Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom 10.06.2008 Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK - 3194 - 25/08

Leitsätze: Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in dem von ihm vorgegebenen Umfang ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote mög-lich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Die Vergabestelle hat kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, im nachhinein von ihren Fest-legungen abzuweichen. Sie ist vielmehr gezwungen, das abweichende Angebot aus der Wertung zunehmen.

Antragstellerin: … Bevollmächtigte: … ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle: … ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene: … Bevollmächtigte: …

( Beigeladene - BGl ) Bauvorhaben: Bundesautobahn…

Fachlos: Mittelstreifen Schutz- und Leiteinrichtungen

Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. § 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A

Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf mündliche

Verhandlung vom 10.06.2008 durch die Vorsitzende …, den hauptamtlichen Beisitzer … und

den ehrenamtlichen Beisitzer … folgenden

B e s c h l u s s :

1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens

einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechts-

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verfolgung notwendigen Aufwendungen der Verga-

bestelle und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die

Beigeladene war notwendig.

4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt …. €.

Auslagen sind nicht angefallen.

S a c h v e r h a l t :

1. Die VSt schrieb die Schutzeinrichtungen für den Neubau der Bundesautobahn … im

Offenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus.

Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am …. veröffentlicht.

Nebenangebote waren nicht zugelassen ( Ziffer. II.1.9 der Bekanntmachung und Ziffer 5.2

der Angebotsanforderung ).

Gegenstand der Ausschreibung war die Lieferung und der Einbau einer Schutzeinrichtung

für den Mittelstreifen mit der Aufhaltestufe H2.

In der Positionengruppe 01.01 hatten die Bieter eine doppelseitige Schutzeinrichtung

( Leistungsverzeichnis Seiten 3 - 9 ) mit einem Wirkungsbereich W 3 bzw. W 4, in der Posi-

tionengruppe 01.02 eine einseitige Schutzeinrichtung ( Leistungsverzeichnis Seiten 10 ff. )

mit einem Wirkungsbereich W 7 auf der Strecke anzubieten.

Alternativ zur Position 01.01.10 ( doppelseitige Schutzeinrichtung W 4, Länge 8000 m )

musste als Wahlposition 01.02.11 eine einseitige Schutzeinrichtung W 7 Länge 16000 m

angeboten werden.

Für die anzubietende Schutzeinrichtung und für sämtliche Übergänge war eine Zulassung

der Bundesanstalt für Straßenwesen ( BAST-Prüfzeugnis ) vorzulegen.

2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.xxxx statt.

6 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt.

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Nach rechnerischer Prüfung liegt das Angebot der ASt mit einer Summe von

x.xxx.xxx,xx € brutto an erster Stelle, die BGl nimmt mit einer Endsumme von

x.xxx.xxx,xx € brutto Rang 2 ein.

In einem Begleitschreiben zu ihrem Angebot vom 18.02.2008 erklärt die ASt, dass sie im

Unterschied zu den Vorgaben der Verdingungsunterlagen eine zweifach aufgestellte

Einfache Distanzschutzschutzplanke ( EDSP 2,00 m H 2 - Wn 2,70 m ) anbietet. Diese

Abweichung von der vorgegebenen Spezifikation sei von der VSt nach §§ 9 Nr. 7 und 21

Nr. 2 VOB/A hinzunehmen, weil damit die Sicherheitsanforderungen des Amts-

vorschlags vollständig erreicht würden.

In ihrem Angebot reduziert die ASt in der Positionengruppe 01.01 ( z.B. Pos. 1.1.10,

1.1.20, 1.1.30, 1.1..40 etc. ) die vorgegebenen Ansätze des Leistungsverzeichnisses für

ein doppelseitiges System auf die Menge 0 und ersetzt diese Positionen durch Leis-

tungsansätze für eine Einfache Distanzschutzplanke ( EDSP ). Die Stückvorgaben im

Leistungsverzeichnis für die ausgeschriebenen Sonderelemente ( Passstücke, Dilatati-

onsstöße ) in den Positionen 1.1.110 ff und 1.2.90 ff setzt die ASt auf 0.

3. Die VSt teilte im Absageschreiben, eingegangen bei der ASt am 05.05.2008, mit, dass

beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl am 19.05.2008 zu erteilen.

Auf das Angebot der ASt könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil sie nicht das wirt-

schaftlichste Angebot abgegeben habe. Das Angebot der ASt genüge nicht den Anfor-

derungen an ein Schutzsystem H2, W4.

Mit Schreiben vom 06.05.2008 rügte die ASt die Nichtberücksichtigung ihres Angebots.

Das Angebot dürfe nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die angebotene Leis-

tung entspräche nicht der vorgegebenen Spezifikation.

Weiter rügt die ASt eine Auftragserteilung an die BGl. Diese sei vergaberechtswidrig,

weil die von der BGl angebotenen Übergangskonstruktionen nicht - wie gefordert - ge-

prüft seien.

Mit Schreiben vom 13.05.2008 erwiderte die VSt.

Das Angebot der ASt sei aus formalen Gründen auszuschließen, da es unzulässige Än-

derungen an den Verdingungsunterlagen enthalten würde bzw. nicht alle in den Verdin-

gungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Im Leistungsverzeichnis sei ein Wirk-

bereich von ≤ W 4 gefordert. Stattdessen biete die ASt einen Wirkbereich von W 7 / W 8

und bleibe daher weit unter dem geforderten Schutzbereich.

- 4 -

Eine Beauftragung der BGl stelle keinen Vergaberechtsverstoß dar, da das angebotene

System ausreichend geprüft sei.

4. Mit Nachprüfungsantrag vom 15.05.2008 beantragt die ASt,

die VSt zu verpflichten, das Angebot der ASt erneut unter Beachtung der

Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten,

hilfsweise,

die VSt zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben und die nachge-

fragten Leistungen erneut unter Beachtung der vergaberechtlichen Vor-

gaben europaweit in den Wettbewerb zu stellen;

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren für

notwendig zu erklären.

Das Angebot der ASt sei ausschreibungskonform und zwingend zu werten. Eine Abwei-

chung vom vorgegebenen Wirkungsbereich W dürfe angeboten werden, da dadurch das

Leistungsziel, nämlich der Bau einer normgerechten passiven Schutzeinrichtung trotz-

dem erreicht würde.

Das Angebot der BGl sei auszuschließen, da das angebotene System nicht den Anfor-

derungen nach Ziffer 19 der Baubeschreibung entsprechen würde. Die von der BGl an-

gebotene Übergangskonstruktion sei nicht wie gefordert durch ein Prüfzeugnis der Bun-

desanstalt für Verkehrswesen ( BAST ) belegt.

5. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 16.05.2008 der VSt zugestellt und

um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

6. Mit Schriftsatz vom 20.05.2008 beantragt die VSt:

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentspre-

chenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VSt.

Der Antrag sei unbegründet, weil das Angebot der ASt die Vergabebedingungen nicht

einhalte. Die ASt habe in ihrem Angebotsschreiben selbst erklärt, dass ihr angebotenes

System die Ausschreibungsforderung des Wirkbereiches ≤ W 4 nicht erfülle. Vielmehr

- 5 -

biete die ASt ein System mit dem Wirkbereich W 7/W 8 an. Damit entspreche das Sys-

tem nicht dem geforderten Schutzniveau.

Das Angebot der BGl sei bedingungskonform.

Im Leistungsverzeichnis sei für die Übergangskonstruktionen verlangt gewesen "zuge-

lassen mit BAST Prüfzeugnis". Diese Forderung gelte nur für den Übergang einer

Schutzeinrichtung aus Beton auf Stahl. Ein diesbezügliches Prüfzeugnis sei von der BGl

vorgelegt worden.

Für einen Übergang der angebotenen Stahlkonstruktion auf die vorhanden Stahlplanken

sei ein Prüfzeugnis nicht gefordert gewesen, da die BAST für Übergänge zwischen un-

terschiedlichen Stahlschutzsystemen Prüfzeugnisse nicht ausstelle.

7. Die Firma … wurde am 27.05.2008 zum Verfahren beigeladen.

8. Auf den Schriftsatz der ASt vom 02.06.2008 und den Schriftsatz der VSt vom

06.06.2008 wird verwiesen.

9. Mit Schriftsatz vom 09.06.2008 beantragt die BGl

1. den Nachprüfungsantrag der ASt vom 15.05.2008 zurückzuweisen,

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für die BGl im

Nachprüfungsverfahren notwendig war.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet.

Das Angebot der ASt sei zwingend auszuschließen, da es nicht die Vergabebedingun-

gen erfülle.

Mit der Kritik an der Form der Ausschreibung und den Wertungskriterien könne die ASt

nicht mehr gehört werden, weil sie dies nicht unverzüglich gerügt habe.

Zur weiteren Begründung verweist die BGl auf die Schriftsätze der VSt vom 20.05.2008

und 06.06.2008.

10. In der mündlichen Verhandlung am 10.06.2008 hatten die Verfahrensbeteiligten Gele-

genheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern.

Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

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Die ASt bekräftigt ihren mit Schriftsatz vom 15.05.2008 gestellten Antrag.

Ihren Hilfsantrag nimmt sie zurück.

Die VSt beantragt, den Antrag kostenpflichtig abzulehnen.

Die BGl stellt ihre Antrage wie in ihrem Schriftsatz vom 09.06.2008.

B e g r ü n d u n g:

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2

und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bau-

auftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß § 98 Nr. 1 GWB in

Verbindung mit § 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben.

d) Der Neubau der Bundesautobahn … überschreitet den Schwellenwert von 5,150

Mio. €. Die streitgegenständlichen Schutz- und Leiteinrichtungen mit einem Auf-

tragsvolumen von mehr als 1,0 Mio. € sind ein Fachlos der Maßnahme ( § 2 Nr.

7 VgV ) und unterliegen einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB.

e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig darge-

tan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw.

zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB ).

f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

g) Die ASt hat am 06.05.2008 die Nichtberücksichtigung ihres Angebots unverzüg-

lich gerügt, nachdem ihr diese Entscheidung am 05.05.2008 mitgeteilt worden

war ( § 107 Abs. 3 GWB ).

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2. Der Antrag ist unbegründet.

Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt.

a) Die VSt hat zurecht das Angebot der ASt aus der Wertung genommen, weil es un-

vollständig ist.

Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung

auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( § 21 Nr. 1

Abs. 3 VOB/A ). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen än-

dern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ( vgl. nur BGH v.

08.09.1998 - X ZR 85/97, 24.05.2005 - X ZR 243/02 ) die Verdingungsunterlagen in

unzulässiger Weise.

Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in

dem von ihm vorgegebenen Umfang ausgeführt haben will. Nur dann ist eine er-

schöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein trans-

parenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB, §§ 2 Nr. 2

und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Die Vergabestelle hat kein Recht zu einer wie auch

immer gearteten großzügigen Handhabe, im nachhinein von ihren Festlegungen ab-

zuweichen. Sie ist vielmehr gezwungen, das abweichende Angebot aus der Wertung

zunehmen ( BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 ).

aa) Das Angebot der ASt ist auszuschließen, weil es in der Positionengruppe 01.01

statt der verlangten doppelseitigen Abkommensschutzeinrichtung eine einfache

Distanzschutzplanke ( EDSP ) anbietet. In den Verdingungsunterlagen ist bei

der Positionengruppe 01.01 klar eine doppelseitige Abkommensschutzeinrich-

tung gefordert. Dies ergibt sich aus der Festlegung auf Seite 3 des Leistungs-

verzeichnisses "01.01. Abkommensschutzeinrichtung H2 doppelseitig" und den

verschiedenen Einzelpositionen 01.01.10 ff.

Die Bieter hatten demnach eine doppelte Distanzschutzplanke anzubieten.

Dieser Forderung ist die ASt mit ihrem Angebot nicht nachgekommen.

Sie reduziert die vorgegebene Länge der doppelseitigen Schutzeinrichtung von

insgesamt 12,8 km auf 0. Ebenso ändert sie die Stückzahl der Übergänge bei

den Positionen 1.1.40 ff. auf den Wert 0. Weiter hat die ASt die Stückvorgaben

bei den Sonderelementen ( Passstücke, Dilatationsstößen ) in den Positionen

1.1.110 ff und 1.2.90 ff jeweils mit der Menge 0 angeboten.

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bb) Das Angebot der ASt kann auch als Nebenangebot nicht angenommen wer-

den.

Nach § 25 Nr. 5 VOB/A sind Nebenangebote dann zu werten, wenn ihre Zulas-

sung in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht ausge-

schlossen wurde.

Nach Ziffer II.1.9 der Bekanntmachung und Nummer 5.2 der Angebotsaufforde-

rung waren Nebenangebote nicht zugelassen.

b) Da aus den oben genannten Gründen das Angebot der ASt zwingend auszuschlie-

ßen ist kann dahinstehen, ob die von der ASt angebotene Schutzplanke zu dem im

Leistungsverzeichnis vorgegebenen Schutzniveau in Bezug auf die Sicherheit, Ge-

sundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

Die ASt hat die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-

gung notwendigen Aufwendungen der VSt und der BGl zu tragen, weil sie unterlegen ist

( § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ).

a) Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt in Höhe von ….. € und unter Zugrun-

delegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Ver-

gabekammer wird entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in

Höhe von …. € festgesetzt.

Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,00 € ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss

abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag in Höhe von …. € wird

nachgereicht.

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz

2 GWB.

c) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der BGl aufzuerlegen (§ 128 Abs. 4

Satz 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr.). Die ASt hat sich mit

ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zu der BGl begeben.

Die BGl hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie

Anträge gestellt und das Verfahren mit ihren Schriftsätzen gefördert hat (vgl. OLG

Düsseldorf, Beschluss vom 20.07.2000, Verg 2/99).

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Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die BGl notwendig gemäß § 128

Abs.4 Satz 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich

um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so

dass es der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer

selbst zu führen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

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