dass erst Router der jüngeren Generation der derzeit

als sicher geltende WPA oder WPA2 Standard bereits in der

Ausgangskonfiguration vorsähen201.

Ebenso weist er auf die langfristigen Folgen der mit der Ent-

scheidung des LG Hamburg eingeschlagenen Richtung inner-

halb der Rechtsprechung für andere W-LAN-Modelle hin – wie

etwa freie Funknetze, Universitäten oder auch Unternehmen

und Gastronomiebetriebe, die einen Hotspot anbieten. Die An-

nahme von Sicherungspflichten der beschriebenen Art – hier

etwa in Form lückenloser Identifizierung der Nutzer oder gar

199 Mantz, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 308 O 407/06, MMR 2006, 763, 766 200 Hornung, CR 2007, 88, 89 201 Hornung, CR 2007, 88, 89

59

fortlaufender Verhaltensprotokollierung - sei in diesen Modellen

weder praktikabel noch verhältnismäßig202.

(3) Zurverfügungstellung eines Anschlusses an Dritte -

insbesondere Kinder und Jugendliche

In einer strukturell zur vorhergehenden sehr ähnlichen Fall-

gruppe steht die Zurverfügungstellung eines Internetanschlus-

ses an Minderjährige im Mittelpunkt der Diskussion. In diesem

Zusammenhang begangene Rechtsverletzungen waren Gegen-

stand mehrerer gerichtlicher Entscheidungen des LG Mann-

heim203 sowie des LG Hamburg204.

In dem Sachverhalt, welcher dem Beschluss des LG Hamburg

zugrunde lag, waren durch die minderjährige Tochter der An-

schlussinhaber Urheberrechtsverletzungen im Rahmen einer

Filesharing-Plattform begangen worden. Der Argumentationsli-

nie aus dem o.g. W-LAN-Urteil folgend, qualifizierte das Gericht

auch hier die Anschlussinhaber als Störer, da sie – angesichts

einer nicht mehr ungewöhnlichen Art der Rechtsverletzung ei-

nen adäquat kausalen Beitrag geleistet hätten, dieses Risiko

auch nicht mehr als ungewöhnlich zu qualifizieren gewesen sei

und ihnen Prüf- und Handlungspflichten zur Verhinderung oble-

gen hätten. Dies sei etwa durch eine spezielle Einstellung der

Benutzerkonten mit „Login“-Kennung oder das Einrichten einer

Firewall zu verhindern gewesen. Auch die Inanspruchnahme

entgeltlicher Hilfe sei in diesem Zusammenhang zumutbar und

verhältnismäßig205.

202 Hornung, CR 2007, 88, 91 203 LG Mannheim, Urteil 7 O 62/06, BeckRS 2007, 00651 sowie Urteil 7 O 76/06, BeckRS 2007, 00652 204 LG Hamburg, Urteil 308 O 139/06, MMR 2007, 131 205 LG Hamburg, Urteil 308 O 139/06, MMR 2007, 131, 132

60

Das LG Mannheim hat sich in zwei – am gleichen Tage verkün-

deten - Entscheidungen mit dieser Frage auseinander gesetzt:

In beiden Fällen wurden über einen privaten Internetanschluss

Rechtsverletzungen begangen – einmal durch Kinder der An-

schlussinhaber206, einmal durch deren Freunde207. In beiden

Fällen wurde die Entscheidung ausschließlich auf Basis der all-

gemeinen Störerhaftung entschieden, die Normen des TDG

wurden nicht herangezogen.

Unter Heranziehung der bereits dargelegten Grundsätze wird

jeweils die Störerhaftung der Anschlussinhaber bejaht. Jedoch

wird im Rahmen der Prüfungspflichten bezüglich der eigenen

Familienangehörigen einschränkend ausgeführt, dass diese nur

im Rahmen der Erziehung der Kinder und in Abhängigkeit von

deren Alter bestünden. Eine allgemeine Überprüfung ohne kon-

krete Veranlassung sei im Rahmen des Familienverbandes da-

gegen nicht zumutbar. Speziell bei volljährigen Kindern sei auf-

grund des regelmäßig vorhandenen Wissensvorsprunges im

Bereich moderner Technologien eine einweisende Belehrung

nicht erforderlich208. Werde der Internetanschluss darüber hin-

aus jedoch auch anderen Personen – hier den Freunden der

Kinder – zur Verfügung gestellt, so sei von der Verletzung einer

zumutbaren Pflicht auszugehen, wenn keine Prüfung der Zuver-

lässigkeit und keinerlei Überwachung erfolge209.

206 LG Mannheim, Urteil 7 O 76/06, BeckRS 2007, 00652 207 LG Mannheim, Urteil 7 O 62/06, BeckRS 2007, 00651 208 LG Mannheim, Urteil 7 O 76/06, BeckRS 2007, 00652 209 LG Mannheim, Urteil 7 O 62/06, BeckRS 2007, 00651

61

cc) Internetforen

Auch im Bereich der Internet-Kommunikationsplattformen bzw.

Meinungsforen beschäftigten sich in den letzten Jahren zahlrei-

che Gerichtsentscheidungen und Literaturbeiträge mit der Stö-

rerhaftung der Plattformbetreiber. Im Verlauf der Diskussion

wird in wesentlichen Aspekten auf die bereits dargestellten Ent-

scheidungen zur Störerhaftung der Auktionsplattformen zurück-

gegriffen. Die dort vom BGH formulierten Grundsätze werden

hier fort entwickelt. Allerdings werden zum Teil andere platt-

formspezifische Aspekte in das Zentrum der Auseinanderset-

zung gerückt und auch Grenzen der Übertragbarkeit definiert.

Im Folgenden soll eine Übersicht der Entwicklung gegeben

werden:

Bereits im Jahr 2001 ergingen erste Entscheidungen zur Haf-

tung der Forenbetreiber. Als eine der ersten Entscheidungen ist

hier die „Steffi-Graf“-Entscheidung des LG Köln zu nennen210.

Hier zeigt sich bereits ein wesentlicher thematischer Schwer-

punkt, welcher bei den Entscheidungen zu Internetauktions-

häusern nur eine untergeordnete Rolle gespielt hatte - nämlich

die Frage, ob die in einem Internetforum veröffentlichten Bei-

träge als fremde, eigene oder „zu-eigen-gemachte“ Beiträge

des Forenbetreibers anzusehen seien.

(1) „zu-eigen-gemachte“ Inhalte

Bei dieser Frage handelt es sich streng genommen nicht um

einen Teilaspekt der allgemeinen Störerhaftung für fremde

Rechtsverletzungen, sondern um eine getrennte Problematik.

Auch sofern man mit dem BGH und anderen Stimmen aus

Rechtsprechung und Literatur eine Störerhaftung neben den

210 LG Köln, Urteil 28 O 346/01, MMR 2002, 254

62

Normen der §§ 9 – 11 TDG für anwendbar hält, käme eine sol-

che in Abgrenzung zu einer Täter- bzw. Teilnehmerhaftung nur

dann in Betracht, wenn es sich bei den fraglichen Inhalten um

„fremde“ – nicht aber um eigene oder „zu-eigen-gemachte“

Inhalte der Betreiber - handelte. Insofern bedarf diese Frage

also einer Klärung, bevor überhaupt in die eigentliche Diskussi-

on zur Störerhaftung und deren Verhältnis zu den Normen des

TDG eingetreten werden kann. Angesichts der Tatsache jedoch,

dass in der Fallgruppe der Internetforen dieser Aspekt von

zentraler Bedeutung in den bestehenden Entscheidungen der

Rechtsprechung ist – und somit auch den realen Anwendungs-

bereich der Störerhaftung determiniert –, soll auch diese Prob-

lematik im Folgenden dargestellt werden:

(1.1) Diskussionsstand

Im Rahmen der „Steffi-Graf“-Entscheidung des LG Köln211 stand

die bildliche Darstellung von Prominenten innerhalb von Foto-

montagen mit pornographischem Charakter zur Diskussion. Das

Gericht vertrat die Auffassung, dass die in einem Forum einge-

stellten Beiträge als „zu-eigen-gemacht“ zu werten seien, sofern

der Betreiber es den Teilnehmern ermöglich, durch eine Pseu-

donymisierung hinter diesem zu „verschwinden“. Auch bei Vor-

liegen eines distanzierenden „Disclaimers“ bestehe eine der-

gestaltige „Verquickung“ zwischen pseudonymisiertem Nutzer

und Forenbetreiber, dass diese einem Nutzer als „untrennbare

Einheit“ gegenüber stünden und insofern von einem „Zu-Eigen-

Machen“ auszugehen sei212.

Das OLG Köln213 bestätigt in zweiter Instanz die Rechtsauffas-

sung des Landgerichts und nimmt ebenfalls an, dass hier von

211 LG Köln, Urteil 28 O 346/01, MMR 2002, 254 212 LG Köln, Urteil 28 O 346/01, MMR 2002, 254 213 OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548

63

„zu-Eigen-gemachten“ Inhalten auszugehen sei. Es stellt ergän-

zend darauf ab, dass der Betreiber die Struktur des Diskussi-

onsforums vorgegeben habe und die fraglichen Bilder in die

Internetseiten des Betreibers eingebettet sowie von anderweiti-

ger Produktwerbung des Betreibers eingerahmt gewesen seien.

Diese Gestaltung zeige, dass hier in der Förderung wirtschaftli-

cher Interessen des Betreibers das eigentliche Ziel des Forums

zu erblicken sei214. In der Begründung stellt das OLG auch klar,

dass es hier nicht um eine Entscheidung der Frage gehe, in-

wieweit die Haftungsprivilegien des §§ 5 Abs. 2 und 3 TDG a.F.

eine Unterlassungshaftung ausschlössen, sondern dass diese

Privilegien angesichts der Einschlägigkeit des § 5 Abs. 1 TDG –

also der Haftung für eigene Inhalte – vorliegend gar nicht zur

Anwendung kämen215.

In seiner Anmerkung zum Urteil des OLG Köln kritisiert Spind-

ler216, dass eine seitens des Betreibers vorgegebene Grobstruk-

tur nicht ungewöhnlich, sondern für das Betreiben eines Forums

und das Auffinden von Beiträgen sogar zwingend notwendig sei

und damit noch kein Hinweis auf ein „Zu-Eigen-Machen“ der

Beiträge darstelle217. Als grundsätzlich bedenkenswerter be-

zeichnet der Autor den Aspekt wirtschaftlicher Vorteilsziehung,

lehnt ihn jedoch letztlich vor allem unter Hinweis auf einen an-

sonsten entstehenden Widerspruch zur Parallelsituation im

Presserecht ab – dort sei dem Verleger eine Distanzierung von

Leserbriefen ebenfalls möglich, obwohl auf derselben Seite

Werbung platziert werde218.

214 OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548, 549 215 OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548, 549 216 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Köln 15 U 221/01, MMR 2002, 548, 549, 550 217 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Köln 15 U 221/01, MMR 2002, 548, 549, 550 218 Spindler, Anmerkung zum Urteil OLG Köln 15 U 221/01, MMR 2002, 548, 549, 550

64

Ebenfalls auf § 5 Abs. 1 TDG a.F. stellt das LG Trier219 in seiner

Entscheidung aus dem Mai 2001 ab, indem es von einem „Zu-

Eigen-Machen“ von Forenbeiträgen durch den Betreiber aus-

geht, wenn dieser über längere Zeit eine Prüfung der Beiträge

unterlässt. Allerdings bezog sich der dort behandelte Fall nicht

auf eine große Kommunikationsplattform, sondern auf ein Onli-

ne-Gästebuch, welches im Rahmen einer privat betriebenen

Homepage geführt und in das ehrverletzende Äußerungen ein-

gestellt wurden. Angesichts des geringen Umfangs eines sol-

chen Gästebuches sei es dem Betreiber zuzumuten, in etwa

wöchentlichen Abständen zu überprüfen und Beiträge mit

rechtswidrigem Inhalt zu löschen220.

In seiner Urteilsanmerkung kritisiert Gercke221, das Gericht

missachte die Systematik des § 5 TDG a.F.; der Gesetzgeber

trenne scharf zwischen der Haftung für fremde und eigene In-

halte – und eine Kenntnisnahme fremder Inhalte führe gerade

nicht zum „Zu-Eigen-Machen“, da es ansonsten der Regelung

des § 5 Abs. 2 TDG a.F. nicht bedurft hätte. Da aber selbst die

positive Kenntnis fremder Inhalte nicht zu einem „Zu-Eigen-

Machen“ führe, könne auch das Unterlassen einer Prüfung zu

keiner solchen Folge führen. Aus diesem Grunde sei hier eine

Haftung nicht über § 5 Abs. 1 TDG a.F. herbei zu führen, son-

dern allenfalls über § 5 Abs. 2 TDG a.F.222.

Eine entgegengesetzte Position vertritt das Kammergericht Ber-

lin in einer – jetzt zur neuen Fassung des TDG ergangenen Ent-

219 LG Trier, Urteil 4 O 106/00, MMR 2002, 694 220 LG Trier, Urteil 4 O 106/00, MMR 2002, 694, 695 221 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Trier 4 O 106/00, MMR 2002, 694, 695, 696 222 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Trier 4 O 106/00, MMR 2002, 694, 695, 696

65

scheidung - aus dem Juni 2004223. Dort war über einen Ent-

schädigungsanspruch wegen einer unter falschem Namen auf

einer Internetseite veröffentlichten Kontaktanzeige zu entschei-

den. Unter Bezugnahme auf den Beitrag von Spindler zur Ent-

scheidung des OLG Köln224 führt das KG aus, dass eine Vor-

strukturierung der Inhalte und die Bereithaltung dieser Struktur

durch einen Anbieter noch kein „zu-eigen-machen“ von Inhalten

darstelle, sondern dies vielmehr nach der Natur der Dienstleis-

tung sowie des gesamten Internets notwendig sei. Ebenfalls

unter Bezugnahme auf die entsprechende presserechtliche

Rechtsprechung stellt das KG hier auf die Sicht des Nutzers ab,

dem auch durch die Platzierung eines Inhaltes zwischen Wer-

beanzeigen „nicht ansatzweise der Eindruck (entstehe), der

Diensteanbieter wolle eine inhaltliche Verantwortung überneh-

men“225.

Fischer226 begrüßt in seiner Anmerkung zu der Entscheidung die

Einordnung der Inhalte als „fremd“ und meldet darüber hinaus

Zweifel an, ob die vorherige abweichende Entscheidung des

OLG Köln227 nach den Maßstäben des neugefassten TDG über-

haupt noch Bestand haben könne, da dort noch nicht die § 11

TDG n.F. erfolgte Präzisierung der Anbieterhaftung habe mit

einbezogen werden können.

(1.2) Stellungnahme

Tatsächlich sprechen einige Anhaltspunkte für die letztgenannte

Ansicht, dass die Diskussion bereits mit Neufassung des TDG im

Jahr 2001 wesentlich an Aktualität verloren hat. Neben der Lite-

ratur hat auch die Rechtsprechung diesen Argumentationsan- 223 KG, Urteil 10 U 182/03, MMR 2004, 673 224 OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548 225 KG, Urteil 10 U 182/03, MMR 2004, 673, 674, 675 226 Fischer, Anmerkung zum Urteil KG, 10 U 182/03, MMR 2004, 673, 675, 676 227 OLG Köln, Urteil 15 U 221/01, MMR 2002, 548

66

satz im Wesentlichen nur zum TDG a.F. verfolgt. In neueren

Entscheidungen findet sich dagegen primär die auch aus den

anderen Anbietergruppen bekannte Diskussion zu Kenntnis-

nahme und Prüfungspflichten – die Fremdheit der Inhalte wird

dort weitgehend vorausgesetzt.

Auch bei Betrachtung der zum TDG a.F. vorgebrachten Argu-

mente erscheint die extensive Auslegung des Begriffs eines „Zu-

Eigen-Machens“ fragwürdig. So legt hier bereits der Wortsinn

das Erfordernis nahe, zumindest ansatzweise aktiv den Willen

zu bekunden, sich den Inhalt „zu eigen“ zu machen. Dass dies

bereits durch die äußere Gestaltung eines Forums oder die Plat-

zierung von Werbeanzeigen erfolgen soll, kann aus mehreren

Gründen nicht überzeugen: zum einen fehlt hier ein konkreter

Bezug zu den jeweils einzelnen Beiträgen – stellte man auf die

äußere Gestaltung ab, würde sich der Betreiber eines Forums

alle eingestellten Beiträge gleichermaßen „zu-eigen-machen“.

Da jedoch in der Regel eine große Bandbreite inhaltlicher Bei-

träge zu einem Thema zu finden sind, würde dies in der Konse-

quenz bedeuten, dass der Anbieter für alle – auch inhaltlich

gegensätzlichen – Positionen gleichermaßen einzustehen hätte.

Dies wäre auch aus Sicht eines objektiven Dritten widersprüch-

lich. Ebenso sprechen die zuvor angeführten Gepflogenheiten

der Printmedien gegen eine extensive Annahme des „Zu-Eigen-

Machens“ – dort ginge auch ein objektiver Leser bezüglich z.B.

der Leserbriefseite wohl nicht von einer solchen inhaltlichen

Nähe der Beiträge zum Verlag aus.

Von der Annahme fremder Inhalte als eigene kann daher viel-

mehr nur in engen Grenzen und bei Vorlage einer aktiven dies-

bezüglichen Willensbekundung des Forenbetreibers ausgegan-

gen werden.

67

(2) Diskussionsstand zur Störerhaftung

In einer Entscheidung aus dem Juni 2005 formuliert das AG

Winsen/Luhe228 die Verpflichtung des Betreibers eines privaten

Internetforums, „in kurzen regelmäßigen Abständen Kontrollen

durchzuführen. Nach Eingang eines ihm per E-Mail übersandten

Hinweises hat er binnen 24 Stunden zu reagieren; das gilt auch

während einer Urlaubsabwesenheit“. Im Rahmen des Forums

waren zuvor beleidigende Fotomontagen eingestellt und der

Betreiber hierüber per E-Mail und unter 24-stündiger Fristset-

zung informiert worden. Nachdem seitens des Betreibers inner-

halb von 24 Stunden nach Erhalt der Nachricht keine Unterbin-

dung der Einträge erfolgte, stellte der spätere Kläger einen An-

trag auf einstweilige Verfügung. Der Beklagte entfernte die Bei-

träge innerhalb der nächsten zwei Tage von seiner Plattform

und gab als Grund für seine anfängliche Untätigkeit eine kurz-

zeitige Abwesenheit an, aufgrund derer er die Information

durch den Kläger erst verspätet erhalten habe.

Die Entscheidung nimmt keinen Normbezug auf die Regelungen

des TDG, sondern begründet eine Kontrollpflicht mit einer

Rechtsbeeinträchtigung nach § 1004 BGB. Auch Zumutbarkeits-

erwägungen finden als solche nicht statt: Der Beklagte sei „oh-

ne weiteres“ verpflichtet gewesen, die Fotos zu entfernen. Wei-

ter trifft das Gericht eine Aussage zum Begriff der „Kenntnis“,

indem es ausführt, dass dem Beklagten mit Zugang der E-Mail

des Klägers die Rechtsverletzung bekannt gewesen sei.

Die Abwesenheit des Klägers qualifiziert das Gericht dagegen

als unerheblich und statuiert die oben genannte Kontrollpflicht

des Betreibers. Weiter führt es aus, dass im „Zeitalter der

228 AG Winsen/Luhe, Urteil 23 C 155/05, MMR 2005, 722

68

schnellen E-Mails [...] der Bekl. verpflichtet (war), die von dem

Kl. gesetzte Frist einzuhalten“229.

In seiner Anmerkung zu der Entscheidung spannt Gramespa-

cher230 den Bogen zu den Vorschriften des TDG und führt ins-

besondere gegen die vom Gericht angenommene Kontrollver-

pflichtung die Norm des § 8 Abs. 2 Satz 1 TDG an, der zufolge

allgemeine Prüfungspflichten nicht bestehen231. Unter Verweis

auf die allgemeinen Regeln des Zugangs von Willenserklärun-

gen zweifelt der Autor auch die Annahme einer positiven

Kenntnis bereits bei Eingang der E-Mail an232. Selbst wenn man

eine solche positive Kenntnis annehmen wolle, so sei jedoch

angesichts der unverzüglichen Entfernungspflicht auch die

Norm des § 11 Nr. 2 TDG zu berücksichtigen, in deren Rahmen

immer auch zu berücksichtigen sei, ob der Diensteanbieter „im

konkreten Falle auch die Möglichkeit zur Sperrung“ gehabt ha-

be. Vor diesem Hintergrund sei die Schlussfolgerung des Ge-

richts nicht überzeugend233.

Für großes Aufsehen innerhalb der Literatur sorgte eine Ent-

scheidung des LG Hamburg234 aus dem Dezember 2005. Dort

wurde der Heise Verlag auf Basis der Störerhaftung in Anspruch

genommen, nachdem dieser zu einem eigenen redaktionellen

Beitrag – in dem ein bestimmtes Programm sehr kritisch bewer-

tet worden war - ein Forum eröffnet hatte, innerhalb dessen

einzelne Nutzer zu einem Massendownload mit dem Ziel der

229 vgl. AG Winsen/Luhe, Urteil 23 C 155/05, MMR 2005, 722 230 Gramespacher, Anmerkung zum Urteil AG Winsen/Luhe 23 C 155/05, JurPC Web-Dok. 122/2005, Abs. 1-11 231 Gramespacher, Anmerkung zum Urteil AG Winsen/Luhe 23 C 155/05, JurPC Web-Dok. 122/2005, Abs. 4 232 Gramespacher, Anmerkung zum Urteil AG Winsen/Luhe 23 C 155/05, JurPC Web-Dok. 122/2005, Abs. 8 233 Gramespacher, Anmerkung zum Urteil AG Winsen/Luhe 23 C 155/05, JurPC Web-Dok. 122/2005, Abs. 9-11 234 LG Hamburg, Urteil 324 O 721/05, MMR 2006, 491

69

Serverlahmlegung des besprochenen Unternehmens aufgerufen

hatten. Das Gericht ging in seiner Begründung sogar noch über

die Grundsätze der Störerhaftung hinaus und sah den rechtli-

chen Anknüpfungspunkt der Haftung vielmehr in einer Gefähr-

dungshaftung aus Schaffung einer Gefahrenquelle in Form des

Meinungsforums. Im Ergebnis sprach das Gericht eine anlasslo-

se proaktive Überwachungspflicht aller Forenbeiträge durch den

Betreiber aus und argumentierte, dass dieser angesichts der

geschaffenen Gefahrenquelle einen Geschäftsbetrieb unterhal-

ten müsse, welcher in technischer und personeller Hinsicht zur

Beherrschung dieser Gefahr ausreichend sei. Könne ein solcher

Aufwand bei der bestehenden Anzahl der Foren und einzelnen

Beiträge nicht geleistet werden, so müsse eben die Anzahl der

Foren limitiert oder mit einer Höchstgrenze möglicher Beiträge

versehen werden235.

In seiner Anmerkung zu der Entscheidung kritisiert Gercke236

diese Haftungskonstruktion besonders im Hinblick auf Haf-

tungsgrundsätze des Presserechts, deren Einbeziehung das Ge-

richt zuvor angesprochen hatte237. Diese Grundsätze seien hier

– anders als das Gericht ausgeführt hatte – nicht übertragbar,

da es in dem angesprochenen Fall um die Einbindung einer

rechtsverletzenden Information in eine Eigenproduktion eines

TV-Senders gegangen war. Hier dagegen seien es fremde Bei-

träge gewesen, für die auch ein Fernsehsender nach den

Grundsätzen der Störerhaftung bzw. nach einigen Ansichten

sogar überhaupt nicht hafte, sofern die eigenständige Verant-

wortlichkeit der Dritten hinreichend deutlich gemacht worden

235 LG Hamburg, Urteil 324 O 721/05, MMR 2006, 491, 492 236 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 324 O 721/05, MMR 2006, 491, 493, 494 237 LG Hamburg, Urteil 324 O 721/05, MMR 2006, 491, 492; wohl auch für Annahme einer Gefährdungshaftung: Rössel / Rössel, CR 2005, 809, 815

70

sei238. Eine Verhinderungspflicht bezüglich zukünftiger Rechts-

verletzungen sei daher mit den Haftungsgrundsätzen der Stö-

rerhaftung nicht in Einklang zu bringen, vielmehr bestehe ledig-

lich eine Entfernungspflicht des jeweiligen Beitrages nach

Kennntnisnahme seines Inhaltes239.

In der zweiten Instanz kassierte jedoch das OLG Hamburg240

die Entscheidung des Landgerichtes in weiten Teilen. Entgegen

dessen Auffassung ging das OLG bezüglich eingestellter Fremd-

beiträge im Rahmen eines Forums davon aus, dass in der Regel

keine Haftung des Betreibers gegeben sei. Auch gebe es keine

generelle Verpflichtung zu einer vorherigen oder nachträglichen

Kontrolle aller Beiträge, sofern kein konkreter Anlass hierfür

bestehe. Lediglich bezüglich eines konkreten Einzelforums be-

stehe dann eine spezielle Prüfungspflicht, wenn der Betreiber

durch eigenes Handeln in vorhersehbarer Weise rechtswidrige

Beiträge Dritter provoziert habe oder ihm bereits mindestens

eine Rechtsverletzung bekannt geworden sei – so dass sich die

Gefahr weiterer Verletzungen durch einzelne Nutzer konkreti-

siert habe241.

In einer Anmerkung zur Entscheidung bezeichnet Feldmann die

getroffene Abwägung als hinreichend konkret und ausgewogen

– bezogen sowohl auf den konkreten Fall, als auch die betroffe-

nen Rechte aller Beteiligten242.

238 vgl. dazu Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 324 O 721/05, MMR 2006, 491, 493, 494 239 Gercke, Anmerkung zum Urteil LG Hamburg 324 O 721/05, MMR 2006, 491, 493, 494, wohl auch Jürgens, CR 2006, 188, 192/193 240 OLG Hamburg, Urteil 7 U 50/06, MMR 2006, 744 241 OLG Hamburg, Urteil 7 U 50/06, MMR 2006, 744, 745 242 Feldmann, Anmerkung zum Urteil OLG Hamburg 7 U 50/06, MMR 2006, 744, 746, 748

71

Das LG Düsseldorf243 zieht in einer Entscheidung aus dem Ja-

nuar 2006 die im Bereich der Internetauktionen entwickelten

Grundsätze heran – hält also eine Störerhaftung i.F.d. Unterlas-

sung neben den Privilegien der §§ 9 – 11 TDG aufgrund der

Norm des § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG für anwendbar. Die Eingren-

zung der Haftung nimmt das Gericht dann ebenfalls unter dem

Gesichtspunkt der Prüfungspflichtverletzung und einer Ausfül-

lung dieses Kriteriums nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten vor.

Die Prüfungspflicht leitet das Gericht im vorliegenden Fall aus

dem Umstand her, dass dieser ein Erscheinen beleidigender

Postings nicht durch „entsprechende technische Vorrichtungen

bzw. Sperrung der betreffenden Nutzer verhinderte bzw. ver-

hindern konnte“244. Ein Link auf die Hinweisseite, mittels dessen

sich der Betreiber von dem Inhalt distanziere, sei jedenfalls e-

benso wenig ausreichend, wie die Sperrung von IP-Adressen

oder Pseudonymen, da eine neuerliche Einstellung beleidigen-

der Inhalte auch von einem anderen Rechner – und damit von

einer anderen IP-Adresse – vorgenommen werden könne und

im streitgegenständlichen Forum eine Einstellung von Beiträgen

auch ohne Pseudonym als unregistrierter Benutzer möglich

sei245. Auch eine Wiederholungsgefahr wird angesichts der zu-

vor bereits erfolgten Rechsverletzungen bejaht. Schließlich ver-

weist das Gericht unter Bezugnahme auf die „Rolex“-

Entscheidung des BGH auf § 890 ZPO, demzufolge eine Ver-

hängung von Ordnungsmitteln von einem Verschulden des Be-

reibers abhängig und diesem damit der weitere Betrieb seines

Forums entgegen dessen Vortrag auch zukünftig möglich sei246.

243 LG Düsseldorf, Urteil 12 O 546/05, CR 2006, 563 244 LG Düsseldorf, Urteil 12 O 546/05, CR 2006, 563 245 LG Düsseldorf, Urteil 12 O 546/05, CR 2006, 563 246 LG Düsseldorf, Urteil 12 O 546/05, CR 2006, 563, 564

72

Das OLG Düsseldorf247 setzt sich im Rahmen einer Entscheidung

aus dem April 2006 mit der grundsätzlichen Frage auseinander,

ob der Betreiber eines Meinungsforums zur Unterlassung ver-

pflichtet werden könne – thematisiert dies jedoch lediglich für

einen Fall der positiven Kenntnis von einer Rechtsverletzung.

Die Frage nach Prüfungspflichten und deren Umfang wird hier

nicht angesprochen. Der Betreiber eines Meinungsforums sei

auch bei positiver Kenntnis einer Rechtsverletzung nur insoweit

zur Unterlassung verpflichtbar, als er die Identität des unmittel-

baren Verursachers nicht preisgebe. Sofern dessen Identität

geklärt und dieser damit als Gegner eines Unterlassungsan-

spruch greifbar sei, trete der Betreiber zurück. Eine Registrie-

rungspflicht der Forennutzer sei dem Betreiber nicht zumut-

bar248.

In einer weiteren Entscheidung des OLG Düsseldorf249 aus dem

Juni 2006 formuliert das Gericht vergleichsweise anbieter-

freundliche Grundsätze: Unter Bezugnahme auf die Norm des

§ 8 Abs. 2 Satz 1 TDG seien dem Betreiber eines Forums keine

allgemeinen Überwachungspflichten auferlegt werden. Eine sol-

che Pflicht sei im Rahmen der „Rolex“-Entscheidung vom BGH

selbst für einen kommerziellen Auktionsplattformbetreiber nicht

angenommen worden und daher für den – hier in Rede stehen-

den – nicht kommerziellen Forenbetreiber in „technischer, per-

sönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht“ überfordernd und ma-

che das Betreiben eines Internetforums letztlich aufgrund der

entstehenden Haftungsrisiken unmöglich250. Auch sofern eine

Kenntnis des Betreibers von bereits geschehenen Rechtsverlet-

zungen bestehe, seien daraus für die Zukunft hier keine weiter-

247 OLG Düsseldorf, Urteil I-15 U 180/05, MMR 2006, 553 248 OLG Düsseldorf, Urteil I-15 U 180/05, MMR 2006, 553, 555 249 OLG Düsseldorf, Urteil I-15 U 21/06, MMR 2006, 618 250 OLG Düsseldorf, Urteil I-15 U 21/06, MMR 2006, 618, 619

73

gehenden Pflichten herleitbar. Anders als in der „Rolex“-

Entscheidung des BGH handele es sich hier nicht um einen pro-

fessionellen Betreiber mit wirtschaftlichem Eigeninteresse an

den eingestellten Beiträgen. Auch führe die jeweils auf den Ein-

zelfall zu beziehende Zumutbarkeitsprüfung hier zu keinen er-

sichtlichen, zumutbaren Gegenmaßnahmen, die auch Aussicht

auf Erfolg versprächen: weder die Sperrung von IP-Adressen

noch Pseudonymen beuge angesichts bekannter Umgehungs-

möglichkeiten zukünftigen Rechtsverletzungen wirksam vor,

noch bestehe angesichts der unübersehbar großen Menge an

möglichen ehrverletzenden Begriffen die realistische Möglichkeit

der effektiven Einrichtung einer Filterfunktion251. Im weiteren

Verlauf der Entscheidung nimmt das Gericht auf die Möglichkeit

Bezug, den Zugang zum Forum nur registrierten Nutzern zu

gestatten. Diese Gestaltung sei technisch möglich, vom Betrei-

ber allerdings nicht ergriffen worden. Diesem Umstand sei je-

doch durch die bestehende Verpflichtung des Betreibers,

Rechtsverletzungen nach positiver Kenntnisnahme unverzüglich

zu löschen, ausreichend Rechnung getragen. Die Darlegungs-

last für die Kenntniserlangung liege bei demjenigen, welcher die

Entfernung eines Beitrages fordere252.

Eichelberger253 stimmt in seiner Urteilsanmerkung der Argu-

mentation des OLG Düsseldorf zwar grundsätzlich zu, hält aber

Fallgestaltungen für möglich, in denen darüber hinaus weiter

gehende Pflichten des Forenbetreibers anzunehmen seien.

Wenn etwa ein Forum systematisch und in erheblichem Maße

zu gleichartigen Rechtsverletzungen genutzt werde, sei eine

lediglich reaktive Kontrolle unter Umständen nicht ausreichend

251 OLG Düsseldorf, Urteil I-15 U 21/06, MMR 2006, 618, 620 252 OLG Düsseldorf, Urteil I-15 U 21/06, MMR 2006, 618, 620 253 Eichelberger, Anmerkung zum Urteil OLG Düsseldorf I-15 U 21/06, MMR 2006, 618, 621

74

und weitere Maßnahmen bis hin zur Schließung des Forums

seien zu erwägen.

Mit dem Argument eines ausgewogenen Interessenausgleiches

in der Praxis sprechen sich auch zahlreiche weitere Stimmen

der Literatur für eine Haftung erst ab Kenntnis der konkreten

Information und gegen eine vorbeugende Prüfungspflicht

aus254.

dd) Domainvergabe / Hosting

Die wohl wesentlichste Entscheidung im Bereich der Domain-

vergabe stellt die „ambiente.de“ - Entscheidung des BGH255 aus

dem Jahre 2001 dar. Ohne überhaupt auf die Privilegien nach

dem TDG zurück zu greifen, hatte der BGH dort bereits nach

den allgemeinen Regeln der Störerhaftung eine Verantwortung

der DENIC für die Registrierung eines rechtsverletzenden Do-

mainnamens abgelehnt. Es bestehe grundsätzlich keine Pflicht

der DENIC, die materielle Rechtslage hinsichtlich eines neu an-

gemeldeten Domainnamens vor Registrierung zu prüfen. Auch

nachdem die DENIC auf eine Rechtsverletzung hingewiesen

worden sei, bestehe eine Pflicht zum Handeln nur dort, wo eine

Rechtsverletzung offenkundig und ohne weiteres feststellbar

sei256. Begründet wurde diese Ansicht mit der ohne Gewinner-

zielungsabsicht erfolgenden und im öffentlichen Interesse lie-

genden Tätigkeit der DENIC, die bewusst ein automatisiertes

Verfahren zur Registrierung gewählt habe, um so eine zügige

und kostengünstige Durchführung im Interesse der Nutzer zu

gewährleisten257.

254 z.B. Libertus / Schneider, CR 2006, 626, 631; Schmitz / Laun, MMR 2005, 208, 212 sowie Gramespacher, JurPC Web-Dok. 131/2005, Abs. 26; Heidrich, K&R 2007, 144, 146; Strömer / Grootz, K&R 2006, 553; ähnlich auch Hoffmann, NJW 2005, 2595, 2599 255 BGH, Urteil I ZR 251/99, WRP 2001, 1305 256 BGH, Urteil I ZR 251/99, WRP 2001, 1305, 1307, 1308 257 BGH, Urteil I ZR 251/99, WRP 2001, 1305, 1308

75

Diese Entscheidung aufgreifend, urteilte das OLG Hamburg258

im Jahr 2003 entsprechend auch für den kommerziell agieren-

den Betreiber eines Domain-Name-Servers, der eine marken-

rechtsverletzende Domain konnektiert hatte. Hier verneint das

Gericht explizit auch das Vorliegen einer anlasslosen Prüfungs-

pflicht in offenkundigen Fällen und erklärt diesbezüglich die un-

verzügliche Reaktion auf eine Abmahnung zur Abwendung der

Haftung für ausreichend259.

Einige weitere instanzgerichtliche Entscheidungen260 sprechen

unter expliziter Bezugnahme auf die „ambiente.de“-

Entscheidung zwar eine Störerhaftung kommerzieller Hostprovi-

der aus – und begründen dies mit dem von der DENIC abwei-

chenden, nicht im öffentlichen Interesse liegenden und entgelt-

lichen Geschäftsmodell. Jedoch erfahren die bereits zu anderen

Fallgruppen entwickelten Grundsätze hier keine Fortentwick-

lung, da es sich sämtlich um Fälle handelt, in denen der jeweili-

ge Provider trotz vorheriger Abmahnung bzw. Kenntnis keine

Aktivität zur Unterbindung des rechtsverletzenden Inhalte ent-

faltete – hier also ein rein reaktives Verhalten zu beurteilen

war. Eine detaillierte Beschreibung der Entscheidungen ist da-

her im Hinblick auf den Fokus dieser Abhandlung entbehrlich.

ee) Suchmaschinen / Hyperlinks

Die Darstellung der Störerhaftung von Suchmaschinenbetrei-

bern und Hyperlinksetzern soll nachfolgend nur kurz und über-

blicksartig erfolgen. Dies findet seinen Grund in der Tatsache,

dass beide Dienstvarianten sowohl von den Haftungsregelungen

des TDG, als auch aktuell denen des TMG nicht erfasst wer- 258 OLG Hamburg, Urteil 3 U 7/01, GRUR-RR 2003, 332 259 OLG Hamburg, Urteil 3 U 7/01, GRUR-RR 2003, 332, 334 260 LG Leipzig, Urteil 12 S 2595/03, MMR 2004, 263; OLG Karlsruhe, Urteil 6 U 112/03, CR 2004, 535; LG München I, Urteil 1 HK O 16598/01, MMR 2002, 690

76

den261. Vereinzelt wird allerdings eine entsprechende Anwen-

dung angenommen262. Eine Störerhaftung richtet sich hier von

vorneherein ausschließlich nach den allgemein zivilrechtlichen

Regeln der Störerhaftung. Insofern sind aus diesen Fallgruppen

auch keine weiteren Erkenntnisse hinsichtlich der hier im Zent-

rum stehenden Problematik der Diensteanbieter im besonderen

haftungsrechtlichen Spannungsfeld zwischen allgemeinen Re-

geln und Haftungsprivilegierung zu gewinnen. Nichts desto trotz

sollen beide Fallgruppen kurze Erwähnung finden, da hier

durchaus Schlüsse hinsichtlich der gerichtlich formulierten Wei-

te allgemein zivilrechtlicher Störerhaftung bei ähnlichen Anbie-

termodellen gezogen werden können.

(1) Suchmaschinen

Im Bereich der Suchmaschinen lassen sich zwei wesentliche

Themenkomplexe im Bereich der Störerhaftung ausmachen:

Zum einen die sog. „AdWord“-Rechtsprechung, zum anderen

eine eventuelle Haftung für rechtsverletzende Einträge in Such-

ergebnislisten.

Bei der „AdWord“-Rechtsprechung wird die Störerhaftung des

Suchmachinenbetreibers für Werbe-Keywords behandelt, wel-

che bei Eingabe zur Einblendung einer Anzeige des unmittelba-

ren Störers führen. Das LG Hamburg263 - und zweitinstanzlich

das OLG Hamburg264 - verneinen in einem solchen Fall die Stö-

rerhaftung des Suchmaschinenbetreibers. Zwar wird dort

grundsätzlich auf die vom BGH zuvor entwickelten Grundsätze

zurückgegriffen – also ein adäquater Verursachungsbeitrag so- 261 Spindler, in: Spindler / Schmitz / Geis, TDG, vor § 8 TDG, Rn. 32 ff.; Rath, AfP 2005, 324, 329; Koch, CR 2004, 213; Hoffmann, Anmerkung zum Urteil BGH I ZR 317/01, MMR 2004, 529, 532, 533, Volkmann, GRUR 2005, 200; Spindler, MMR 2002, 495 sowie NJW 2002, 921, 924 262 z.B. Hoeren, Internetrecht, S. 375; Ott, GRURInt 2007, 14 263 LG Hamburg, Urteil 312 O 324/04, MMR 2005, 631 264 OLG Hamburg, Urteil 3 U 180/04, MMR 2006, 754

77

wie die Verletzung von Prüfungspflichten als Voraussetzung der

Haftung bezeichnet. Jedoch wird eine solche Pflicht höchstens

nachträglich angenommen, also nach Abmahnung bzw. positi-

ver Kenntnis. Erst bei einem solchen Untätigbleiben nach

Kenntnisnahme soll eine Störerhaftung grundsätzlich möglich

sein – jedoch war dies im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Besonders mit diesen Entscheidungen setzten sich einige Litera-

turbeiträge auseinander, die dieser eingegrenzten Definition der

Störerhaftung von Suchmaschinenbetreibern durchweg zustim-

men265.

Auch das LG München I266 spricht eine Verantwortlichkeit des

Betreibers nur bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Keywords

und technisch möglicher und zumutbarer Unterbindung aus.

Hier hatte der Betreiber nach einer Abmahnung unverzüglich

reagiert und es wurde nunmehr vorbeugende Unterlassung be-

gehrt.

In dem anderen größeren Themenkomplex geht es im Wesent-

lichen um Rechtsverletzungen durch die Einträge in Suchergeb-

nislisten. Exemplarisch seien hier mehrere Entscheidungen des

LG267 sowie des KG Berlin genannt, in denen allesamt die Stö-

rerhaftung eines (Meta-)Suchmaschinenbetreibers im Zentrum

stand. Es wurde jeweils die grundsätzliche Störereigenschaft

des Betreibers ausgesprochen, jedoch nur eine reaktive Prü-

fungspflicht nach konkreter Abmahnung und Kenntnisnahme

der rechtswidrigen Inhalte formuliert. In einer der genannten 265 z.B. Schaefer, MMR 2005, 807, 810; Meyer, K&R 2006, 557, 562 266 LG München I, Urteil 33 O 21461/01, MMR 2004, 261, mit zustimmender Anmerkung v. Bahr 267 LG Berlin, Urteil 27 O 45/05, MMR 2005, 324; LG Berlin, Beschluss 27 O 573/04, MMR 2005, 785; LG Berlin, Urteil 27 O 585/04, MMR 2005, 786; KG, Urteil 9 U 55/05 mit Anmerkung Spieker, MMR 2006, 393; KG, Urteil 27 O 149/05, CR 2006, 413

78

Entscheidungen sprach sich das Gericht auf der Ebene der Voll-

streckung gemäß § 890 ZPO ausdrücklich gegen ein Verschul-

den des Betreibers hinsichtlich der Herausfilterung „kerngleicher

Verstöße“ aus268.

Für eine Erweiterung der Prüfungspflichten auch auf solche

kerngleichen Verstöße spricht sich dagegen Spieker269 aus, da

er eine entsprechende Filterprogrammierung im genannten Fall

als unproblematisch möglich bezeichnet. Der genannten Recht-

sprechung weitgehend zustimmend äußern sich dagegen Mey-

er270 und Köster / Jürgens271.

(2) Hyperlinks

Im Bereich der Hyperlinkhaftung seien zumindest drei beson-

ders wesentliche Entscheidungen der letzten Jahre genannt: die

„Schöner Wetten“ -Entscheidung des BGH272, sowie die erstin-

stanzliche Entscheidung des LG München I273 zur Verlinkung auf

die Kopiersoftware „AnyDVD“ von einer Forenseite des Heise-

Verlags – und daran anschließend die zweitinstanzliche Ent-

scheidung des OLG München274 in dieser Sache.

Im Rahmen der „Schöner Wetten“-Entscheidung hatte der BGH

zunächst die bereits bekannten Determinanten des adäquat

kausalen Beitrages sowie die notwendige Verletzung von Prü-

fungspflichten zur Begründung einer Störerhaftung des Linkset-

zers aufgeführt. Zum Umfang der Prüfungspflichten und ihrer

268 LG Berlin, Beschluss 27 O 573/04, MMR 2005, 785 269 Spieker, MMR 2005, 727 270 Meyer, K&R 2007, 177, 181 271 Köster / Jürgens, K&R 2006, 108, 109 272 BGH, Urteil I ZR 317/01, MMR 2004, 529 mit Anmerkung Hoffmann sowie CR 2004, 613 mit Anmerkung Dietlein 273 LG München I, Urteil 21 O 3220/05, MMR 2005, 385 mit Anmerkung Hoe-ren 274 OLG München, Urteil 29 U 2887/05, MMR 2005, 768 mit Anmerkung Hoe-ren

79

Zumutbarkeit formulierte der BGH sodann, dass hier im Interes-

se der Meinungs- und Pressefreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 GG kei-

ne zu strengen Anforderungen gestellt werden dürften. Hierbei

sei auch der Stellenwert von Hyperlinks für die sinnvolle Nut-

zung des Internets mit seiner unübersehbaren Informationsfülle

zu berücksichtigen. Der Umfang der Prüfungspflichten richte

sich auch nach der Bedeutung des Links sowie der Kenntnis von

Umständen, welche für eine Rechtswidrigkeit sprächen. Jedoch

sei die Begründung einer Störerhaftung andererseits auch

dann möglich, wenn zur Zeit des Linksetzens selbst keine

Rechtswidrigkeit der betreffenden Inhalte gegeben gewesen

sei, diese jedoch nachträglich in rechtswidriger Weise verändert

worden wären und eine dann zumutbare Prüfung pflichtwidrig

unterblieben sei275.

In der zeitlich nachfolgenden Entscheidung des LG München

war nachweislich positive Kenntnis des Linksetzers von der

Rechtswidrigkeit der verlinkten Inhalte gegeben. In sich inhalt-

lich distanzierender Weise hatte der Verlag innerhalb seines

Forums die Software besprochen und auch darauf hingewiesen,

dass ihre Nutzung in Deutschland untersagt sei. Jedoch hatte

der Verlag gleichzeitig den Namen der Software als Link zur

URL des Herstellers ausgestaltet. In der positiven Kenntnis sah

das Gericht auch den wesentlichen Unterschied zur „Schöner

Wetten“-Entscheidung des BGH, sprach aus diesem Grund dem

Verlag die Berufung auf die Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz

2 GG ab und tenorierte ein entsprechendes Verbot276.

Das OLG München bestätigte die Entscheidung in zweiter In-

stanz mit inhaltlich gleichläufiger Begründung277.

275 BGH, Urteil I ZR 317/01, MMR 2004, 529, 531 276 LG München, Urteil 21 O 3220/05, MMR 2005, 385, 387 277 OLG München, Urteil 29 U 2887/05, MMR 2005, 768 mit Anmerkung Hoe-ren

80

Beide Entscheidungen wurden innerhalb der Literatur stark kri-

tisiert – exemplarisch seien hier die beiden Urteilsanmerkungen

von Hoeren278 genannt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb z.B. die

bloße Angabe einer URL entgegen der Linksetzung von presse-

rechtlichen Freiheiten gedeckt sein solle. Auch eine Linksetzung

innerhalb eines deutlich sich distanzierenden redaktionellen

Umfeldes sei nicht zu beanstanden, es müsse die Möglichkeit

gewährt werden, Lesern auch das Erscheinungsbild eines

rechtsverletzenden Softwareangebotes im Internet durch Ver-

linkung aufzuzeigen. Auch bestehe entgegen der gerichtlichen

Auffassung ein inhaltlicher Widerspruch zur Rechtsprechung des

BGH: die Münchener Rechtsprechung bedeute im Ergebnis,

dass man den „rechtstreuen Journalisten bestrafen (wolle),

während der juristisch gedankenlose Journalist von einem Ver-

bot verschont“ werde279.

ff) Admin-C

Auch zur Störerhaftung des sogenannten „Admin-C“ sind in

jüngerer Zeit einige Entscheidungen ergangen und Literaturbei-

träge erschienen. Die Bezeichnung „Admin-C“ stammt vom eng-

lischen „administrative contact“ und bezieht sich auf diejenige

Person, welche als Administrator der Domain eingetragen ist –

in Deutschland also für „.de“-Domains bei der DENIC registriert

wurde280. Ebenso wie zuvor für Suchmaschinen und Hyperlinks

ausgeführt, greifen auch für die Tätigkeit als Admin-C die Re-

geln des TMG nicht ein. Eine entsprechende Anwendung der

Haftungsprivilegien wird vereinzelt innerhalb der Literatur er-

wogen, jedoch mangels vergleichbarer Sachverhalte abge-

278 Hoeren, Anmerkung zum Urteil LG München 21 O 3220/05, MMR 2005, 385, 387 sowie zum Urteil OLG München 29 U 2887/05, MMR 2005, 768, 773 279 Hoeren, Anmerkung zum Urteil OLG München 29 U 2887/05, MMR 2005, 768, 773 280 Wimmers, CR 2006, 754, 756

81

lehnt281. Die Rechtsprechung entscheidet daher allein aufgrund

der allgemeinen Regeln der Störerhaftung – und sieht den Ver-

ursachungsbeitrag des Admin-C in seiner Eintragung als An-

sprechpartner der Domain bzw. in der Gestattung dieser Eintra-

gung. Exemplarisch seien hier einige Entscheidungen angeführt

- so etwa eine Entscheidung des OLG Stuttgart, in der die Ein-

tragung des Admin-C eines markenrechtsverletzenden Domain-

namens bereits für eine Störerhaftung als ausreichend angese-

hen wurde, ohne Ausführungen zu eventuellen Prüfungspflich-

ten zu tätigen282. Das LG Bonn dagegen bezog sich in einer

Entscheidung auf Prüfungspflichten des Admin-C, führte jedoch

sinngemäß aus, dass der Umfang der Administratortätigkeit

daran ausgerichtet werden müsse, welchen Prüfungsaufwand

der Admin-C zu leisten imstande sei - so dass dieser sich nicht

auf eine Unzumutbarkeit solcher Prüfungen berufen könne283.

Das KG Berlin dagegen sieht den Admin-C überhaupt erst dann

zur Prüfung verpflichtet, wenn zuvor der Domaininhaber (er-

folglos) aufgefordert wurde, die Rechtsverletzung zu beenden –

und wenn zusätzlich davon auszugehen ist, dass die Störung

nur durch Aufhebung der Registrierung unterbunden werden

kann284.

D. Zusammenfassende Diskussion / Fazit

Ausgehend von der „Rolex“-Entscheidung des BGH wurden die

nachfolgenden Entscheidungen im Bereich der Forenhaftung

oder auch das W-LAN-Urteil des LG Hamburg vielfach als Beleg

für eine voranschreitende Ausweitung der Pflichten von

Diensteanbietern und Anschlussinhabern und Einschränkung

281 Hoeren / Eustergerling, MMR 2006, 132, 137; Stadler, CR 2004, 521, 525 282 OLG Stuttgart, Beschluss 2 W 27/03, MMR 2004, 38 283 LG Bonn, Urteil 5 S 197/04, CR 2005, 527 284 KG, Beschluss 10 W 27/05, MMR 2006, 392

82

der Freiräume auch der Nutzer betrachtet. Von der anfängli-

chen Beschränkung auf eng begrenzte Kontrollen im Rahmen

ganz konkreter Rechtsverstöße scheint sich eine Entwicklung

zur anlasslosen, proaktiven Prüfungspflicht abzuzeichnen.

Gerade angesichts einer solchen Tendenz erscheint eine genaue

Differenzierung der unterschiedlichen Ebenen erforderlich:

Wie anfänglich ausgeführt, erkennt die Rechtsprechung des

BGH im Rahmen der allgemeinen Störerhaftung des (ggf. ent-

sprechend anzuwendenden) § 1004 Abs. 1 BGB über den Wort-

laut der Norm hinaus auch einen vorbeugenden Unterlassungs-

anspruch an. Differenziert man nun im Bereich des Internet-

rechts zwischen Fallgruppen, bei denen das TMG Anwendung

findet - und anderen, in denen es bei der Anwendung der all-

gemeinen Regeln verbleibt – so entfaltet die Annahme einer

proaktiven Prüfpflicht im zweiten Fall noch keine Aussagekraft

über die Rechtslage hinsichtlich der Telemediendienste. Diesbe-

züglich muss vielmehr noch eine Abgleichung mit den Regeln

des TMG stattfinden.

Konkret bedeutet dies m.E., dass die Fälle reiner Internetan-

schlussinhaber – also sowohl die W-LAN-Urteile des LG Ham-

burg und LG Frankfurt a.M., als auch die Entscheidungen des

LG Mannheim - nur sehr begrenzte Schlussfolgerungen zulassen

auf den Umfang der Störerhaftung der Telemediendienstean-

bieter wie etwa freier Funknetze oder Hotspot-Anbieter.

Unabhängig davon, dass natürlich auch bezüglich der reinen

Anschlussinhaber diskutiert werden muss, inwieweit die hier

ausgesprochenen Pflichten in der Praxis zumutbar sind - der

Problemkreis erscheint deutlich überschaubarer, wenn nicht

83

zwangsläufig auch eine generelle Kontrollpflicht für andere und

deutlich größere Zusammenschlüsse abgeleitet werden kann.

Insbesondere Kritiker der W-LAN-Rechtsprechung unterstellen

dem LG Hamburg eine ergebnisorientierte Rechtsprechung in-

sofern, als dass der dort vom Anschlussinhaber vorgebrachte

Missbrauch des unverschlüsselten Netze durch unbekannte Drit-

te lediglich als Schutzbehauptung einzustufen sei. Zwischen den

Zeilen werde der Vermutung Ausdruck verliehen, dass die in

Rede stehenden Rechtsverstöße tatsächlich durch einen min-

derjährigen Familienangehörigen begangen worden seien.

Der Wortlaut der Urteilsbegründung gibt durchaus einigen An-

lass zur Vermutung einer solchen ergebnisorientierten Ent-

scheidung. Jedoch stellt sich andererseits die Frage, ob nicht

auch auf Seiten einiger Kritiker – angesichts der befürchteten

generellen Ausweitungstendenz im Bereich der Diensteanbie-

terpflichten – jegliche Entscheidung, die mit Pflichten eines An-

schlussinhabers verbunden ist, aus ebenso ergebnisorientierten

Gründen im Hinblick auf eventuell für andere Fallgruppen zu

erwartende Konsequenzen „abgewehrt“ werden soll.

Betrachtet man nämlich isoliert die ausgesprochene Verpflich-

tung eines einzelnen privaten W-LAN-Anbieters, für eine ausrei-

chende Verschlüsselung mithilfe eines mittlerweile gebräuchli-

chen Standards zu sorgen, so erscheint diese durchaus eng um-

rissen. Zumal diese Fragestellung ohnehin mit neuen Router-

Generationen an Bedeutung verlieren dürfte, da dort eine Ver-

84

schlüsselung bereits in der Basiskonfiguration vorhanden – und

damit erweiterter technischer Sachverstand zunehmend ent-

behrlich wird285.

Diejenige Entscheidung des LG Mannheim, welche sich aus-

schließlich auf Familienangehörige bezieht286, beschränkt den

Pflichtenkreis auch im Bereich der reinen Anschlussinhaber

eher, als dass hier eine Ausweitung stattfindet. Auch soweit das

Gericht in der weiteren Entscheidung eine Prüfungspflicht be-

jaht, sofern auch Freunde der Familienangehörigen Zugang

zum Anschluss haben, erscheint der Umfang der damit ausge-

sprochenen Pflicht angesichts der engen personellen Abge-

grenztheit noch immer überschaubar. Sofern lediglich eine sol-

che Kontrolle Gewähr bietet, dass über den betreffenden Inter-

netanschluss keine Verletzungen an unter Umständen wesentli-

chen Rechtsgütern Anderer begangen werden, erscheint das

lokale Einrichten von Schutzmaßnahmen – wie etwa einer Fire-

wall, unterschiedlicher Benutzerkonten oder Passwörtern

durchaus als zumutbar.

Lediglich bei einer Lesart, die gleichzeitig auch andere Fallgrup-

pen mit einbezieht - nämlich etwa die angesprochenen freien

Funknetze, Universitäten, Hotspot-Anbieter etc. – drohen die

genannten Entscheidungen tatsächlich eine unmittelbar ein-

schneidende Wirkung auf die bestehende Dienstelandschaft und

existierende Netzmodelle zu entfalten.

Hier jedoch sind eben zusätzliche Regeln zu beachten – nämlich

neben den allgemeinen Regeln der Störerhaftung die Normen

des TMG. Wie bereits ausgeführt, bedeutet dies konkret zwei

285 vgl. Hornung, CR 2007, 88, 89 286 LG Mannheim, Urteil 7 O 76/06, BeckRS 2007, 00652

85

wesentliche Einschränkungen: Auch soweit man das Bestehen

von Unterlassungsansprüchen neben den Haftungsprivilegien

des TMG annehmen will, kann sich dieser Umstand m.E. nicht

aus einer oftmals angeführten „Unanwendbarkeit“ der TMG-

Regeln auf Unterlassungsansprüche ergeben, sondern lediglich

aus einer „Wiedereröffnung“ der Störerhaftung durch die Rege-

lung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG – aber eben auch nur in dem

dort genannten Umfang.

Dies bedeutet angesichts der zentralen Nennung von reaktiven

Entfernungs- oder Sperrungspflichten die Begrenzung des Un-

terlassungsanspruchs auf Fälle mit vorhergehender Rechtsver-

letzung – im Unterschied zu der ansonsten vom BGH ange-

nommenen Ausweitung des § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB auch auf

Fälle vorbeugender Unterlassung. Bei reinen Anschlussinhabern

dagegen, welche nicht in den Genuss der Haftungsprivilegien

des TMG kommen, erscheint der Ausspruch einer proaktiven

Prüfungspflicht unter dem Gesichtspunkt einer vorbeugenden

Unterlassung daher nach den allein anzuwendenden allgemei-

nen Regeln als weniger unvertretbar – und gleichzeitig in der

Praxis als sehr begrenzt in seinen Auswirkungen.

Innerhalb des Anwendungsbereiches des TMG ist darüber hin-

aus ebenfalls die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG zu be-

achten, der zufolge eben keine allgemeine Prüfungs- oder

Überwachungspflichten der Diensteanbieter bestehen.

Nach der hier vertretenen Auffassung, dass eine Störerhaftung

im Bereich der Diensteanbieter nicht unabhängig neben den

Regeln des TMG besteht, sondern vielmehr erst durch diese

und in dem durch § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG vorgegebenen Umfang

86

wieder eröffnet wird, ist also bei der Haftung als Mitstörer zu

beachten, dass konkret verhängte Prüfungspflichten das Gebot

aus § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG zu beachten haben – ihrem Umfang

nach daher nicht zu einer allgemeinen und anlasslosen Prüfung

ausufern dürfen.

Die Ablehnung einer anlasslosen Überwachungspflicht hat dar-

über hinaus zwangsläufig zur Folge, dass die Kosten einer Erst-

abmahnung nicht vom Diensteanbieter zu tragen sind, da bis

zum Zeitpunkt dieser Abmahnung keine (mittelbare) Störung

des Anbieters vorlag.

Auch nachdem also umfassende Überwachungspflichten abzu-

lehnen sind, bleibt noch der Bereich der sogenannten „kernglei-

chen“ Verletzungshandlungen zu beurteilen – und die Frage, in

welchem Umfang der Diensteanbieter ab Kenntnis von erfolgter

Erstverletzung Überwachungsmaßnahmen zu solchen „kernglei-

chen“ Verstößen durchführen muss.

Losgelöst von einzelnen Fallgruppen sei an dieser Stelle zu-

nächst noch einmal an die anfänglich dargestellten Grundsätze

der allgemein zivilrechtlichen Störerhaftung erinnert: bereits

außerhalb spezieller Privilegierungsnormen ist dort Vorausset-

zung einer Wiederholungsgefahr – und damit einer Unterlas-

sungshaftung – dass der Eintritt der befürchteten Störung „als-

bald zu erwarten“ sei, „hinreichend nahe“ oder sogar „unmittel-

bar“ bevorstehen müsse287. Die Beurteilung einer solchen Ge-

fahrenlage setzt denknotwendig den Bezug zu einer ganz be-

287 vgl. S. 11, B. 3.

87

stimmten potentiellen Störung voraus. Legt man nun zugrunde,

dass sich die Pflichten der Anbieter von Telemediendiensten

maximal im Rahmen dieser Grundsätze bewegen dürfen - je-

doch angesichts des besonderen Spannungsfeldes von allge-

meinen Regeln zum TMG nur vergleichsweise geringeren Um-

fang einnehmen dürfen – so erscheint es als systemwidrig, eine

Ausweitung anzunehmen, welche sich von der Prüfungspflicht

einer konkret bekannt gewordenen Störung zu einer Überwa-

chungspflicht praktisch schwer umgrenzbarer „gleichartiger“

Störungen einer ebenso unbestimmbaren Anzahl potentieller

Störer entwickelt. Stattdessen kann jeweils nur eine bereits er-

folgte Störung – ausgeführt durch einen konkreten Störer - Ge-

genstand einer Wiederholungsgefahr im Sinne der Störerhaf-

tung der Diensteanbieter und damit auch Gegenstand der Prü-

fungspflicht im Rahmen einer Unterlassungsverpflichtung sein.

Besonders die Annahme von Überwachungspflichten „kernglei-

cher Verstöße“, welche nicht auf einen bestimmten Störer be-

zogen sind, bedeutet eine erhebliche Ausweitung in der Praxis.

Die Rechtsprechung zur allgemeinen Störerhaftung kennt sol-

che Loslösungen von der Person des Störers lediglich in Fällen

wie den eingangs erwähnten Lärmbelästigungen durch Benut-

zer bestimmter Einrichtungen – wie etwa eines Tennisplatzes,

eines Clubs oder auch eines Flugplatzes. All diesen Fällen ist

gemeinsam, dass die Störung sich hier nicht als atypisches,

regelwidriges Verhalten einzelner Nutzer darstellt – sondern

stattdessen eine Störung bereits bei üblicher oder bestim-

mungsgemäßer Nutzung erfolgt. Unter diesen Voraussetzungen

erscheint es sachgerecht, auf den Betreiber der Anlage als Stö-

rer abzustellen, da hier der (störende) Betrieb in seinem unmit-

telbaren Interesse liegt. Anders ist jedoch die Sachlage in den

88

angesprochenen Fallgruppen von Telemediendiensten: dort er-

folgt die Nutzung in der Regel rechtmäßig und nur in Einzelfäl-

len unter Beeinträchtigung der Rechte Dritter. Im Vergleich zur

Rechtsprechungspraxis bei der allgemeinen Störerhaftung ist

hier also kein positiver Grund ersichtlich, der eine Erweiterung

der Überwachungspflichten von einem konkreten Störer auf

eine unbestimmte Vielzahl weiterer Nutzer rechtfertigen würde.

Für diese Auffassung spricht auch ein weiteres Argument von

eher praktischer Natur – nämlich die weitgehende Undurch-

führbarkeit der Überwachung eines gesamten Anbieterangebo-

tes. Besonders im Bereich der Online-Auktionshäuser wurden

einige Vorschläge zur Filterung möglicherweise rechtswidriger

Angebote gemacht. Hier sei z.B. noch einmal auf die Vorschläge

verwiesen, etwa Angebote mit niedrigem Preis in Kombination

mit bestimmten Schlüsselbegriffen herauszufiltern oder eine

„durchdachte Auswahl der Suchworte“ vorzunehmen – einer

Suchwortanzahl im unteren zweistelligen Breich unter Verwen-

dung bestimmter abgewandelter Schreibweisen, Synonyme so-

wie nahe liegender Oberbegriffe und Umschreibungen288. Hier

ist zu entgegnen, dass eine solche Filterstruktur bezüglich einer

konkreten Störung zunächst als überschaubar erscheinen mag –

jedoch zur Entwicklung tragbarer Grundsätze auch dann funkti-

onstüchtig erscheinen müsste, wenn man sie mit der Anzahl

möglicher Störungen insgesamt multiplizieren würde. Bei meh-

reren Millionen gleichzeitig ablaufender Einzelauktionen mit ei-

ner kaum bezifferbaren Anzahl unterschiedlicher Arten von Arti-

keln ergibt sich jedoch für die Praxis, dass weder die „durch-

dachte Auswahl“ von Suchworten für eine Vielzahl dieser Artikel

288 Vgl. Schultz, WRP 2004, 1347, 1352; Lement, GRUR 2005, 210, 212f.

89

nach Kenntnisnahme sowie bei Vorliegen einer

Wiederholungsgefahr die Überwachungspflicht - und ggf.

Verhinderungspflicht - hinsichtlich zukünftig in gleicher Weise

rechtswidriger Angebote dieses konkreten Störers.

Dieser Argumentationslogik folgend, wäre im Bereich der

Accesprovider also etwa die vollständige Identitätsfeststellung

aller Nutzer eines Hotspots oder auch die vollständige

Verhaltensprotokollierung aller Nutzer eines freien Funknetzes

nicht mit dem Regelungsgeflecht aus TMG und allgemeinen

Regeln vereinbar. Lediglich eine solche Kontrollpflicht wäre

denkbar, die unmittelbar an eine zuvor festgestellte konkrete

Rechtsverletzung anknüpft - z.B. hinsichtlich einer konkreten

IP-Adresse. Eine solche Kontrolle wäre jedoch gleichsam in

ihrer Wirksamkeit fragwürdig, da die verwendete IP-Adresse

keinen direkten Schluss auf den realen Nutzer zulässt und eine

Nutzung unter Verwendung einer abweichenden IP-Adresse

unproblematisch möglich ist.

Gleiches muss für den Bereich der Forenhaftung gelten - auch

hier kann eine Prüfungspflicht des Anbieters nur an eine ganz

konkrete Rechtsverletzung anknüpfen, über die der Anbieter

zuvor Kenntnis erlangt hat und von deren Verursacher im

gleichen Forum zukünftig weitere, in gleicher Weise

rechtsverletzende Äußerungen zu erwarten sind.

Eine abweichende Beurteilung in allen diesen Fallgruppen ließe

sich m.E. erst dann diskutieren, wenn außergewöhnliche

Umstände hinzuträten - wenn sich etwa das Verhältnis

rechtmäßiger zu rechtswidriger Nutzung nachweislich

umgekehrt hätte und z.B. ein bestimmter Netzzugang im

deutlich überwiegenden Regelfall für Rechtsverletzungen

90

verwendet würde oder etwa ein bestimmtes Meinungsforum

fast ausschließlich Plattform rechtsverletzender Äußerungen

geworden wäre. Damit hätte sich auch das Verhältnis

schützenswerter Freiheiten zu bedrohten bzw. verletzten

Rechtsgütern umgekehrt.

Unterhalb dieser Schwelle sind weitergehende Prüfungspflichten

innerhalb des Geltungsbereiches des TMG nicht mit dem

geltenden Recht zu vereinbaren und eventuelle Schwierigkeiten

in der praktischen Verfolgung einzelner Rechtsverstöße im

Interesse der Vielgestaltigkeit der Telemedienlandschaft wie

auch der Funktionstüchtigkeit des "E-Commerce" hinzunehmen.

Letztlich bleibt es abzuwarten, ob und in wie weit die

Rechtsprechung tatsächlich auch im Bereich der

Diensteanbieter unter den Anschlussinhabern eine erweiterte

Überwachungspflicht aussprechen wird - eine weitere Klärung

in diesem Bereich wäre angesichts der erheblichen

Verunsicherungen und gleichzeitig großen praktischen Relevanz

für einzelne Diensteanbieter jedenfalls wünschenswert.

Störerhaftung nach Deutschem Recht - vor dem Hintergrund der … abschlussarbeiten... ·...

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