Münchner Juristische Beiträge. Band 12

Florian Schnabel

Das Geschiedenentestament

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UTZ

Herbert Utz Verlag. WissenschaftMünchen

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Münchner Juristische Beiträge

Rechtswissenschaftliche Betreuung der Reihe:Thomas Küffner

Die Deutsche Bibliothek -CIP-Einheilsaufnahme

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Zugleich: Dissertation, Regensburg, Univ., 2000

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Copyright@ Herbert Utz Verlag GmbH 2001

ISBN 3-89675-873-X

Printed in Germany

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Inhaltsverzeichnis~

Inhaltsverzeichnis..;.

Teil Eins: Einführung in die Problematik desGeschiedenentestaments 1

A. Gesetzliche Erbfolge nach einer Scheidung 1B. Typische Interessenlage im Geschiedenentestament 3C. Allgemeine kautelarjuristische Zielsetzungen S

I. Prinzip des "sichersten Weges" 5II. Streitveffileidung 7III. Praktikabilität 8IV. Flexibilität 8V. Steuerliche Zweckmäßigkeit 10

D. Typenzwang und Pflichtteils recht als "Widerlager" derTestierfreiheit 11I. Erbrechtlicher Typenzwang 11II. Pflichtteilsrecht 13III. Mögliche Gestaltungsfoffilen eines

Geschiedenentestaments 141. Vor- und Nacherbschaftsanordnung 142. Aufschiebend bedingtes Vermächtnis 16

IV. Widerstreitende Zielsetzungen des Erblassers """""'" 17

Teil Zwei: Einfluss von Trennung und Scheidung aufbestehende Erbfolgeregelungen 19

A. Auswirkungen einer Scheidung 20I. Gesetzliche Erbfolge nach einer Scheidung 20

1. Wegfall des Ehegattenerbrechts 202. § 1933 BGB: Ausschluß des Ehegattenerbrechts

bereits nach Scheidungsantrag 22II. Gewillkürte Erbfolge nach einer Scheidung """""""" 26

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Inhaltsverzeichnis -

1. Allgemeines Testamentsrecht 26a) § 2077 BGB als Auslegungsrege1 26b) Vorrang des Erblasserwillens nach

§ 2077 Abs. 3 BGB 282. Ergänzende Regelung für das gemeinschaftliche

Testament 303. Ergänzende Regelung für Ehegattenerbverträge 334. Beispiele aus der Rechtsprechung zur Fortgeltung von

erbrechtlichen Verfügungen nach einer Scheidung ...34B. Auswirkungen einer Trennung auf die Erbfolge 37C. Kautelarjuristische Überlegungen bzgl. des

Ehegattenerbrechts bei einer Trennungoder Scheidung 38I. Vorsorgliche Bestimmungen in Ehegattenerbverträgen

und Testamenten , 38

11. Mögliche Reaktionen des Erblassers auf eine Trennung: oder Scheidung ." '.' " ""..' 42i D. Sonderfall: Lebensversicherungsverträge 44

I. Analoge Anwendung von § 2077 BGB beiBezugsberechtigung des geschiedenen Ehegatten 45

11. Widerruf der Bezugsberechtigung im Testament 47111. Bereicherungsrechtliche Ansprüche der Erben gegen

den Bezugsberechtigten 47

N. Eigene Stellungnahme und Konsequenzen für dieNachfolgegestaltung 48

Teil Drei: Testamentsgestaltungen zur Verhinderungder indirekten Teilhabe des geschiedenenEhepartners am eigenen Nachlass 50

A. Vor- und Nacherbschaft 50 tI. Verrugungsbeschränkungen des Vorerben 53

1. Begrenzte Befreiungsmöglichkeit in § 2136 BGB 542. Möglichkeiten zur mittelbaren Befreiung des Vorerben

über § 2136 BGB hinaus 56a) Vorerbe als Nacherben-Testamentsvollstrecker 56

VI

Inhaltsverzeichnis

b) Vollmacht über den Tod hinaus 56c) Zustimmungspflicht des Nacherben 57d) Vorausvermächtnis 58

e) Zusammenfassung 603. Exkurs: Dingliche Surrogation -§ 2111 BGB 61

11. Bedingte oder unbedingte Nacherbschaftsordnung 631. Welche Bedingungen können zulässigerweise

angeordnet werden? 64a) Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit: §

2065 BGB '.'..".'."'.'.'."'.".""'."'.'.."'.""'."" 68(1) Gesetzesmaterialien 70(2) Gefahr der Erbschleicherei 71(3) Sittliche Verantwortung 71

(4) Praktisches Bedürfnis 72

(5) Förderung der Rechtssicherheit 72(6) Notwendige Ergänzung zu § 2064 BGB 72(7) Wirtschafts- und sozialpolitische Zielsetzungen 74(8) Unverzichtbarer Kern der Privatautonomie 75(9) Schutz der Intestaterbfolge 77(10) Schutz des Rechtsfriedens innerhalb der Familie... 79(11) Materieller Höchstpersönlichkeitsgrundsatz als

gesetzgeberische Inkonsequenz 80(12) Zusammenfassung der Ergebnisse 82

b) Kriterien rur die Zulässigkeit einer Bedingung 83(I) BGH 83

(2) Ottes Ansatz 83

(3) Rein formale Abgrenzung 84

(4) Eigene Stellungnahme 86

2. Zulässigkeit der vorgeschlagenen Klauseln 88

a) Nacherbeneinsetzung unter der Bedingung, dass derVorerbe nicht anderweitig verrugt 88I (I) Reichsgericht: Zulässigkeit wegen § 2075 BGB 89I (2) Kipp: Verfügung über fremdes Vermögen 91

~ (3) Rappe: Vergleich mit Erbausschlagung 93I (4) Praktisches Bedürfnis 96(5) Neuere Rechtsprechung und Lehre 96

.(6) Schlussfolgerungen der Kritik 97) (7) Eigene Stellungnahme 98

)

VII

Inhaltsverzeichnis

b) Nacherbfolge tritt nur ein, wenn der auszuschließendePersonenkreis am Nachlass teilnimmt 101

3. Vor- und Nachteile der bedingtenNacherbeneinsetzung 102

111. Wer soll Nacherbe werden? 106

I. Exkurs: Vorerbe ist "ein anderer" im Sinne von

§ 2065 Abs. 2 BGB 114

2. Literaturmeinungen zur "Dieterle-Formel" 116a) Logische Konsequenz aus der Zulässig;keit der

bedingten Nacherbeneinsetzung 116b) Keine direkte Einflussmöglichkeit des Vorerben ...119c) Unzulässige Stellvertretung im Willen 121d) Motivation des Erblassers 122

3. Rückschlüsse aus der Rechtsprechung zurAuswahlermächtigung Dritter 124

4. Eigene Stellungnahme und Konsequenzen für dieTestamentsgestaltung 126

IV. Ausschluss der Vererblichkeit und der Übertragbarkeitdes Nacherbenanwartschaftsrechts 129

1. Ausschluss der Vererblichkeit desNacherbenanwartschaftsrechts ,."..""",.,...,..",."",." 129

2. Ausschluss der Übertragbarkeit desNacherbenanwartschaftsrechts 133

B. Aufgeschobenes Vermächtnis 13 5 I

I. Allgemeine Hinweise zu Vermächtnisanordnungen..137

1. Bedingtes oder befristetes Vermächtnis 13?

2. Universa1vermächtnis 141

11. Werden die Ziele des Geschiedenentestaments

erreicht? 143

1. Beschränkungen des Erben 143a) Rechtsstellung des bedingt oder befristet eingesetzten

Vermächtnisnehmers 143b) Ergänzende Bestimmungen im

Geschiedenentestament 146~ 2. Pflichtteilsanspruch 150

a) Werden etwaige Pflichtteilsansprüche verhindert? 150

VIII

r

Inhaltsverzeichnis-

nde i b) Unnötige Beschränkung der Erben, wenn der101 Pflichtteil nicht geltend gemacht wird 155

3. Freie Auswahl des Vermächtnisnehmers 156102 a) Erbeserbe als Vermächtnisnehmer -unzulässige

106 Umgehung von § 2065 BGB? 156

b) Drittbestimmungsmöglichkeiten der §§ 2151 und114 2153 BGB 159

116 III. Vor- und Nachteile des Vennächtnismodells 166

C. Auflöseud bedingte Erbeinsetzung 168116 I. Rechtliche Stellung des bedingt eingesetzten Erben .169119 11. Konsequenzen für die Testamentsgestaltung 171121 D. Nießbrauchvermächtnis 172122 E. Problemstellungen im Zusammenhang mit Kindern ..174

124 I. Minderjährige Kinder als Erben 174

1. Entzug des Verwaltungsrechts (§ 1638 BGB) 175

126 2. Verwaltungstestamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) 179

:it 3. Kombination beider Möglichkeiten 183

129 11. Exkurs: Kinder aus verschiedenen Ehen 18S

F. Erbschaftsteuerliche Konsequenzen 190129

Teil Vier: Zusammenfassung der Ergebnisse 194:~3 A. Verhinderung der unmittelbaren Nachlassteilhabe des

5 geschiedenen Ehegatten 194

137 B. Verhinderung der mittelbaren Nachlassteilhabe des

137 geschiedenen Ehegatten -Geschiedenentestament im

141 engeren Sinne 195

I. Vor- und Nachteile der verschiedenen143 Gestaltungsmodelle 197143 11. Welche Gestaltungsfonn ist die bessere? 199:tell143 Anhang 202

146

150150

IX

r-~ Eins Einfiihrung -

Teil Eins: Einführung in die Problematik des Ge-

schiedenentestaments

Unter dem Stichwort "Geschiedenentestament" werden in der Literatur

Testamentsgestaltungen behandelt, mit denen ein geschiedener Erblassersicherstellen will, dass sein ehemaliger Ehepartner nichts oder möglichst wenigvon seinem Nachlass erhält.! Aus der nachfolgenden kurzen Darstellung der

gesetzlichen Erbfolge nach einer Scheidung wird ersichtlich, welcheLebenssachverhalte derartigen Testamentsgestaltungen zu Grunde liegen. ImEinfiihrungsteil dieser Arbeit sollen die Problemstellungen angerissen werden,die mit dem Geschiedenentestament einhergehen können. Dazu werden die

typischen Zielsetzungen eines Geschiedenentestament erläutert und diegebräuchlichsten Gestaltungsvarianten kurz skizziert. Eine detaillierteBesprechung der einzelnen Probleme erfolgt in Teil Zwei und Drei. Dabei wirdes in Teil Zwei darum gehen, was der Erblasser tun muss, um sicher zu stellen,dass der geschiedene Ehepartner nicht unmittelbar nach seinem Tod an seinemNachlass partizipieren wird. Teil Drei befasst sich sodann damit, wie eine

I mittelbare Teilnahme des geschiedenen Ehegatten am Nachlass des Erblassers' über ein Erb- oder Ptlichtteilsrecht des geschiedenen Ehegatten am Nachlass

vorversterbender, gemeinschaftlicher Kinder verhindert werden kann. DieDarstellung schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse in Teil Vier.

A. Gesetzliche Erbfolge nach einer Scheidung

Voraussetzung für das Ehegattenerbrecht nach § 1931 BGB ist dasBestehen der Ehe im Zeitpunkt des Erbfalles. Spätestens mit Rechtskraft derScheidung scheidet daher eine unmittelbare Teilnahme des geschiedenenEhepartner am Nachlass des Erblassers aus (vgl. § 1933 BGB). Wenn jedochneben dem Erblasser auch noch ein gemeinsames Kind vor dem geschiedenen

1 (Anmerkung zur Zitierweise: Quellenangaben mit ausdrücklicher Nennung der

Auflage sind jeweils einer zum 30.6.2000 nicht mehr aktuellen Auflage desentsprechenden Werkes entnommen -für nähere bibliographische Angaben zu denangegebenen FundsteIlen vgl. auch das angefügte Literaturverzeichnis)Dieses Thema wird in der Literatur behandelt bei: Dieterle, BWNotZ 1970, 170 ff.und 1971, 14 ff.; Nieder, ZEV 1994, 156 ff.; derS. in Münchner Vertragshandbuch,Band 4,2. Halbband, XVI. 16; ders., Handbuch der Testamentsgestaltung, Rz. 1045f.; Reimann, ZEV 1995, 329 f.; derS. in Dittmann-Reimann-Bengel, 2. Aufl., Teil D,Rz. 22 ff. und Anhang Teil A Formulare, Rz. 22 f.; Wagner, ZEV 1997, 369 ff.; Busse,MittRhNotK 1998, 225 ff.; Schalhorn, JurBüro 1973, 700 f.; Limmer in Dittmann-Reimann-Bengel, Teil E, Rz. 38 ff. und Forrnularteil Rz. 31 ff.; Langenfeld,Testamentsgestaltung, Rz. 341 ff.; Kössinger, Das Testament Alleinstehender, S. 47ff.; Mähler/Mähler/Fiedler/Fritz, Das Testament, S. 128 ff.

1

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Teil Eins Einfiihrung-.,

Ehepartner stirbt, dann kann es dazu kommen, dass dem geschiedenenEhegatten ein Teil des Erblasservermögens zufließt. Nach dem Tod desErblassers sind dessen Abkömmlinge nach § 1924 Abs.l BGB zu gesetzlichenErben erster Ordnung berufen. Stirbt nun ein Kind, das vom Erblasser und demgeschiedenen Ehegatten gemeinsam abstammt, nach dem Erblasser, aber vorseinem anderen Elternteil ohne eigene Abkömmlinge zu hinterlassen, so wirdder überlebende Elternteil, also der geschiedene Ehegatte des Erblassers, zumErben des vorverstorbenen Kindes (§§ 1925, 1930 BGB). Der Nachlass diesesKindes, das zuvor den Erblasser beerbt hat, umfasst auch das vom Erblasser

1. stammende Vermögen. Hieran partizipiert nun der geschiedene Ehepartner über

das Erbrecht am Vermögen des gemeinsamen Kindes. Anhand der folgendenBeispielsfalle sollen diese Problematik noch einmal verdeutlicht und weitereLebenssachverhalte dargestellt werden, in denen es zu einem vom Erblasserunerwünschten Abfluss seines Vermögens an den geschiedenen Ehepartnerbzw. an dessen einseitige Verwandte kommt:

Sachverhalt: Der vermögende Erblasser E war verheiratet mit G. Aus die-ser Ehe stammen die beiden Kinder KI und K2. Nach der Scheidung hat Gein zweites Mal geheiratet. Aus dieser Verbindung mit E2 stammt das KindA. Der unverheiratete und kinderlose KI stirbt kurz nach dem Tod des E.Weder E noch KI hatten Verfiigungen von Todes wegen errichtet.

tl E2

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Nach dem Tod des E sind seine Kinder Kl und K2 zu gleichen TeilenErben geworden nach § 1924 Abs.l und 4 BGB. Stirbt nun der unverheiratete!und kinderlose Kl so werden G und K2 seine Erben zu je y, als gesetzliche'Erben zweiter Ordnung (§ 1925 Abs.l und 3 BGB). Selbst wenn Kl i.testamentarisch andere Personen -beispielsweise seine Verlobte- als Erben

!eingesetzt hätte, hat G einen Anspruch auf einen Teil des Nachlasses des Klund somit indirekt auch des Vermögens von E. Als Elternteil ist Gpflichtteilsberechtigt nach § 2302 Abs.2 BGB. In diesem Fall könnte G 1f4 desNachlasses als Pflichtteil fordern. Der Pflichtteilsanspruch des G besteht jedochnur, wenn Kl ohne Hinterlassung eigener Abkömmling stirbt. Selbst nach dem

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!!!l Eins Einfiihrung -

I dgeSc~iedenen Tod des G besteht weiterhin die Gefahr, dass vom Erblasser unerwünschtezuem o~ des Personen in den Genuss seines Vermögens kommen. Hierzu sei beispielsweiseI gesetzlichen auf den Fall verwiesen, dass Kl wiederum unverheiratet und kinderlos stirbt,asser und dem diesmal jedoch erst nach dem Tod bei der Eltern. In diesem Falle sind seineISser, aber vor Geschwister K2 zu 3/4 und A zu ~ seine Erben (§ 1925 Abs.l und 4 BGB).~~~en, so wird Stirbt nun auch noch K2, könnte sogar der gesamte Nachlass an A fallen, dera ~~sers, ozum mit dem Erblasser E in keinerlei verwandtschaftlicher Beziehung stand. Ebensoc ~sb dieses f sind Lebenssachverhalte vorstellbar, in denen die Eltern des G und Großeltern

rom r lasser der Kinder Kl und K2 Vermögensnachfolger werden.

lepartner überler folgenden Do

B .0 1 0 d d o h. dl o h beund 0 11 lese eIspIe e zeIgen, ass le untersc le IC sten Le nssachverhalte zuweitere 0 T 0

1 ah d h o d Eh d d .0 0>m E bl ,emer el n me es gesc le enen egatten 0 er essen eInSeItIgenI Ehr asser Verwandten am Nachlass des Erblassers fuhren können. Der geschiedene

epartner Ehepartner kann entweder über sein gesetzliches Erbrecht nach seinen Kindern

oder über Pflichtteilsansprüche am Nachlass seiner Kinder daran partizipieren.! G. Aus die- Gesetzliche Erbansprüche drohen auch von Seiten der Abkömmlinge des~idung hat G geschiedenen Ehegatten, die nicht mit dem Erblasser gemeinschaftlich sind, undmt das Kind von den Verwandten aufsteigender Linie des geschiedenen Ehepartners, die alsTod des E Halbgeschwister bzw. Groß- oder Urgroßeltern gesetzlich erbberechtigt sein

er. .können nach den gemeinschaftlichen Abkömmlingen des Erblassers und desgeschiedenen Ehepartners. Selbstverständlich ist auch vorstellbar, dass eingemeinschaftlicher Abkömmling die vom Erblasser unerwünschten Personentestamentarisch zu seinen Erben macht oder diesen Personen durch Verfugungunter Lebenden Gegenstände aus dem Erblassernachlass zukommen lässt.

Jedwede Teilnahme des geschiedenen Ehegatten oder der einseitigenVerwandten des geschiedenen Ehepartners entspricht in der Regel nicht den

Wünschen des Erblassers.

B. Typische Interessenlage im Geschiedenentestament

Vorrangiger Beweggrund fur ein Geschiedenentestament ist daher, die:n T "I Teilnahme dieser unerwünschten Personen am Nachlass auszuschließen. Dies

:heo e~ en kann erreicht werden, indem der Erblasser seine Erstbedachten, im Regelfallse:l~ ~e also seine Kinder, nicht als unbelastete Vollerben einsetzt, sondern Regelungenenn I~~ triffi, wie ~ein ~achlass nach dem Tod de~ Erstbedachten weiterg~geben werdens Erben sol~. So :"'Ird em Erbrech~ der auszuschließenden .Persone~ verhmd~rt und eind K PflichtteIlsrecht des geschIedenen Ehegatten reduzIert auf eIßen AnteIl am nicht

~~ ci aus dem Nachlass des Erblassers stammenden Eigenvermögen des

., ~ d Erstbedachten. Hierzu gibt das bürgerliche Recht einem Erblasser verschiedene;. ~ e~ Gestaltungsmöglichkeiten an die Hand. Möglich ist beispielsweise dieJ~ doC Anordnung von Vor- und Nacherbschaft, ein Nießbrauchvermächtnis oder einec em aufschiebend bedingte Vermächtnisanordnung. Diese Gestaltung haben

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Teil Eins Einfiihrung

unterschiedliche Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Erstbedachten, diedurch die entsprechenden Anordnungen in unterschiedlichem Maße in derVerfügungsfreiheit über den Nachlass zu Lebzeiten und von Todes wegen Jebeeinträchtigt werden. di

H:

Der typische Erblasser eines Geschiedenentestaments wird aber an derarti- Y,

gen "Nebenwirkungen" seiner Testamentsgestaltung kein Interesse haben. Viel- E~mehr ist davon auszugehen, dass die im Geschiedenentestament verfügten letzt- 81willigen Anordnungen ausschließlich den Zweck verfolgen, eine Teilhabe desgeschiedenen Ehegatten und der weiteren auszuschließenden Personen amNachlass zu verhindern. Für den hier zu behandelnden Regelfall einesGeschiedenentestaments ist anzunehmen, dass der Erblasser die Erstbedachtenals ganz normale Vollerben eingesetzt hätte, wenn er nicht der Gefahr der Teil-nahme unerwünschter Personen am eigenen Nachlass entgegenwirken wollte.Die Vor- und Nacherbschaft, die Vermächtnisanordnung oder die sonstigekomplexe Nachfolgegestaltung, die er fiir seine Nachlassgestaltung wählt, sollnur seinen geschiedenen Ehepartner und dessen Familienkreis treffen. DieZuwendungsempfiinger sollen jede vermögensrechtliche Freiheit besitzen:

Bei der Abfassung eines Geschiedenentestaments sind also imwesentlichen zwei Ziel vorgaben zu beachten:

1. Die Teilnahme des unerwünschten Personenkreises am Nachlass des Erb-lassers ist unbedingt zu verhindern.

2. Die Bedachten sollen Gestaltungsfreiheit bezüglich der Weitergabe des 2Nachlasses an die folgenden Generationen haben und in ihrer tVerfiigungsmacht über den Nachlass zu Lebzeiten sollen sie ~unbeschränkt sein. ~

«

Die folgenden Ausfiihrungen werden zeigen, dass diese bei den Zielsetzun- (gen in gewissem Umfang gegenläufig sind und dass beide zusammen nicht voll- Iständig umgesetzt werden können. Unbedingt ist jedoch der Ausschluss derungewünschten Personen zu gewährleisten. Für den hier zu behandelndenRegelfall des Geschiedenentestaments soll gelten, dass der Erblasser zuGunsten einer größeren Verfiigungsfreiheit fiir die Bedachten selbst eineunwahrscheinliche Möglichkeit des Abflusses seines Nachlasses an die Familiedes geschiedenen Ehegatten nicht akzeptieren wird. Insoweit besteht zwischen

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den Zielsetzungen daher eine Rangfolge, die bei der Testamentsgestaltung zubeachten ist. ,

2 Dieterte, BWNotZ 1971, 14; Nieder, ZEV 1994, 156, 159; Busse, MittRhNotK 1998,

225,230

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'..IIIIIIIIII_lr~ ", ;Y ,c.--Teil Eins Einführung

~dachten, die r Neben diesen beiden Hauptpunkten können im Zusammenhang mit der\!laBe in der Ehescheidung weitere Aspekte auftauchen, die im Testament'odes wegen regelungsbedürftig sind. Insbesondere, wenn die gemeinschaftlichen Kinder,

die primär bedacht werden sol1en, noch minderjährig sind, besteht weitererHandlungsbedarf: In diesem Fal1 ist der geschiedene Ehegatte als Träger der

~ an derarti- Vermögenssorge grundsätzlich auch zuständig für die Verwaltung des vomhaben. Viel- Erblasser stammenden, ererbten Vermögen des Kindes, was unter Umständen

fügten letzt- nicht im Interesse des Erblassers liegt.

'eilhabe des:rsonen am:lfall eines c. Allgemeine kautelarjuristische Zielsetzungen

Itbedachten1r der Teil- Selbstverständlich dürfen bei der Gestaltung des Geschiedenentestamentscen wol1te die allgemeinen Zielsetzungen nicht aus den Augen gelassen werden, die dere sonstig~ rechts gestaltende, voraus blickend handelnde Jurist bei jeder Testamentsgestal-wählt sol1 tung beachten sol1te, An dieser Stel1e wird auf einzelne dieser~ffen.' D. kautelarjuristischen Grundsätze gesondert hingewiesen, da sie Einfluss auf diezen! le Auswahl der optimalen Gestaltungsform für das Geschiedenentestament haben

werden.

also im ~

r I, Prinzip des "sichersten Weges"

I des Erb- Ein immer wieder betonter Grundsatz insbesondere im notariel1en Bereichist die .verpflichtung zur Wahl des sichersten Weges.4 Im Interesse der Parteien

I hat der Kautelarjurist rechtlich zweifelhafte Regelungen zu vermeiden und al1e

gabe desI zweckmäßigen Sicherungsmittel vorzuschlagen, Er muss versuchen, sämtliche

in ihr~r tatsächliche und rechtliche ~siken vorherzusehen und fiir al1e Eventualitätenlen sIe Vorsorge zu treffen. Rechtliche Risiken fiir den Bestand einer letztwil1igen

Verfügung ergeben sich insbesondere aus dem Pflichtteilsrecht, demerbrechtlichen Typenzwang und einer etwaigen Selbstbindung des Erblassers

:lsetzun- durch frühere letztwi11ige Verfugungen, Aber auch mögliche Veränderungen in:ht vol1- tatsächlicher Hinsicht, insbesondere das Hinzutreten neuerIUSS der Pflichtteilsberechtigter oder der Wegfal1 von Berechtigten, sind zu bedenken.'deinden Nicht zuletzt auch aus Haftungsgründen muss der beratende Jurist zweifelhaftenIser zu Rechtsfragen aus dem Weg gehen, auch wenn dies mit höheren Kosten fiir denst eine Mandanten verbunden ist.6 Besonderes Augenmerk gilt in diesem

ramilie..ischenung zu l 3 Vgl. hierzu Seite 179: .Problemstellungen im Zusammenhang mit Kindern"

.Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. 234 ff.; Rehbinder, S.29; Reithmann inHandbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 35

: 1998, 5 Radke, S.68 Rehbinder, S. 29

~ 5

-

I!!!! Eins Ei'!{ührung- ~

Zusammenhang auch der Rechtsprechungsprognose: Aus kautelarjuristischer derar1Sicht ist es schlicht ein zwingendes Erfordernis, die Gestaltung an der erdenRechtsprechung der zuständigen Gerichte auszurichten, denn diese entscheiden Nach]letztlich über die Wirksamkeit der Verfiigung.8 Soweit möglich wird man daher wird,auf anerkannte und höchstrichterlich abgesegnete Regelungstypen unnö1zurückgreifen. Wo Rechtsprechung fehlt oder stark angegriffen wird, ist die unterAuffassung der Literatur zu berücksichtigen. In diesem Fall ist der Gestaltungs- Wemspielraum für den Rechtsberater auch erheblich breiter. Für die Durchsetzung sind,persönlicher Überzeugungen, die von Rechtsprechung oder herrschender Litera- von'turmeinung abweichen, ist in der Testamentsgestaltung jedoch kein Platz.9 Erbl~

altenKeinesfalls wird man jedoch verlangen dürfen, dass in der nur «Kautelarjurisprudenz ausschließlich rechtlich unstrittige Gestaltungen zu werdwählen sind. Die Fortentwicklung der Lebensverhältnisse zwingen gerade den besscgestaltenden Juristen immer wieder dazu, rechtliches Neuland zu betreten. Er lmuss auf bisher nicht aufgetretene Problemstellungen mit neuen rechtlichen

IGestaltungen reagieren. Nur so kann er die ihm gestellten Aufgaben sinnvollerrullen, nur so wurde die Kautelarjurisprudenz zu einem wichtigen Motor fürdie Rechtsfortbildung. Je weiter man sich dabei vom gesicherten Boden bereitserprobter Regelungen entfernt, desto größer die Gefahr, dass die gefundene denLösung einer gerichtlichen Nachprüfung nicht standhält. Entwicklungsrisiken e~g«sind jedenfalls nicht ganz vermeidbar. 10 WIe

unrr.Im Erbrecht sind dem Erfindungsreichtum der Rechtsgestaltung durch den non

dort geltenden Typenzwang Grenzen gesetzt. I I Auch stehen bei der Testaments- verlgestaltung nicht die im Vertragsrecht üblichen salvatorischen Klauseln zur -Verrugung, in denen sich die Parteien verpflichten, bei Unwirksamkeit einer 12 ABestimmung, eine einvernehmliche Regelung zu treffen, die dem ~3erwirtschaftlichen Ergebnis der unwirksamen Klausel weitmöglichst entspricht, U In,da die einzige handelnde Partei zum Zeitpunkt, in dem die Unwirksamkeit einer vo":,

.I Testamentsklausel festgestellt wird, in der Regel nicht mehr am Leben ist. Verr Insoweit ist bei der Testamentsgestaltung größere Vorsicht geboten als im An(

Vertragsrecht. Wenn bei der Testamentsgestaltung eine Klausel verwendet vonwerden soll, deren "Gerichts festigkeit" zweifelhaft ist, bleibt dem beratenden F~(Juristen nur, eine konkrete Ersatzregelung rur den Fall der Unwirksamkeit ins ~I~Testament aufzunehmen, um die Rechtsunsicherheit abzufedern. Auch mit ~~I

kor7 Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. 206 Ve8 Radke, S.6 f.; Köhler, Festschrift 125 Jahre Bayerisches Notariat, 197, 198 erl;9 Radke, S.6 f.; Köhler, Festschrift 125 Jahre Bayerisches Notariat, 197, 202; l'

Reithmann, Festschrift 125 Jahre Bayerisches Notariat, 159, 165 we10 Odersky, DNotZ-Sonderheft 1989, 46*, 49*; Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz. Va

239 au11 Vgl. unten Seite 11: "Erbrechtlicher Typenzwang", Stl

6

_!"..,.

r--

I--Teil Eins Einfiihrung:larjuristischer

derartigen Auffangklauseln wird es jedoch nicht möglich sein, rur jedenltung an der erdenklichen Fall Vorsorge zu treffen.12 Trotzdem gilt auch bei der

e entscheiden Nachlassgestaltung der Grundsatz des sichersten Weges nicht absolut. Zwarrd

man daher wird der Kautelarjurist versuchen, strittige Rechtsfragen zu umgehen und keinege!ung~typen

unnötigen Risiken zu wählen. Insbesondere wenn das gewünschte Ziel mit zweiWJrd, Ist die unterschiedlichen Gestaltungen erreichbar ist, wird er die sicherere wählen.

Gestaltungs- Wenn die Vorstellungen des Erblassers jedoch nur mit Gestaltungen erreichbar)urchsetzung

I sind, mit denen rechtliches Neuland beschritten wird, dann dürfen diese nicht:nder ~itera- von vorne herein wegen der bestehenden Risiken ausgeschlossen werden. DerPlatz.

Erblasser muss über diese Risiken vollständig aufgeklärt werden. Ihm sollten

i alternative Gestaltungsvarianten genannt werden, mit denen seine Ziele zwarIS in der nur eingeschränkt darur aber auf rechtlich unproblematischem Wege erreicht

ltungen zu werden können. Die Entscheidung rur oder gegen die riskantere, seinem Willengerade den besser entsprechende Gestaltung ist dann mit ihm zusammen zu treffen.Jetreten.

Er

rechtlichen:n sinnvol1 11. Streitvermeidung

Motor fürjen bereits Jeder Erblasser möchte vermeiden, dass seine letztwilligen Verrugungengefundene

den Anlass zu Streitigkeiten zwischen seinen Erben geben, die regelmäßig seinengsrisiken

engen Verwandten und Freunde sind. Wichtig ist es daher, sowohl in rechtlicher

wie auch in sprachlicher] Hinsicht eindeutig formulierte und

f unmissverständliche Regelungen zu treffen. Zur Streitvermeidung wird es

furch den notwendig sein, klare Entscheidungen zu treffen, auch wenn dies mit Härten

staments- verbunden sein sollte.'4 Ein wichtiger Beitrag zur Streitvermeidung wird

Iseln zur[eit einer 12 Allgemein zu Auffangklauseln in der Vertragsgestaltung: Reithmann in Handbuchie

dem der notariellen Vertragsgestaltung. Rz. 38ltspricht 13 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob in letztwilligen Verfügungen auf

:eit eine; Umgangssprache zurückgegriffen werden soll oder juristische Fachsprache'b' vorrangig anzuwenden ist. Umgangssprache wird die Allgemeinverständlichkeit der, en I.St. Verfügung fördern und diese für den laien .benutzerfreundlicher. machen.

als Im Andererseits setzt die Forderung nach eindeutigen Formulierungen den Gebrauch

rwendet von Begriffen voraus, die klar definiert sind. Dies ist aber gerade das Merkmal vonatenden Fachsprachen. Um Auslegungsstreitigkeiten zu vermeiden, sollte Klarheit undkeit ins Eindeutigkeit der Formulierung Vorrang haben vor Allgemeinverständlichkeit. DerIch mit juristischen Fachsprache ist daher der Vorzug zu geben. (so auch langenfeld,

Vertragsgestaltung, RZ.213 ff.; Weber, JuS 1989, 818, 822; Radke, S.8 ff.) Unnötig1 komplizierte Formulierung sind jedoch zu vermeiden. Dies gilt insbesondere für! Verweise auf gesetzliche Vorschriften ohne den Inhalt dieser Vorschriften zu

erläutern und für Abkürzungen.7, 202; 14 Beispielsweise kann Streit bei der Erbauseinandersetzung vermieden werden,

wenn der Erblasser neben der quotenmäßigen Erbeinsetzung auch noch klare19, Rz. Vorgaben gibt, wie sein Nachlass unter den einzelnen Erben aufzuteilen ist. Siehe

I auch Reithmann in Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, Rz. 26, zuri Streitvermeidung in der allgemeinen VertragsgestaltungI

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Teil Eins Einfiihrung

herte Modelle weiteres einseitig abänderbar sind, notwendig. Bei einseitigen Testamentenanten, deren' kann der Erblasser auf sich ergebende Änderungen grundsätzlich jederzeit.elt über die durch ein neu es Testament reagieren. Trotzdem ist auch hier ein gewisser Gradvermeintlich von Flexibilität notwendig, da die getroffenen Verfiigungen unter Umständenausrechnet. noch lange nach dem Erbfall nachwirken (z.B. bei Vor- und Nacherbschaft oder

tz der Wahl bei aufschiebenden Bedingungen) und da eine Reaktion auf nach dem Erbfalleintretende Änderungen naturgemäß nicht mehr möglich ist.

I:' t In gewissem Umfang bietet bereits die ergänzende Testamentsauslegung.Anpassungsmöglichkeiten. Jedoch wird sich der Kautelarjurist hierauf nicht

d verlassen wollen, da zum einen die Anpassung mittels dieses Instruments regel-I~r vorge- mäßig mit einem Rechtsstreit einhergeht und da zum anderen häufig einet!ch~ Ge- weitgehendere Anpassungsmöglichkeit an künftige Veränderungen dem

äc~lch~n Interesse des Erblassers entspricht, als sie mittels ergänzender Auslegung1elen .dle möglich ist.IR Flexibilität in einer letztwilligen Verfugung wird beispielsweiseIIch nicht erreicht durch abstrakte Formulierungen (z.B. "Nacherben sind diest daher Abkömmlinge meines Sohnes" anstatt namentliche Nacherbeneinsetzung der

r~ffenen Enkel) oder mittels spezieller Klauseln fur bestimmte Situationen (z.B.!IIt dem Pi1ichtteils- oder Wiederverheiratungsklauseln).19 Ebenso fordert diern alle Vereinbarung einer einseitigen Rücktrittsmöglichkeit in einem Erbvertrag die

wender Flexibilität der Nachlassgestaltung. Aber auch die Delegation bestimmter" EntscheidUngen auf Dritte dient der Flexibilität. So kann beispielsweise die

" Entscheidung über die Details der Erbauseinandersetzung einem Dritten (etwa

',cO ! dem überlebenden Ehegatten oder einem Testamentsvollstrecker) überlassen

werden. In gewissem Umfang ist es auch möglich einen Dritten bei der Aus-ld .wahl eines (Nach-)Erben oder Vermächtnisnehmers zu beteiligen. Bei den~ I~t Personen, denen der Erblasser derartige Entscheidungsbefugnisse überträgt,!i ~It wird es sich in der Regel um Vertrauenspersonen handeln, von denen er eine~~a ~ntsch~idung in seinem Sinne erwarten darf. Sie. k~nn~n dies: ~ntscheid~ngen

g mformlerter als der Erblasser selbst treffen, da sIe rn erner zeItlich günstIgeren

~~m Position sind und auch die nach der Testamentserrichtung bzw. nach dem

der Erbfall eingetretenen Änderungen noch in ihrer Entscheidung miter berücksichtigen können. Dabei sind dem Erblasser durch den in § 2065 BGB

Is~r nonnierten materiellen Höchstpersönlichkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt!Oeinjie D. d h .. blle For erung nac erner ilexI en Gestaltung steht auch nur vorder-

gründig im Widerspruch zum Postulat der Streitvermeidung. Richtig ist zwar,.dass eine abstrakte Formulierung eher Auslegungsschwierigkeiten bereiten

elJe '8 Ähnlich auch für die Vertragsgestaltung im Allgemeinen: Rehbinder, 5.27! '9 Radke, 8.12

20 Die Problematik, in welchem Umfang wesentliche Entscheidungen im Rahmen vonletztwilligen Verfügungen auf Dritte übertragen werden dürfen, wird das zentraleThema sein in Teil Drei dieser Abhandlung.

9

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Teil Eins Einführung Teil Eins

wird; auch wird eine Gestaltung durch Spezialklauseln für den Eventualfallkomplizierter und damit streitanfälliger, Ander~rseits kan~ eine unflexible D. 1Gestaltung leicht von geänderten Rahmenbedmgungen emgeholt werden,Flexibilität ermöglicht Rechtssicherheit in ungewisser Zukunft!! 1

Ein BIv. Steuerliche Zweckmäßigkeit bei der Suc

10 h A 0 ku 0 k nkr t unterschiedDie Frage nach den steuer lC en USWlr ngen emer 0 e en

T t o fr o hI 0'h o A ' d ester el

Gestaltungsvariante kann rur den Erb asser eIn WlC tlges rgument sem un P o ta t, '- .1--'-. .1 Z 'fft d ' nva u onßQ\\\e vOtn \uT\ß\'\.ßChen ßeta.teT ß\ets ml\ueu=ut wetuen. ~at trt le 'O~ ~ ~

Steuerlast nicht mebr den Brb\asser, aDet da dieset ptimät nic"h\ den l'isKus : ~ 1\begünstigen will sondern die von ihm auserkorenen Personen, ist eine unnötige b ~ 0 e;~ a sSteuerbelastung unbedingt zu vermeiden, Dabei geht es im Rahmen von 0 e le 1ge

letztwilligen Ver~gungen ~,n erster Lin~e um die Belast~ng mit Erbschaft- und ;~~c~onodlSchenkungs teuer; Jedoch durfen auch emkommensteuerllche Konsequenzen rur tteIls

die Beteiligten nicht vernachlässigt werden, Vor allem bei einer langfristigenNachlassplanung, bei der bereits im Wege der vorweggenommenen ErbfolgeVermögen auf Kinder oder Enkel übertragen wird, kann dies ein entscheidender I.

Gesichtspunkt sein. Die steuerlichen Aspekte sollten aber nicht zum Wie idominierenden Faktor der Gestaltung werden, Langenfeld stellt rur die drückl 0 h

allgemeine Vertragsgestaltung den Grundsatz auf, dass kein Vertrag mit Einzel~c ~Zukunftswirkung nur aus steuerlichen Motiven geschlossen werden sollte, wenn Recht ue~ I

man ihn ohne diese unterlassen oder ganz anders gestaltet hätte!2 kann tvOl~Entsprechendes gilt auch rur letztwillige Verrugungen, Primär müssen durch die der Eogzivilrechtliche Ausgestaltung der Verrugung die sonstigen Ziele des Erblassers keines mze

gewährleistet we.rden, Stehen hierzu mehrere, in gleicher Weise geeignete Wege nur so~~~:zur V errugung, ~s~ selbstverständl~ch der steuergünstigste .zu wähl~n, Auch ist durch Au~es durchaus legitim, durch geschicktes Ausnutzen rechtlicher Splelräume zu rechts lOteiner steuerschonenden Gestaltung zu gelangen, auch wenn hierzu die gefun- wie i POst Idene zivilrechtliche Gestaltung, die zur Verwirklichung der primären R

e htm ,~Z ' I 0 I. h . h d d ofi 0 d c SWlr,

le setzungen elgent lC ausrelc en wäre, mo 1 lzlert wer en muss, DieVerwirklichung der Primärziele datf jedoch nicht gefährdet werden, nur um 23St d' au ,"gi

Steuern zu sparen, 35024 Kipp/Coir

Rzo 10; Soe14; Reiman349, 350 (n25 Kipp/CI

Dittmann/R35626 Umfasse

MOnchnerf21 Radke. S013 Strothmann22 Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rz0262 27 MOnchne

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