8. Sankt Augustiner Controlling-Tagung, 14.3.2014:

Nachhaltige Unternehmenssteuerung

Nachhaltigkeit in IT-Verträgen –Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht

Sascha Kremer

Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 1

�Einführung

�IT-Verträge

�Nachhaltigkeit im Vertragsrecht

�Nachhaltigkeit im Vergaberecht

�Fazit

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Überblick

Einführung

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�Dauerhafte Bedürfnisbefriedigung

�Wirtschaft (geplante Obsoleszenz?)

�Umwelt

�Soziales

�Zukunftsverträglichkeit

�PR-Strategie

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Nachhaltigkeit

�Wertorientierte Unternehmensführung

�Controlling-Wertbeitrag

�Schaffung von Transparenz

�Rationalitätssicherung bei Entscheidungen

�Vorausschau

�Aktionsorientierung

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Werthaltigkeit

�Wertorientierte Unternehmensführung

�IT-Wertbeitrag (als Übergewinn)

� Investitionsrechnung für IT-Projekte

� IT-Leistungsverrechnung

� IT-Benchmarking

� IT-Nutzenermittlung

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Werthaltigkeit

�Beteiligungs-Controlling

�Logistik-Controlling

�Emissions-Controlling

�Kommunikations-Controlling

�Risiko-Controlling

�Green-Controlling

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Controlling

IT-Verträge

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�Beschaffung von IT

�Kauf (Eigentum auf Dauer)

�Miete (Nutzung auf Zeit)

�Leasing (Einbeziehung eines Dritten)

�Werk (Erstellung von Software/Systemen)

�Dienst (Schulung, Beratung, Support)

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Vertragstypen im BGB

�Lizenzvertrag

�Einräumung von Nutzungsrechten plus X

�Outsourcing oder Shared Services

�Externe/interne Auslagerung von Aufgaben,

Prozessen oder Unternehmensteilen

�Projektvertrag

�(Gemeinsame) Erreichung eines Ziels

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Gemischte Verträge

�Elastische Verträge

�Cloud Services: IaaS, PaaS, SaaS, XaaS

�Lösung von Mengengerüsten

�Agile Verträge

�Entwicklung von Software

�Lösung vom Wasserfall und V-Modell (XT)

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„Neue“Verträge

Nachhaltigkeit in IT-Verträgen

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�Privatautonomie

�Allgemeine Handlungsfreiheit

�Art. 2 Abs. 1 GG: „Jeder hat das Recht auf die

freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er

nicht die Rechte anderer verletzt und nicht

gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder

das Sittengesetz verstößt.“

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Vertragsfreiheit

�Abschluss- und Inhaltsfreiheit

�§§ 145 ff BGB, § 311 Abs.1 BGB: „Zur

Begründung [oder] zur Änderung des

Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein

Vertrag zwischen den Beteiligten

erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein

anderes vorschreibt.“

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Vertragsfreiheit

�Reichweite der Inhaltsfreiheit

�Kein Formzwang

�Kein Typenzwang

�Beliebigkeit der Inhalte

�Mischung (gesetzlicher) Vertragstypen

�gesetzliche Leitbilder als dispositives Recht

�Ausnahme: zwingende Schutzvorschriften

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Vertragsfreiheit

�Leistungsstörungsrecht

�Mängelhaftung (Gewährleistung)

�Garantien

�Dauerschuldverhältnisse

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Nachhaltigkeit

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Mängelhaftung

Hauptpflicht

Minderung RücktrittSchadensersatz

Primäransprüche Sekundäransprüche

Nacherfüllung

Nebenpflicht

SachmangelRechtsmangel

Schlechtleistung

�Messung der Leistungen

�Kriterien?

�Kennziffern und Grenzwerte?

�Benchmarks?

�Steuerung der Leistungen

�Instrumente?

�Bonus-/Malus-Systeme?

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Controlling-Instrumente

�im Vertragsrecht nicht vorgesehen

�Eng begrenzte Ausnahmen in Einzelfällen

�insbesondere bei Rechtsverletzungen

�Auskunftsanspruch

�Besichtigungsanspruch

�Rechnungslegungsanspruch

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Controlling-Instrumente

�Ausnahmen in regulierten Bereichen

�Auslagerungen (z.B. bei Kreditinstituten)

� Internes Controlling ausgelagerter Bereiche

�Datenschutz (z.B. bei Auftragsverarbeitung)

�Prüfungs- und Kontrollbefugnisse

�Weisungsrechte

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Controlling-Instrumente

�Ziel der Ausnahmetatbestände

�Prüfung von Ansprüchen

�Durchsetzung von Ansprüchen

�Einhaltung gesetzlicher Vorgaben

�Nicht: Messung von Leistungen

�Nicht: Steuerung von Leistungen

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Controlling-Instrumente

�Controlling bedarf der Festlegung

(intern) oder Vereinbarung (extern)

�Leitbilder, Standards, Regelwerke

�Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen

�Beteiligungsverträge

�Beschaffungsverträge

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Controlling-Instrumente

�Regelungsbedarf

�Gegenstand der Messung und Messbarkeit

�Kriterien der Messung

�Durchführung der Messung

�Kontrolle der Messung

�Mitwirkung an der Messung

�Kosten der Messung

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Controlling-Instrumente

�Regelungsbedarf

�Relevante (Grenz-)Werte aus Messungen

�Steuerungsinstrumente

�(Rechts-)Folgen bestimmter Ergebnisse

�Anpassung der Leistungen oder Verfahren

�Anpassung der Vergütung

�Bonus-/Malus- oder Pönalen-Systeme

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Controlling-Instrumente

�im Vertragsrecht nicht vorgesehen

�Eng begrenzte Ausnahmen in Einzelfällen

�Dauer einer Leistungsbeziehung

�Beschaffenheit einer Leistung

�Beschaffenheit eines Unternehmens

�Regulierte Bereiche

�Kritische Infrastrukturen

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Nachhaltigkeit

�Nachhaltigkeit bedarf der Festlegung

(intern) oder Vereinbarung (extern)

�Beziehung von Controlling und

Nachhaltigkeit bedarf der Festlegung

(intern) oder Vereinbarung (extern)

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Nachhaltigkeit

�Bezugspunkte in IT-Verträgen

�Leistungsbeschreibung

�Beschaffenheit

�Dauerhaftigkeit

�Service Level

�Vergütungsregime

�Haftungsregime

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Nachhaltigkeit

�Beschränkung durch z.B.

�Beschäftigtendatenschutz

�Individuelles und kollektives Arbeitsrecht

�Inhaltskontrolle von AGB

�Gesetzliche Verbote

�Sittenwidrigkeit

�Treu und Glauben

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Grenzen der Vertragsfreiheit

Nachhaltigkeit im Vergaberecht

Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 29

�Vergabe öffentlicher Aufträge

�durch öffentliche Auftraggeber

�Ausnahmsweise durch private Auftraggeber

�Reguliertes Verfahren

�Differenzierung nach Schwellenwerten

�Differenzierung nach Verfahrensarten

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Vergaberecht

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Vergaberecht

EU-Vergabekoordinie-

rungsrichtlinie(VKR)

EU-Rechtsmittel-Richtlinie

EU-Sektoren-Richtlinie (SKR)

EU-Verteidigungs-und

Sicherheitsrichtline

GWB(4. Teil: §§ 97-129 b GWB)

EU-Schwellenwerte

VOB/A(1. Abschnitt)

VOL/A(1. Abschnitt)

Haushaltsrecht(BHO/LHO, GemHVO)

VgV

VOB/A„EG“

VOL/A„EG“

VOF

SektVO VSVgV

Verwaltungs-vorschriften

Landesvergabegesetze(z.B. TVgG NRW)

Landesvergabegesetze(z.B. TVgG NRW)

�Grundsätze

�Wettbewerb

�Transparenz

�Gleichbehandlung

�Mittelstandsschutz

�Wirtschaftlichkeit

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Vergaberecht

�Wirtschaftlichkeitsgrundsatz

�Verpflichtung zur sparsamen

Haushaltsführung für Auftraggeber

�Auswahl des unter Berücksichtigung aller

Umstände wirtschaftlichsten Angebots

�Günstigstes Verhältnis von gewünschter

Leistung und angebotenem Preis

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Vergaberecht

�Entscheidendes Kriterium ist Preis

�Zulässigkeit anderer Kriterien

�bei konkretem Bezug zum

Auftragsgegenstand

�beachte: Gleichbehandlung verlangt

technikneutrale Ausschreibung

�bei gesetzlicher Gestattung

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Vergaberecht

�TVgG NRW

Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards

sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

�§ 17 Abs. 7: „Bei der Ermittlung des

wirtschaftlichsten Angebots sollen auch

Kriterien des Umweltschutzes und der

Energieeffizienz berücksichtigt werden.“

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Vergaberecht

�Beschaffungsverträge für IT

�EVB-IT: Ergänzende Vertragsbedingungen

für die Beschaffung von

Informationstechnik

�Ausgehandelte Musterverträge zur

zwingenden Verwendung im Vergaberecht

�Defizit: Controlling und Nachhaltigkeit

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Vergaberecht

Fazit

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Sascha Kremer

Rechtsanwalt, Fachanwalt für IT-Recht

Externer Datenschutzbeauftragter (TÜV)

+49(221)55400170

sascha.kremer@llr.de

Vielen Dank.

Fragen?Fragen!

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