Roj: STSJ BAL 917/2013

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Sede: Palma de Mallorca

Sección: 1

Nº de Recurso: 660/2009

Nº de Resolución: 623/2013

Fecha de Resolución: 04/09/2013

Procedimiento: CONTENCIOSO

Ponente: FERNANDO SOCIAS FUSTER

Tipo de Resolución: Sentencia

Encabezamiento

T.S.J. ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00623/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA N° 623

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 4 de septiembre de 2013.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Illes Balears los autos N°

660/09,687/09,847/09,474/10,475/10,476/10y500/10(acumulados) dimanantes de

los recursos contencioso administrativos seguido a instancias de:

*PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCASL; *BELGILPER SL;

*ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS, SL.; *D. Dionisio y Dª Edurne ; * D. Fabio y

Dª. Florencia ; *CAGIMER S.A. representados por la Procuradora Da Berta Jaume

Monserrat y asistida del Letrado D. Salvador Ribas. *D. Ildefonso y D Justiniano

representados por el Procurador D. Miguel Ferragut Rossello y asistidos del Letrado D.

Juan Nadal Aguirre; y como Administración demandada la de la COMUNIDAD

AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogado, interviniendo

como codemandada el AYUNTAMIENTO DE POLLENCA representado por el Procurador

D. Juan José Pascual Fiol y asistido del Letrado D. Miquel Ripoll Torres.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de las

reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas frente el Gobierno de las Illes

Balears, en fechas 9 de marzo de 2009 (BELGILPER, SL), 17 de marzo de 2009

(PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA, SL), 18 de mayo de 2009 (CAGIMER SA,

ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL, D. Ildefonso ; D. Justiniano ; Fabio y Dª

Florencia ), y 19 de mayo de 2009 (D. Dionisio y Da Edurne ), por los daños y

perjuicios derivados de la entrada en vigor de la Ley 4/2008, de 14 de mayo de

medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears.

La cuantía se fijó en 107.442.916,42 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Socías

Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Interpuestos los recursos en fechas 9 y 22 de octubre

de 2009, 18 de diciembre de 2009, 1 y 15 de septiembre de 2010, se le dio traslado

procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de

manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrentes para que formularan sus

demandas, lo que así hicieron en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de

derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia

estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto

administrativo impugnado y que por ello se reconociese el derecho de los recurrentes a

ser indemnizados en las siguientes cantidades:

PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL.

20.577.267,50 €

BELGILPERSL.

3.829.169 €

ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL.

107.442.916,42 €

D. Dionisio y Dª Edurne

490.275,42 €

*D. Fabio y Dª Florencia

957.554,33 €

*CAGIMER S A,

993.267,79 €

*D. Ildefonso y Justiniano

2.446.589,51 €

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la

representación de la Administración demandada y codemandada para que contestaran,

así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara

sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Que por auto de fecha 5 de abril de 2011, se acordó la

acumulación de los recursos contencioso-administrativos, antes aludidos.

Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente,

con el resultado que obra en autos.

QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer

los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la

votación y fallo, el día 3 de septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

LITIGIOSA.

Los recurrentes, propietarios -a excepción de Ullal

Pare Natural Apartaments sl.- de diversas parcelas de terreno situados en la

URBANIZACIÓN000 " del t.m. de Pollenca y que en el PGOU estaban clasificadas como

suelo urbano, interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación

presunta de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que formularon frente al

Govern de les Illes Baleare y como consecuencia de la desclasificación de dichos

terrenos -que pasaron a tener la condición de suelo rústico protegido- operada por la

Ley del Parlamento Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un

desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears.

Son antecedentes fácticos relevantes, los

siguientes:

1º) En 1963 se aprobó definitivamente el Plan

General-Parcial de Ordenación Urbana Municipal de la Cala de Sant Vicenc -Sector Cala

Carbó; así como el Proyecto de Urbanización del Polígono 1 del Plan Parcial.

2º) En fecha 16 de noviembre de 1990 se aprobó

definitivamente el PGOU de Pollenca que clasificó como "suelo urbano" los terrenos

comprendidos en la citada URBANIZACIÓN000 ".

Se hace constar en su apartado 6 el "estado de

ejecución" de dicha urbanización: "Red viaria: ejecutada parcialmente la sección tipo.

Pavimentación en muy mal estado"; "Red de suministro de energía eléctrica y

alumbrado público: Ejecutadas. Carece de alumbrado", "Red de saneamiento: carece

de red por estar previsto en el PU el funcionamiento por fosas sépticas"; "Red de

abastecimiento de agua: Ejecutada, Forma parte de la red de Cala Sant Vicens" "Grado

de consolidación por edificación: 25 %". A fecha 1990 ya existen algunas parcelas

edificadas.

En su apartado 6.1.4 se indica que la urbanización

"dispone de los servicios mínimos exigidos en su Plan Parcial" por lo que se clasifican

como suelo urbano.

En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión

Insular de Urbanismo (CIU) que exige subsanación consistente en que se ha prever la

implantación de red de alcantarillado para todos los núcleos urbanos o urbanizables

con plan parcial aprobado que no lo tuvieran previsto, en la aprobación definitiva del

PGOU ya se determina la implantación de red de alcantarillado en la

URBANIZACIÓN000 .

Igualmente, el PGOU previene la creación de una

nueva zona verde en dicha urbanización.

El PGOU/90 delimita un polígono de actuación para

Cala Carbó, a gestionar por el sistema de compensación para "la ejecución de las obras

de urbanización y dotación de servicios pendientes o deficientes, incluido el

tratamiento de los espacios libres, a formalizar la cesión gratuita de viales y zonas

verdes incluida la nueva zona verde fijada por este plan general". Todo ello a ejecutar

dentro del primer cuatrienio.

3º) Antes del transcurso de los cuatro años, el

Ayuntamiento de Pollenca promueve la modificación del art. 6.2 del Programa de

Actuación, que concluirá con acuerdo de 5 de mayo de 1994, en el que el Pleno del

Ayuntamiento de Pollenca aprueba definitivamente la modificación del PGOU que

conllevará la sustitución -para Cala Carbó- del sistema de gestión de compensación por

el de cooperación.

4º) Mediante acuerdo plenario del Ayuntamiento de

Pollença de fecha 25.10.1999, se decide la aprobación provisional de la adaptación del

PGOU al Plan de Ordenación de la Oferta Turística (P.O.O.T.) que, para el polígono que

nos ocupa, no altera la clasificación como suelo urbano, manteniéndose la calificación

de las parcelas lucrativas como "unifamiliar aislada". Se acuerda la suspensión en el

otorgamiento de licencias.

5º) En fecha 27 de enero de 2000 (BOCAIB de 26

de febrero), se dicta el acuerdo por el cual se decide iniciar el estudio de la

modificación del PGOU. de Pollença en ámbito de la primera fase del Plan Parcial de

Cala Carbó en Cala Sant Vicens y se acuerda la suspensión en el otorgamiento de

licencias de parcelación de terrenos y edificación en el indicado ámbito durante el

término de un año o hasta la aprobación inicial de la propuesta de modificación del

planeamiento.

6º) En fecha 29.09.2000 la Comisión Insular de

Urbanismo del Consell Insular de Mallorca concede trámite de subsanación de

deficiencias detectadas en la adaptación del PGOU al Plan de Ordenación de la Oferta

Turística (POOT).

7º) Mediante acuerdo plenario de fecha 27.06.2002

el Ayuntamiento de Pollenca aprueba inicialmente de nuevo la adaptación del PGOU al

POOT al objeto de subsanar las deficiencias detectadas por la CIU. y aprovecha para

introducir modificaciones en el Polígono 1 de Cala Carbó de tal modo que al objeto de

preservar el entorno natural de lo que debía ser la urbanización, se propone mantener

la clasificación de suelo urbano del Sector 1 de Cala Carbó pero pasa a calificar como

zona verde privada lo que antes eran parcelas lucrativas para edificaciones

unifamiliares aisladas, y trasladando el aprovechamiento lucrativo de aquellas parcelas

a una zona del Puerto de Pollença (LŽUllal), formando una unidad de actuación, todo

ello con la finalidad de evitar edificar en Cala Carbó pero sin que los propietarios

pierdan el aprovechamiento de que disponían, concentrándose y trasladándose toda la

edificabilidad en L`Ullal.

8º) Las anteriores previsiones quedaron sin efecto

cuando en diciembre de 2004 se aprueba el Plan Territorial Insular de Mallorca que

mantiene la condición de suelo urbano de los referidos terrenos, si bien propone una

solución similar al incluirlos dentro de un Área de Reconversión Territorial (ART 10.1)

que, al objeto de preservar el paisaje del área de Cala Carbó, se marca el objetivo de

trasvasar los aprovechamientos urbanísticos de la indicada área al Sector UP 6 del Port

de Pollença, donde se concentrarían toda la edificabilidad, de modo que el suelo

vacante de cala Carbó pasaría a ser espacio libre público o privado. Es decir, solución

similar a la propuesta por el Ayuntamiento en la aprobación inicial de la adaptación del

PGOU al POOT.

Se requería un instrumento de desarrollo: el Plan

de Reconversión Territorial.

9º) Antes de que se aprobase el indicado Plan de

Reconversión Territorial, en fecha 24 de noviembre de 2007 se publica en el BOIB

elDecreto Ley 1/2007, de 23 de noviembre, de medidas cautelares hasta la aprobación

de normas de protección áreas de especial valor ambiental para las Illes Balears, que

comporta (art. 13) la paralización de la ejecución de los planes parciales que se

indican, siendo el del "Cala Carbó" uno de ellos.

10°) En fecha 18 de mayo de 2008, entra en vigor

laLey del Parlamento Balear 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un

desarrollo territorial sostenible en las Illes Balear, que en su artículo 9introduce

modificaciones del ámbito de algunas áreas de especial protección. En concreto, se

modifica el anexo I, cartografía, de la Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios

naturales y régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Illes Balears,

de modo que el "área natural de especial interés" (ANEI) N° 47 "Árees Naturals de la

Serra de Tramuntana" se amplía y con ello la URBANIZACIÓN000 " pasa a tener la

condición de suelo rústico protegido con la categoría de "área natural de especial

interés", lo que impide el desarrollo urbanístico previsto en el PGOU de Pollença para

las parcelas de la ahora recurrente.

11º) En fecha 14 de junio de 2008 se publicó la

aprobación definitiva - de 5 de mayo de 2008- de la adaptación del PGOU de Pollença

al POOT, que mantiene la clasificación de suelo urbano de los referidos terrenos,

conforme a las determinaciones del PGOU/90.

12°) En fechas 9 de marzo de 2009 (BELGILPER

SL) 17 de marzo de 2009 (PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL, 18 de mayo

de 2009 (CAGIMER SA., ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL; D. Ildefonso ; D.

Justiniano ; Fabio y Dª Florencia ) 19 de mayo de 2009 (D. Dionisio y Da Edurne ), los

ahora recurrentes presentan reclamaciones de responsabilidad patrimonial frente al

Govern Balear, "por acto legislativo" y como consecuencia de la aprobación de la Ley

4/2008 que desclasifica las parcelas de la reclamante. Se interesa indemnización por

importe de las cantidades antes enunciadas por la alteración de las condiciones de

ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los

propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística.

13°) Por medio de acuerdo plenario del Consell

Insular de Mallorca de fecha 13 de enero de 2011, se suprime la ART (Cala

Carbó/Ullal) prevista inicialmente en el Plan Territorial Insular de Mallorca.

Frente a la desestimación presunta de las

reclamaciones de responsabilidad, se interpone el presente recurso jurisdiccional.

Todos los demandantes -a excepción de ULLAL

PARC NATURAL APARTAMENTS SL.,- solicitan indemnización por el perjuicio derivado

de la desclasificación de los solares de Cala Carbó que pasan de ser suelo urbano a

suelo rústico protegido, indicándose que la solicitud de indemnización de daños y

perjuicios ocasionados por la Ley 4/2008 "tiene su base en elartículo 106.2° de la

Constitución española, y enart. 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008que aprueba el

texto refundido de la Ley de Suelo...,por la alteración de las condiciones de ejercicio de

la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los

propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial urbanística, producida

antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos,

porque la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la

Administración. En el presente caso mi representada no ha podido ejecutar su derecho

por causa imputable a la Administración, que recalificó unos solares urbanos en los que

la misma administración había impedido cualquier iniciativa particular" (se entiende en

referencia a que el sistema de gestión lo era el de cooperación).

Además, una de las demandantes (Promotora

Tecno Hábitat Mallorca sl.) solicitan otras cantidades adicionales por otros perjuicios

que, a su criterio, traen causa de la indicada desclasificación. En concreto, la indicada

sociedad solicita indemnización por la pérdida de la cantidad entregada a cuenta

(75.126,50 €) como prima de opción de compra de unas parcelas de Cala Carbó,

operación frustrada por causa de la desclasificación de los suelos urbanos de Cala

Carbó.

La entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS

SL, que no es propietaria de parcela alguna en la urbanización de Cala Carbó, sino que

el propietaria del 65 % de los terrenos situados en el ámbito del "Ullal" y que conforme

a las previsiones del Área de Reconversión Territorial 10.1 del Plan Territorial de

Mallorca, había de recibir los aprovechamientos urbanísticos procedentes de Cala

Carbó, solicita indemnización de daños y perjuicios derivados de que la entrada en

vigor de la Ley 4/2008 frustrase la ejecución de la ART al quedar así impedida la

transferencia de edificabilidad y aprovechamientos urbanísticos prevista en el PTM. En

concreto, dicha entidad alega que el cambio normativo supuso frustrar un contrato por

el que había concertado la venta a otra sociedad de apartamentos a construir en

LŽUllal por valor de 165.357.000 €. Descontando a dicha cantidad los costes de

adquisición de los terrenos, coste de la ejecución de la urbanización y de la

construcción de los apartamentos, se interesa indemnización por la cantidad restante

(107.442.916,42 €)

La Administración demandada se opone a la

demanda, argumentando:

1º) Inadmisibilidad de los recursos presentados por

las sociedades mercantiles demandantes al no haber presentado los documentos que

acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las

personas jurídicas (art. 45.2.d LRJCA)

2º) Que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley

4/2008, estaba vigente laLey 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, cuyo art. 7.2indicaba

que la patrimonialización de la edificación se produce con su realización efectiva y

condicionada al cumplimiento de deberes y cargas, por lo que en el caso de las

parcelas de Cala Carbó, no se habían patrimonializado los aprovechamientos

urbanísticos, al no estar completada la urbanización. Se niega así el derecho a la

indemnización pretendida porque conforme al RDL 2/2008, de 20 de junio, que

aprueba elTexto Refundido de la Ley de Suelo, se exigiría la existencia de un

aprovechamiento patrimonializado (art. 35) que no se ha producido en el caso, o la

existencia de gastos de urbanización que han devenido inútiles (art. 26) pero que aquí

no se reclaman.

2º) Que de conformidad con elart. 30 de la Ley

8/2007, de 28 de mayo, no procede indemnización alguna toda vez que habían

transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo

urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos.

3º) Que los terrenos de referencia tienen un alto

valor paisajístico y ambiental que permitiría la aplicación del art. 138 b del TRLS/92,

haciéndolos inedificables y por tanto sin que se genere derecho a indemnización.

Para la reclamación de la entidad ULLAL PARC

NATURAL APARTAMENTS SL., la Administración demandada opone que dicha entidad

-propietaria de terrenos en LŽUllal- carecía de derechos urbanísticos algunos y sólo

disponía de una "mera expectativa" en el desarrollo de la prevista ART 10.1 Cala

Carbó-LŽUllal, quedando pendiente la transferencia de aprovechamientos de Cala

Carbó a LŽUllal al momento en que se aprobasen los instrumentos de desarrollo y en

particular la delimitación detallada de la ART en la adaptación del PGOU al PTM.

La Administración codemandada (Ayuntamiento de

Pollença), interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO. ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD DEL

RECURSO POR FALTA DE ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

EXIGIDOS PARA ENTABLAR ACCIONES JURÍDICAS.

La Administración demandada invoca que las

sociedades recurrentes no han aportado los Estatutos ni el acuerdo social que le

legitima para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, de

conformidad con lo dispuesto en elart. 45.2.d) de la LRJCA.

En concreto, elart. 45.2.d) de la LRJCAdispone que

al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo le acompañará "d) el

documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para

entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les

sean de aplicación, salvo que se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente

dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado"

(el poder de representación).

Sobre la base de lo anterior, cabe realizar las

siguientes precisiones:

1ª) La exigencia delart. 45.2.d) de la LRJCAafecta

también a las sociedades mercantiles como la recurrente, ya que el precepto se refiere

a "personas jurídicas" sin exclusión. En este sentidoSTS 05.11.2008.

2ª) Debe distinguirse entre el documento que

acredita la representación del que interpone el recurso, es decir el poder de

representación (normalmente notarial) que le faculta para actuar en juicio; de la

decisión de interponer el recurso judicial contra acto administrativo que se considera

desfavorable. Al primero se refiere el art. 45.2.a) y al segundo el art. 45.2.d)

3ª) En cuanto a la acreditación de la decisión de

interponer el recurso por parte del órgano social competente, de la norma no se

desprende la necesidad de que se aporte "acuerdo social" en todo caso. Serán las

normas o estatutos que les sean de aplicación las que indicarán si es preciso o no un

acuerdo de la Junta General para la decisión de interponer un recurso judicial, por lo

que ha de atenderse a las normas (en particular Ley de Sociedades Anónimas, Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada o Ley de Sociedades de Capital) y a los

estatutos de la sociedad recurrente.

4ª) Para las sociedades de capital -como lo es la

del presente recurso-, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone:

"Artículo 160. Competencia de la junta

Es competencia de la junta general deliberar y

acordar sobre los siguientes asuntos:

a) La aprobación de las cuentas anuales, la

aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

b) El nombramiento y separación de los

administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así

como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

c) La modificación de los estatutos sociales.

d) El aumento y la reducción del capital social.

e) La supresión o limitación del derecho de

suscripción preferente y de asunción preferente.

f) La transformación, la fusión, la escisión o la

cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.

g) La disolución de la sociedad.

h) La aprobación del balance final de liquidación.

i) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley

o los estatutos.

Del anterior precepto se desprende que la decisión

de interponer un recurso judicial no corresponde, en principio, a la Junta General.

Decimos que ello es así en principio, por cuanto dicha Junta puede acordar

expresamente que dicha decisión se someta a la propia Junta (art. 160j) o puede

haberse estipulado así en los estatutos (art. 23-e: el modo o modos de organizar la

administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número

máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de

retribución, si la tuvieren), pero lo que ahora nos importa destacar es que a salvo de lo

que indiquen los estatutos o acuerde la Junta, la decisión de recurrir corresponde al

órgano de administración.

5ª) Con respecto al órgano de administración, el

art. 210 de la LSC dispone: "Artículo 210. Modos de organizar la administración

1. La administración de la sociedad se podrá

confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma

solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.

2. En la sociedad anónima, cuando la

administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma

mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo

de administración.

3. En la sociedad de responsabilidad limitada los

estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración

atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera

de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.

4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la

administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales,

se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil."

Y el art. 233

"Artículo 233. Atribución del poder de

representación

1. En la sociedad de capital la representación de la

sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma

determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La atribución del poder de representación se

regirá por las siguientes reglas:

a) En el caso de administrador único, el poder de

representación corresponderá necesariamente a éste.

b) En caso de varios administradores solidarios, el

poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las

disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de

facultades, que tendrán un alcance meramente interno.

c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si

hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá

mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los

estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá

mancomunadamente.

d) En el caso de consejo de administración, el

poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente.

No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios

miembros del consejo a título individual o conjunto.

Cuando el consejo, mediante el acuerdo de

delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se

indicará el régimen de su actuación."

Así pues, a falta de atribución específica a la Junta,

la decisión de recurrir corresponde a la administración y a los efectos de la aplicación

delart. 45.2.d) de la LRJCA, se precisará aportación de documento que acredite el

acuerdo del Consejo de Administración (cuando éste exista y no se haya delegado), o

aportación del acuerdo de los administradores conjuntos, pero ya no cuando existe

administrador único o administradores solidarios, ya que en tal caso no se precisa

documentar en acuerdo alguno la decisión unilateral del Administrador de impugnar

judicialmente el acto administrativo perjudicial. Dicha decisión se ha de considerar de

administración ordinaria para la consecución del objeto social.

6ª) Para determinar si en el caso concreto se

requiere o no documentar el acuerdo social en aplicación de lo expuesto

anteriormente, será siempre necesario contar con los estatutos de la sociedad, por lo

que en el caso de que no se hayan aportado con el escrito de interposición del recurso,

en el examen de la comparecencia debe requerirse de subsanación (art. 45.3°

LRJyPAC).

7ª) conforme alAuto del TS de 13 de julio de 2000y

laSentencia TS de 11 de febrero de 2008, es válida la subsanación del defecto inicial

mediante aportación de acuerdo social adoptado con posterioridad a la interposición

del recurso: "En consecuencia, siendo el requisito de capacidad subsanable conforme a

los artículos 11 y 243 mencionados, y habiéndose adoptado el acuerdo de interponer el

recurso por el Consejo recurrente, se ha de entender cumplido el requisito acreditativo

de la capacidad para recurrir, y ello aunque el acuerdo haya sido adoptado con

posterioridad a la fecha de interposición."

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, resulta

que a requerimiento de esta Sala se aportó:

* Estatutos y certificación del acuerdo de los

administradores mancomunados de la entidad PROMOTORA TECNO HABITAT

MALLORCA SL. adoptado en Junta Universal Extraordinaria de septiembre de 2009,

decidiendo interponer acciones legales contra el Govern de Illes Balears por la

responsabilidad patrimonial a consecuencia de la Ley 4/2008, siendo ratificado por

acuerdo de 15.10.2010.

*Estatutos y Certificado del Administrador único de

CAGIMER, Sa indicando que decidió la interposición del presente recurso, extremo

luego ratificado por la Junta General Universal de Accionistas.

*Estatutos de la sociedad BELGILPER, SL. de la que

se desprende que cuenta con un administrador único que, obviamente, no necesita

reunirse con nadie para adoptar "acuerdo" de interponer recurso, sino directamente

ordenar su interposición a su representante procesal, del mismo modo que lo haría un

recurrente persona física.

*Estatutos y certificación del acuerdo de los

administradores mancomunados de la entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS,

SL adoptado el 20 de enero de 2012 ratificando acuerdo adoptado por el órgano de

administración de la sociedad en septiembre de 2009, decidiendo interponer acciones

legales contra el Govern de Illes Balears por la responsabilidad patrimonial a

consecuencia de la Ley 4/2008

Así pues, no concurre el supuesto de

inadmisibilidad invocado.

TERCERO. DETERMINACIÓN DE LA NORMA LEGAL

APLICABLE A LA PRESENTE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

La aprobación de una Ley que cause perjuicios

patrimoniales a los particulares, por afectar a la clasificación o calificación del suelo,

será susceptible de generar responsabilidad de la Administración Pública. Por

todas,sentencia del TS de 16 de mayo de 2000.

La única discrepancia que podría plantearse es la

relativa a la fijación de los criterios para determinar y valorar estos daños y perjuicios.

Es decir, si se sigue el sistema general de responsabilidad patrimonial de la

Administración (arts. 139 y ss Ley 30/1992) sin ninguna restricción, o si por el

contrario se han de seguir los parámetros de la Ley del Suelo para los supuestos en

que la alteración la realiza el plan y no la Ley.

En este punto es reiterada la Jurisprudencia del TS

(STS 30.06.2001y las en ella citadas) que hacen extensión de la doctrina general de

indemnizaciones por alteración del planeamiento a los supuestos en que la

responsabilidad deriva de acto legislativo. Indica esta sentencia que "No es difícil

trasponer los principios y las consideraciones en que se apoya esta jurisprudencia a las

concepciones más recientes ligadas a la responsabilidad por acto legislativo del Estado

o, como en el presente caso acaece, de las Comunidades Autónomas integradas en él y

dotadas de capacidad legislativa, habida cuenta de que los principios de buena fe y de

confianza legítima son también aplicables, cuando la situación de confianza ha sido

generada por la Administración, frente a las innovaciones legislativas que sacrifican el

expresado principio en aras de los intereses generales de la comunidad".

Lo anterior conlleva aplicar al supuesto que nos

ocupa el esquema indemnizatorio previsto en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo,

en su versión original, no en la de su Texto Refundido aprobado por Real Decreto

Legislativo 2/2008, de 20 de junio, toda vez que la Ley que provocó la alteración de las

condiciones urbanísticas (Ley 4/2008 del Parlamento Balear) entró en vigor el 18 de

mayo de 2008, cuando todavía no había entrado en vigor el texto refundido.

Elart. 30 a de la Ley 8/2007, de 28 de mayo,

precisa que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los

bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:.. "a) La alteración de las

condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de

participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o

urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se

produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos

éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la

Administración".

Como se advierte, y a diferencia de la LRSyV/98, la

previsión legal no excluye que la alteración de las condiciones generadora de

responsabilidad patrimonial pueda proceder de acto legislativo, sino que viene referido

a cualquier cambio de ordenación territorial o urbanística, cualquiera que fuere el

instrumento utilizado para ello. Los arts. 25 y 26 la extienden a cualquier "disposición,

acto o hecho".

En consecuencia, con la doctrina jurisprudencial

primero y con la literalidad de la Ley 8/2007 después, a falta de disposición específica

en la propia Ley que acuerda la alteración de la ordenación territorial o urbanística, la

concurrencia de responsabilidad patrimonial y el importe de la eventual indemnización

provocada por la disposición legislativa, se valorará conforme a los criterios de la Ley

8/2007 o su texto refundido 2/2008.

La propia Administración demandada reconoce la

aplicabilidad de la Ley de Suelo 8/2007 -aunque al igual que los demandantes

mencione su texto refundido-, por lo que resulta innecesario ahondar en cuestión no

controvertida.

CUARTO. LA INVOCADA INCONSTITUCIONALIDAD

DE LA LEY BALEAR 4/2008, DE 14 DE MAYO.

En la demanda formulada por la representación de

los Srs. Ildefonso y Justiniano , se argumenta que la Ley 4/2008, de 14 de mayo, de

medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Illes Balears y por

medio de la cual se opera la desclasificación de sus parcelas responde a "intereses

partidistas que nada tiene que ver con el interés genera!', por lo que constituiría una

"ley singular" carente de motivación. Se argumenta que si la razón de ampliar el suelo

rústico protegido con la categoría de ANEI a la URBANIZACIÓN000 , lo era por una

finalidad de protección medioambiental y paisajística, esta medida era del todo

innecesaria desde el momento en que estaba vigente el Plan Territorial de Mallorca que

contemplaba el traslado de toda la edificabilidad de Cala Carbó a otra zona distinta

(L'Ullal), impidiendo así cualquier edificación que atentase el paisaje de dicha cala.

En la demanda se critica que la protección prevista

con la Ley 4/2008, además de inútil e innecesaria, resultará sumamente costosa a los

ciudadanos en comparación a la prevista ART, que no tenía coste económico alguno

para la administración. En definitiva, se invoca la inconstitucionalidad de la Ley 4/2008

por tratarse de un ley singular que no supera el juicio de proporcionalidad.

En este punto, no apreciamos vicio de

inconstitucionalidad alguno toda vez que no admitimos que se trate de una "Ley

singular" prevista específicamente para la urbanización de Cala Carbó, sino que el art.

9 de la mencionada Ley y por los razonamientos que se relatan en su Exposición de

Motivos, se determina una ampliación de las áreas de especial protección de la Ley

1/1991, de 30 de enero, a diversas urbanizaciones de las islas de Mallorca y de Eivissa

en los que se constatan valores naturales, paisajísticos y patrimoniales. Se entiende

comunes a todas ellas.

Es decir, se aplica solución de preservación

medioambiental a determinados terrenos con urbanizaciones en trámite, lo que no

constituye una medida específica para la urbanización que nos ocupa sino para todo un

conjunto de las que se encuentran en la misma situación.

No habría vulneración tampoco delart. 33

CEprecisamente por la compensación económica aquí pretendida y por el carácter

estatutario del derecho de propiedad (art. 7.1 LS/2007)

Con respecto a que era "innecesaria" la protección

a la vista del ART 10.1 del PTM, lo cierto es que a pesar de que esta figura hubiese

derivado en protección menos gravosa en términos económicos, en definitiva responde

a un criterio de oportunidad ajeno a nuestro ámbito de verificación, siendo tan correcta

-en términos de constitucionalidad- la no intervención a la vista de la prevista ART,

como la desclasificación para asegurar -por vía legal- posibles cambios de criterio del

planificador territorial o urbanístico que hubiesen podido reactivar la urbanización de

Cala Carbó.

Con respecto a la pretendida inconstitucionalidad

de la Ley por su carácter expropiatorio, basta con remitirnos a lo indicado en laSTS de

21 de diciembre de 2011en la que se planteaba idéntica pretensión, también frente a

una Ley del Parlamento Balear (la 1/2000. de 9 de marzo) que, como con la presente

Ley 4/2008, se ampliaba el ámbito territorial de las zonas protegidas (ANEI) de la Ley

1/1991 de Espacios Naturales en Illes Balears. Indica la referida sentencia:

"TERCERO.- En primer lugar, sobre el

planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que la parte recurrente solicita de

esta Sala, referido a la Ley del Parlamento Balear 1/2000, de 9 de marzo, por

infracción delartículo 33.3 de la Constitución Española, la parte solicitante lo sustenta

en que la Ley 1/2000, de 9 de marzo tiene un contenido materialmente expropiatorio,

al producirse una privación de derechos patrimonializados, según la doctrina de la

adquisición gradual de facultades urbanísticas y no prevé ni un procedimiento

indemnizatorio ni tampoco el derecho a la indemnización. El legislador Balear, no ha

respetado, entiende, la triple limitación que el propio Tribunal Constitucional ha

señalado a partir delartículo 33.3 de la Constitución Española: a) finalidad pública o

interés social, b) derecho a la indemnización y; c) la realización de la expropiación de

conformidad con lo dispuesto en las leyes. La ley no ha observado, al menos dos de las

garantías del este artículo, por lo que debe ser declarada inconstitucional. Se infringe

además, el principio de seguridad jurídica, que también forma parte del Derecho

Comunitario, que exige que las normas sean claras, precisas con el fin de que los

justiciables puedan conocer los derechos y obligaciones y puedan adoptar las medidas

oportunas. Se cita lasentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil

novecientos noventa y sietea los efectos de que su Jurisprudencia sea revisada.

Esta Sala considera que no procede el

planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional al

no apreciar la existencia de la infracción constitucional denunciada del artículo 33.3 de

la Constitucional, al albur de la Jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional citada

por la propia recurrente, que no se estima necesaria de revisión. Así, aquellaSTC del

Pleno 28/1997, de 13 de febrero, estableció con claridad que no constituye vicio de

inconstitucionalidad por infracción delartículo 33.3 de la Constitución Españolala falta

de previsión en la Ley de fórmulas concretas o cauces específicos para compensar las

limitaciones o prohibiciones que se impongan por virtud de Ley FD. 7° Siendo además

que en este caso, la Ley 1/2000, de 9 de marzo, es consecuencia de la anterior de

1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Áreas

de Especial Protección de las Islas Baleares, que se modifica para ampliar el ámbito de

zonas de especial protección ya existentes. Parte la recurrente de una argumentación

que no evidencia contradicción alguna de esta Ley con la Jurisprudencia del TC citada

y, ello por cuanto, ni se solicitó en la instancia el planteamiento de esta cuestión de

inconstitucionalidad, y, por otra parte, ya se ha pronunciado esta Sala y Sección 4ª,

sobre cuestiones relativas al cambio del planeamiento derivado de esta Ley 1/2000, de

9 de marzo, por todas la más reciente de trece de julio de dos mil once, recurso de

casación 4704/2006, con evidentes similitudes al presente asunto. Parte la recurrente

de unas premisas que no se sustentan en la sentencia de instancia, como es que la Ley

1/2000 tiene un contenido material expropiatorio y vulnerador delartículo 33.3 de la

Constituciónporque me priva de derechos que tenía patrimonializados y por los que no

he sido indemnizado, pero ello no es lo que la sentencia concluye. Por lo que no

procede esta pretensión.

Asimismo, esta Sala ha reiterado la anterior

doctrina recientemente a raíz de la modificación legislativa que se operó por Ley

28/2005, de 26 de diciembre, para la venta al por menor de tabaco,sentencia de

veinticinco de enero de dos mil once, recurso de casación 260/2009, cuando entendió

que no es indemnizable todo cambio legislativo generador de un daño, al margen del

cumplimiento de los requisitos establecidos para la responsabilidad patrimonial de la

Administración: "Aunque la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no contenga previsión

expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales

perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación, no nos impide que a pesar de la

omisión de una cláusula de responsabilidad podamos reconocer la debida

indemnización en favor de la perjudicada por los perjuicios ocasionados por la

aplicación de los actos legislativos de esta Ley -que ni tiene naturaleza expropiatoria ni

es inconstitucional-, siempre y cuando conforme a los criterios generales del

Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial el daño o perjuicio alegado

sea antijurídico y, por tanto, la demandante no tenga el deber jurídico de soportar".

(FD 6º)

Procede así, rechazar el pretendido planteamiento

de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley Balear 4/2008.

QUINTO. LA RECLAMACIÓN DE ULLAL PARC

NATURAL APARTAMENTS SL.

La reclamación de indemnización de esta entidad

tiene una causa pedir distinta de los restantes codemandados.

Recordemos que dicha sociedad no es propietaria

de parcela alguna en la URBANIZACIÓN000 , sino que invoca ser propietaria del 65 %

de los terrenos situados en el ámbito del "Ullal" y que conforme a las previsiones del

Área de Reconversión Territorial 10.1 (ART) del Plan Territorial de Mallorca/2004

(PTM), había de recibir los aprovechamientos urbanísticos procedentes de Cala Carbó,

en operación propia de unidad de ejecución discontinua.

Solicita indemnización de daños y perjuicios

derivados de que la entrada en vigor de la Ley 4/2008 frustrase la ejecución de la ART

al quedar así impedida la transferencia de edificabilidad y aprovechamientos

urbanísticos prevista en el PTM. En concreto, dicha entidad alega que el cambio

normativo supuso frustrar un contrato por el que había concertado la venta a otra

sociedad de los futuros apartamentos a construir en LŽUllal por valor de 165.357.000

€. Descontando a dicha cantidad los costes de adquisición de los terrenos, coste de la

ejecución de la urbanización y de la construcción de los apartamentos, se interesa

indemnización por la cantidad restante (107.442.916,42 €) que sería la rentabilidad

perdida.

En este punto, las partes coinciden en que la Ley

balear 4/2008, al desclasificar los suelos urbanos de Cala Carbó que pasan a ser

rústico protegido, "imposibilita la realización de la previsión contemplada en el Plan

Territorial Insular de iniciar el desarrollo de la ART 10.1 Cala Carbó-LŽUllal en Pollenca"

(en palabras del escrito de contestación a la demanda), por la sencilla razón de que

por la desclasificación de terrenos no hay edificabilidad alguna susceptible de traslado.

Pero la reclamación de la propietaria de terrenos en

el ámbito del LŽUllal y que habían de recibir la edificabilidad procedente de Cala Carbó,

no encuentra su amparo en la antes analizada Ley de Suelo de 2007.

Obviamente no procedería indemnización por

alteración de las condiciones de ejercicio de la urbanización (art. 25 LS/2007) al no

haber urbanización en ejercicio en LŽUllal.

Pero tampoco procedería indemnización por la

pérdida de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización (art. 24)

porque para ello se requiere "que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitación

del ámbito de actuación y se den los requisitos exigidos para iniciarla" y, en nuestro

caso, no existe duda de que la previsión del planificador territorial (laART 10.1 Cala

Carbó/LŽUllal) precisaba de un instrumento urbanístico de desarrollo (el Plan de

Reconversión Territorial o Plan especial de la Dª. 2ª Ley 6/1999) que no llegó a

aprobarse con anterioridad a la desclasificación operada por la Ley balear 4/2008.

Tampoco se había publicado la adaptación del PGOU de Pollenca al Plan Territorial

Insular de Mallorca y que debía delimitar el ámbito de actuación. Tampoco se había

aprobado el proyecto de compensación ni aprobado proyecto de urbanización alguno

en la zona del LŽUllal.

Ciertamente la indicada empresa tenía la

expectativa de que el cumplimiento de las previsiones de la ART 10.1, condujese a un

futuro estadio en el que podrían desarrollar la urbanización en LŽUllal y con ello

obtener una rentabilidad económica que cifran en la cantidad de 107.442.916,42 €.

Pero no cabe indemnización ni por estas rentabilidades hipotéticas ni por los gastos

asumidos en previsión a la futura ejecución de la ART 10.1 porque ya hemos dicho que

la Ley fija el punto de inicio al derecho a indemnizaciones por alteraciones en el

planeamiento en el momento en que el suelo cuente con todas las determinaciones

precisas para su ejecución ya previstas en el planeamiento urbanístico.

Lo dicho respecto a que no habría derecho al

reintegro de gastos asumidos en previsión a la futura ejecución de la ART afecta

igualmente a la pretensión complementaria de PROMOTORA TECNO HABITAT

MALLORCA SL. que interesa indemnización por importe de la prima de opción de

compra que perdió al no consumar la compra de las parcelas 16, 18, 20, 54 y 80 de

Cala Carbó. Los derechos a la indemnización por la desclasificación corresponden al

propietario, no al optante. Fue decisión de la empresa reclamante no consumar la

opción de compra, por lo que no procede indemnizar (prima de opción) por esta

decisión.

En definitiva, en el ámbito del LŽUllal -en que la

entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL concentra la titularidad de los

terrenos- no concurría nivel de planeamiento suficiente que permitiese estar en

situación de "cumplimiento de requisitos para iniciar la urbanización", por lo que dicha

entidad no es sino titular de unos terrenos sobre los que no tenía mas que una simple

expectativa de un futuro desarrollo. El art. 22.2 de la LS/2007 es claro en este punto:

cuando el suelo no esté delimitado y con todas las condiciones para su desarrollo ya

aprobadas, no podrán "considerarse expectativas derivadas de la asignación de

edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún

plenamente realizados". Con la cita del indicado precepto ya se hace innecesaria la

invocación de la doctrina jurisprudencial que excluye indemnización por simples

expectativas.

La clasificación y calificación de los terrenos de

LŽUllal no se ha visto alterada por la Ley balear 4/2008, por lo que no procede

reconocer la indemnización pretendida por dicha entidad.

La LS/2007 indica en su art. 3.1 que no hay otro

derecho a indemnización por alteración de la ordenación territorial y urbanística que el

establecido en las leyes y, repetimos, la LS/2007 no configura derecho a indemnización

por la quiebra de expectativas como las reclamadas por la entidad LŽUllal Pare Natural

Apartaments sl.

SEXTO. LA FALTA DE PATRIMONIALIZACIÓN DEL

APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO.

Una vez precisado lo evidente: que la Ley balear

4/2008 ha supuesto a los propietarios de parcelas en la URBANIZACIÓN000 una

alteración de las condiciones del ejercicio de la ejecución de la citada urbanización y

que ello puede generar derecho a indemnización conforme al art. 30.a) de la LS/2007,

el núcleo de la cuestión litigiosa se traslada al examen de las causas invocadas por la

Administración demandada para rechazar el derecho a la indemnización y estas son,

básicamente, tres:

1º) Que en Cala Carbó, no se habían

patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la

urbanización.

2º) Que de conformidad con elart. 30 de la Ley

8/2007, de 28 de mayo, no procede indemnización alguna toda vez que habían

transcurrido con exceso los plazos para los propietarios consiguieran el desarrollo

urbanístico adecuado y cumpliesen sus deberes urbanísticos.

3o) Que los terrenos de referencia tienen un alto

valor paisajístico y ambiental que permitiría la aplicación del art. 138 b del TRLS/92,

haciéndolos inedificables y por tanto sin que se genere derecho a indemnización.

Aquí analizaremos el primero.

La Administración demandada sostiene que al no

haberse completado la urbanización de Cala Carbó, no se había producido una

patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, lo que sólo era posible una vez

que se han aprobado los planes de desarrollo y se han cumplido los deberes

urbanísticos básicos.

Dicha argumentación se sustenta en la

Jurisprudencia del TS (SsTS

16.06.1993,12.05.1987,05.01.1990,28.09.1993,07.12.1994,09.12.1997...) la cual

postuló que "solamente cuando se han cumplido los deberes urbanísticos puede

decirse que se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o

que éste se ha patrimonializado por haber llegado el Plan a su fase final de

realización".

Con independencia de la doctrina jurisprudencial

que se menciona en la demanda -toda referida a supuestos de alteración de

planeamiento a los que no era de aplicación la Ley de Suelo 2007 ni su texto refundido

de 2008- lo relevante para nuestro supuesto es que:

1º) Dicha doctrina ha sido recogida en elart. 7.2 de

la Ley de Suelo 2007al indicar: "2. La previsión de edificabilidad por la ordenación

territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de

propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente

con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los

deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los

términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística." En

consecuencia, no ofrece dudas que la patrimonialización del aprovechamiento

urbanístico precisa del cumplimiento de los deberes urbanísticos básicos para que su

pérdida o reducción sea indemnizable, siendo innecesaria la invocación de todo un

cuerpo de doctrina jurisprudencial que ahora la recoge el precepto mencionado. Como

también es innecesario entrar a analizar la extensa jurisprudencia acerca de en qué

momento puede entenderse que la ejecución del plan "ha llegado a su fase final de

realización" porque la Ley ya nos precisa en qué momento se produce la

patrimonialización de la edificabilidad.

2º) Aclarado lo anterior, la consecuencia no es la

que extrae la administración demandada: que no estar completada la urbanización no

existiría otra indemnización por alteración de planeamiento que la derivada de la

compensación por los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes

al proceso urbanizador y devenidos inútiles. Ello sería así conforme a la legislación

anterior a la Ley de Suelo de 2007, pero una vez asumido que ésta es la norma de

aplicación al caso, debe estarse alart. 30 de la mencionada Leyque establece los

supuestos en que procede indemnización por "alteración de las condiciones de ejercicio

de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los

propietarios en ella" (art. 30), así como a los arts. 24 y 25 que recogen los criterios de

valoración de dicha indemnización, que ya no lo es por reducción de aprovechamientos

patrimonializados (anterior art. 41 LRSyV/98).

3º) Conforme a la LRSyV/98 el derecho de

aprovechamiento se adquiría "en bloque" al finalizar la ejecución del plan, lo que

implicaba ninguna indemnización por supresión o reducción de aprovechamientos

antes de este momento final y total indemnización una vez traspasado el mismo. Este

modo de indemnizar se cambia con la LS/2007 pasándose a un sistema de reparación

gradual en función del grado de ejecución.

Así pues, poco importa la discusión introducida por

la administración demandada con respecto a si se había producido o no la

patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, ya que la parte recurrente lo que

solicita es la indemnización por "la alteración de las condiciones de ejercicio de la

ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios

en ella, por cambio de la ordenación territorial urbanística" y por tanto, aunque no se

hayan completados las condiciones para la patrimonialización del aprovechamiento,

puede haber derecho a indemnización si se dan las circunstancias de los arts. 30, 24,

25 y 26.

En el escrito de contestación a la demanda, la

Administración demandada alega que en el caso de las parcelas de Cala Carbó, no se

habían patrimonializado los aprovechamientos urbanísticos, al no estar completada la

urbanización, por lo que no habría derecho a la indemnización pretendida porque

conforme al RDL 2/2008, de 20 de junio, que aprueba elTexto Refundido de la Ley de

Suelo, se exigiría la existencia de un aprovechamiento patrimonializado (art. 35) que

no se ha producido en el caso, o la existencia de gastos de urbanización que han

devenido inútiles (art. 26) pero que aquí no se reclaman.

No obstante, al respecto de esta errónea afirmación

debe precisarse:

1º) Que elart. 35 del Texto Refundido -en realidad

para nuestro caso elart. 30 de la Ley 8/2007- no condiciona el derecho a

indemnización a la patrimonialización de los aprovechamientos. En concreto se

dispone: "Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los

bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:., "a) La alteración de las

condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de

participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o

urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se

produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos

éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la

Administración". Es decir, cambio de las condiciones de ejecución o de participación de

los propietarios en ella en supuestos en que -como en el caso de autos- no se haya

completado la urbanización.

2º) Los artículos 24 y 25 de la LS/2007 al fijar el

importe de las indemnizaciones de la facultad de participar en actuaciones de nueva

urbanización (art. 24) o indemnización de la iniciativa y promoción de actuaciones de

urbanización o edificación (art. 25, que es el aplicable al caso de autos) ya parte de la

premisa de que dicha indemnización es procedente aunque no se haya completado la

urbanización. Precisamente se indemniza "en proporción al grado alcanzado en su

ejecución" y en la forma que se determina en dicho precepto.

3º) Conforme al art. 25.2 LS/2007, una vez

iniciadas las actuaciones de urbanización -lo que es el caso de Cala Carbó- ya no

procede indemnización por gastos y costes devenidos inútiles en tanto que sean

inferiores a la indemnización establecida por el citado precepto.

En definitiva, la falta de completación de las

actuaciones de urbanización -que es el caso de Cala Carbó- no determina sin más la

inexistencia de indemnización de la frustrada iniciativa y promoción de actuaciones de

urbanización o de edificación.

De la misma forma deviene irrelevante si la

clasificación del suelo otorgada por el PGOU de Pollença de 1990 (suelo urbano) y

vigente al tiempo de la entrada en vigor de la Ley balear 4/2008 era o no correcta, ya

que, como se verá, para la determinación de las indemnizaciones de los arts. 24,25 y

30 de la LS/2007, no se atiende a la clasificación formal del suelo.

SÉPTIMO. ACERCA DEL TRANSCURSO DE LOS

PLAZOS PREVISTOS PARA EL DESARROLLO URBANÍSTICO O SU FALTA DE

DESARROLLO POR CAUSAS IMPUTABLES A LOS PROPIETARIOS.

La Administración demandada alega que de

conformidad con elart. 30 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, no procede indemnización

alguna toda vez que habían transcurrido con exceso los plazos para el desarrollo

urbanístico adecuado y previsto en el Plan de 1963 primero y en el PGOU de 1990

después. Se alega que "no se llegaron a cumplir jamás las etapas que se venían

imponiendo para el desarrollo del sector, como son los diferentes sistemas de gestión

(primero compensación y luego cooperación) que se han ido sucediendo cayendo todos

los intentos en el más absoluto fracaso, de modo que no se ha cumplido trámite

alguno de ninguno de los sistemas de actuación, por lo que tampoco, por ello se puede

hablar de suelo transformado, es decir, suelo urbano".

En este punto, debe precisarse:

1º) Lo arriba indicado acerca de la irrelevancia de

la clasificación formal del suelo para la aplicación de los arts. 24, 25 y 30 LS/2007,

siendo lo decisivo el estado o grado de ejecución de la urbanización. Obviamente,

siempre que se haya ejecutado dicha urbanización conforme al planeamiento, pero la

Administración demandada no discute que las parciales obras de urbanización se

hubiesen ejecutado conforme al planeamiento vigente en cada caso.

2º) Que desde 1994 el sistema de actuación era el

de cooperación, esto es, correspondía a la Administración la ejecución de las obras de

urbanización para su posterior repercusión a los propietarios (art. 186 Reglamento de

Gestión RD 3288/1978), por lo que no puede privarse a los propietarios de la

indemnización por alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la

urbanización por causa de un posible incumplimiento de la Administración -municipal

en este caso-.

LaSTS de 5 de octubre de 1998precisa que si la

desclasificación opera sobre una urbanización que se ejecutaba por sistema de

cooperación, la falta de completa ejecución es imputable a la Administración.

Por lo tanto, a partir de 1994, era el Ayuntamiento

de Pollenca a quien incumbía el desarrollo de la ejecución de la urbanización. El art. 30

a LS/2007 contempla indemnización siempre que la alteración se produzca antes de

transcurrir los plazos previstos para el desarrollo de la urbanización "o, transcurridos

éstos, si la ejecución no se hubiera llevado a efectos por causas imputables a la

Administración", lo que es el caso.

La administración municipal excusa la falta de

impulso de la urbanización en varias circunstancias: *acuerdo de 27 de enero de 2000

por el cual se decide iniciar el estudio de la modificación del PGOU. de Pollença en

ámbito de la primera fase del Plan Parcial de Cala Carbó en Cala Sant Vicenc y se

acuerda la suspensión en el otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y

edificación en el indicado ámbito durante el término de un año o hasta la aprobación

inicial de la propuesta de modificación del planeamiento; * adaptación del PGOU al

POOT (iniciada en 2002) que obligaba a la alteración del Plan Parcial (para lo que se

iniciaron trabajos de modificación en 2003). A lo anterior se podrían añadir otras

paralizaciones no imputables siempre al Ayuntamiento, como la Norma Territorial

Cautelar acordada por el Consell Insular de Mallorca en 2000 para la elaboración del

PTM o por la entrada en vigor de éste en 2004 (DT. 8ª). Pero lo cierto e indiscutible es

que la falta de desarrollo de la urbanización nunca podrá ser imputable a los

propietarios.

Propietarios que no se limitaron a una actuación

pasiva y expectante, sino que incluso interpusieron recursos jurisdiccionales contra el

Ayuntamiento para que se completase la ejecución de la urbanización y contra los

sucesivos acuerdos de suspensión del planeamiento en el ámbito de Cala Carbó. En

concreto, en el rea N° 479/2000 (sentencia de esta Sala N° 296 de 1 de abril de 2005)

se impugnaba una de estas suspensiones y se instaba a la completación de la

urbanización. En consecuencia, no podrá achacarse a los propietarios de la parcelas

que la falta de desarrollo urbanístico de la urbanización a la fecha en que se aprueba la

ley 4/2008, lo fuese por causas a ellos imputables. En el anexo B-14 del dictamen

pericial judicial se describen las frustradas vicisitudes de diversos propietarios de

parcelas instando del ayuntamiento la ejecución de la urbanización.

El art. 25,4° LS/2007 exige que los propietarios del

suelo estén al día -se entiende en nuestro caso a 2008- "del cumplimiento de sus

deberes y obligaciones" y la Administración de la CAIB no menciona incumplimiento

alguno en los propietarios a dicha fecha.

3º) Si lo que la Administración demandada está

indicando es que no procede indemnización por el supuesto incumplimiento de plazos

durante el período de gestión de la urbanización por sistema de compensación (a partir

del PGOU/1990 y hasta el cambio de sistema de gestión en 1994), debe precisarse:

3,1°) Que no parece legítimo que se prive de

derecho a indemnización a propietarios de parcelas por falta de desarrollo de la

urbanización cuando desde hace casi 20 años (casi 15 a fecha 2008) la ejecución no

depende de dichos propietarios sino de la Administración. Además, el incumplimiento

no sería de los ahora demandantes, que no eran promotores de la urbanización ni

propietarios en aquellas fechas, sino que lo son desde 2005 en adelante.

3,2°) Que incluso así, no hubo vencimiento del

plazo previsto para el desarrollo de la urbanización. Concretamente el PGOU/1990 de

Pollenga fue aprobado definitivamente el 16 de noviembre de 1990 y aunque en los

autos no consta la fecha de su publicación es evidente que cuando el 5 de mayo de

1994 (BOCAIB 26.05.21994) se aprueba el cambio de sistema de gestión, no había

vencido el plazo cuatrienal para la ejecución por el sistema de compensación

computado desde la ignorada fecha de publicación del PGOU/1990.

4º) Si lo que la Administración está indicando es

que no procede indemnización por el supuesto incumplimiento de plazos durante el

período en que se regía por el Plan de 1963 y hasta el PGOU de 1990, debe precisarse:

4,1°) Que del relato de actuaciones seguidas en la

referida URBANIZACIÓN000 " y descritos en el Fundamento Jurídico Primero, ya se

advierte que aquel Plan Parcial iniciado en 1963 fue abandonado, derogado y sustituido

por las nuevas determinaciones impuestas por el PGOU de 1990 que estableciendo

"tabla rasa" con respecto a lo anterior, fijó nueva y distinta ordenación, con distintos

parámetros de edificabilidad, imponiendo nuevos servicios (alcantarillado, nueva red

de suministro de agua potable), así como nuevo tratamiento de los espacios libres y

zonas verdes (véase informe del arquitecto municipal al folio 187 del expediente).

Es decir, en lo que aquí importa, no hay otros

plazos para el desarrollo de la urbanización que los que nacen de 1990.

4,2°) Se desconocen las circunstancias por las que

no se desarrolló la urbanización entre 1963 y 1990, ni el sistema de gestión. En el

informe de los peritos arquitectos se indica que no había plazo de ejecución previsto y

que la paralización vino motivada, entre otras razones, por acuerdo de la Comisión

Provincial de Urbanismo no ligado necesariamente a hipotéticos incumplimientos del

promotor. En definitiva, se desconoce si la paralización fue por incumplimiento del

promotor.

4,3°) Reiterar lo antes indicado con respecto a que

no es legítimo invocar posibles incumplimientos ocurridos hace más de 25 años cuando

ni para la Administración municipal, insular ni autonómica haya supuesto obstáculo

para mantener la viabilidad de la urbanización hasta la Ley 4/2008.

El sistema de responsabilidad patrimonial por

alteración de la ordenación territorial y urbanística descansa sobre la base del principio

de "confianza legítima", y los recurrentes, que entre 2005 y 2008 adquirieron parcelas

de la URBANIZACIÓN000 clasificadas en el planeamiento municipal como suelo urbano

desde 1990, podían confiar legítimamente en el desarrollo de la urbanización -o el

traslado de la edificabilidad a la zona del Ullal, que es lo mismo- desde el momento en

que ninguna de las Administraciones competentes había negado tal derecho sino lo

habían reafirmado.

Se había reafirmado con el compromiso municipal

de su ejecución por sistema de cooperación en 1994, con su adaptación a la Norma

Complementaria sobre capacidades de población en 1995, con su estudio de

modificación del PGOU para crear una unidad de ejecución discontinua con LŽUllal en

2002. Incluso en fechas coetáneas a la Ley 4/2008, cuando en fecha 5 de mayo de

2008 se aprueba definitivamente de la adaptación del PGOU de Pollenca al POOT, que

mantiene la clasificación de suelo urbano de los referidos terrenos.

Se había reafirmado con el compromiso de la

administración insular (Consell Insular de Mallorca) que con la aprobación del Plan

Territorial Insular en 2004 reconoció la existencia de derechos edificatorios en Cala

Carbó y que pudiendo proceder a la desclasificación - como así lo hizo con otras

urbanizaciones en su Disposición Adicional Cuarta, punto lo- al objeto de evitar

costosas indemnizaciones como las que en este pleito se manifiestan, optó que la

preservación de la zona lo fuese mediante el trasvase de edificabilidad desde el área

de Cala Carbó a L`Ullal. Operación frustrada por la Ley balear 4/2008.

Pero también lo había reafirmado el compromiso de

la Administración Autonómica (POOT) e incluso el Legislador balear que habiendo

operado desclasificación de terrenos en numerosos instrumentos legislativos (Ley

1/1991, de 30 de enero, Ley 6/1999 de 3 de abril, Ley 9/1999, de 6 de octubre),

mantuvo siempre la clasificación urbana de los terrenos indicados, pese a que su valor

paisajístico era entonces el mismo que ahora.

"La quiebra del principio de confianza legítima se

muestra como el eje sobre el que gira el examen de las circunstancias concurrentes en

cada caso para determinar si hay o no justificación pasa soportar el daño causado

ilícitamente" (STS 23.07.2010).

En consecuencia, procede rechazar este motivo de

oposición de la demandada.

OCTAVO. LA SUPUESTA INFRACCIÓN DEL ART.

138.b) TRLS/92.

La Administración demandada alega que los

terrenos de referencia tienen un alto valor paisajístico y ambiental que permitiría la

aplicación del art. 138 b del TRLS/92, haciéndolos inedificables y por tanto sin que se

genere derecho a indemnización.

El art. 138.b) del TRLS/1992 prevé la obligación de

que las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que

estuviesen situados. Pero aquí no se está en el caso de examinar proyecto de

construcción alguno, por lo que no podemos verificar si los "edificios, muros y cierres"

-que no los hay-, limitan o no el campo visual o rompen la armonía del paisaje.

La preservación del indudable valor paisajístico de

los terrenos de la URBANIZACIÓN000 con respeto a los derechos de propietarios podía

compatibilizarse mediante la operación de trasvase de edificabilidad a suelo menos

sensible (lŽUllal), que fue lo previsto en la ART 10.1 del PTM y que la Ley balear

4/2008 frustró al sustituirlo por un sistema de desclasificación directa, más costoso en

términos económicos.

El criterio argumental de la Administración

demandada conduciría a que cualquier desclasificación de terrenos con el objeto de

dotarles de una mayor protección medioambiental o paisajística, por coincidir así con la

preservación pretendida por elart. 138 TRLS/92, no daría lugar a responsabilidad

patrimonial alguna, lo que sin duda no es lo pretendido por la Ley de Sueloni el respeto

a la doctrina jurisprudencial.

De aceptarse el argumento de la Administración, en

aplicación delart. 138 TRLS/92 no procedería indemnización alguna por desclasificación

de terrenos fundamentada en criterios de protección paisajística, cuando precisamente

la doctrina jurisprudencial ha reconocido indemnización por las desclasificaciones

operadas por la Ley 1/1991, de 30 de enero, de la que la presente Ley 4/2008 es tan

solo una ampliación de ámbito territorial. Nos referimos a lassentencias del Tribunal

Supremo de fechas

13.07.2001;17.02.2010,11.10.2004,14.12.2002,30.06.2001,07.11.2000ode

13.06.2000, entre otras muchas. Sentencias que de seguirse la tesis de la

Administración demandada, deberían haberse dictado en sentido contrario y denegado

derecho a indemnización por desclasificación de terrenos que tengan alto interés

medioambiental y paisajístico.

Procede así, desestimar este último motivo de

oposición al pago de indemnización por alteración de las condiciones de ejecución de la

urbanización.

NOVENO. LA SUPUESTA TRANSFERENCIA DE

DERECHOS A ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS. SL.-

La Administración demandada al contestar la

demanda formulada por ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTSSL.-y también en el

escrito de conclusiones-, señala que parte de los restantes demandantes habrían

transferido sus derechos de edificación sobre las parcelas de Cala Carbó a dicha

entidad en contrato de 27 de septiembre de 2007, por lo que los cedentes (Promotora

Tecno Habitat Mallorca, Belgilpersl., Sr. Ildefonso y Justiniano ) no tendrían derecho a

la indemnización pretendida.

En este punto, y con independencia de que lo

anterior sólo se traduciría en que la acreedora de la indemnización lo sería la también

demandante Ullal Pare Natural sl. (formada por aquellos) y no dichos demandantes

cedentes; lo relevante es que en el contrato indicado (folio 172 expte. admvo autos

847/09) se hace consta que la cesión de los derechos edificación lo es con respecto a

los "que les correspondan una vez aprobado el proyecto de compensación necesario

para la construcción de un mínimo de 135 viviendas" (en la zona del Ullal). Por lo que

además de referirse a los derechos edificatorios -en realidad simples expectativas por

lo ya dicho- sobre el Ullal y no sobre Cala Carbó, comoquiera que no se llegó a aprobar

el proyecto de compensación, no se perfeccionó la transferencia de derechos

edificatorios, y correlativo derecho a percibir indemnización.

En consecuencia, dicho contrato es inocuo a los

efectos que nos ocupa ya que se proyecta sobre simples expectativas. Los derechos

-que es lo que aquí se indemniza- no se llegaron a transferir.

DÉCIMO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA

INDEMNIZACIÓN.

Una vez aclarado que la Ley 4/2008 produjo una

alteración en las condiciones de ejercicio de la ejecución de la URBANIZACIÓN000

como consecuencia de haberse desclasificado los suelos que conforme al PGOU eran

urbanos -pasando a ser suelo rústico protegido- impidiendo así cualquier actuación

edificatoria y de ejecución de aquella -como impidió también el trasvase de

edificabilidad proyectado con la ART 10.1-, y aclarado también que dicha alteración se

ha producido antes de que se completase la urbanización por causas no imputables a

la propiedad, sólo resta determinar el importe de la indemnización conforme a los arts.

24 y 25 (ahora 25 y 26 del Texto Refundido de 2008).

A) RAZONES DE LA APLICACIÓN DEL ART. 25

LS/2007

Conforme a la prueba pericial practicada en sede

judicial por tres peritos arquitectos superiores, el grado de ejecución de la

URBANIZACIÓN000 lo sería del 60,33 % (peritos Sr. Saturnino y Sr. Jesus Miguel ) o

del 43 % (perito Sr. Abilio ). Con independencia de la discrepancia, que luego

analizaremos, en lo que aquí importa es que estaríamos en el supuesto del art. 25 de

la LS/2007 y no en el del art. 24.

Indica elart. 25, 1º y2º de la Ley de Suelo/2007

"Artículo 25. Indemnización de la iniciativa y la

promoción de actuaciones de urbanización o de edificación

1. Cuando devengan inútiles para quien haya

incurrido en ellos por efecto de la disposición, del acto o del hecho que motive la

valoración, los siguientes gastos y costes se tasarán por su importe incrementado por

la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo:

a) Aquellos en que se haya incurrido para la

elaboración del proyecto o proyectos técnicos de los instrumentos de ordenación y

ejecución que, conforme a la legislación de la ordenación territorial y urbanística, sean

necesarios para legitimar una actuación de urbanización, de edificación, o de

conservación o rehabilitación de la edificación.

b) Los de las obras acometidas y los de

financiación, gestión y promoción precisos para la ejecución de la actuación.

c) Las indemnizaciones pagadas.

2. Una vez iniciadas, las actuaciones de

urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o en proporción

al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior, siempre que dicha ejecución

se desarrolle de conformidad con los instrumentos que la legitimen y no se hayan

incumplido los plazos en ellos establecidos. Para ello, al grado de ejecución se le

asignará un valor entre 0 y 1, que se multiplicará: a) Por la diferencia entre el valor del

suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada

la actuación, cuando la disposición, el acto o hecho que motiva la valoración impida su

terminación.

b) Por la merma provocada en el valor que

correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando sólo se alteren las

condiciones de su ejecución, sin impedir su terminación.

La indemnización obtenida por el método

establecido en este apartado nunca será inferior a la establecida en el artículo anterior

y se distribuirá proporcionalmente entre los adjudicatarios de parcelas resultantes de

la actuación."

Del citado precepto, se aprecia que una vez

iniciadas las actuaciones de urbanización - lo que es el caso de la URBANIZACIÓN000 -

la metodología consisten en determinar, por una parte, los gastos y costes generados

en el proceso urbanizador que hayan devenido inútiles y, por otra, la pérdida o

reducción de la "iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización o edificación",

para que en función del grado de ejecución se establezca la cuantía indemnizatoria y

se aplique la que sea superior. En todo caso, la indemnización así obtenida, no podrá

ser inferior a la que resulte de la aplicación de los criterios del art. 24.

La parte recurrente adjuntó a la reclamación

administrativa un informe de valoración de la indemnización correspondiente a la

propiedad de los terrenos situados en la URBANIZACIÓN000 afectados por laLey

4/2008, de 14 de mayo que no se ajusta al método de valoración del art. 25LS/2007,

o más concretamente, no establece indemnización en función del porcentaje de

ejecución de la urbanización, sino que fija directamente el valor de las parcelas como

si tuviesen la condición de solar, para luego descontar los costes de urbanización

pendientes de ejecutar. Es un método de valoración, pero no el querido por la Ley en

el precepto indicado, por lo que no cabe estimar este modo de fijar la cuantía de la

indemnización.

Una vez que los peritos judiciales indican que la

indemnización determinada por el cauce del punto 2º del art. 25 es superior a la del

punto 1º de este mismo artículo, se ha de seguir la del 2º (Una vez iniciadas, las

actuaciones de urbanización se valorarán en la forma prevista en el apartado anterior o

en proporción al grado alcanzado en su ejecución, lo que sea superior). Lo anterior

supone fijar el valor del suelo en situación de origen y el valor del suelo que tendría

una vez completada la urbanización. Sobre la diferencia, se aplica el porcentaje de

grado de ejecución de la urbanización, quedando así determinada la indemnización.

En fase de conclusiones, la representación del

Ayuntamiento de Pollença argumenta que a su juicio deberían haberse aplicado las

reglas de valoración de la indemnización conforme al art. 24 LS/2007 toda vez que las

parcelas de referencia estaban incluidas dentro de un Área de Reconversión Territorial

prevista en el Plan Territorial de Mallorca/2004 que suponía someter las indicadas

parcelas a una actuación de urbanización de las definidas en el art. 14.1 de la LS

8/2007. En la propia argumentación se reconoce que no es fácil discernir si se trata de

actuación de nueva urbanización (art. 14.1.a 1) o de una actuación de reforma o

renovación de un ámbito de suelo urbanizado (art. 14.1.a 2) pues respecto al Ullal se

trataba de actuación de nueva urbanización y respecto a la zona de Cala Carbó, era

una reforma o renovación integral. Pese a las dudas, la codemandada sugiere que se

trataba de actuación "de nueva urbanización" a la que se aplicaría la indemnización del

art. 24 LS/2007.

No obstante, en este punto debemos remitimos

nuevamente a lo que ya se ha argumentado para excluir los pretendidos derechos de

la entidad ULLAL PARC NATURAL APARTAMENTS SL: las previsiones del PTM precisaban

de instrumento de desarrollo (el Plan de Reconversión Territorial) que no llegó a

aprobarse con anterioridad a la desclasificación operada por la Ley balear 4/2008.

Tampoco se había aprobado el proyecto de compensación o sistema de actuación

alternativo, ni aprobado proyecto de urbanización alguno en la zona del Ullal. En

consecuencia, si para la aplicación del art. 24 LS/2004 se requiere "que los terrenos

hayan sido incluidos en la delimitación del ámbito de actuación y se den los requisitos

exigidos para iniciarla", no se puede hablar de actuaciones de nueva urbanización,

porque no se daban los requisitos exigidos para iniciarla, lo que excluye indemnización

por la vía del art. 24 LS/2007.

B) VALOR DEL SUELO EN SITUACIÓN DE ORIGEN

Con respecto al valor del suelo en situación de

origen (valor residual del suelo al principio de la actuación), este se corresponde con el

valor del suelo en situación rural determinado conforme al art. 22 (capitalización de

rentas agrícolas).

Los peritos Don. Saturnino Don. Jesus Miguel han

cifrado su valor en "0 €" y el perito Don. Abilio inicialmente en el dictamen presentado

en febrero de 2013 fijó un valor de 6 €/m2 pero sin embargo en el posterior dictamen

aclaratorio presentado en junio de 2013 (ahora conjuntamente con el Sr. Jesus Miguel

) reconoce un valor nulo al suelo rural debido "a lo escarpado del terreno, que impide

la explotación agrícola y el hecho de que los terrenos se encuentran segregados en

pequeñas parcelas en las que no es posible ningún uso permitido en suelo rústico que

pudiese generar algún tipo de beneficio".

Conceptualmente, es difícil sostener un valor cero

al suelo rural, y por tanto aunque de escaso y reducido valor, no podemos admitir un

valor nulo.

En la tesitura de tener que fijar un valor y

comoquiera que tanto la parte actora y los peritos lo cifran en "0 €" y la administración

demandada no fija valor alguno (se abstuvo de instruir el expediente de

responsabilidad patrimonial valorando el suelo), entendemos procedente fijar un valor

de 0,60 €/m2 que es el mismo que fue aceptado por esta Sala en los autos N°

130/2010 para otros terrenos similares también de Pollença.

Ciertamente, la incidencia valorativa es ínfima si al

final se han de restar de la cifra del elevado valor del suelo urbanizado que luego

veremos, pero repetimos, no podemos admitir un valor cero para el suelo rústico, por

improductivo que sea.

C) VALOR DEL SUELO SI ESTUVIERA TERMINADA

LA ACTUACIÓN.

En este punto los peritos judiciales presentaron en

febrero de 2013 unas valoraciones en las que para determinar el valor del suelo

completamente urbanizado, aplicaban el método de valoración establecido en el

Reglamento de Valoraciones aprobado por RD 1492/2011, de 24 de octubre por el que

se aprueba el Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo.

La aplicación de este método de valoración es

incorrecta por cuanto se aprobó con posterioridad al acto administrativo recurrido

(desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad). Concretamente,

operada la desclasificación en 2008 y solicitada reclamación de responsabilidad

patrimonial, la administración debía resolverla en el plazo de 6 meses (art. 13.3 RD

429/1993), esto es, en 2009 o 2010 según los casos, pero del retraso de la

Administración en resolver en plazo la reclamación o del retraso en la tramitación de

este contencioso-administrativo no se puede derivar la aplicación de un método de

valoración que no se hubiese utilizado de haberse tramitado puntualmente el

procedimiento de reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial y de haber

ordenado el instructor una valoración a tal efecto.

Tanto si se atiende a la fecha de la entrada en

vigor de la Ley 4/2008, como la fecha en que se presentó la reclamación o aquella en

que la Administración debió resolver en plazo, el método de valoración es el de la

Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, con las modificaciones operadas por las

Ordenes EHA3011/2007 y EHA-564/2008 ya que así lo establece laDisposición

Transitoria Tercera, punto 3º de la Ley de Suelo/2007y su posterior texto refundido de

2008.

También debe despreciarse la primera de las

valoraciones de los peritos judiciales (la presentada en febrero de 2013) porque

tomaban en consideración unos costes de construcción y otros valores a la fecha de

realización del dictamen (2013) cuando el art. 20.2.d) de la LS/2007 es claro en el

sentido que las valoraciones se entienden referidas "al momento de la entrada en vigor

de la disposición" que genera la responsabilidad patrimonial (en nuestro caso el 18 de

mayo de 2008).

Reformuladas así las periciales ante las alegaciones

de las partes, los peritos presentaron nuevos informes de valoración en junio de 2013.

En esta nueva fase se presentaron dos dictámenes, uno elaborado conjuntamente por

los peritos Sr. Jon y Sr. Jesus Miguel , y otro discrepante presentado por el Sr.

Saturnino .

No podemos atender al contenido del dictamen del

Sr. Saturnino ya que discrepa de la aplicación al caso de la fórmula prevista en el art.

25.2.a LS/2007 y parte de la premisa de que la aplicación de uno u otro método de

valoración (reglamento de 2011 u Orden Eco/2003) conduce al mismo resultado por lo

que en este segundo dictamen no atiende a la providencia de fecha 12 de junio de

2013 y aplica una regla de valoración (l= s +Sf *40% *60,33%) que no es la de la

LS/2007.

Centrados en la pericial de Don. Jon y Sr. Jesus

Miguel , estos fijan unos valores de suelo urbanizado para cada parcela que se detallan

en las páginas 15 a 18 de la valoración complementaria presentada ante esta Sala en

fecha 28 de junio de 2013 y en la que, esta vez correctamente, han aplicado el método

de valoración de Orden ECO/2003, tomando unos valores en venta de producto

terminado de 8.500 €/m2 para parcelas de primera línea y reduciéndolo hasta los

6.000 €/m2 de las parcelas más alejadas y con peores vistas. Aplican correctamente el

método de cálculo del valor residual por el procedimiento estático y descontados el

margen o beneficio del promotor y los costes y gastos necesarios, se determina así el

valor de repercusión que, aplicado a las superficies de las parcelas y la edificabilidad de

cada una de ellas, resultan los valores de cada una de ellas en los cuadros indicados en

el citado dictamen complementario. Estas valoraciones son las que tomaremos como

referencia.

Con respecto a la indicada valoración, la

codemandada Ayuntamiento de Pollenca alega que en la valoración del suelo

urbanizado debería haberse descontado los deberes de cesión del art. 16.1.a LS/2007

(viales, espacios libres, zonas verdes y demás dotaciones públicas incluidas en la

actuación) y las cesiones de edificabilidad del art. 16.1.b), pero en los cuadros del

peritaje ya se advierte que se han descontado estos deberes. En concreto, no se

computan las superficies de los viales y espacios libres, sino el de las parcelas netas.

Después para cada parcela se fija su edificabilidad bruta y la edificabilidad resultante

de la compensación por cesiones. En los dictámenes se explica que "las parcelas

edificables han de soportar el coste de los solares que componen la nueva zona verde

de 2.500 m2 exigida por el PGOU/90" por lo que a la edificabilidad ya está reducida

por tal motivo.

Por otra parte, en actuaciones de dotación -como

las fijadas en el PGOU/90-, las cesiones del art. 16.1.b) lo serían únicamente con

respecto al incremento de edificabilidad media ponderada, sin que la parte

codemandada pueda indicar qué incremento de edificabilidad se ha producido con el

PGOU/90. En definitiva, en los cuadros de valoración de las parcelas, a la edificabilidad

de cada una ya se le ha descontado la parte destinada a cesiones.

Por ejemplo, para la parcela N° NUM000 con una

superficie de 905 m2 sólo se computa una superficie "adaptada" de 770 m2. Los

peritos explican que esta reducción lo es "porque el PGOU de 1990 incrementa la

superficie de zonas verdes, por lo que se deberá producir un reajuste de los solares

para cálculo de las superficies de los solares para el equilibrio de beneficios y cargas

dentro de la unidad de ejecución prevista para finalización de la transformación". Ello

conduce a una edificabilidad bruta y a una edificabilidad neta más reducida por

responder a la compensación por cesiones.

En definitiva, son correctas las valoraciones del

suelo "como si estuviera terminada la actuación" contenidas en la pericial de Don. Jon

y Sr. Jesus Miguel

D) EL GRADO DE EJECUCIÓN DE LA

URBANIZACIÓN.

En este punto se ha manifestado una discrepancia

entre los peritos judiciales. En concreto, los peritos Srs. Jesus Miguel y Sr. Saturnino

indicaron que el grado de ejecución de la URBANIZACIÓN000 lo era del 60,33 %

mientras que el perito Don. Jon lo cifró en un 43 %.

Los peritos coinciden en el importe actualizado de

las obras de la urbanización ejecutada (1.576.759,80 €), así como en el importe

actualizado de las obras de urbanización y mantenimiento necesarias para completar y

actualizar la dotación de servicios exigida por el PGOU/1990 (1.704.322,80 €).

La diferencia radica en que el perito Sr. Abilio al

presupuesto de obras pendientes y exigidas en el PGOU/1990 (1.704.322,80 €) le

añade la cantidad de 353.423,64 € a que asciende el presupuesto actualizado

necesario para la realización de las obras de urbanización con los estándares normales

de mercado y normativa de obligado cumplimiento en 2008. Ello supone que

añadiendo este último importe, el porcentaje de obra de urbanización ejecutada

(1.576.759,80 €) lo es del 43% del total.

En definitiva, la discrepancia radica en determinar

si las obras de ejecución pendientes para determinar el "valor que correspondería si

estuviese terminada la actuación" (art. 25.2.a LS/2007) son exclusivamente las

previstas en el PGOU/1990 o deberían añadirse aquellas otras que impone la

normativa vigente a 2008 (canalización telefónica, sumideros drenaje viales..).

En este punto entendemos que cuando el art.

25.2.a se refiere a un hipotético valor del suelo con la actuación terminada, ello

supone valor de suelo en situación básica de suelo urbanizado, lo que de conformidad

con el art. 12.3° LS/2007 este es el "integrado de forma legal y efectiva en la red de

dotaciones y servicios propios de los núcleos de población", por lo que si a 2008 (fecha

a que viene referida la valoración) las obras de dotación previstas en el PGOU/90 son

insuficientes y la "normativa de obligado cumplimiento a 2008" exige otras

complementarias para la integración legal y efectiva en la red de dotaciones y

servicios, éstas deberán computarse como obras necesarias para determinar el valor

que correspondería si estuviese terminada la actuación ya que, a 2008, son necesarias.

E) CONCLUSIÓN VALORATIVA

En aplicación de lo anterior y computando un

coeficiente 0,43 a la diferencia entre el valor del suelo de las parcelas a situación final

menos el valor a situación de origen (0,60 €/m2), resulta el siguiente cuadro:

PROPIETARIO

PARCELA N°

SUPERFICIE ADAPTADA (m2)

VALOR SUELO SITUACIÓN ORIGEN (0,6 €/M2)

VALOR SUELO URBANIZACIÓN TERMINADA (en €)

DIF. VALOR URB. TERMINADA Y SITUAC. ORIGEN

(en €)

VALOR en € INDEMNIZ. 0,43 X (V. URB. TERM.- V.

SITUAC. ORIGEN)

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

1

1.189

713

1.641.024

1.640.311

705.334

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

4

978

587

1.421.910

1.421.323

611.169

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

6

1.011

607

1.467.050

1.466.443

630.570

Dionisio , Edurne

7

961

577

1.394.826

1.394.249

599.527

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

8

1.292

775

1.719.760

1.718.985

739.164

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

10

1.430

858

1.906.240

1.905.382

819.314

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

12

1.040

624

1.013.356

1.012.732

435.475

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

14

990

594

967.846

867.252

415.918

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

22

1.008

605

986.050

985.445

423.741

Belgilper SL

23

1.188

713

1.724.348

1.723.635

741.163

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

24

1.110

666

1.038.138

1.037.472

446.113

Belgilper SL

25

1.874

1.124

2.721.942

2.720.818

1.169.952

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

26

1.137

682

1.110.444

1.109.762

477.198

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

28

664

398

725.052

724.654

311.601

Cagimer SA

29

1.175

705

1.566.432

1.565.727

673.263

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

30

901

541

987.160

986.619

424.246

Fabio , Florencia

31

1.316

790

1.752.912

1.752.122

753.412

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

32

1.040

624

1.136.936

1.136.312

488.614

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

35

1.630

978

1.395.936

1.394.958

599.832

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

37

964

578

825.840

825.262

354.863 (*)

Ildefonso , Justiniano

38

810

486

888.444

887.958

381.822

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

39

1.100

660

1.466.976

1.466.316

630.516

Ildefonso , Justiniano

40

951

571

1.041.624

1.041.053

447.653

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

41

1.185

711

1.583.008

1.582.297

680.388

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

42

866

520

946.312

945.792

406.691

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

43

1.153

692

1.537.424

1.536.732

660.795

Ildefonso , Justiniano

44

977

586

1.068.856

1.068.270

459.356

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

45

1.392

835

2.022.272

2.021.437

869.218

Belgilper SL

46

1.120

672

1.225.444

1.224.772

526.652

Ildefonso , Justiniano

52

919

551

1.007.584

1.007.033

433.024

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

56

1.326

796

1.295.518

1.294.722

556.730

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

58

1.098

659

1.074.036

1.073.377

461.552

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

62

1.023

614

876.456

875.842

376.612

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

64

934

560

799.200

798.640

343.415

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

68

1.463

878

1.599.880

1.599.002

687.571

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

70

1.279

767

1.399.044

1.398.277

601.259

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

72

1.036

622

1.133.532

1.132.910

487.151

Belgilper SL

74

1.153

692

1.262.884

1.262.192

542.743

Belgilper SL

76

1.221

733

1.385.428

1.384.695

595.419

Promotora Tecno Habitat Mallorca SL

78

1.395

837

1.524.992

1.524.155

655.387

(*) En la valoración de la pericial complementaria

se cometió error aritmético en cuanto a la parcela N° NUM001 , al valorar la

indemnización en 321.623 € cuando el 43% de 825.840 lo era 355.111 €. Ahora,

deducido el valor a origen el 43 % de 825.262 lo es 354.863 €

De lo anterior resulta el siguiente cuadro resumen

de indemnizaciones para cada uno de los demandantes propietarios de parcelas en

Cala Carbó:

PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL.

15.300.437 €

BELGILPERSL.

3.575.929 €

D. Dionisio y Dª Edurne

599.527 €

*D. Fabio y Dª Florencia

753.412 €

*CAGIMER S A,

673.263 €

*D. Ildefonso y Justiniano

1.721.855 €

No obstante, comoquiera que la cantidad

reclamada en la demanda por D. Dionisio y Da Edurne es de 490.275,42 € y por tanto

inferior a la fijada pericialmente (599.527 €), debe reconocerse el derecho a la primera

cantidad, por ser la interesada.

A tales cantidades se añadirán los intereses legales

computados desde la reclamación administrativa (arts. 1.100y1.108 CC). La plena

indemnidad requiere la reparación integral del perjuicio, lo que puede alcanzarse por

diversos medios, entre otros el pago del interés legal desde que se formuló la

reclamación a la Administración responsable, hasta la fecha de notificación de esta

sentencia (STS 30 de junio de 2001), con más los intereses previstos en las normas

procesales con posterioridad a la misma y hasta el momento del pago.

F) ALEGACIONES DE LAS PARTES A LA ANTERIOR

VALORACIÓN La parte demandante discrepa del criterio de los peritos con respecto a

los precios de venta de vivienda nueva por haberlos referirlos a 2012 y no computar el

descenso del valor inmobiliario de 2008 a 2012. No obstante, los peritos ya razonan

que el precio de vivienda unifamiliar de lujo -propia de la zona- no ha experimentado

variación entre las fechas indicadas. Por otra parte, los precios unitarios de valores en

venta de producto terminado tomados en consideración por los peritos (de entre 6.000

€/m2 a los 8.500 €/m2 para parcelas de primera línea) coinciden, o incluso

incrementan los precios del estudio de mercado del dictamen acompañado por los

demandantes a la reclamación (6.382 €/m2), por lo que en modo alguno puede

defender como erróneo el resultado del estudio de mercado de los peritos judiciales.

El Ayuntamiento de Pollença opone que para

valorar el suelo urbanizado se han de descontar las cesiones, deberes y cargas

pendientes. Pero sobre ello ya nos hemos pronunciado.

La Administración demandada, que en fase de

instrucción del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial podría

haber practicado prueba para determinar el importe de la eventual indemnización,

renunció a hacerlo.

Frente a la valoración de los peritos, la

Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Balears -que no discute ni uno solo

de los parámetros fundamentales que determinan el importe indemnizatorio (valor del

suelo urbanizado, valor del suelo en situación de origen, coeficiente de urbanización)-

y se limita a considerar:

1º) Que de la pericial resulta que las parcelas no

pueden considerarse suelo "urbanizado" y por tanto la pericial "no ha acreditado cuales

debieran ser los bienes y derechos que hubieran de considerarse debidamente

patrimonializados y por tanto valorables a los efectos pretendido". Pero este

argumento ya lo hemos contestado y reitera olvido acerca de que el art. 25 de

LS/2007 fija indemnización aún en el caso de que no se llegue a la finalización de la

urbanización. Precisamente para ello fija un coeficiente del 0 al 1, siendo el 1 la

situación de completa urbanización.

2º) Que la pericial sólo hace referencia al PGOU de

1990 y "no haga referencia alguna a la entrada en vigor del Plan Territorial Insular de

Mallorca y la creación de Área de Reconversión Territorial N° 10.1 Cala Carbó-LŽUllal y

el correspondiente trasvase de aprovechamientos urbanísticos y sus consecuencias".

No obstante, en los antecedentes del dictamen inicial sí se hace referencia a tal

instrumento territorial. En cuanto a sus consecuencias, si en este último escrito de la

demandada se está insinuando que no habría aprovechamientos indemnizables en Cala

Carbó porque el PTM ya los había trasvasado al Ullal, debe precisarse: lo) que no es

argumento que se haya de invocar en escrito de alegaciones a la complementación de

la pericial, sino en el escrito de contestación a la demanda; 2°) que en escrito de

contestación a la demanda, la representación de la CAIB sostuvo lo contrario, esto es

que la Ley balear 4/2008, al desclasificar los suelos urbanos de Cala Carbó, que pasan

a ser rústico protegido, "imposibilita la realización de la previsión contemplada en el

Plan Territorial Insular de iniciar el desarrollo de la ART 10.1 Cala Carbó-LŽUllal en

Pollença"; 3º) en cuanto al resto, nos remitimos a lo indicado en el Fundamento

Jurídico Quinto con respecto a la falta de perfeccionamiento del trasvase de

aprovechamientos.

DÉCIMO PRIMERO. COSTAS PROCESALES.

No se aprecia ninguno de los motivos que, de

conformidad con elart. 139 de la Ley Jurisdiccional, obligue a hacer una expresa

imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás

de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

1º) Que desestimamos los motivos de inadmisibilidad invocados

por la Administración demandada.

2º) Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo

interpuesto por la representación procesal de la entidad ULLAL PARC NATURAL

APARTAMENTS,SL.

3º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos

contencioso-administrativos interpuestos por la representación procesal de

*PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCASL; *BELGILPER SL;*D. Fabio y Dª Florencia

; *CAGIMER S A; *D. Ildefonso y D. Justiniano .

4º) Que ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso

contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio y

Da Edurne .

5º) DECLARAMOS conforme al ordenamiento jurídico la

desestimación de la reclamación formulada por la entidad ULLAL PARC NATURAL

APARTAMENTSSL. y disconformes con el ordenamiento jurídico los actos

administrativos impugnados por el resto de demandantes y, en su consecuencia, los

ANULAMOS.

6º) Que RECONOCEMOS EL DERECHO de las partes recurrentes

que se dirán a que ser indemnizadas por la Administración de la Comunidad Autónoma

de Illes Balears, en las siguientes cantidades:

PROMOTORA TECNO HABITAT MALLORCA SL.

15.300.437 €

BELGILPER SL.

3.575.929 €

D. Dionisio y Da Edurne

490.275,42 €

D. Fabio y Da Florencia

753.412 €

CAGIMER S A,

673.263 €

D. Ildefonso y D. Justiniano

1.721.855 €

A las referidas cantidades se les añadirá el interés legal

computado desde la fecha de las reclamaciones administrativas correspondientes.

7º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas

procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a

interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados

desde la notificación de la presente, previo depósito de 50 €.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en

autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior

sentencia por el Magistrado de esta Sala Iltmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha

sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior

resolución por el Iltmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública.

Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la

notificación de la anterior resolución. Doy fe.