Swiss Cloud Conference 2014: die Folgen des Konkurses des Cloud Anbieters

Die Folgen des Konkurses des Cloud-Anbieters, 7. Mai 2014 © de la cruz beranek Rechtsanwälte AG

Die Folgen des Konkurses des Cloud-

Anbieters

RA lic. iur Carmen De la Cruz Böhringer

Eidg. dipl. Wirtschaftsinformatikerin

Notarin


Ganz persönlich

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Vita

1997-2001 Inhouse Counsel Telekurs Holding AG

(heute SIX Group)

2001-2006 Inhouse Counsel Sunrise

Communications AG

2006-2007 Inhouse Counsel Burkhalter Group

2007-2008 Partnerin bei Egli Partners

2009-2012 Partnerin bei KRSW Weinmann

Seit 2012 Gründungspartnerin de la cruz

beranek Rechtsanwälte in Zug

Carmen De la Cruz

Gründungspartnerin Lic. Iur. Universität Freiburg

Anwältin und Notarin Kt. Zug

dipgl. Wirtschaftsinformatikerin

Erfahrung

Cloud

Dienstleister

Erstellen von Vertragswerken

• Sourcing

• AGB etc.

Überwachungsfragen (BüPF)

Datenschutzthematiken

Vertragsverhandlungen für Kunden

Telco Outsourcing von Netzwerken

Beschaffung Hard- und Software

Betreuung von Residental + Business

IT

Dienstleister

Verträge für Kauf von ERP Systemen,

DL-Verträge, Einkauf von Hard- und

Sofrtware

IT Start-Ups Gründungen, Kapitalerhöhungen

Lizenzverträge / Franchising /

Verkauf von Software und Hardware,

M & A

Business-

Kunden

IT-Verträge jeglicher Art,

Vertriebsverträge, AGB, Arbeitsrecht,

Mietrecht


Agenda

Definition, Cloud Ecosystem + Geschäftsmodelle

Ausgangslage

Konkursverlauf

Situation vor Konkurseröffnung

Situation nach Konkurseröffnung

Überlegungen zu internationalen Verhältnissen

Lösungsansätze

Fazit

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1

2

3

4

5

6

7

8


4

1

© Fotolia.com

Cloud-Ecosystem

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CH Ausland Unternehmen

Cloud-Nutzer

IaaS PaaS SaaS XaaS

Cloud-

Anbieter

Internet-

Accessprovider

Verschlüsselungsanbieter

IAM-Provider

CH / Ausland

Geschäftsmodelle

• Reines Housing (z.B. eShelter, Swiss Datahall)

• Hosting (Co-Location/Miete)

• Managed Services (Private Clouds in

verschiedenen Varianten etc.)

• Cloud Brokerage

• Wholesale von Cloud-Diensten

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Mögliche Betriebsmodell-Szenarien des Service

Providers

7

Hosting

Hardware

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Service

Provider

Applikation

Betrieb

Software

Middleware

Service

Provider

Service

Provider

Hosting

Hardware

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Applikation

Betrieb

Appl.-SW &

Middleware

Betrieb

Housing

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Applikation

& Betrieb

Applikation

Software

Middleware

Hardware

Szenario 1 Szenario 2 Szenario 3 Szenario 4 Szenario 5

Hosting

Hardware

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Service

Provider

Applikation

Betrieb

Software

Middleware

Service

Provider

Housing

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Applikation

& Betrieb

Applikation

Software

Middleware

Hardware

Service Provider

Software Provider

Hosting Provider

Legende:

Szenario 2

SaaS: Applikation von

Drittanbieter wird bei Hosting

Partner auf dessen Hardware

in seinem RZ durch den

Kunden betrieben


© M.Schuppich– fotalia.com

8

2

© LeitnerR - Fotolia.com


Ausgangslage

9

Cloud-Anbieter

Sitz und RZ: CH Cloud-Nutzer

Auftrag, Mietverhältnis

Monatliches Entgelt

Innominatkontrakt


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© Falko Matte - Fotolia.com


Konkursverlauf

Zahlungsbefehl Fortsetzungsbegehren Konkurseröffnung

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4

© Tom © pctipp.ch


Situation vor Konkurseröffnung

Wie kann Nutzer seine Daten herausverlangen?

• Sachenrecht (641 f. ZGB):

• Urheberrechtsgesetz:

• Datenschutzgesetz:

• Vertrag: Art. 1 ff. resp. 97 ff. OR (im Verzugsfall)

Vor Konkurseröffnung kann die Datenherausgabe nur aufgrund des

Vertrags verlangt werden!

Nachlassstundung: Der Betrieb des Anbieters wird weitergeführt. Ziel ist die

Sanierung. Dauerschuldverhältnisse (e.g. Hosting) können aber bei

Entschädigung des Vertragspartners aufgelöst werden

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5

© © Weichselbraun/Sujet


Situation nach Konkurseröffnung

Wie kann der Nutzer seine Daten herausverlangen ?




• Schuld- und Konkursrecht

• Vertrag: 97 f. OR

Dauerschuldverhältnis kann durch Konkursverwaltung weitergeführt

werden, muss aber nicht!

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XaaS -> beliebige Komplexität

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Hosting

Hardware

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Service

Provider

Applikation

Betrieb

Software

Middleware

Service

Provider

Service

Provider

Hosting

Hardware

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Applikation

Betrieb

Appl.-SW &

Middleware

Betrieb

Housing

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Applikation

& Betrieb

Applikation

Software

Middleware

Hardware

Szenario 1 Szenario 2 Szenario 3 Szenario 4 Szenario 5

Hosting

Hardware

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Service

Provider

Applikation

Betrieb

Software

Middleware

Service

Provider

Housing

Netzwerk

RZ Infra-

struktur

Applikation

& Betrieb

Applikation

Software

Middleware

Hardware

Service Provider

Software Provider

Hosting Provider

Legende:

Szenario 4

XaaS: Applikation von

Drittanbieter wird bei Hosting

Partner auf dessen Hardware

in seinem RZ durch einen

Dritten betrieben


Situation nach Konkurseröffnung bei XaaS

Wie kann der Nutzer seine Daten herausverlangen und bei wem?

Bei seinem Vertragspartner: SW-Provider IaaS-Prov.




• Schuld- und Konkursrecht

• Vertrag: 97 f. OR /

Es gibt mehr Beteiligte, ohne dass gegen alle Ansprüche gemäss Vertrag

bestehen! Ohne Vertrag, kein direkter Anspruch!

Aber: der Vertragspartner kann einen abtretbaren Anspruch haben

Zudem: verschiedene Services / Verschiedene Vertragspartner

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© www.theprospect.net


Nirvanix filed for chapter 11

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• Nirvanix war ein schnell wachsender Cloud Provider

• Eine weitere Finanzierungsrunde ist fehlgeschlagen

• Nirvanix ging in Nachlassstundung

• Alle Kunden wurden aufgefordert ihre Daten zu kopieren

• Gateway-Provider halfen, grosse Datenmengen direkt aus RZ zu kopieren

• Alle Kunden konnten ihre Daten ‘retten’

• Und jetzt? Was ist nun mit den Daten auf den Servern von Nirvanix?


Überlegungen zu internationalen Verhältnissen

Vertragliche Ansprüche

• Vertragsverhältnis mit ausländischem Cloud Provider (als CH-Cloud-

Provider oder Kunde) -> Ansprüche aus Vertrag oder im Konkurs

• Geltendmachung mit höheren Kosten verbunden (Anwaltskosten,

Schadenersatzforderung falls möglich)

• Datenherausgabe? -> auf der Basis länderspezifischer Regelungen (meist

keine gesetzliche Grundlage)

Ausservertragliche Ansprüche

• Gesetzliche Grundlage prüfen – Forderungen geltend machen

• Geltendmachung mit höheren Kosten verbunden (ausländischer Anwalt,

Umwandlung und Geltendmachung von Schadenersatzforderung falls

möglich)

• Datenherausgabe? -> auf der Basis länderspezifischer Regelungen (meist

keine gesetzliche Grundlage)

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• Anpassungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts

• Einführung eines Rechts an Daten?

• «Datenvorbehalt»

• Hinterlegung von Daten auf physischer eigener Hardware -

Eigentumsvorbehalt / Aussonderungsrecht

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Lösungsansätze - juristisch


• Sorgfältige Auswahl des Cloud Providers (Bonitätsprüfung, Zertifizierungen,

Referenzen etc.)

• Sorgfältige Redaktion der Verträge mit Konkursklauseln

• Technische Back-ups

• 2. / 3. etc. Cloud-Provider für Back-up-Szenarien (Datensicherung,

Applikationssicherung etc.)

• Escrow Agreement

Nachteile:

• Kosten

• Handling / Testing (BCM)

• Internationale Verhältnisse (Know How im Krisenfall, Vollstreckbarkeit

• Datenschutz / Regulatorische Anforderungen

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Lösungsansätze – technisch / operativ


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Fazit I

• Cloud Kunde hat Instruktions- und Sorgfaltspflicht auf VR Stufe

Im Vertrag Konkurs Szenario abbilden und Migrationsablauf festlegen

Verstehen, wer Unterbeauftragter ist (Überbindung der Verpflichtungen)

Application Hosting: Escrow agreement (2 oder 3 Parteien)

• Paradox der Datensicherung?

• Zusätzliche Datensicherung!

regelmässiger Backup, Audits

Problem: Bandbreite, die benötigt wird, um alle Daten schnell zu

verschieben

• Oder Multi-Cloud

Daten und Applikationen verteilen auf mehrere Partner -> hybrid cloud

(public und private cloud) erhöht aber die Kosten

Vorteil: Hilft lock in zu vermeiden (Preiserhöhung)

Gewährleistung der Kompatibilität der API

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Fazit II

• Daten als immaterielle Güter

• Keine Aussonderung im Konkurs

• Dauerschuldverhältnis kann von Konkursamt aufgelöst werden – keine

Verpflichtung, d.h. ungewisse Services und Bestand der Daten

• keine Schutzmechanismen gemäss SchKG / Gesetz, um Zugriff auf seine

Daten zu haben

• Gefahr des fehlenden Zugriffs auf Daten und Applikationen im Konkursfall

• Behandlung von Daten nach erfolgtem Konkurs und nach Datenmigration

• Kosten fallen beim Kunden an

= > sorgfältige Analyse und Umsetzung

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

www.delacruzberanek.com

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