BDI/KPMG-Studie 2011Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

Ein Vergleich des § 8c KStG mit entsprechenden Regelungen in ausgewählten Industrie- und Schwellenländern

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BDI/KPMG-Studie 2011Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

Ein Vergleich des § 8c KStG mit entsprechenden Regelungen in ausgewählten Industrie- und Schwellenländern

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Der Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteilseignerwechsel kommt sowohl aus finanz- als auch aus steuerpoliti-scher Hinsicht eine besondere Bedeutung zu. Von ihr werden seit Inkrafttreten des § 8c KStG zum 1.1.2008 gewöhn-liche wirtschaftliche Unternehmensvorgänge, wie einfache Anteilseignerwechsel im Zuge von Veräußerungs- oder Umstrukturierungsvorgängen innerhalb eines Konzerns ebenso erfasst wie Verlustnutzungsstrategien im Rahmen von Steuerplanungen. Nicht nur die Missbrauchsvermeidung, wie die zuvor geregelte Verhinderung von Verlustverrechnun-gen in Fällen des Erwerbs von Verlustmänteln, sondern die generelle Verlustvernichtung beim Anteilseignerwechsel ist Regelungsgehalt des § 8c KStG und unterstreicht dessen breit angelegten Wirkungskreis. Mit dem Wechsel des Rege-lungscharakters des § 8c KStG hat sich die Steuerpolitik in eine schwierige Lage manövriert und zahlreiche Reaktionen unmittelbar und mittelbar Beteiligter hervorgerufen. Sowohl der Gesetzgeber als auch die Rechtsprechung, die Finanz-verwaltung, die EU-Kommission und nicht zuletzt die Unternehmen haben sich der Herausforderung des neuen § 8c KStG stellen müssen. Der breit angelegte Wirkungskreis der Regelung unterstreicht die besondere Bedeutung, aber auch die damit verbundene steuer-, finanz- und wirtschaftspolitische Verantwortung des Gesetzgebers. Ein Blick über die Grenzen ist angezeigt, um Lösungsalternativen ähnlicher oder sogar gleicher steuerpolitischer Herausforderungen zu reflektieren.Die vorliegenden Ergebnisse des internationalen Vergleichs sollen ein Beitrag im Rahmen der aktuellen Diskussion über die Neuordnung der Verlustverrechnung sein. Sie sollen als Leitgedanken für die Überlegungen einer Neuausrichtung zur Fortentwicklung der Verlustverrechnungsregelungen dienen.

Ernst Gröbl Dieter SchweerMitglied des Vorstands Mitglied der HauptgeschäftsführungKPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDI

Mit dem Ziel, die Verlustverrechnung im deutschen Steuerrecht neu zu strukturieren, hat die Bundesregierung zahlreiche Verlustverrechnungs-regelungen in den Fokus der steuerpolitischen Diskussion gestellt. Für die Unternehmen hat die Verlustnutzung mit Blick auf Liquidität und steuerlichem Ergebnis, gerade auch in Konzernsachverhalten, eine herausragende Bedeutung.

A. Vorwort

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A. Vorwort .....................................................................................................................................................................................................3

B. Die deutsche Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteilseignerwechsel ...................................................................61. Einleitung ............................................................................................................................................................................................62. Vorschrift des § 8c KStG ..................................................................................................................................................................7

2.1 Historische Entwicklung des § 8c KStG ...........................................................................................................................72.2 Regelung im Überblick ..........................................................................................................................................................82.3 Inkrafttreten ...........................................................................................................................................................................82.4 Verhältnis zu anderen Beschränkungen der Verlustverrechnung ..............................................................................82.5 Tatbestandsvoraussetzungen des § 8c KStG ..................................................................................................................102.6 Rechtsfolge anteiliger und vollumfänglicher Verlustuntergang ................................................................................112.7 Sondertatbestände ...............................................................................................................................................................11

2.7.1 Merkmal der gleichgerichteten Interessen, § 8c Abs. 1 S. 3 KStG ................................................................112.7.2 Quotenverändernde Kapitalerhöhung, § 8c Abs. 1 S. 4 KStG .......................................................................12

2.8 Ausnahmeregelungen des § 8c KStG ...............................................................................................................................122.8.1 Konzernklausel des § 8c Abs. 1 S. 5 KStG .........................................................................................................122.8.2 Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 S. 6-9 KStG .......................................................................................122.8.3 Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG ..........................................................................................................12

2.9 Kritik an § 8c KStG .............................................................................................................................................................122.9.1 Verfassungsrechtliche Bewertung des § 8c KStG ............................................................................................132.9.2 Europarechtliche Bewertung des § 8c KStG .....................................................................................................14

2.10 Praxisprobleme .....................................................................................................................................................................15

C. § 8c KStG im internationalen Vergleich ........................................................................................................................................161. Überblick und Systematisierung der dem deutschen § 8c KStG entsprechenden Regelungen zur steuerlichen

Verlustnutzung bei Körperschaften in ausgewählten Ländern ................................................................................................161.1 Australien ............................................................................................................................................................................. 19

1.1.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 191.1.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 19

1.2 Belgien ................................................................................................................................................................................... 191.2.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 191.2.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 20

1.3 Brasilien ................................................................................................................................................................................ 201.3.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 201.3.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 20

1.4 China ..................................................................................................................................................................................... 201.4.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 201.4.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 20

1.5 Frankreich ............................................................................................................................................................................ 201.5.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 201.5.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 21

1.6 Griechenland ....................................................................................................................................................................... 211.7 Indien ..................................................................................................................................................................................... 21

1.7.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 211.7.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 21

1.8 Italien ..................................................................................................................................................................................... 211.8.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 211.8.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 22

1.9 Japan ...................................................................................................................................................................................... 221.9.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 221.9.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 22

1.10 Kanada .................................................................................................................................................................................. 22

Inhaltsverzeichnis

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1.10.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 221.10.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 22

1.11 Niederlande .......................................................................................................................................................................... 221.11.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 231.11.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 23

1.12 Österreich ............................................................................................................................................................................. 231.12.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 231.12.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 24

1.13 Russland ................................................................................................................................................................................ 241.13.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 241.13.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 24

1.14 Schweden .............................................................................................................................................................................. 241.14.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 241.14.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 24

1.15 Schweiz ................................................................................................................................................................................. 241.15.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.15.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 25

1.16 Spanien .................................................................................................................................................................................. 251.16.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.16.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 25

1.17 Ungarn ................................................................................................................................................................................... 251.17.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.17.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 25

1.18 USA ........................................................................................................................................................................................ 251.18.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.18.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 26

1.19 Vereinigtes Königreich....................................................................................................................................................... 261.19.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 261.19.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 26

2. Analyse der länderspezifischen Regelungen zur Verlustabzugsbeschränkung – Auswertung der wesentlichen Rechtsgrundlagen .......................................................................................................................................................................... 262.1 Begrenzung des Verlustvortrags in zeitlicher und betragsmäßiger Hinsicht......................................................... 272.2 Anwendungsvoraussetzungen (Anteilseignerwechsel und/oder Änderung des Geschäftsbetriebs) ............... 27

2.2.1 Allgemeines.............................................................................................................................................................. 272.2.2 Rechtliche Identität ................................................................................................................................................ 282.2.3 Wirtschaftliche Identität ...................................................................................................................................... 29

2.3 Ausnahmeregelungen ......................................................................................................................................................... 302.4 Rechtsfolgen ......................................................................................................................................................................... 31

D. Handlungsbedarf des deutschen Gesetzgebers ...................................................................................................................... 33

E. Fazit und steuerpolitischer Ausblick ............................................................................................................................................ 35

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Die Einführung der neuen Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteils eignerwechsel (§ 8c KStG) ist geprägt von einem Wechsel des Re-gelungscharakters. Stand bisher die Missbrauchsvermeidung im Vorder-grund, gilt nunmehr ein generelles Verbot, Verluste nach einem Wechsel des Anteilseigners steuerlich geltend zu machen.

B. Die deutsche Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteilseignerwechsel

1. EinleitungDie Regelungen des deutschen Körperschaftsteuerrechts zur Verlustverrechnungsmöglichkeit in Fällen des An-teilseignerwechsels können auf eine lange Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung zurückblicken. Diese Entwicklung stand bereits von Beginn an unter der Prämisse, dass diesem Bereich des Körperschaftsteuerge-setzes elementare Bedeutung aus wirtschafts- und steu-erpolitischer und letztlich auch aus fiskalpolitischer Sicht zukommt. Nicht umsonst sind die vortragsfähigen und vorgetragenen Verluste auch Bestandteil der tagespoliti-schen Diskussion in den Medien. Mittlerweile haben die vorgetragenen körperschaftsteuerlichen Verluste einen geschätzten Umfang von über 570 Mrd. Euro erreicht.1 Die hohen Verlustvorträge bieten auf den ersten Blick eine fiskalpolitisch motivierte Angriffsfläche. Bei Lichte betrachtet ist das finanzpolitische Risiko der Verlustvor-träge jedoch sehr gering. Da das Volumen der tatsächlich genutzten Verluste durch ihre Verrechnung mit aktuellen Gewinnen relativ niedrig ist, sind Ausfälle in namhafter Größenordnung durch das vorgetragene Verlustvolumen nicht zu befürchten.2 Gleichwohl war die Höhe der Ver-lustvorträge – unabhängig von ihrer tatsächlichen Nut-zung – stets Antrieb für steuerpolitische Diskussionen und in der Folge auch für Handlungen des Gesetzgebers.Möglichen Steuerausfällen versuchte der Gesetzgeber durch Vorschriften zu begegnen, welche die Nutzung der Verluste mehr oder weniger stark beschränkten. Zu nen-nen ist hier insbesondere die Vorschrift zur Mindestbe-steuerung (§ 10d EStG), die über § 8 Abs. 1 KStG ebenso auf die körperschaftsteuerpflichtigen Rechtssubjekte An-wendung findet.

In diesen Regelungsbereich ist auch die Vorschrift des § 8c KStG einzuordnen, die von der gesetzgeberischen

1 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470 »Neuordnung der Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel – Reformbedarf und haushaltspolitische Bedeutung des § 8c KStG –«, S. 74 m. w. N.

2 Dorenkamp, IFSt-Schrift Nr. 461 »Systemgerechte Neuordnung der Verlustverrechnung – Haushaltsverträglicher Ausstieg aus der Mindest-besteuerung«, S. 42 f.

Grundkonzeption gesehen versucht, die missbräuchliche Nutzung von Verlusten zu unterbinden.3 Die Vorschrift steht aufgrund ihrer weitreichenden Regelung und ihrer restriktiven Rechtsfolgen in der Kritik der Wirtschaft, aber auch der Wissenschaft. Ein Kernpunkt der Kritik ist dabei in erster Linie die Einzigartigkeit der Vorschrift im europäischen und internationalen Vergleich.4 Aber auch die Dogmatik ist Gegenstand der Kritik, da diese für viel-fältige praktische Probleme der Vorschrift verantwort-lich zeichnet. Hier ist in erster Linie die Ausgestaltung der Norm als reine Verlustvernichtungsvorschrift zu themati-sieren, die über den Charakter einer Missbrauchsvermei-dungsvorschrift weit hinausgeht. Dieses Ungleichgewicht zwischen dem ursprünglichen Gesetzeszweck und den realen Rechtsfolgen des § 8c KStG stellt für die Wirtschaft eine erhebliche Belastung dar. Wie dieses Ungleichgewicht entstand, welche Auswirkungen es auf die Unternehmen und ihre steuerlichen Gestaltungen hat und wie die Zu-kunft dieses Regelungsbereichs aussehen kann, soll Ge-genstand dieser Untersuchung sein.

Zu diesem Zweck wird die Vorschrift des § 8c KStG zunächst in ihrer Entwicklung, ihrem Tatbestand und den relevanten Problembereichen dargestellt. Anschließend werden Verlustnutzungsvorschriften europäischer und internationaler Volkswirtschaften erläutert, um diese mit den deutschen Regelungen vergleichen zu können. Dieser Vergleich soll schließlich Möglichkeiten aufzeigen, wie be-stehende Probleme gelöst werden könnten.

Adressaten dieser Lösungsansätze sind dabei in erster Linie Gesetzgeber und Finanzverwaltung, die die grund-sätzliche Ausrichtung der Verlustnutzungsvorschriften überdenken sollten. Erst in zweiter Linie sind Unterneh-men dem Adressatenkreis zuzuordnen. Ihnen können zwar Gestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt werden, ihr In-teresse dürfte aber im Wesentlichen darauf gerichtet sein, ein kohärentes Steuerrecht zu erhalten.

3 Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 8.4 Lenz, in: Festschrift Herzig, München 2010, S. 146.

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2. Vorschrift des § 8c KStGDie Vorschrift des § 8c KStG regelt bei Übertragungssach-verhalten, dass nicht genutzte Verluste eines Unterneh-mens anteilig oder vollständig untergehen. Abweichend vom Grundtatbestand führte der Gesetzgeber Ausnahmen von dieser Rechtsfolge für Konzernsachverhalte, Sanie-rungssachverhalte und schließlich für den Fall des Vor-handenseins von stillen Reserven ein. Hiermit sollte der schwierigen wirtschaftlichen Entwicklung Rechnung ge-tragen werden.

Als Kernproblem des § 8c KStG ist die Durchbrechung systematischer steuerlicher Grundprinzipien anzuspre-chen, die aus der Rückschau heraus im damaligen Gesetz-gebungsverfahren unterschätzt wurden. Zentral ist hier die Abkehr vom System der Missbrauchsvermeidung, wie sie noch in der Vorgängerregelung des § 8 Abs. 4 KStG a. F. zugrunde gelegt war. Mit § 8c KStG hat sich der Gesetz-geber entschieden, eine Regelung zu schaffen, die als eine rein technische Verlustvernichtungsvorschrift beschrieben werden kann.

Diese Entscheidung ist nicht nur unter wirtschaftspoli-tischen Gesichtspunkten prekär. Sowohl die Wissenschaft als auch die Rechtsprechung haben frühzeitig Zweifel an diesem Systemwechsel geäußert, der einen tiefen Ein-schnitt in den Regelungskontext der Verlustverrechnung bedeutete. Exemplarisch sind hier die Beschlüsse des Bun-desfinanzhofs im Rahmen einer Entscheidung zur Ausset-zung der Vollziehung zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften der Mindestbesteuerung nach den § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 10d EStG im Zusammenspiel mit § 8c KStG5 und des Finanzgerichts Hamburg6 im Rahmen einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht, in wel-chem sich das Gericht unmittelbar mit der Verfassungsmä-ßigkeit der Vorschrift auseinandersetzt.

2.1 Historische Entwicklung des § 8c KStGDie Vorschrift des § 8c KStG wurde durch das Unterneh-mensteuerreformgesetz 20087 eingeführt und ist damit erstmals auf Anteilsübertragungen ab dem 1.1.2008 an-zuwenden. Mit dem neuen § 8c KStG wurde die Regelung der Verlustverrechnung bei Gesellschafterwechsel neu ausgerichtet. Im Wesentlichen wich die generelle Verlust-verrechnungsmöglichkeit mit Missbrauchsvermeidungs-tatbeständen einem generellen Verlustverrechnungsverbot mit Ausnahmetatbeständen. War es zuvor die Intention des Gesetzgebers, den Verlusthandel (den sog. »Mantel-kauf«) und dessen steuerliche Auswirkungen zu vermei-

5 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356, NJW 2011, 638.6 FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33 / 10. 7 Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.8.2007, BGBl. I 2007, 1912;

BStBl. I 2007, 630.

den, richtet sich die neue Regelung auf den generellen Un-tergang vorgetragener Verluste im Falle eines schädlichen Gesellschafterwechsels.

Zwar wurde vom Gesetzgeber eine erste Änderung des § 8c KStG im Rahmen des Gesetzes zur Modernisie-rung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) vom 12.8.20088 beschlossen, mit dem Ziel Ausnahmen vom Abzugsverbot des Absatzes 1 für Wag-niskapitalbeteiligungsgesellschaften zu schaffen. Geset-zeskraft erlangten die geplanten Änderungen jedoch nicht, da der Gesetzgeber die Erleichterungen unter den Vorbe-halt der Genehmigung durch die EU-Kommission gestellt hatte. Mit Entscheidung vom 30.9.20099 wurde die Zu-stimmung aufgrund eines festgestellten Verstoßes gegen die europarechtlichen Beihilfenvorschriften versagt.

Eine zweite Änderung erfuhr § 8c KStG im Rahmen des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (FMStFG) vom 17.10.2008.10 Im Zeichen der Finanzmarktkrise wurde damit die Anwendung des § 8c KStG in Sonderfällen des Finanzmarktsektors suspendiert. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die einschneidenden Ereignisse im Ban-kensektor und versuchte, die systemrelevanten Bankenin-stitute in der Finanzkrise zu entlasten.

Eine weitere und steuerpolitisch bedeutsamere Ände-rung wurde mit der Einführung der sog. Sanierungsklausel in § 8c KStG durch das Bürgerentlastungsgesetz Kranken-versicherung11 vorgenommen. Darüber hinaus wurden die Sonderkonstellationen des § 14 Abs. 3 FMStFG, welche die Suspendierung des § 8c KStG bewirken, nochmals erwei-tert.

Die nächste Änderung des § 8c KStG erfolgte unmit-telbar nach der Bundestagswahl 2009 durch das Wachs-tumsbeschleunigungsgesetz.12 Wie im Koalitionsvertrag13 angekündigt, wurden wesentliche Erleichterungen im Rahmen des § 8c KStG beschlossen. Um der anhaltenden Finanz- und Wirtschaftskrise zu begegnen und die Un-ternehmen in Deutschland zu stärken, wurden dem § 8c KStG in Absatz 1 Satz 5 bis 8 zwei grundlegende Ausnah-metatbestände angefügt. Ziel dieser Regelungen ist, dass zum einen Anteilseignerwechsel innerhalb des Konzerns die Rechtsfolge des Verlustuntergangs nicht mehr auslösen (sog. Konzernklausel). Zum anderen soll unabhängig vom

8 BGBl. I 2008, 1672; BStBl. I 2008, 854.9 Entscheidung der EU-Kommission v. 30.9.2009, ABlEG L 6 v. 9.1.2010,

32.10 BGBl. I 2008, 1982.11 Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung v. 16.7.2009, BGBl. I

2009, 1959; BStBl. I 2009, 782.12 Wachstumsbeschleunigungsgesetz v. 22.12.2009, BGBl. I 2009, 3950;

BStBl. I 2010, 2.13 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP »WACHSTUM.

BILDUNG. ZUSAMMENHALT.« v. 26.10.2009.

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Konzernverbund eine Verlustverrechnung in Höhe der stillen Reserven bei einem ansonsten schädlichen Anteils-eignerwechsel zulässig sein (sog. Stille-Reserven-Klausel). Trotz Abmilderung des strikten Verlustnutzungsverbots werfen beide Regelungen weitere Fragen auf. Schließlich wurde die ursprüngliche zeitliche Befristung der Sanie-rungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG aufgehoben und diese für unbefristet erklärt.

Eine letzte Änderung des § 8c KStG erfolgte durch das Jahressteuergesetz 2010.14 Hier wurde an zwei Stellen die Stille-Reserven-Klausel nachgebessert.

Insbesondere die Einführung der Sanierungsklausel stellt sich mit dem durch die Neuregelung des § 8c KStG verbundenen Wandel des Regelungscharakters von einer Missbrauchsvermeidungs- zu einer generellen Verlustver-nichtungsnorm als steuerpolitisch brisant dar. So leitete die EU-Kommission am 24.2.2010 ein förmliches Prüf-verfahren hinsichtlich der Vereinbarkeit der Sanierungs-klausel des § 8c Abs. 1a KStG mit den europarechtlichen Beihilfenvorschriften ein. Auf das förmliche Prüfverfah-ren reagierte die Finanzverwaltung mit der Aussetzung der Sanierungsklausel bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission.15

Mit der Entscheidung der EU-Kommission vom 26.1.2011 wurde nunmehr die Unvereinbarkeit der Sanie-rungsklausel mit dem Europarecht festgestellt. In der Folge wurde die deutsche Finanzverwaltung aufgefordert, die bereits aufgrund der Sanierungsklausel gewährten Steuer-vorteile von den betroffenen Unternehmen zurückzufor-dern. Des Weiteren sieht sich der Gesetzgeber gezwungen, die Sanierungsklausel ab dem Veranlagungszeitraum 2011 aufzuheben.16

Die Vielzahl der Änderungen innerhalb der kurzen Zeit seit dem Inkrafttreten des § 8c KStG sowie die wiederholt auftretenden europarechtlichen Konflikte verdeutlichen das Manko der Regelung: Je weiter sich § 8c KStG vom Charakter einer Missbrauchsvermeidungsnorm entfernte, desto umfangreicher wurden die benötigten Korrektur-maßnahmen.

2.2 Regelung im ÜberblickDie Vorschrift des § 8c KStG gilt für den Verlustabzug von Körperschaften. Absatz 1 der Norm untersagt die zukünf-tige Nutzung von Verlusten in Fällen der Übertragung von Anteilen oder Teilhaberechten an einer Körperschaft.

14 Jahressteuergesetz 2010 v. 8.12.2010, BGBl. I 2010, 1768.15 BMF v. 30.4.2010, BStBl. I 2010, 488. 16 Vgl. § 34 Abs. 7c S. 3 KStG-E i. d. F. des Beitreibungsrichtlinie-Umset-

zungsgesetz-RegE, BR-Drs. 253 / 11, 34.

Die Anwendung der Verlustversagungsvorschrift kann zu einem anteiligen bzw. vollständigen Untergang nicht genutzter Verluste führen. Bei einem mittelbaren oder un-mittelbaren Anteilseignerwechsel von mehr als 25 % und bis zu 50 % gehen die vorgetragenen Verluste quotal in entsprechender Höhe unter. Bei einem darüber hinausge-henden Anteilseignerwechsel von mehr als 50 % gehen die nicht genutzten Verluste sogar in voller Höhe unter.

Angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise hat der Gesetzgeber schon frühzeitig mit der Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG sowie der Konzern- und der Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 S. 5-9 KStG Ausnahmen zum Grundtatbestand geschaffen, um die besonders stren-gen Verlustverrechnungsregeln und deren scharfen steuer- und wirtschaftlichen Folgen zu entschärfen.17

2.3 InkrafttretenDer Grundtatbestand des § 8c Abs. 1 KStG ist nach § 34 Abs. 7b KStG erstmals für den Veranlagungszeitraum 2008 und auf Übertragungsvorgänge anwendbar, die nach dem 31.12.2007 erfolgt sind. Die Ausnahmeregelungen des § 8c Abs. 1 S. 5-9 KStG sind erstmals auf sog. schädliche Beteiligungserwerbe anwendbar, die nach dem 31.12.2009 erfolgten.

Entgegen dieser zeitlichen Anwendungsregel legte der Gesetzgeber in § 34 Abs. 7c KStG für die Sanie-rungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG das rückwirkende Inkrafttreten der Ausnahmeregelung für den Veranla-gungszeitraum 2008 und für Übertragungsvorgänge, die nach dem 31.12.2007 erfolgt sind, fest. Allerdings sieht sich der Gesetzgeber aufgrund der Entscheidung der EU-Kommission18 gezwungen, die Sanierungsklausel ab dem Veranlagungszeitraum 2011 wieder aufzuheben. Für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 bleibt der Ausgang des Klageverfahrens der Bundesrepublik Deutschland vor dem Gericht der Europäischen Union (Gericht erster In-stanz) bzw. vor dem EuGH (als Revisionsinstanz) abzu-warten. Bis dahin darf die Sanierungsklausel auf Basis der Entscheidung der EU-Kommission nicht angewendet wer-den.19

2.4 Verhältnis zu anderen Beschränkungen der Verlustver-rechnungDas Verhältnis des § 8c KStG zu sonstigen beschränken-den Verlustverrechnungsvorschriften stellt sich als ein zentrales Problem der Regelung dar. Über § 8 Abs. 1 KStG

17 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 36ff.18 Siehe oben.19 BMF-Schreiben v. 30.4.2010, BStBl. I 2010, 488; vgl. auch die Presse-

mitteilung des BMF Nr. 04 / 2011 v. 9.3.2011.

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wirkt § 8c KStG auch auf die Verlustverrechnungsbe-schränkungen wie § 10d EStG (Mindestbesteuerung), § 15 Abs. 4 EStG, § 15a EStG und § 15b EStG sowie darü-ber hinaus auch auf den sog. Zinsvortrag (nicht genutzter Finanzierungsaufwand aufgrund der Zinsschranke nach § 4h EStG).

Hierbei sind insbesondere die Vorschriften der Min-destbesteuerung von Bedeutung, die bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen waren. Hierbei ent-schieden die Gerichte, dass Verlustausgleichsbeschrän-kungen aus Sicht des Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich unbedenklich sind, soweit der Verlustausgleich nicht versagt, sondern lediglich zeitlich gestreckt wird.20 Der Bundesfinanzhof äußerte jedoch verfassungsrechtliche Zweifel, wenn die Möglichkeit zur Verlustverrechnung durch weitere Vorschriften eingeschränkt wird, die die Verlustverrechnung schließlich endgültig versagen (sog. Definitiveffekte).21 Im Ergebnis müssen die wegen der Min-destbesteuerung nicht ausgenutzten Verlustvorträge auch in den Folgejahren prinzipiell abziehbar sein.

Diesem Beschluss lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine mit vorgetragenen Verlusten behaftete GmbH, die die Verluste aufgrund der Mindestbesteuerung nur teilweise abziehen konnte, durch einen Gesellschafterwechsel und eine Verschmelzung den Rechtsfolgen des § 8c KStG un-terworfen wurde, womit die nicht genutzten Verluste voll-ständig untergingen.

Hier stellte der Bundesfinanzhof ernstliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorschriften der Mindestbesteu-erung im Zusammenspiel mit § 8c KStG fest und setzte zunächst die Vollziehung des streitgegenständlichen Steu-erbescheides aus.

Begründet wurde diese Entscheidung mit der Erwä-gung, dass durch Regelungen nicht in den Kernbereich der Abzugsfähigkeit von Verlusten eingegriffen werden dür-fe.22 Dieser Kernbereich sei jedoch dann betroffen, wenn der Mindestbesteuerung auf Grundlage eines inneren Sachzusammenhangs bzw. einer Ursachenidentität (»kon-kret«) die Wirkung zukommt, den Verlustabzug gänzlich auszuschließen.23

Diesen Sachzusammenhang sieht der Bundesfinanzhof in solchen Fällen als gegeben an, in denen die Möglichkeit der Verlustverrechnung durch weitere Vorschriften einge-schränkt und damit die Wirkung erzielt wird, dass der Ver-

20 BVerfG-Beschluss v. 8.3.1978 – 1 BvR 117 / 78, HFR 1978, 293; vgl. auch BVerfG-Beschluss v. 30.10.1980 – 1 BvR 785 / 80, HFR 1981, 181; v. 22.7.1991 – 1 BvR 313 / 88, HFR 1992, 423; BFH v. 1.7.2009 – I R 76 / 08, BFHE 225, 566; v. 27.1.2006 – VIII B 179 / 05, BFH / NV 2006, 1150.

21 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356.22 BFH v. 11.2.1998 – I R 81 / 97, BFHE 185, 393, BStBl. II 1998, 485; v.

5.6.2002 – I R 115 / 00, BFH / NV 2002, 1549.23 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356.

sagung der Verlustverrechnung ein endgültiger Charakter zukommt.24

Neben dieser Entscheidung des Bundesfinanzhofs dürfte auch der Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 4.4.2011 der Kritik an der Regelung des § 8c KStG weiteren Auftrieb verleihen.25 In diesem Be-schluss erkennt das Gericht eine Unvereinbarkeit des § 8c KStG mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip und damit einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Bedenken hat das Finanzgericht Hamburg beschlossen, das Verfahren auszusetzen und die Streitfragen dem Bundesverfassungs-gericht zur Entscheidung vorzulegen. Damit besteht die Aussicht, dass die Vorschrift des § 8c KStG einer einge-henden und abschließenden Bewertung durch das Bundes-verfassungsgericht unterzogen wird.

Mit Blick auf diese Entscheidungen kann im Ergebnis festgestellt werden, dass sich der Gesetzgeber durch seine Abkehr von einer Missbrauchsvermeidungsvorschrift hin zu einer rein technischen Verlustvernichtungsvorschrift eine Vielzahl von rechtlichen und tatsächlichen Proble-men eingehandelt hat.

Jedoch stellt sich die Anwendung des § 8c KStG nicht nur im Verhältnis zu den Vorschriften der Mindestbe-steuerung als problematisch dar, auch im Verhältnis zu § 8 Abs. 4 KStG a. F. zeigen sich einige offene Fragen.

Zunächst legt § 34 Abs. 6 KStG die parallele Anwend-barkeit der Vorschriften fest, wenn innerhalb eines Zeit-raums von fünf Jahren – der vor dem 1.1.2008 beginnt und der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1.1.2013 eintritt – mehr als die Hälfte der Anteile an einer Körper-schaft übertragen werden.

Insbesondere für die Sanierungsklausel bestehen hier Anwendungsschwierigkeiten. So kann die Zuführung neuen Betriebsvermögens im Wege von Einlagen, mit dem Ziel wesentliche Betriebsstrukturen im Sinne des § 8c Abs. 1a S. 3 Nr. 3 KStG zu erhalten, bewirken, dass diese Zuführung neuen Betriebsvermögens als schädlich im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 2 KStG a. F. anzusehen ist, ohne dass das Sanierungsprivileg des § 8 Abs. 4 S. 3 KStG a. F. eingreift.26

Dies hat zur Folge, dass es aufgrund dieser sich wider-sprechenden Regelungen zu einem Verlustuntergang nach § 8 Abs. 4 KStG a. F. kommen kann, obwohl der Übertra-gungsvorgang durch § 8c Abs. 1a KStG privilegiert wäre.

24 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356.25 FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33 / 10.26 Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 12.

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2.5 Tatbestandsvoraussetzungen des § 8c KStGDer Tatbestand des § 8c KStG ist ausgesprochen weit gefasst. Dadurch wird eine Vielzahl von Übertragungs-vorgängen erfasst, unabhängig davon, ob es sich um steuerinduzierte Gestaltungen oder übliche Unterneh-mensübertragungen handelt.

Zunächst setzt § 8c KStG einen schädlichen mittel-baren oder unmittelbaren Beteiligungserwerb innerhalb eines Zeitraums von fünf Zeitjahren voraus, um in den Anwendungsbereich der Norm zu gelangen. Ein schäd-licher Beteiligungserwerb liegt in quantitativer Hinsicht nach § 8c Abs. 1 S. 1 KStG vor, wenn mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Be-teiligungsrechte oder der Stimmrechte übertragen werden. Die Reichweite dieser Bezugsgrößen macht deutlich, dass der Gesetzgeber eine Vielzahl wirtschaftlicher Vorgänge vom Tatbestand erfasst sehen wollte und daran schließlich den Verlustuntergang knüpft. Hintergrund dieser Auffas-sung war der Gedanke, dass ein neuer Anteilseigner in die-sen Fällen maßgebend auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss nehmen und damit auch die Verwertung von Ver-lusten steuern kann.27 Weiterhin soll sich durch das Enga-gement eines anderen Gesellschafters die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft ändern.28 Hier tritt der Gedanke zu Tage, dass nur derjenige von Verlusten profitieren dürfe, der auch wirtschaftlich tatsächlich durch deren Entste-hung belastet ist.

Es wird deutlich, dass diese Merkmale sich einerseits auf die kapitalmäßige Teilhabe am Ergebnis der Gesell-schaft beziehen und andererseits auf die Möglichkeit, Ein-fluss auf die Unternehmensleitung nehmen zu können. Durch diese sprachliche Differenzierung versuchte der Gesetzgeber, die Vielzahl von körperschaftlichen Orga-nisationsformen zu erfassen. Die Übertragung der jewei-ligen Bezugsgrößen, d. h. des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschafts- und Beteiligungsrechte sowie der Stimm-rechte, muss dabei an »einen Erwerber« oder eine »diesem nahe stehende Person« erfolgen.

Die Anteilsübertragung erfasst nach dem Wortlaut so-wohl unmittelbare wie auch mittelbare Anteilsübertragun-gen. Das heißt, dass sowohl solche Anteilseignerwechsel erfasst werden, die direkt bei der zu übertragenden Kör-perschaft erfolgen wie auch solche, die auf einer höheren Beteiligungsstufe stattfinden. Damit werden nach dem Wortlaut auch konzerninterne Übertragungsvorgänge un-terschiedslos erfasst. Diese fragwürdige Vorgehensweise, die der Gesetzgeber mit dem Risiko einer zu hohen Ge-staltungsanfälligkeit im Falle von Ausnahmetatbeständen

27 BT-Drs. 16 / 4841, 34f.28 BT-Drs. 16 / 4841, 76.

begründete,29 wurde später durch die sog. Konzernklausel im Wesentlichen aufgehoben. Im Fall des mittelbaren An-teilserwerbs ist weiterhin unbeachtlich, ob dieser über eine Kapital- oder Personengesellschaft erfolgt. Gleiches gilt für die Anteilserwerbe über Gesellschaften im Ausland, was zu steuerlich kaum beherrschbaren Risiken im Falle grenzüberschreitender Beteiligungsverhältnisse führen kann. So kann es möglicherweise zu Problemen bei der Sachverhaltsaufklärung und damit unter Umständen zu einem Vollzugsdefizit kommen.

Weiterhin darf nicht übersehen werden, dass ein schäd-licher Beteiligungserwerb nicht zwingend in einem Über-tragungsvorgang abgewickelt werden muss. Vielmehr sind alle Übertragungsakte an einen Erwerber zu berück-sichtigen, die innerhalb des Zeitrahmens von fünf Jah-ren erfolgen. Um dies zu beurteilen, ist eine retrospektive Betrachtung vorzunehmen, das heißt, dass vom letzten Beteiligungserwerb ein Zeitraum von fünf Zeitjahren rückblickend daraufhin zu untersuchen ist, ob vorgela-gerte Beteiligungserwerbe festzustellen sind. Wird durch diese künstlich zusammengefassten Erwerbsvorgänge die Grenze von mehr als 25 % überschritten, löst dies die Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 KStG aus. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind vom Verlustabzugsverbot auch solche Sachverhalte erfasst, in denen die übertragende Körperschaft erst im letzten Feststellungszeitpunkt vor Überschreiten der Schädlichkeitsgrenze über vortragsfä-hige Verluste verfügt.30

Erwerber im Sinne der Vorschrift kann jede natürliche oder juristische Person sowie eine Personengesellschaft sein. Bei letzterer stellt sich jedoch die Frage, ob die von der Finanzverwaltung getroffene Billigkeitsmaßnahme, wonach für vermögensverwaltende Gesellschaften nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO die anteilige Zuordnung auf die Ge-sellschafter erfolgen soll,31 sachlich gerechtfertigt ist. Der Begriff der Übertragung ist an einer zivilrechtlichen Be-trachtungsweise auszurichten,32 die für die Übertragung auf eine Personengesellschaft zu dem Ergebnis gelangen muss, dass dies eine Übertragung auf »einen Erwerber« darstellt.

Um etwaige Gestaltungen von vornherein auszuschlie-ßen, erstreckt sich der Tatbestand des § 8c Abs. 1 KStG auch auf Erwerbe durch zum eigentlichen Erwerber nahe stehende Personen, deren Erwerbsvorgänge mit den An-teilsübertragungen des eigentlichen Erwerbers zusammen-fallen.33

29 BT-Drs. 16 / 4841, 76.30 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 17, 23.31 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 24.32 BFH v. 20.8.2003 – I R 81 / 02, BStBl. II 2004, 614.33 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 25.

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Die Form des Übertragungsvorgangs ist, wie die ande-ren Grundvoraussetzungen auch, sehr weit gefasst. Unter Beachtung von Sinn und Zweck der Vorschrift wird jede rechtsgeschäftliche Übertragung von Anteilen unter Le-benden, also sowohl entgeltliche wie auch unentgeltliche Übertragungen im Wege der Einzel- oder Gesamtrechts-nachfolge, verstanden. Hierbei ist überwiegend auf den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO abzustellen. Nach dem Wortlaut fallen daher auch viele wirtschaftlich sinnvolle und oft-mals der unternehmerischen Lage geschuldeten Vorgänge in den Anwendungsbereich.34

Das Bemühen des Gesetzgebers jeglichen Spielraum für unerwünschte Gestaltungen auszuschließen, wird durch die Formulierung »oder ein vergleichbarer Sachverhalt« offenkundig. Hiermit schafft der Gesetzgeber einen Er-satztatbestand, der aufgrund seiner Unbestimmtheit einen kaum abschließend zu definierenden Anwendungsbereich eröffnet und dem die Gefahr einer uferlosen Einzelfall-rechtsprechung innewohnt.35

Wie weit die Auffassung bei der Tatbestandlichkeit des § 8c KStG dabei geht, verdeutlicht das Beispiel des Zu-sammentreffens des Grundtatbestands und des Ersatztat-bestands; hierbei soll sich die quantitative Voraussetzung einer Übertragung von mehr als 25 % aus der Addition beider Tatbestände ergeben können und für einen schädli-chen Erwerb ausreichen.36 Diese Auslegung scheint jedoch mit dem Wortlaut des § 8c KStG, der beide Tatbestände alternativ nebeneinander stellt, nur schwerlich in Einklang zu bringen zu sein.

2.6 Rechtsfolge anteiliger und vollumfänglicher Verlustun-tergangDie Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG sind sehr weit-reichend und führen zu einem Untergang der bis zu diesem Zeitpunkt vorgetragenen, das heißt nicht genutzten Ver-luste der verlusttragenden Körperschaft. Unter den Begriff »nicht genutzte Verluste« fallen in diesem Zusammenhang die nicht ausgeglichenen oder nicht abgezogenen negativen Einkünfte der Körperschaft. Der Untergang erfolgt in Re-lation des Anteils der übertragenen Beteiligungsrechte.

Der anteilige Untergang der nicht genutzten Verluste tritt in dem Veranlagungszeitraum ein, in dem der schädli-che Beteiligungserwerb verwirklicht wurde.37 Erfasst wer-den die negativen Einkünfte, welche zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs vorhanden sind. Dies schließt nach

34 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 13; Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG, Rdnr. 27.

35 IDW, IDW-FN 2007, 194, 204.36 Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 29.37 Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 32.

Auffassung der Finanzverwaltung auch solche Verluste ein, die in einen früheren Veranlagungszeitraum zurück-getragen werden.38

Insbesondere bei Organschaftsverhältnissen sind mit dieser Stichtagsbetrachtung Probleme verbunden, die in der fehlenden Abstimmung des § 8c Abs. 1 KStG mit den Regelungen zur Organschaft nach § 14 KStG begründet liegen. Ein unterjähriger schädlicher Anteilseignerwech-sel auf Ebene des Organträgers führt dazu, dass das noch nicht zugerechnete negative Einkommen der Organgesell-schaft der Verlustabzugsbeschränkung unterliegt. Dies kann in einer Vielzahl von Fällen zu sachfremden Ergeb-nissen führen, die nur vermieden werden könnten, wenn eine Ergebnisermittlung für den gesamten Organkreis auf den Tag der Übertragung zugelassen wird, sodass das nur für diesen Zeitpunkt bestehende saldierte Organschaftser-gebnis der Rechtsfolge des § 8c Abs. 1 KStG unterworfen wird.39

Erfolgt eine Übertragung des gezeichneten Kapi-tals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder Stimmrechte in Höhe von mehr als 50 %, sieht § 8c Abs. 1 S. 2 KStG als Rechtsfolge den vollständigen Untergang der bis dahin vorgetragenen Verluste vor.

2.7 SondertatbeständeUm Gestaltungen auszuschließen, die nicht in einem Er-werb durch eine nahe stehende Person bestehen, hat der Gesetzgeber weitere Sondertatbestände in die Vorschrift aufgenommen.

2.7.1 Merkmal der gleichgerichteten Interessen, § 8c Abs. 1 S. 3 KStGDie Regelung des § 8c Abs. 1 S. 3 KStG enthält eine sol-che Sonderregelung. Danach wird (fiktiv) angenommen, dass eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen als ein Erwerber gilt. Damit wird die Lücke ge-schlossen, die sich dann ergibt, wenn es sich nicht um ei-nen Übertragungsvorgang auf einen Erwerber oder eine diesem nahe stehende Person handelt. Diese ergänzende Missbrauchsregel wurde durch eine Initiative des Bundes-rats in das Gesetz aufgenommen.40

Die Finanzverwaltung nimmt gleichgerichtete Inter-essen in den Fällen an, in denen eine Abstimmung zwi-schen den Erwerbern stattfindet, die jedoch nicht durch einen Vertrag dokumentiert sein muss. Gleiches nimmt die Verwaltung bei Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks im Sinne des § 705 BGB an.41 Dabei muss das gleichge-

38 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 30.39 Suchanek, GmbHR 2008, 292, 296.40 BT-Drs. 16 / 5377, 18.41 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 27.

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richtete Interesse bei der Erwerbergruppe im Zeitpunkt der schädlichen Beteiligungsübertragung vorliegen. Ein nachträglich eintretendes gemeinsames Interesse löst die Rechtsfolge des Verlustuntergangs nicht aus.42

2.7.2 Quotenverändernde Kapitalerhöhung, § 8c Abs. 1 S. 4 KStGEine quotenverändernde Kapitalerhöhung im Sinne des § 8c Abs. 1 S. 4 KStG steht einer Übertragung gezeichne-ten Kapitals dann gleich, soweit durch diese Maßnahme die Beteiligungsquoten am gezeichneten Kapital verändert werden. Diese Auffassung hat sich innerhalb der Finanz-verwaltung durchgesetzt und wurde insoweit von der Aus-legung zu § 8 Abs. 4 KStG a. F. übernommen.43

Die Kapitalerhöhung kann sowohl unmittelbar auf Ebene der Verlustkörperschaft als auch lediglich mittel-bar auf Ebene einer übergeordneten Gesellschaft erfol-gen.44 Ein schädlicher Vorgang i. S. d. § 8c Abs. 1 S. 4 KStG liegt jedoch nur vor, wenn durch die Kapitalerhöhung eine Veränderung der Beteiligungsquoten erfolgt. Dies ist ins-besondere dann der Fall, wenn ein neuer Gesellschafter beitritt oder sich die Beteiligungsverhältnisse unter den bestehenden Gesellschaftern zugunsten eines oder mehre-rer Gesellschafter verändern.45

2.8 Ausnahmeregelungen des § 8c KStGDer weitreichende Tatbestand und die harten Rechtsfolgen riefen in der Praxis frühzeitig die Forderung hervor, dass die Regelung des § 8c KStG Ausnahmen von Tatbestand und Rechtsfolge bedarf.46 Diese Ausnahmen sollten wirt-schaftlich sinnvolle Übertragungsvorgänge vom Verlust-untergang nach § 8c KStG ausnehmen. Aufgrund dieser Erwägungen führte der Gesetzgeber mit der Konzernklau-sel, der Stille-Reserven-Klausel und der Sanierungsklausel Ausnahmen vom Tatbestand und den Rechtsfolgen ein.47

2.8.1 Konzernklausel des § 8c Abs. 1 S. 5 KStGDie Konzernklausel des § 8c Abs. 1 S. 5 KStG fand mit dem Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.200948 Eingang in das geltende Steuerrecht. Die Vorschrift be-stimmt, dass kein schädlicher Beteiligungserwerb vor-liegt, wenn an dem übertragenden und dem überneh-

42 Dötsch / Pung, DB 2008, 1703, 1707; Meisel / Bokeloh, BB 2008, 808, 813; Roser, DStR 2008, 1561, 1566.

43 BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 455 Tz. 26; BFH v. 27.8.2008 – I R 78 / 01, BFH / NV 2009, 497; Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 41.

44 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 10; Esterer, Handbuch der Unter-nehmensteuerreform 2008, 136.

45 Engers, BB 2006, 743, 745.46 Lenz / Ribbrock, BB 2007, 587, 590; Lenz, Ubg 2008, 24, 30.47 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 43ff.48 BGBl. I 2009, 3950; BStBl. I 2010, 2.

menden Rechtsträger dieselbe Person zu jeweils 100 % mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Die Konzernklau-sel erfasst Übertragungsvorgänge nach dem 31.12.2009 (§ 34 Abs. 7b S. 2 KStG).

2.8.2 Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 S. 6-9 KStGMit der Stille-Reserven-Klausel wird angeordnet, dass ein Verlustuntergang nicht eintritt, soweit er die anteili-gen zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs vorhandenen im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven des Betriebsvermögens der Körperschaft nicht übersteigt. Hierbei bestimmen sich die anteiligen stillen Reserven des Betriebsvermögens mit der gleichen Quote, wie die nicht genutzten Verluste. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Er-mittlung der anteiligen stillen Reserven ist der Zeitpunkt des schädlichen Übertragungsvorgangs.

2.8.3 Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStGAls weitere Ausnahme zum anteiligen oder vollständigen Untergang nicht genutzter Verluste führte der Gesetzgeber mit § 8c Abs. 1a KStG durch das Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung vom 16.7.200949 die Sanierungs-klausel in das Körperschaftsteuergesetz ein, welche im Rahmen des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes vom 22.12.200950, von ihrer ursprünglich vorgesehenen zeitli-chen Befristung befreit wurde.

Danach unterfällt ein Beteiligungserwerb zum Zwe-cke der Sanierung des Geschäftsbetriebs der Körperschaft nicht dem Anwendungsbereich des § 8c Abs. 1 KStG. Um Unklarheiten in der Auslegung zu vermeiden, definierte der Gesetzgeber den Sanierungsbegriff als eine Maß-nahme, die darauf gerichtet ist, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen und gleichzeitig die wesentlichen Betriebsstrukturen zu erhal-ten (§ 8c Abs. 1a S. 2 KStG).

Aufgrund der Entscheidung der Europäischen Kommis-sion, dass die Sanierungsklausel gegen Europarecht ver-stößt, sowie der hiergegen gerichteten anhängigen Klage der Bundesrepublik Deutschland, ist das weitere Schick-sal des § 8c Abs. 1a KStG für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 ungewiss. Diese Ungewissheit bedeutet für viele Unternehmen ein erhebliches Risiko bezüglich be-reits durchgeführter – wirtschaftlich häufig unerlässlicher – Maßnahmen.

2.9 Kritik an § 8c KStG§ 8c KStG sieht sich zum einen verfassungsrechtlichen Be-denken ausgesetzt, aber zum anderen wird auch die Ver-

49 BGBl. I 2009, 1959.50 BGBl. I 2009, 3950; BStBl. I 2010, 2.

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einbarkeit mit europarechtlichen Vorschriften in Zweifel gezogen.

2.9.1 Verfassungsrechtliche Bewertung des § 8c KStGDie Regelung des § 8c KStG stellt eine Durchbrechung des zivilrechtlichen Trennungsprinzips und der steuerrechtli-chen Subjektfähigkeit einer Körperschaft dar, da in Bezug auf die nicht genutzten Verluste ausschließlich Vorgänge auf der Anteilseignerseite Bedeutung erlangen. Damit verlässt der Gesetzgeber ein seit langer Zeit anerkann-tes Prinzip, ohne dass sachliche Gründe diesen Schritt zu begründen vermögen. Besonders schwer wiegt, dass auch durch fremd- beziehungsweise drittbestimmtes Verhalten in Rechtspositionen eingegriffen werden kann. Schließlich betrifft der Verlustuntergang nicht nur die erwerbenden Gesellschafter, sondern auch die »Altgesellschafter«.

Mit § 8c KStG schießt der Gesetzgeber weit über das Ziel einer Missbrauchsvermeidung hinaus. Es erscheint fragwürdig, ob das Merkmal einer Anteilsübertragung, welches zentraler Anknüpfungspunkt für die Rechts-folge der Vorschrift ist, tatsächlich charakteristisch für missbräuchliches Verhalten ist. Eine Vielzahl der durch § 8c Abs. 1 KStG diskriminierten Vorgänge stellt sich bei genauerer Betrachtung als Maßnahmen dar, die nicht nur steuerlich unverdächtig sind, sondern vielmehr als wirt-schaftlich sinnvoll bezeichnet werden müssen. Dabei muss sich der Gesetzgeber, möchte er eine typisierende und gene-ralisierende Regelung einführen, auch an einem typischen Fall orientieren. Ein solcher kann in einer Anteilsübertra-gung bei Körperschaften allerdings nicht gesehen werden.51

Diese Auffassung stützt auch die aktuelle Entscheidung des Finanzgerichts Hamburg vom 4.4.2011, mit der das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 8c KStG anzwei-felt und diese Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegt.52

Insbesondere kritisiert das Gericht die Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips, welches das verfassungs-rechtlich geschützte Leistungsfähigkeitsprinzip kon-kretisiert. Die danach grundsätzlich zu gewährleistende periodenübergreifende Verlustverrechnung kann der Ge-setzgeber in gewissen Grenzen einschränken. Der dem Gesetzgeber dabei zustehende Ermessensspielraum muss jedoch folgerichtig und konsequent umgesetzt werden und Durchbrechungen des objektiven Nettoprinzips bedürfen eines sachlich gerechtfertigten Grundes.53

Als Rechtfertigungsgründe erkennt das Bundesver-fassungsgericht dabei neben außerfiskalischen Förde-

51 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 62ff.52 FG Hamburg v. 4.4.2011, 2 K 33 / 10.53 BVerfG v. 9.12.2008 – 2 BvL 1 / 07, BVerfGE 122, 210.

rungs- und Lenkungszwecken auch Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse sowie die Bekämpfung von Missbräuchen an.54

Diesen Anforderungen genügt die Vorschrift des § 8c KStG nicht. Sie setzt weder steuerliche Belastungs-entscheidungen folgerichtig um, noch können sachliche Rechtfertigungsgründe vorgebracht werden.

Durch die Nichtberücksichtigung des Trennungs-prinzips verstößt der Gesetzgeber gegen das Gebot der folgerichtigen Umsetzung der Belastungsentscheidung insoweit, dass er Kapitalgesellschaften mit Anteilseigner-wechsel gegenüber solchen Kapitalgesellschaften ohne Wechsel in der Anteilseignerstruktur benachteiligt. Dabei hat grundsätzlich die Frage, wer an einer Kapitalgesell-schaft beteiligt ist, keinen Einfluss auf die Leistungsfähig-keit der Gesellschaft.

Durch das Abstellen auf den Wechsel in der Anteilseig-nerstruktur durchbricht der Gesetzgeber das herrschende und dem Körperschaftsteuerrecht zugrunde liegende Tren-nungsprinzip. Sachliche Rechtfertigungsgründe für diese Durchbrechung sind nicht ersichtlich.

Wie bereits ausgeführt, stellen eine Vielzahl von Über-tragungsvorgängen, welche von § 8c KStG erfasst werden, keine Missbrauchsfälle dar, sondern sind Ausdruck wirt-schaftlich notwendiger Umstrukturierungsmaßnahmen.55 Auch in der Gesetzesbegründung hat sich der Gesetzgeber nicht explizit auf den Missbrauchsvermeidungsgedanken berufen, sondern stellte den Verlustuntergang bei einem bloßen Anteilseignerwechsel in den Vordergrund.56 Nach der Auffassung des Finanzgerichts Hamburg belegen diese Aussagen »die rein mechanische Wirkungsweise der Vor-schrift als Mittel zur Verlustvernichtung«.57

Auch unter dem Gesichtspunkt der Vereinfachung und Typisierung kann keine sachliche Rechtfertigung vertreten werden. Zwar wird ein gewisses Streitpotential, welches bei § 8 Abs. 4 KStG a. F. in der Voraussetzung der »Zufüh-rung neuen Betriebsvermögens« gesehen wurde, abgemil-dert. Dies allein genügt aber nicht, um eine typisierende Vereinfachung anzunehmen. Wie bereits erwähnt, regelt § 8c KStG keine typischen Missbrauchsfälle, sondern er-fasst jegliche Anteilsübertragungen jenseits einer Beteili-gung von 25 % ohne Unterschied.

Darin kann aber gerade keine »typische« Missbrauchs-konstellation erblickt werden, die damit auch keiner typi-sierenden Regelung des Gesetzgebers offensteht.

54 BVerfG v. 6.7.2010 – 2 BvL 13 / 09, BStBl. II 2011, 318.55 Drüen, Ubg 2009, 23, 28; Schwedhelm, GmbHR 2008, 404; Ernst, IFSt-

Schrift Nr. 470, S. 63; Breuniger / Schade, Ubg 2008, 261; Oenings, FR 2009, 606; Roser, DStR 2008, 77, 80.

56 BT-Drs. 16 / 4841, 34 f.57 FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33 / 10.

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Zwar hat der Gesetzgeber mit der Einführung der Kon-zern-, der Stille-Reserven- und der Sanierungsklausel dem § 8c KStG ein Stück weit wieder den Charakter einer Miss-brauchsvermeidungsvorschrift zurückgegeben, allerdings genügt dies allein noch nicht, die Durchbrechung des ob-jektiven Nettoprinzips zu rechtfertigen.

Folgt man der Finanzverwaltung, die in § 8c Abs. 1 KStG schon immer keine Missbrauchsvorschrift, son-dern eine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung für den Verlustabzug gesehen hat,58 stellt § 8c KStG einen Sys-temwechsel dar, der für sich betrachtet ebenfalls eines sachlichen Rechtfertigungsgrunds bedarf. Dieser System-wechsel muss im Anschluss konsequent umgesetzt werden, das heißt es darf keine punktuelle Maßnahme bleiben.

Grundsätzlich erkennt der Gesetzgeber weiterhin die Steuersubjektfähigkeit und damit das Trennungsprinzip bei Körperschaften an. Gleichzeitig führt er aber für § 8c KStG eine Art Transparenz ein, indem er für die Beurtei-lung der Verlustnutzungsmöglichkeit im Falle einer Über-tragung allein auf die Identität der Anteilseignerebene abstellt. Dieses System ist auch darin inkonsequent, dass es auch die Mitgesellschafter in die Rechtsfolge einbezieht.

Insgesamt betrachtet stellt sich damit § 8c Abs. 1 KStG als eine punktuelle Maßnahme dar, die keine sachliche Rechtfertigung besitzt. Auch wenn man ihr einen Miss-brauchsvermeidungscharakter zubilligen wollte, muss dieser aus den bereits genannten Gründen, dass Anteils-übertragungen keine typischen Missbrauchsfälle sind, als rechtfertigender Umstand abgelehnt werden.

Ebenso sind Vereinfachungsgedanken und Haushalts-erwägungen allein keine tauglichen Rechtfertigungs-gründe.

Aus Sicht des Leistungsfähigkeitsprinzips und des über-gelagerten Art. 3 Abs. 1 GG erscheint auch die Rechtsfolge des vollständigen Untergangs nicht genutzter Verluste in den Fällen von Anteilsübertragungen von mehr als 50 % als sehr problematisch.

Unter Gesichtspunkten der Gleichbehandlung wirt-schaftlich gleich leistungsfähiger Steuersubjekte vermag diese Grenzziehung nicht zu überzeugen. Dabei ist nicht die willkürlich gewählte Grenze von 50 % das Problem, sondern der daraus folgende vollständige Untergang der Verluste. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Person, die an einer Körperschaft mit 50,01 % beteiligt ist, dürfte nicht wesentlich höher einzuschätzen sein, als die eines Steuersubjektes, welches über eine Beteiligung von 50 % verfügt. Hier ist der anteilige Untergang der nicht ge-nutzten Verluste im zweiten Fall, gegenüber dem Totalver-lust im ersten Fall, sachlich nicht zu rechtfertigen.

58 BMF v. 10.12.2008, Ubg 2009, 71.

Neben diesen materiell begründeten Bedenken be-stehen auch aus vollzugsrechtlicher Sicht erhebliche Be-denken gegen § 8c KStG, da unter Umständen mit einem strukturellen Vollzugsdefizit zu rechnen ist, welches wie-derum zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes führen könnte. Dieses Vollzugsdefizit ist insbesondere in der Ein-beziehung mittelbarer Anteilsübertragungen, auch unter Beteiligung ausländischer Rechtssubjekte, zu befürchten, da hier zum Teil Mitwirkungspflichten der Beteiligten feh-len.59

Diese vielfältigen Probleme machen deutlich, dass § 8c KStG als eine leider misslungene Vorschrift des Ge-setzgebers anzusehen ist und mit mehr Schwierigkeiten verbunden ist als dass Vereinfachungseffekte eintreten. Solange aber die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift nicht durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde, sind diese Diskussionen eher akademischer Natur und für die praktische Anwendung im wirtschaftlichen Alltag leider weitgehend unbeachtlich.

2.9.2 Europarechtliche Bewertung des § 8c KStGNeben der verfassungsrechtlichen Bewertung ist auch die Bewertung des § 8c KStG aus europarechtlicher Sicht um-stritten.

Grundsätzlich stellen weder § 8c Abs. 1 noch Abs. 1a KStG der Vorschrift einen Verstoß gegen die Niederlas-sungsfreiheit dar, da Inlands- wie auch Auslandssachver-halte gleich behandelt werden.

Allerdings stehen hier auch weniger die Grundfrei heiten im Fokus der Bewertung durch die Europäische Kommis-sion, sondern vielmehr die europarechtlichen Bei hilfen-vorschriften. Diesbezüglich rückte 8c Abs. 1a KStG ins Zentrum des Interesses des Art. 107 Abs. 1 AEUV.

Hinsichtlich dieser Vorschrift machte die Kommission frühzeitig deutlich, dass sie hierin eine unzulässige Bei-hilfe sehe, da allein krisengeplagte Unternehmen von der Ausnahme und den daraus resultierenden Steuervorteilen profitieren konnten. Daher leitete die EU-Kommission am 24.2.2010 ein förmliches Prüfverfahren ein. Dieses endete mit der Entscheidung vom 26.1.2011 in der Weise, dass die Kommission den europarechtswidrigen Beihilfencharak-ter der Sanierungsklausel feststellte und damit alle daraus gewährten Steuervorteile unverzüglich von den Unterneh-men zurückzufordern sind.

Gegen diese Entscheidung hat die Bundesregierung am 7.4.2011 Nichtigkeitsklage vor dem Gericht der Europäi-schen Union (Gericht erster Instanz) erhoben. Dabei stützt sie sich auf die Art. 263 i. V. m. Art. 256 Abs. 1 AEUV und

59 Sedemund / Fischenich, BB 2008, 535, 537.

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Art. 51 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union.60

Die Erfolgsaussichten einer solchen Klage sind eher gering einzuschätzen. Die Bundesregierung kann versu-chen, gegen zwei Punkte der Begründung der Kommission vorzugehen. Zum einen gegen die Einschätzung der Kom-mission, dass es sich bei der Sanierungsklausel um eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt und zum anderen kann versucht werden, die Argumentation der Kommission hinsichtlich des »Referenzfeldes« zu ent-kräften.

Hinsichtlich der Frage, ob die Sanierungsklausel eine Beihilfe darstellt, gehen die Auffassungen auseinander. Entscheidendes und umstrittenes Merkmal ist die Selek-tivität der durch die Sanierungsklausel vermittelten Maß-nahmen.61 Diesbezüglich kommt Rädler zu dem Ergebnis, dass durch die Sanierungsklausel Unternehmen, welche in wirtschaftlichen Schwierigkeiten sind, gegenüber wirt-schaftlich gesunden Unternehmen bevorzugt werden und das deutsche Körperschaftsteuerrecht mit § 8c Abs. 1 KStG das Referenzsystem auf die Versagung des Verlustabzugs bei Anteilsübertragungen festgelegt hat.62

Eine andere Auffassung schließt sich dieser Auslegung des Begriffs der Selektivität nicht an und verweist darauf, dass die Sanierungsklausel an die allgemein schlechte wirt-schaftliche Lage eines Unternehmens anknüpft und nicht an weitere spezifische Merkmale. Somit selektiert die Sanie-rungsklausel nicht in einem beihilfenrechtlichen Sinne.63

Bewertet man die Erfolgsaussichten einer Klage zum jetzigen Zeitpunkt und unter Betrachtung der zu bewer-tenden Vorschriften – hier ist der Ansatzpunkt für eine Be-einflussung der Argumentation der EU-Kommission zum Referenzfeld – scheint eine Neuausrichtung des § 8c KStG angezeigt, möchte man die bisher gewährten »Sanierungs-vorteile« für die Unternehmen erhalten. Ein möglicher Weg wäre eine rückwirkende Änderung der Konzern- und Stille-Reserven-Klausel auf den Zeitpunkt des Inkraft-tretens des § 8c KStG, da auf diesem Wege die Vorschrift zumindest teilweise den Charakter einer Missbrauchsver-meidungsvorschrift erhält.64

2.10 PraxisproblemeDie Kritik am bestehenden System der Verlustversagung, wie sie unter anderem die Vorschrift des § 8c Abs. 1 KStG repräsentiert, richtet sich in erster Linie gegen drei Merk-

60 So aus BT-Drs. 17 / 5752, 8 (kleine Anfrage der Fraktion Die Linke).61 Hierzu und den weiteren Voraussetzungen einer Beihilfe: Rädler, DB

2011, Heft 9, Standpunkte S. 17.62 Rädler, DB 2011, Heft 9, Standpunkte S. 17, 18. 63 Musil, DB 2011, Heft 9, Standpunkte S. 19, 20.64 Welling, DB 2011, Heft 9, Standpunkte S. 23.

male. Dies sind zum Ersten die Systembrüche, die durch § 8c KStG Eingang in das Körperschaftsteuerrecht gefun-den haben, zum Zweiten der große Vertrauensschaden, der bei Investoren durch die Entscheidung der EU-Kommis-sion eingetreten ist, und abschließend die Tatsache, dass bei grenzüberschreitenden Sanierungssachverhalten, wie sie zum Beispiel im Fall weltweiter Sanierungsanstren-gungen einzelner Unternehmen vorliegen, entsprechende Rechtsfolgen nur in Deutschland eintreten.

Weiterhin ist in der Praxis die Einschränkung der Konzernklausel, die bei Publikumsgesellschaften erst bei Umstrukturierungen ab der dritten Beteiligungsstufe Anwendung findet, ein Hemmnis. Übertragungen von Verlustgesellschaften direkt unterhalb der Konzernober-gesellschaft werden von der Konzernklausel nicht erfasst, da an übertragender und aufnehmender Gesellschaft nicht dieselbe Person zu 100 % beteiligt ist.

Die Systembrüche durch § 8c KStG in Gestalt der Ab-kehr vom Trennungsprinzip und auch der grundlegenden Ausrichtung der Vorschrift als Verlustvernichtungsvor-schrift und nicht als Missbrauchsvermeidungsnorm, wirft in der Praxis sowohl für die Unternehmen, die Finanz-verwaltung und den Gesetzgeber Probleme auf, die den Schluss nahe legen, zum vormals praktizierten Prinzip der Missbrauchsvermeidung zurückzukehren.

16 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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Die Vorschrift des § 8c KStG schränkt die Möglichkeit der Nutzung von Verlustvorträgen bei der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesell-schaften ein. Dabei ist der Missbrauchsgedanke im Rahmen des § 8c KStG gegenüber der früheren Mantelkaufregelung in § 8 Abs. 4 KStG a. F. weitgehend in den Hintergrund getreten. Für die Beurteilung, ob die strikte Verlustnutzungsbeschränkung des § 8c KStG einen Standortnach-teil für die deutsche Wirtschaft darstellt, sind daher die entsprechenden steuerrechtlichen Regelungen anderer Staaten zu analysieren.

1. Überblick und Systematisierung der dem deutschen § 8c KStG entsprechenden Regelungen zur steuerlichen Verlustnutzung bei Körperschaften in ausgewählten LändernInternational sind verschiedenste Ausgestaltungen der Verlustverrechnungsbeschränkung bei Körperschaften zu identifizieren, die bei einem Anteilseignerwechsel oder bei einem Mantelkauf Anwendung finden können. In den meisten Ländern ist die Ausgangslage ähnlich: Grund-sätzlich wird auf Ebene der Körperschaft ein beschränkter oder unbeschränkter Verlustvortrag ermöglicht. Der Han-del mit Verlustmänteln wird jedoch allgemein als Miss-brauch des Steuersystems betrachtet. Daher existieren in fast allen ausgewählten Ländern allgemeine oder spezielle Regelungen, die missbräuchliche Gestaltungen im Bereich des Verlusthandels verhindern sollen.

Um diese Gestaltungen zu erschweren, werden unter-schiedliche Lösungswege in den untersuchten Ländern beschritten. Zur Einordnung und besseren Vergleichbar-keit dieser unterschiedlichen Konzepte wurden für diese Studie verschiedene Kriterien bzw. Anknüpfungspunkte identifiziert, welche sich in den Spalten der nachfolgenden Tabelle wiederfinden. Erster Anknüpfungspunkt ist dabei, ob es sich um Staaten ohne eine spezielle gesetzliche Re-gelung handelt oder um Staaten, die eine spezielle Verlust-verrechnungsbeschränkungsnorm kodifiziert haben. Im ersten Fall (Spalte: Staaten ohne spezielle Regelung) soll der missbräuchliche Verlusthandel in der Regel durch die Anwendung einer allgemeinen Missbrauchsvermeidungs-norm verhindert werden (so z. B. in der Schweiz und in Russland).

Staaten mit kodifizierter Verlustverrechnungsbeschrän-kung (Spalte: Staaten mit einer speziellen Regelung) kön-nen unterteilt werden in Staaten, die als Voraussetzung für die Anwendung der Verlustbeschränkung an einen An-

teilseignerwechsel und / oder an eine Änderung des Ge-schäftsbetriebs anknüpfen.

Die Mehrzahl der Staaten (z. B. Australien, Italien, Kanada und das Vereinigte Königreich) hat dabei Nor-men formuliert, deren Anwendungsvoraussetzungen an den Missbrauchsgedanken anknüpfen und damit kumu-lativ den Anteilseignerwechsel und die Änderung des Ge-schäftsbetriebs voraussetzen, d. h. Wegfall der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität (Spalte: Anteilseignerwech-sel und Änderung des Geschäftsbetriebs). Nur bei Erfül-lung beider Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft, die die Verluste erzielt hat, nicht mehr mit der identisch ist, die die Verluste nutzen möchte. Zudem existieren Ausnahmeregelungen, welche die Verlustnut-zung wieder zulassen, wenn nachgewiesen werden kann, dass im vorliegenden Fall kein schädlicher Verlusthandel vorliegt.

Eine Minderheit von Ländern (neben Deutschland sind dies insbesondere Indien, Schweden und die USA) knüpft als auslösendes Kriterium nur an eine Änderung der Betei-ligungsverhältnisse an der Verlustgesellschaft an (Spalte: Nur Anteilseignerwechsel). Hierunter lässt sich auch die deutsche Regelung des § 8c KStG einordnen. Dahinter steht der Gedanke, dass die Verlustgesellschaft durch den Anteilseignerwechsel ihre Identität verliert und die Ge-sellschaft nach dem Anteilseignerwechsel nicht mehr mit jener identisch ist, welche die Verluste erzielt hat. Bei die-sem Konzept wird der Missbrauchsgedanke lediglich bei den Ausnahmeregelungen (z. B. kein Missbrauch, wenn eine Umstrukturierung innerhalb des Konzerns vorliegt) oder bei den Rechtsfolgen (z. B. kein Missbrauch in Höhe vorhandener stillen Reserven und damit Verlustnutzung in dieser Höhe möglich) berücksichtigt.

Lediglich in einem der betrachteten Länder (Frank-reich) ist ausschließlich der Wegfall der wirtschaftlichen Identität in Form der bisherigen Geschäftstätigkeit (Spalte:

C. § 8c KStG im internationalen Vergleich

17BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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Nur Änderung des Geschäftsbetriebs) ausreichend. Kommt es zwischen Verlustentstehung und beabsichtigter Verlustnutzung zu einer substanziellen Änderung des Ge-schäftsbetriebs oder generell der wirtschaftlichen Tätigkeit der Verlustgesellschaft, soll ein Verlust nicht mehr genutzt werden können.

In einigen Regelungssystemen sind Ausnahmeregelun-gen (Spalte: Ausnahmeregelung) vorgesehen, so dass ein Wegfall der Verluste nicht eintritt. Diese Ausnahmere-gelungen können sehr unterschiedlich ausgestaltet sein, z. B. in Form von Ausnahmen für Umstrukturierungen im Konzern (beispielsweise im Vereinigten Königreich oder in Schweden) oder in Sanierungsfällen (z. B. in Österreich oder Japan). Oft dienen diese Regelungen auch dazu, die Verlustabzugsbeschränkungen nur in reinen Missbrauchs-fällen zur Anwendung kommen zu lassen. So kann ein Gegenbeweis in der Form eines Nachweises von wirt-schaftlichen Gründen für die Umstrukturierung in Be-tracht kommen (so z. B. in Belgien).

Der schädliche Anteilseignerwechsel bzw. die Ände-rung der wirtschaftlichen Identität der Verlustgesellschaft kann verschiedene Rechtsfolgen (Spalte: Rechtsfolgen) nach sich ziehen. Verluste (Verlustvorträge und / oder lau-fende Verluste) können z. B. entweder vollständig (Bei-spiele dafür sind Deutschland, Australien oder Kanada) oder anteilig nicht mehr genutzt werden (vgl. z. B. Nie-derlande, ebenfalls Deutschland). Des Weiteren können Verlustvorträge in gewisser Höhe auch nach einem schäd-lichen Ereignis bestehen bleiben, z. B. in Höhe der in der Verlustgesellschaft vorhandenen stillen Reserven (so bei-spielsweise in den USA und Deutschland).

Für den Ländervergleich wurden die wesentlichen, mit Deutschland konkurrierenden europäischen Volks-wirtschaften (Belgien, Frankreich, Griechenland, Italien, Niederlande, Österreich, Russland, Schweden, Schweiz, Spanien, Ungarn, Vereinigtes Königreich) ausgewählt. Zudem ist das Augenmerk auch auf die wesentlichen Wirt-schaftsräume Asiens (China, Indien, Japan), Nord- sowie Südamerikas (Kanada, USA, Brasilien) sowie Australiens zu richten.

In der folgenden Tabelle werden die oben beschriebenen Anknüpfungspunkte, eventuelle Ausnahmeregelungen und Rechtsfolgen systematisch für die ausgewählten Län-der dargestellt. Im Anschluss werden die einzelnen län-derspezifischen Regelungen in alphabetischer Reihenfolge erläutert.

18 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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Staaten ohne spezielle Regelung

Staaten mit einer speziellen Regelung

Keine all-gemeine

Missbrauchs-regelung

Anwendung der allgemeinen

Missbrauchs-regelung

Nur Anteils-eigner- wechsel

Nur Änderung des Geschäfts-

betriebs

Anteilseigner-wechsel und

Änderung des Geschäfts-

betriebs

Ausnahme-regelung

Rechtsfolgen

Australien X Vollständiger Verlustuntergang

Belgien X X Vollständiger Verlustuntergang

Brasilien X Vollständiger Verlustuntergang

China X Vollständiger Verlustuntergang

DeutschlandX (> 25 % anteilig;

> 50 % in voller Höhe)

XAnteiliger / vollständiger Verlustuntergang / Stille-Reser-ven-Klausel

Frankreich X Vollständiger Verlustuntergang

Griechenland X

Indien X (> 49 %) X Vollständiger Verlustuntergang

Italien X X Vollständiger Verlustuntergang

Japan X X Vollständiger Verlustuntergang

Kanada X Vollständiger Verlustuntergang

Niederlande X X

Vollständiger Verlustun-tergang / teilweise Verlust-nutzung / Aufstockung der Buchwerte

Österreich X X Vollständiger Verlustuntergang

Russland X Vollständiger Verlustuntergang

Schweden X (> 50 %) XGrds. entfallen Verluste, die 200 % des Kaufpreises über-steigen

Schweiz X Vollständiger Verlustuntergang

Spanien X

Verluste entfallen in Höhe der positiven Differenz zwischen sämtlichen Einlagen der Ge-sellschafter und dem Veräuße-rungspreis der Anteile

Ungarn X Vollständiger Verlustuntergang

USA

X (> 50 %)X

Verlustnutzung in Höhe des Unternehmenswertes * Multiplikator;

Xvollständiger Verlustuntergang bei hinzutretendem Wechsel der Geschäftstätigkeit

Vereinigtes Königreich

X X Vollständiger Verlustuntergang

19BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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1.1 Australien65

Australien gehört zur Gruppe der Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.1.1 RegelungsinhalteNach australischem Recht können Verluste auf Ebene der Körperschaft grundsätzlich unbegrenzt vorgetragen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass entweder der so-genannte Beteiligungs-Test (in Form des continuity of ownership test und des control test) oder der Geschäfts-tätigkeits-Test (same business test) hinsichtlich der Ver-lustgesellschaft erfüllt sind. Der continuity of ownership test ist erfüllt, wenn mehr als 50 % der Stimmrechte, Di-videnden- oder Kapitalrechte der Verlustgesellschaft den gleichen Anteilseignern (natürliche Personen) direkt oder indirekt während des gesamten Zeitraums vom Verlustent-stehungsjahr bis zum Verlustnutzungsjahr zuzurechnen sind. Dabei muss der Anteilseigner exakt dieselben Anteile während des untersuchten Zeitraums inne haben. Wenn Anteile durch zwischengeschaltete Gesellschaften gehal-ten werden, wird der continuity of ownership test berech-net, indem durch alle zwischengeschalteten Einheiten die Stimmberechtigungen bis zu den natürlichen Personen zurückverfolgt werden. Für börsennotierte und andere Gesellschaften, bei denen eine Rückverfolgung zu den natürlichen Personen sehr schwierig ist, gelten Erleichte-rungen hinsichtlich des continuity of ownership test. Der control test ist bestanden, wenn keine Person während des Zeitraums zwischen dem Zeitpunkt der Verlustentstehung und der Verlustnutzung eine Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschaft erlangte mit dem Ziel, steuerliche Vorteile zu erzielen.

Sind die unterschiedlichen Beteiligungsgrenzen über-schritten, so können Verluste dennoch steuerlich geltend gemacht werden, wenn der same business test bestanden wird. Hierfür müssen während des gesamten Verlustnut-zungsjahrs die folgenden Voraussetzungen kumulativ er-füllt sein:• Die Verlustgesellschaft behält im Wesentlichen ihre Ge-

schäftstätigkeit bei, d. h. der wesentliche Charakter des Geschäfts bleibt erhalten.

• Die Gesellschaft bezieht keine Einkünfte aus einem Ge-schäftsbereich (type of business), den sie vor dem schäd-lichen Beteiligungswechsel nicht betrieben hat.

65 Divisions 165 and 166 of the Income Tax Assessment Act 1997; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Dokumente des Australien Taxation Office (http: / / www.ato.gov.au / corporate / content.asp?doc= / con-tent / 00262223.htm&page=10); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

• Die Gesellschaft bezieht keine Einkünfte aus einer Transaktion (kind of transaction), die sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit vor dem schädlichen Beteili-gungswechsel noch nicht ausgeübt hat. Eine neue Art von Transaktion liegt vor, wenn diese außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs liegt oder wenn sie im Vergleich zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb außerge-wöhnlich oder unnatürlich ist.

1.1.2 RechtsfolgeVerlustvorträge aus Zeiträumen vor dem schädlichen An-teilseignerwechsel, für die der Beteiligungs-Test und der Geschäftstätigkeits-Test nicht erfüllt sind, dürfen nicht von zukünftigen Gewinnen abgezogen werden und ge-hen in vollem Umfang unter. Dies gilt auch für Verluste des laufenden Jahres. Verluste aus Zeiträumen nach dem schädlichen Anteilseignerwechsel können für eine Verlust-verrechnung in späteren Jahren vorgetragen werden.

1.2 Belgien66

Belgien gehört zur Gruppe der Staaten, bei denen die Be-schränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.2.1 RegelungsinhalteNach belgischem Recht können Verluste auf Ebene der Körperschaft grundsätzlich unbegrenzt vorgetragen wer-den. Ein Verlustvortrag kann allerdings dann nicht mehr genutzt werden, wenn die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle (Mehrheit der Stimmrechte, aber auch die fakti-sche Kontrolle) über die Verlustgesellschaft wechselt (sog. Kontrollwechsel) und dieser Wechsel nicht durch finan-zielle oder wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt werden kann. Finanzielle bzw. wirtschaftliche Gründe sollen nach den Erläuterungen zu den gesetzlichen Regelungen z. B. vorliegen,• wenn die Verlustgesellschaft denselben Geschäftsbe-

trieb wie vor dem Wechsel der Kontrolle ausübt;

• wenn der Kontrollwechsel bei einer Gesellschaft in Schwierigkeiten erfolgt und die Gesellschaft zumindest teilweise die Arbeitsplätze sowie den Geschäftsbetrieb erhält.

Allerdings besteht nach der Finanzrechtsprechung auch bei einer Änderung des Geschäftsbetriebs weiterhin die Möglichkeit, finanzielle oder wirtschaftliche Gründe für

66 Artikel 207, al. 3 Code des impôts sur les revenus 1992 / Artikel 207 3de al. Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2006, Gruppe 2 Fach 5 Belgien, 263; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

20 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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den Kontrollwechsel nachzuweisen, sodass im Ergebnis der Verlustvortrag erhalten bleiben kann. Ein Kontroll-wechsel innerhalb einer konsolidierten Gruppe soll nach den Erläuterungen zur gesetzlichen Regelung grundsätz-lich nicht zu einem Untergang des Verlustvortrags führen.

1.2.2 RechtsfolgeLiegen die Voraussetzungen für die Anwendung der Ver-lustverrechnungsbeschränkung vor, wird der Grundsatz des unbegrenzten Verlustvortrags eingeschränkt und die Verlustvorträge gehen in voller Höhe unter.

1.3 Brasilien67

Brasilien gehört ebenfalls zu der Gruppe von Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.3.1 RegelungsinhalteDas brasilianische Recht sieht einen unbegrenzten Ver-lustvortrag vor. Verluste können jedoch nur in Höhe von 30 % des zu versteuernden Einkommens (Mindestbesteu-erung) eines Veranlagungszeitraums verrechnet werden. Die Verlustvorträge entfallen, wenn zwischen der Ver-lustentstehung und der Verlustverrechnung der beherr-schende Einfluss (sog. Kontrolle) über das Unternehmen und zugleich die wesentliche Geschäftstätigkeit wechselt. Es ist davon auszugehen, dass eine Übertragung von mehr als 50 % der Stimmrechte als schädlicher Übergang der Kontrolle angesehen wird. Aus der Gesetzgebung geht aber nicht hervor, ob bereits ein mittelbarer Übergang der Kon-trolle, z. B. Anteilseignerwechsel auf Ebene der Holdingge-sellschaft, für den Untergang des Verlustvortrags ausreicht oder ob auch konzerninterne Umstrukturierungen, bei denen die Konzernspitze unverändert bleibt, zu einer An-wendung der Verlustverrechnungsbeschränkung führen. Insgesamt bestehen bei der Anwendung der Verlustbe-schränkungsregelung viele Auslegungsschwierigkeiten, da die rechtlichen Grundlagen wohl wenig aussagekräftig sind. Ausnahmeregelungen oder Gegenbeweismöglichkei-ten sind nicht vorgesehen.

1.3.2 RechtsfolgeDie Anwendung der Regelung führt zu einem vollständi-gen Wegfall der noch nicht genutzten Verlustvorträge.

67 Decree-Law 2341 / 87 – Article 32 aufgenommen in Regulamento do Imposto de Renda – Decree 3000 / 99 – Article 513; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

1.4 China68

In China existieren keine speziellen Normen zur Ver-hinderung von Mantelkäufen. Um missbräuchliche Gestaltungen zu vermeiden, kann die allgemeine Miss-brauchsregelung angewendet werden.

1.4.1 RegelungsinhalteDas chinesische Steuerrecht sieht einen auf fünf Jahre be-grenzten Verlustvortrag vor. Missbräuchliche Gestaltun-gen, die nicht durch wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt sind, können von der Finanzbehörde aufgegriffen werden und für diese der Verlustabzug eingeschränkt werden. Im Fall des Mantelkaufs, wenn Betriebsvermögen nur mit dem Ziel in die Verlustgesellschaft transferiert wird, die Verlustvorträge der Verlustgesellschaft zu nutzen, gehen die Verlustvorträge in der Regel in voller Höhe unter. Um diese Einschränkung der Verlustnutzung zu vermeiden, sollten stichhaltige wirtschaftliche Gründe für die durch-geführte Umstrukturierung nachgewiesen werden.

1.4.2 RechtsfolgeDie vorgetragenen und steuerlich noch nicht genutzten Verluste werden nur im Rahmen einer Missbrauchsent-scheidung der Finanzverwaltung beschränkt bzw. gehen unter.

1.5 Frankreich69

In Frankreich existiert keine spezielle Mantelkaufrege-lung.

1.5.1 RegelungsinhalteDas französische Recht sieht einen zeitlich unbegrenzten Verlustvortrag vor. Verlustvorträge gehen grundsätzlich unter, wenn der Betrieb aufgegeben oder veräußert wird. Eine Änderung des Geschäftsbetriebs führt grundsätz-lich nicht zu einem Verlustuntergang. Vielmehr ist eine Besonderheit der französischen Regelung, dass die Ver-lustvorträge nur aufgrund einer substanziellen Änderung des Geschäftsbetriebs entfallen. Dies entspricht dem Ge-danken, dass für die Verlustnutzung allein die wirtschaft-liche Identität der Verlustgesellschaft in Form des Erhalts des Geschäftsbetriebs in seiner ursprünglichen Form maßgeblich ist. Im Fall einer substanziellen Änderung des Geschäftsbetriebs ist nicht mehr vom Erhalt der wirt-schaftlichen Identität auszugehen, sodass dies zum Weg-fall der Verlustvorträge führt. Eine substanzielle Änderung

68 Eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.69 Artikel 201 und 221 CGI (Code Général des Impôts); IBFD Datenba-

sis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2006, Gruppe 2 Fach 5 Frankreich, 1457; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

21BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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des Geschäftsbetriebs liegt beispielsweise vor, wenn ein produzierendes Unternehmen die Produktion in eine Tochtergesellschaft verlagert und nur noch eine Holding-funktion innehat.

1.5.2 RechtsfolgeDer Verlustvortrag entfällt vollumfänglich bei einer subs-tanziellen Änderung des Geschäftsbetriebs der Verlustge-sellschaft.

1.6 Griechenland70

Griechenland gehört zur Gruppe derjenigen Staaten, die keine spezielle Verlustverrechnungsbeschränkungsnorm zur Verhinderung des Mantelkaufs kodifiziert haben. Es wird auch keine allgemeine Missbrauchsregelung auf diese Vorgänge angewendet.

Nach den griechischen Verlustnutzungsregelungen ist der Verlustvortrag zeitlich auf fünf Jahre begrenzt. Es wird daher keine Notwendigkeit für eine spezielle Regelung ge-sehen, die einen Untergang des Verlustvortrags in Fällen eines Identitätswechsels der Verlustgesellschaft anordnet.

1.7 Indien71

Indien gehört zu der Gruppe von Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.7.1 RegelungsinhalteIn den Anwendungsbereich dieser indischen Regelung fallen nur sog. closely held companies (Unternehmen, an denen nicht ein wesentliches öffentliches Interesse besteht; companies in which the public are not substantially inte-rested72), womit Anteilsübertragungen bei insbesondere börsennotierten und staatlichen Unternehmen keinen Be-schränkungen unterliegen.

In Indien sieht das Steuerrecht einen Verlustvortrag über acht Jahre vor. Der Verlustvortrag geht bei closely held companies jedoch dann unter, wenn mehr als 49 % des Kapitals oder der Stimmrechte übertragen werden. Verglichen werden die Kapitalanteile bzw. die Stimm-rechtsanteile am Ende des Jahres, in dem die Verluste ge-nutzt werden sollen, mit denen im Verlustentstehungsjahr. Es wird nur auf den Anteilseignerwechsel abgestellt, auf eine Änderung des Geschäftsbetriebs kommt es dagegen nicht an.

70 Eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.71 Artikel 79 des indischen Ertragsteuergesetzes aus 1961; IBFD Datenba-

sis (http: / / www.ibfd.org / ); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

72 Vgl. die Definition von closely held corporations in Artikel 2 (18) des Ertragsteuergesetzes aus 1961.

Eine Ausnahmeregelung besteht dahin gehend, dass ein Anteilseignerwechsel bei einer indischen Verlustge-sellschaft dann unschädlich ist, wenn die indische Ge-sellschaft eine Tochtergesellschaft einer ausländischen Gesellschaft ist und der Anteilseignerwechsel auf Ebene der indischen Tochtergesellschaft aufgrund einer Ver-schmelzung oder Spaltung der ausländischen Gesellschaft erfolgt. Voraussetzung ist dabei allerdings, dass 51 % der Anteilseigner der ausländischen übertragenden Gesell-schaft auch Anteilseigner der ausländischen übernehmen-den Gesellschaft bleiben.

1.7.2 RechtsfolgeKommt die indische Verlustbeschränkungsregelung zur Anwendung, gehen die Verlustvorträge in voller Höhe un-ter.

1.8 Italien73

Italien gehört zur Gruppe der Staaten, bei denen die Be-schränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.8.1 RegelungsinhalteNach italienischem Recht können Verluste fünf Jahre vor-getragen werden. Die zeitliche Begrenzung gilt nicht für Anlaufverluste der ersten drei Jahre von Start-up Unter-nehmen, vorausgesetzt es handelt sich um eine tatsächli-che neue Geschäftsaktivität. Der Verlustvortrag entfällt vollständig, wenn mehr als 50 % der unmittelbaren Stimm-rechte an der Verlustgesellschaft übertragen werden und sich die Geschäftstätigkeit im Jahr des Anteilseignerwech-sels oder in den beiden vorangegangenen oder nachfol-genden Jahren wesentlich von der Geschäftstätigkeit des Verlustjahres unterscheidet. Die mittelbare Übertragung von Stimmrechten, d. h. Stimmrechtsveränderungen ober-halb des unmittelbaren Anteilseigners an der Verlustge-sellschaft, ist unbeachtlich.

Auf Basis der beiden folgenden Ausnahmeregelungen bleiben die Verlustvorträge erhalten:• Die Verlustgesellschaft beschäftigte im Jahr vor der An-

teilsübertragung mindestens zehn Mitarbeiter und ihre Bruttoerlöse sowie ihre Personalkosten waren höher als 40 % des Durchschnittswertes der beiden Jahre vor dem Anteilseignerwechsel.

• Die Verlustgesellschaft, deren Stimmrechte übertragen wurden, stellt einen Antrag, in dem sie darlegt, dass die

73 Artikel 84 TUIR (Testo Unico delle Imposte sui Redditi); IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2007, Gruppe 2 Fach 5 Italien, 583; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

22 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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Übertragung durch wirtschaftliche Gründe gerechtfer-tigt ist und nicht aufgrund einer Steuervermeidungsab-sicht getätigt wurde.

1.8.2 RechtsfolgeSind die Anwendungsvoraussetzungen der Verlustbe-schränkungsnorm erfüllt, gehen die Verlustvorträge in voller Höhe unter.

1.9 Japan74

Japan gehört zur Gruppe der Staaten, bei denen die Be-schränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.9.1 RegelungsinhalteIn Japan können Verluste sieben Jahre vorgetragen und mit Gewinnen des jeweiligen Jahres verrechnet werden.75 Die Verlustverträge entfallen, wenn ein schädlicher An-teilseignerwechsel erfolgt. Dieser liegt vor, wenn ein An-teilseigner direkt oder indirekt mehr als 50 % der Anteile an der Verlustgesellschaft erwirbt und sich zudem die Ge-schäftstätigkeit in dem Fünfjahreszeitraum nach dem An-teilseignerwechsel grundlegend ändert. Eine grundlegende Änderung der Geschäftstätigkeit ist gegeben, wenn(a) der Geschäftsbetrieb der Verlustgesellschaft vor dem

Anteilseignerwechsel ruhte und nach dem Anteilseig-nerwechsel wieder aufgenommen wird,

(b) die Geschäftstätigkeit, die vor dem Anteilseigner-wechsel ausgeübt wurde, aufgegeben wird und die Verlustgesellschaft Darlehen oder Kapitaleinlagen erhält, deren Höhe das Fünffache des bisherigen Um-fangs der Geschäftstätigkeit übersteigt, oder

(c) der Geschäftsbetrieb der Verlustgesellschaft ruhte (vgl. (a)) oder die Geschäftstätigkeit, die vor dem An-teilseignerwechsel ausgeübt wurde, aufgegeben wird und die Verlustgesellschaft Darlehen oder Kapitalein-lagen in schädlichem Umfang erhält (vgl. (b)) und die Verlustgesellschaft steuerneutral auf eine andere Ge-sellschaft verschmolzen wird.

Bestimmte Fälle, in denen die Verlustgesellschaft sich in einer Sanierungssituation befindet und mehr als 50 %

74 Artikel 57-2 und 60-3 des japanischen Körperschaftsteuergesetzes; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

75 Nach einer angekündigten Steuerrechtsänderung soll künftig ein Ver-lustvortrag neun Jahre möglich sein, wobei jedoch eine Mindestbesteu-erung dergestalt eingeführt werden soll, dass Verluste nur mit 80 % des zu versteuernden Einkommens verrechnet werden können.

der Anteile von den neu eingetretenen »Sanierungsgesell-schaftern« gehalten werden, können von der Anwendung der Verlustverrechnungsbeschränkung befreit werden.

1.9.2 RechtsfolgeFindet die Regelung zum Untergang der Verlustvorträge Anwendung, gehen diese in voller Höhe unter.

1.10 Kanada76

Kanada gehört zu der Gruppe von Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.10.1 RegelungsinhalteIn Kanada können Verluste grundsätzlich drei Jahre zu-rück und 20 Jahre vorgetragen werden. Das kanadische Körperschaftsteuerrecht sieht eine Beschränkung des Ver-lustvortrags und des Verlustrücktrags für den Fall vor, dass die Kontrolle über eine Verlustgesellschaft durch einen Er-werber oder eine Gruppe von Erwerbern erlangt wird. Der Erwerber erlangt die Kontrolle, wenn er mehr als 50 % der Stimmrechte der Verlustgesellschaft direkt oder indirekt ausüben und damit die Mehrheit der Mitglieder des Board of Directors bestimmen kann. Jedoch können Verluste weiterhin genutzt werden, wenn der Betrieb der Verlust-gesellschaft mit der begründeten Erwartung zukünftiger Gewinne fortgeführt wird und die zukünftigen Gewinne aus derselben bzw. einer vergleichbaren Geschäftstätigkeit erwirtschaftet werden.

1.10.2 RechtsfolgeFinden die kanadischen Verlustverrechnungsbeschrän-kungen Anwendung, können sämtliche Verlustvorträge aus Jahren vor dem Kontrollwechsel nicht mehr vorgetra-gen werden. Ebenso können Verluste, die nach dem Kon-trollwechsel entstanden sind, nicht mehr in Jahre vor dem Kontrollwechsel zurückgetragen werden.

1.11 Niederlande77

Die Niederlande gehört zu der Gruppe von Staaten, bei de-nen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

76 Income Tax Interpretation Bulletin No. IT-302R3 und IT-206R; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Dokumente der Canada Revenue Agency (http: / / www.cra-arc.gc.ca / E / pub / tp / it302r3 / it302r3-e.html); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

77 Artikel 20a WetVpb (Wet op de vennootschapbelasting); IBFD Datenba-sis (http: / / www.ibfd.org / ); Post / Tippelhofer, Intertax 2008, 462; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

23BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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1.11.1 RegelungsinhalteVerluste können nach der niederländischen Regelung grundsätzlich ein Jahr zurück und neun Jahre vorgetragen werden. Für die Jahre 2009, 2010 und 2011 kann ein Ver-lustrücktrag in die drei vorangegangen Jahre und ein Vor-trag in die nächsten sechs Jahre vorgenommen werden. Verlustvorträge aus Jahren vor einem schädlichen Anteils-eignerwechsel sowie Verluste aus dem Jahr des schädlichen Anteilseignerwechsels können grundsätzlich nicht mit steuerlichen Gewinnen aus der Zeit nach dem schädlichen Anteilseignerwechsel verrechnet werden. Ein schädlicher Anteilseignerwechsel liegt vor, wenn unmittelbar oder mit-telbar mindestens 30 % der Anteilseigner auf oberster Be-teiligungsstufe wechseln. Zu dieser Grundregel sind aber weitgehende Ausnahmetatbestände vorgesehen. So gehen Verluste auch bei einem schädlichen Anteilseignerwechsel nicht unter, wenn dieser auf einem Erbfall beruht oder wenn ein Anteilseigner, der bereits mindestens ein Drittel der An-teile der Verlustgesellschaft in dem Jahr innehatte, in dem die Verluste entstanden sind, seine Beteiligung aufstockt. Zudem besteht eine Ausnahme, die insbesondere auf bör-sennotierte Gesellschaften angewendet wird: Es findet auch bei einem schädlichen Anteilseignerwechsel kein Verlust-untergang statt, wenn die Gesellschaft keine Kenntnis von diesem hatte und dieser auch nicht ungewöhnlich erschien.

Findet keine der Ausnahmevorschriften Anwendung, so können die Verluste dennoch bei einem schädlichen An-teilseignerwechsel genutzt werden, wenn kumulativ der Kapitalanlagevermögen-Test und der Aktivitäts-Test er-füllt werden:• Der Kapitalanlagevermögen-Test ist erfüllt, wenn die

Wirtschaftsgüter der Verlustgesellschaft im Verlustjahr für mindestens neun Monate zu weniger als 50 % aus Kapitalanlagevermögen bestanden. Welches Vermögen als Kapitalanlagevermögen qualifiziert, hängt im We-sentlichen von der Tätigkeit der Gesellschaft ab. Jedoch gelten insbesondere liquide Mittel oder Immobilien, die an Dritte vermietet sind, als Kapitalanlagevermögen. Das Vermögen von Banken und Versicherungen gilt je-doch generell nicht als Kapitalanlagevermögen.

• Der Aktivitäts-Test ist bestanden, wenn sich die Ge-schäftstätigkeit der Verlustgesellschaft zum Zeitpunkt des schädlichen Anteilseignerwechsels nicht auf weni-ger als 30 % der Geschäftstätigkeit zum Zeitpunkt der ältesten Verluste reduziert und ein solcher Rückgang für die nächsten drei Jahre nach dem Anteilseignerwechsel auch nicht geplant ist. Die Prüfung kann z. B. auf Basis des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, der Anzahl der Kunden oder der Arbeitnehmer sowie den (erwarte-ten) Umsatzerlösen erfolgen.

1.11.2 RechtsfolgeLiegt ein schädlicher Anteilseignerwechsel vor und wird der Kapitalanlagevermögen-Test nicht bestanden, so ent-fallen die Verlustvorträge in voller Höhe. Jedoch besteht die Möglichkeit, die Wirtschaftsgüter direkt vor dem Zeit-punkt des Anteilseignerwechsels auf den gemeinen Wert aufzustocken, um den Aufstockungsertrag mit den Ver-lustvorträgen, die aufgrund des schädlichen Anteilseigner-wechsels entfallen würden, zu verrechnen. In den Fällen, in denen der Kapitalanlagevermögen-Test erfüllt ist, je-doch nicht der Aktivitäts-Test, können Verluste nur mit künftigen Gewinnen aus der aus dem Verlustjahr verblei-benden ausgeübten Tätigkeit verrechnet werden.

1.12 Österreich78

Österreich gehört zur Gruppe der Staaten, die eine spezi-elle Regelung zum Mantelkauf kodifiziert haben, wobei diese nicht als Missbrauchsregelung, sondern als spezielle Voraussetzung für den Verlustabzug von Körperschaften verstanden wird. Diese kommt daher auch dann zur An-wendung, wenn außersteuerliche Gründe für die Struk-turänderung vorgelegen haben.

1.12.1 RegelungsinhalteNach österreichischem Recht können Verlustvorträge unbegrenzt vorgetragen und in Höhe von 75 % des zu ver-steuernden Einkommens des jeweiligen Wirtschaftsjahres verrechnet werden (Mindestbesteuerung). Der Verlustvor-trag geht dagegen grundsätzlich unter, wenn sich kumula-tiv (a) die Gesellschafterstruktur, (b) die organisatorische Struktur und (c) die wirtschaftliche Struktur ändern.(a) Von einer Änderung der Gesellschafterstruktur ist

grundsätzlich dann auszugehen, wenn mehr als 75 % der Anteile an der Verlustgesellschaft unmittelbar übertragen werden. Allerdings kann auch eine gerin-gere Änderung bereits zur Anwendung der Mantel-kaufregelung führen, wenn die anderen Merkmale entsprechend stärker ausgeprägt sind.

(b) Eine Änderung der organisatorischen Struktur liegt insbesondere vor, wenn alle oder die überwiegende Mehrheit (d. h. 75 %) der Personen der willensbilden-den Organe (Vorstand / Geschäftsführung / Aufsichts-rat) ersetzt werden.

(c) Eine Änderung der wirtschaftlichen Struktur ist ins-besondere gegeben, wenn die wirtschaftliche Einheit aus Vermögen und Tätigkeit der Körperschaft ver-

78 § 8 Abs. 4 öKStG; Petritz / Ressler, ÖStZ 2006, 192; eigene Informati-onen aus dem Netzwerk von KPMG International.

24 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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loren geht, d. h. wenn eine wesentliche Veränderung des Betriebsvermögens und des Unternehmensgegen-stands erfolgt.

Bei der Beurteilung kommt es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an, sodass die drei Voraussetzungen in unter-schiedlicher Ausprägung vorliegen können. Jedoch kann das Fehlen eines der Tatbestandsmerkmale nicht durch die Gesamtbetrachtung kompensiert werden. Zwischen den drei Voraussetzungen muss ein planmäßiger innerer Zu-sammenhang gegeben sein; die Änderungen können sich auch über einen längeren Zeitraum (z. B. fünf Jahre) erstre-cken. Als Ausnahme gehen Verluste bei einer Strukturän-derung im Rahmen einer Sanierung nicht unter, wenn diese das Ziel verfolgt, einen wesentlichen Anteil der Ar-beitsplätze (d. h. 25 %) zu erhalten.

1.12.2 RechtsfolgeIm Fall einer schädlichen Strukturänderung gehen sämt-liche Verlustvorträge unter, sobald alle drei Tatbestands-merkmale erfüllt sind. Jedoch dürfen die im Rahmen der Strukturänderung bis zum Ende des Wirtschaftsjahres aufgedeckten stillen Reserven noch mit den Verlustvor-trägen verrechnet werden. Laufende Verluste fallen nicht unter die Mantelkaufregelung.

1.13 Russland79

In Russland existiert keine spezielle Norm zur Ver-hinderung von Mantelkäufen. Um missbräuchliche Gestaltungen zu vermeiden, wird die allgemeine Miss-brauchsregelung angewendet.

1.13.1 RegelungsinhalteIn Russland können Verluste bis zu zehn Jahre vorgetra-gen werden. Nach einem allgemeinen Missbrauchskon-zept über die Erlangung ungerechtfertigter Steuervorteile kann die Finanzverwaltung in Fällen, in denen durch ei-nen Anteilseignerwechsel an einer Verlustgesellschaft ungerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden sollen, die Verlustnutzung versagen. Dies kann durch die Darlegung wirtschaftlicher Gründe für einen Wechsel der Beteili-gungsverhältnisse vermieden werden.

1.13.2 RechtsfolgeIm Falle ungerechtfertigter Steuervorteile kann die Fi-nanzverwaltung die Geltendmachung vorgetragener Ver-luste untersagen.

79 Eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

1.14 Schweden80

Schweden gehört zu der Gruppe von Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist. Diese stellt nur auf einen schädlichen Wechsel des beherrschenden Einflusses ab.

1.14.1 RegelungsinhalteDas schwedische Recht sieht grundsätzlich einen unbe-grenzten Verlustvortrag vor. Verluste einer Gesellschaft, die vor ihrem schädlichen Erwerb entstanden sind, gehen jedoch unter, wenn eine Gesellschaft, eine oder mehrere natürliche Personen unmittelbar oder mittelbar beherr-schenden Einfluss über eine Verlustgesellschaft erlangen, insbesondere durch Erwerb von mehr als 50 % der Stimm-rechte an der Verlustgesellschaft. Dies gilt auch, wenn eine Gruppe von natürlichen Personen oder eine Anzahl aus-ländischer Rechtsträger beherrschenden Einfluss über die Verlustgesellschaft erlangt, wobei jeder Erwerber jeweils mindestens 5 % der Stimmrechte erwerben muss.

Die Regelungen finden allgemein keine Anwendung, wenn die Verlustgesellschaft vor dem Kontrollwechsel derselben Unternehmensgruppe wie das übernehmende Unternehmen angehört hat. Des Weiteren kann die Regie-rung eine Befreiung von den Regelungen gewähren, wenn sie die Umstrukturierung für die nationale Wirtschaft von großer Bedeutung erachtet und die Umstrukturierung an-dernfalls nicht möglich ist.

1.14.2 RechtsfolgeBei einem schädlichen Wechsel des beherrschenden Ein-flusses über eine Verlustgesellschaft gehen die Verlustvor-träge unter, soweit sie 200 % des Anschaffungspreises für die Anteile, die die Stimmrechte vermitteln, übersteigen. Bei einem Kaufpreis der Anteile, der den Wert der Verlust-vorträge weit übersteigt, wird davon ausgegangen, dass durch den Kaufpreis stille Reserven in der Verlustgesell-schaft abgegolten werden. In diesem Fall soll kein Miss-brauch vorliegen.

1.15 Schweiz81

Das schweizerische Steuerrecht sieht keine speziellen Verlustabzugsbeschränkungen hinsichtlich eines Man-telkaufes vor. In bestimmten Fällen, dem sogenannten

80 Kapitel 40 IL (Inkomstskattelagen); IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2006, Gruppe 2 Fach 5 Schweden, 179; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

81 Kuhn / Brülisauer, in: Zweifel / Athanas, Kommentar zum Schweize-rischen Steuerrecht, 2. Aufl., Art. 25, Rz. 37; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

25BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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Mantelhandel, kann jedoch der allgemeine Umgehungstat-bestand Anwendung finden.

1.15.1 RegelungsinhalteIm Rahmen der allgemeinen Regelungen zur Missbrauchs-vermeidung liegt ein Mantelhandel vor, wenn mehr als 50 % der Beteiligungsrechte an einer wirtschaftlich liquidierten Gesellschaft veräußert werden. Eine Gesellschaft gilt als wirtschaftlich liquidiert, wenn diese ihre Wirtschaftstätig-keit eingestellt hat. Übt die Gesellschaft nach der schädli-chen Veräußerung der Mehrheit der Anteile an einen oder mehrere Dritte(n) wieder eine Geschäftstätigkeit aus, wird ihr die Verlustnutzung mit den hieraus generierten Gewin-nen aufgrund der Regelung zum Mantelhandel untersagt. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine von der frü-heren abweichende Geschäftstätigkeit handelt. Im Ergebnis wird der Mantelhandel steuerlich wie eine Liquidation mit anschließender Neugründung behandelt.

1.15.2 RechtsfolgeDie Verlustvorträge können mit den bis zum Zeitpunkt der Übertragung der Anteile erzielten Gewinnen verrechnet werden, jedoch nicht mit Gewinnen, die danach entste-hen. Die zum Zeitpunkt des schädlichen Anteilsübergangs noch bestehenden Verlustvorträge gehen vollständig unter.

1.16 Spanien82

Spanien gehört zu der Gruppe von Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.16.1 RegelungsinhalteNach dem spanischen Steuerrecht können Verluste in die 15 auf das Verlustjahr folgenden Jahre vorgetragen werden. Jedoch entfallen die Verlustvorträge bei einem schädlichen Anteilseignerwechsel. Dieser liegt vor, wenn• seit dem Verlustjahr mehr als 50 % der Anteile unmittel-

bar oder mittelbar übertragen wurden,

• die neuen Anteilseigner am Ende des Verlustjahres we-niger als 25 % des Kapitals inne hatten und

• die Verlustgesellschaft in den letzten sechs Monaten vor dem schädlichen Anteilseignerwechsel keine eigene wirtschaftliche Geschäftstätigkeit mehr ausgeübt hat.

82 Artikel 25 Abs. 2 LIS (Ley del Impuesto sobre Sociedades); IBFD Da-tenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2007, Gruppe 2 Fach 5 Spanien, 341; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

1.16.2 RechtsfolgeIn Folge eines schädlichen Anteilseignerwechsels gehen die Verluste in Höhe der positiven Differenz zwischen sämtlichen Einlagen bzw. Gesellschafterbeiträgen der An-teilseigner und dem Veräußerungspreis der Anteile unter.

1.17 Ungarn83

Das aktuelle ungarische Steuerrecht sieht keine speziel-len Regelungen zur Einschränkung der Verlustnutzung bei einem Wechsel der Anteilseigner oder einer Veränderung des Geschäftsbetriebs vor.

1.17.1 RegelungsinhalteAuf Mantelkauftransaktionen, deren einziger Zweck die Generierung eines Steuervorteils ist, kann die Finanzver-waltung die allgemeinen Regelungen zur Missbrauchsver-meidung (»substance over form« und »prohibition of the abuse of law«) anwenden mit der Folge, dass die Verlust-vorträge in voller Höhe nicht genutzt werden können. Um die Anwendung der allgemeinen Missbrauchsregelungen zu vermeiden, sollte für die jeweilige Transaktion ein wirt-schaftlicher Grund nachgewiesen werden.

Für Verluste, die in den Jahren vor 2001 entstanden, gilt u. a. eine Verrechnungsbeschränkung dahin gehend, dass die Verlustvorträge dann entfallen, wenn ein Anteilseig-nerwechsel zwischen der Verlustentstehung und der Ver-lustnutzung in Höhe von mehr als 50 % stattfindet.

1.17.2 RechtsfolgeIm Rahmen der allgemeinen Regeln zur Missbrauchsver-meidung kann die Finanzverwaltung die Geltendmachung der steuerlichen Verlustverrechnung untersagen.

1.18 USA84

Die USA gehören zur Gruppe der Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

1.18.1 RegelungsinhalteNach den US-amerikanischen Regelungen können Ver-luste aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zwei Jahre zurück und 20 Jahre vorgetragen werden und mit allen po-sitiven Einkünften verrechnet werden. Jedoch erfolgt eine betragsmäßige Begrenzung der Verlustverrechnungsmög-lichkeit, wenn innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren mehr als 50 % der Gesellschaftsbeteiligungen unmittelbar oder mittelbar übertragen werden (sog. Eigentümerwech-

83 Eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.84 IRC Section 382; Lenz, in: Festschrift Herzig, München 2010, S. 140-143;

eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

26 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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sel). Dabei werden die Anteilsübertragungen ermittelt, indem unmittelbar nach der Veränderung der Beteili-gungsstruktur die Beteiligungen aller wesentlich beteilig-ten Gesellschafter (Beteiligungsquote mindestens 5 %) mit dem niedrigsten Anteilsbesitz des jeweiligen Gesellschaf-ters im Dreijahreszeitraum verglichen werden. Die jeweili-gen Beteiligungszuwächse sind zu addieren. Betragen die kumulierten Beteiligungszuwächse mehr als 50 %, liegt ein schädlicher Eigentümerwechsel vor. In diesem Fall un-terliegt die Verrechnung von Verlustvorträgen mit positi-ven Einkünften einer betragsmäßigen Beschränkung. Der Verlustvortrag kann höchstens in Höhe des Betrages ver-rechnet werden, der dem Unternehmenswert unmittelbar vor dem Eigentümerwechsel multipliziert mit einem Multi-plikator (ca. 4–5 % in den letzten zehn Jahren) entspricht. Der Multiplikator ergibt sich aus dem durchschnittlichen am Markt erzielbaren Zinssatz für US-amerikanische Bundesanleihen mit einer Restlaufzeit von mindestens neun Jahren.

Dagegen entfallen die Verlustvorträge vollständig, wenn die Verlustgesellschaft nach dem schädlichen Eigentü-merwechsel ihre Geschäftstätigkeit nicht für mindestens zwei Jahre durchgehend fortführt. Eine Verrechnung mit bestimmten in einem Zeitraum von fünf Jahren nach dem schädlichen Eigentümerwechsel aufgedeckten stillen Re-serven ist jedoch möglich.

1.18.2 RechtsfolgeIm Falle der Änderung der Beteiligungsquote kann der vorgetragene Verlust nur in Höhe eines zu ermittelnden Unternehmenswerts geltend gemacht werden; verschär-fend entfällt der Verlustvortrag, wenn innerhalb von zwei Jahren ein schädlicher Tätigkeitswechsel stattfindet. Schließlich kann im Zeitraum von fünf Jahren von einer Stille-Reserven-Klausel Gebrauch gemacht werden.

1.19 Vereinigtes Königreich85

Das Vereinigte Königreich gehört zur Gruppe der Staa-ten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm gere-gelt ist.

1.19.1 RegelungsinhalteVerluste aus einer gewerblichen Geschäftstätigkeit (sog. trading losses) können nach britischem Recht mit den zu versteuernden Einkünften der aktuellen oder vorangegan-genen Periode verrechnet werden. Verlustvorträge können

85 Sec. 673 Corporation Tax Act 2010; CTA2010 / S673; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2006, Gruppe 2 Fach 5 Groß-britannien, 431; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

zudem zeitlich unbegrenzt in die Zukunft vorgetragen und mit Gewinnen aus derselben Geschäftstätigkeit verrechnet werden. Der Verlustvortrag geht allerdings unter, wenn bei einer Gesellschaft in einem Dreijahreszeitraum ein direk-ter oder indirekter schädlicher Anteilseignerwechsel und in demselben Zeitraum eine wesentliche Änderung der Geschäftstätigkeit erfolgt. Dies gilt auch, wenn zum Zeit-punkt des Anteilseignerwechsels die Geschäftstätigkeit gering oder unwesentlich ist und diese nach dem Anteils-eignerwechsel deutlich erhöht wird.• Ein schädlicher Anteilseignerwechsel liegt vor, wenn

eine Person mehr als 50 % des Nominalwerts der An-teile erwirbt oder

• zwei oder mehrere Personen jeweils mindestens 5 % des Nominalwerts der Anteile erwerben und diese Beteili-gungen zusammen mehr als 50 % des Nominalwerts der Anteile betragen oder

• zwei oder mehrere Personen Anteile erwerben und die Summe der Anteile insgesamt mehr als 50 % des Nomi-nalwerts der Anteile der Gesellschaft beträgt. Ein An-teilserwerb von unter 5 % bleibt unberücksichtigt, es sei denn, eine Person aus dem Erwerberkreis ist bereits an der Gesellschaft beteiligt und überschreitet mit den neu erworbenen Anteilen die 5 %-Schwelle.

Eine wesentliche Änderung der gewerblichen Ge-schäftstätigkeit liegt z. B. vor, wenn sich der Kunden-stamm, die Absatzmärkte oder das Produktportfolio wesentlich verändern.

Eine Ausnahmeregelung von der Anwendung der Ver-lustverrechnungsbeschränkung ist für Restrukturierungen innerhalb einer Unternehmensgruppe (Beteiligungsvor-aussetzung von mehr als 75 %) vorgesehen.

1.19.2 RechtsfolgeBei einem schädlichen Anteilseignerwechsel in Verbin-dung mit einer wesentlichen Veränderung der gewerbli-chen Geschäftstätigkeit gehen die Verluste in voller Höhe unter.

2. Analyse der länderspezifischen Regelungen zur Verlustabzugs beschränkung – Auswertung der wesent-lichen RechtsgrundlagenWie in Kapitel 1 dargestellt, sind in den verschiedenen Staaten Europas, Nord- und Südamerikas, Asiens sowie in Australien unterschiedliche Konzeptionen und Sys-teme der Verlustverrechnungsbeschränkungen im Zu-sammenhang mit dem Kauf von Unternehmen, die über Verlustvorträge verfügen, vorzufinden. Die verschiedenen Ausprägungen der Anwendungsvoraussetzungen, der Aus-

27BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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nahmeregelungen sowie der Rechtsfolgen dieser Regelun-gen sind zu analysieren und auf ihre Konsequenzen hin zu untersuchen.

2.1 Begrenzung des Verlustvortrags in zeitlicher und betragsmäßiger HinsichtDie Analyse der verschiedenen Länder zeigt, dass fünf der 20 betrachteten Staaten, namentlich China, Griechenland, Russland, die Schweiz und Ungarn, keine spezielle Rege-lung zur Beschränkung der Verlustverrechnung in Fällen von Unternehmenskäufen vorsehen. Mit Ausnahme Grie-chenlands soll jedoch ein missbräuchlicher Handel mit Verlustmänteln durch die Anwendung einer allgemeinen Missbrauchsvermeidungsvorschrift verhindert werden. Diese soll allerdings nur Anwendung finden, wenn keine wirtschaftlichen Gründe für einen Erwerb von Anteilen an der Verlustgesellschaft vorliegen. Dies entspräche im deut-schen Recht im Wesentlichen einer Anwendung von § 42 AO auf Fälle des Mantelkaufs.

Gleichzeitig wird deutlich, dass die Länder ohne spezi-elle Verlustverrechnungsbeschränkung den Zeitraum des Verlustvortrags auf fünf bis zehn Jahre begrenzen, wäh-rend die überwiegende Anzahl der betrachteten Staaten mit einer speziellen Regelung einen zeitlich unbegrenzten (z. B. Australien, Brasilien, Schweden und das Vereinigte Königreich) oder sehr langen Verlustvortragszeitraum vorsehen (z. B. in Spanien 15 Jahre oder in den USA und Kanada 20 Jahre). Eine Ausnahme bildet dabei Ungarn, wo trotz fehlender spezieller Verlustverrechnungsbeschrän-kung seit dem Jahr 2004 ein unbegrenzter Verlustvortrag möglich ist.

Können Verluste nur einen begrenzten Zeitraum vor-getragen werden, wird keine Notwendigkeit für eine Maß-nahme gegen einen Handel mit Verlustvorträgen gesehen. Bei einer Begrenzung des Verlustvortrags auf wenige Jahre sind Verluste nämlich nur dann nutzbar, wenn die Ver-lustgesellschaft nach einer Verlustphase schnell wieder Gewinne erwirtschaftet. Wird nach einer Anteilsübertra-gung hohes Gewinnpotential auf die Verlustgesellschaft übertragen, um in dieser begrenzten Verlustvortragsphase den Verlustvortrag in möglichst großem Umfang nutzen zu können, könnte in diesen Fällen, insbesondere bei künst-lichen Gestaltungen, eine allgemeine Missbrauchsklausel Anwendung finden.

Im Hinblick auf die Begrenzung des Verlustvortrags-zeitraums sehen Italien und Spanien Sonderregelungen für Start-up Unternehmen vor. Grundsätzlich können Ver-luste nach italienischem Recht nur fünf Jahre vorgetragen werden. Bei Start-up Unternehmen können Anlaufverluste der ersten drei Jahre ab Beginn der neuen Geschäftstätig-keit jedoch unbegrenzt vorgetragen werden. Dagegen be-ginnt in Spanien der auf 15 Jahre begrenzte Zeitraum des

Verlustvortrages erst im ersten Gewinnjahr. Diese Sonder-regelungen entschärfen das Problem, falls Unternehmen in der Gründungsphase und in den ersten Jahren hohe Anlaufverluste erzielen und die weitere Geschäftstätigkeit nicht dadurch gefährdet werden soll, dass diese erwirt-schafteten Verluste in späteren Jahren nicht mehr genutzt werden können. In beiden Ländern sollen die Verlustver-rechnungsbeschränkungen durch die spezielle Ausgestal-tung als Missbrauchsvermeidungsregelung verhindern, dass die Anlaufverluste im Rahmen eines Verlustmantels gehandelt werden können.

Eine betragsmäßige Begrenzung der Verlustverrech-nung erfolgt durch die sog. Mindestbesteuerung, wodurch ein Verlustvortrag nur in bestimmter Höhe der Gewinne des jeweiligen Veranlagungszeitraums verrechnet werden kann. Das deutsche Recht sieht gemäß § 10d Abs. 2 S. 1 EStG vor, dass Verluste, die eine Million Euro überstei-gen, nur in Höhe von 60 % des eine Million übersteigenden Gesamtbetrags der Einkünfte verrechnet werden können. Dieses Konzept der Mindestbesteuerung existiert auch in Brasilien (Verlustverrechnung in Höhe von 30 % der Ge-winne) und Österreich (Verlustverrechnung in Höhe von 75 % der Gewinne). Dabei ist zu beachten, dass in diesen Ländern gleichzeitig der Verlustvortrag zeitlich nicht be-schränkt ist. Dieser Zusammenhang ist auch in einer in Japan geplanten Änderung zu erkennen, wonach der Ver-lustvortragszeitraum von sieben auf neun Jahre verlän-gert werden soll, jedoch eine Verlustverrechnung nur noch in Höhe von 80 % der Gewinne statt wie bisher in voller Höhe vorzunehmen sein soll.

2.2 Anwendungsvoraussetzungen (Anteilseignerwechsel und / oder Änderung des Geschäftsbetriebs)

2.2.1 AllgemeinesDie Analyse der jeweiligen nationalen Steuerrechte hat ge-zeigt, dass die Voraussetzungen für die jeweilige spezielle Verlustverrechnungsbeschränkung sehr unterschiedlich sind. In den meisten Staaten ist die Regelung als Vor-schrift zur Missbrauchsvermeidung ausgestaltet, mit der Folge, dass die Anwendung der Regelung regelmäßig nur auf Fälle des missbräuchlichen Mantelkaufs beschränkt wird. Wirtschaftlich gerechtfertigte Umstrukturierungen und Reorganisationen sollen durch die Regelung nicht er-schwert werden. Die Anwendungsvoraussetzungen und Ausnahmeregelungen der jeweiligen nationalen Normen sowie deren Auslegung im Zweifelsfall sind daher vor dem Zweck der Missbrauchsvermeidung zu sehen.

Allen betrachteten Verlustverrechnungsbeschränkun-gen liegt der Gedanke zugrunde, dass eine steuerliche Nutzung von Verlustvorträgen grundsätzlich dann mög-lich sein soll, wenn der steuerlich geltend gemachte Ver-

28 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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lust entsprechend wirtschaftlich getragen wurde. Hieraus abgeleitet gilt in zahlreichen Ländern die Identität des Unternehmens als Beleg für die Kongruenz zwischen wirt-schaftlicher Verlusttragung und steuerlicher Nutzung der Verluste; das Unternehmen zum Zeitpunkt der Verlust-entstehung soll dem Unternehmen entsprechen, das die Verluste steuerlich geltend macht. Die Voraussetzung der Identität der Gesellschaft bei Verlustentstehung und Ver-lustnutzung wird in den verschiedenen Ländern allerdings unterschiedlich bewertet und qualifiziert.

Eine Minderheit der Staaten stellt wie Deutschland al-leine auf eine Änderung der rechtlichen Identität durch einen Wechsel der Anteilseigner ab. Frankreich rekurriert nur auf die Änderung der wirtschaftlichen Identität in Form der signifikanten Änderung des Geschäftsbetriebs. Dagegen gehen die meisten der Staaten davon aus, dass nur bei einer Änderung sowohl der rechtlichen als auch der wirtschaftlichen Identität die Verlustgesellschaft im Zeitpunkt der Verlustnutzung nicht mehr mit der Gesell-schaft im Zeitpunkt der Verlustentstehung identisch ist.

2.2.2 Rechtliche IdentitätDas Kriterium der rechtlichen Identität ist in den unter-suchten Ländern sehr unterschiedlich ausgestaltet.

In einigen Staaten ist Voraussetzung für einen Wech-sel der rechtlichen Identität, dass die Mehrheit der Anteile an der Verlustgesellschaft auf neue Anteilseigner übergeht oder bisherige Gesellschafter ihre Beteiligungen aufsto-cken und damit insgesamt mehr als die Hälfte der Anteile den Eigentümer wechseln (Beispiele sind die USA und das Vereinigte Königreich). Andere Staaten (wie Italien) stel-len auf die Stimmrechte an der Verlustgesellschaft ab und bewerten nur die Übertragung der Mehrheit der Stimm-rechte als Änderung der rechtlichen Identität. In fünf der betrachteten Staaten (Australien, Belgien, Brasilien, Ka-nada und Schweden) kommt es zu einem Wechsel der rechtlichen Identität, wenn die allgemeine Kontrolle bzw. der beherrschende Einfluss über die Verlustgesellschaft zwischen der Entstehung der Verluste und ihrer Nutzung wechselt. Die Kontrolle der bzw. der beherrschende Ein-fluss auf eine Gesellschaft erfolgt in der Regel über das Innehaben der Mehrheit der Stimmrechte an der Gesell-schaft. Jedoch kann auch in anderen Fällen die Kontrolle über die Gesellschaft ausgeübt werden, z. B. durch Stimm-rechtsbindungsvereinbarungen oder wenn die Mehrheit der Mitglieder des Vorstands ernannt werden kann (so beispielweise in Australien und Schweden). Im australi-schen Recht wird ähnlich dem deutschen § 8c KStG auf Stimmrechte, Kapitalrechte oder Dividendenrechte abge-stellt und somit ein weiter Begriff der rechtlichen Identität gewählt.

Dabei ist die Sichtweise, aus der eine Änderung der rechtlichen Identität beurteilt wird, in den verschiedenen Staaten unterschiedlich. Zum Teil wird aus der Sicht der bisherigen Anteilseigner darauf abgestellt, ob die Anteile oder Stimmrechte von diesen Anteilseignern weiterhin gehalten werden (insbesondere in Australien). Es wird so-mit eine gesellschaftsbezogene Sichtweise eingenommen und nur betrachtet, ob die Mehrheit der Stimmrechte oder Anteile übertragen wurde (so auch beispielsweise in Ita-lien oder den Niederlanden (nur 30 % der Anteile)). Andere Länder stellen dagegen wie Deutschland auf eine erwer-berbezogene Sichtweise ab, bei der es darauf ankommt, ob ein Erwerber oder eine Erwerbergruppe die Mehrheit der Anteile erwirbt (so z. B. in Japan). In einigen Ländern (Niederlande, Spanien) ist jedoch dann kein Wechsel der rechtlichen Identität gegeben, wenn bisher wesentlich be-teiligte Gesellschafter ihre Beteiligung aufstocken und nur dadurch eine schädliche Übertragung der Anteile vorliegt.

Hinsichtlich der erforderlichen Quote, die einen schäd-lichen Anteilseignerwechsel auslöst, zeigen die Staaten ein weitgehend einheitliches Bild. Bei einem Übergang von Stimmrechten bzw. Anteilen von mehr als 50 % wird in fast allen Staaten, die an einen Identitätswechsel Rechts-folgen für die Verlustnutzung knüpfen, von einem Wechsel der rechtlichen Identität ausgegangen. Dabei ergibt sich kein Unterschied, ob Staaten, wie z. B. Deutschland, nur auf einen Anteilseignerwechsel abstellen oder zusätzlich einen Wechsel der wirtschaftlichen Identität für die An-wendung der Verlustverrechnungsbeschränkung voraus-setzen. Ausnahmen hinsichtlich der Beteiligungsquote bilden Indien, wo bereits ein Anteilseignerwechsel von mehr als 49 % als schädlich angesehen wird, sowie die Nie-derlande, wo bereits ein Anteilseignerwechsel von 30 % oder mehr einen Wechsel der rechtlichen Identität auslöst. In Österreich ist eine einzelfallbezogene Gesamtbetrach-tung geboten. Bei einem Anteilseignerwechsel von mehr als 75 % ist nach der österreichischen Regelung in jedem Fall von einem schädlichen Anteilseignerwechsel auszuge-hen, jedoch kann die Quote bei stärkerer Ausprägung der anderen Kriterien auch geringer sein. Die deutsche Re-gelung, die bei einem Anteilseignerwechsel von mehr als 25 % jedoch nicht mehr als 50 % einen anteiligen Wegfall der Verlustvorträge vorsieht, ist bezogen auf die untersuch-ten Staaten einzigartig. Diese internationale Sonderrege-lung lässt sich durch die Gesetzesintention des § 8c KStG erklären: Im Vordergrund steht nicht Missbrauchsvermei-dung, sondern der Untergang bisher nicht genutzter Ver-luste.

In der überwiegenden Anzahl der Länder führt sowohl der direkte als auch der indirekte Wechsel der Stimm-rechte oder Anteile zu einem schädlichen Anteilseigner-wechsel. In Italien und Österreich kommt es dagegen nur

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auf eine unmittelbare Änderung der Stimmrechte bzw. der Anteile an, mittelbare Vorgänge bleiben außer Acht. Für eine Einbeziehung von einem mittelbaren Übergang der Anteile könnte sprechen, dass anderenfalls durch mit-telbare Umstrukturierungen entgegen der Intention des Gesetzgebers die Verlustabzugsbeschränkung nicht zur Anwendung kommt. Dies kann auch als Grund dafür gesehen werden, dass die überwiegende Anzahl der be-trachteten Staaten sowohl auf direkte als auch auf indi-rekte Vorgänge abstellt. Andererseits führt dies dazu, dass mittelbare Anteilseignerwechsel, die unmittelbar keine Auswirkungen auf die Beteiligungsverhältnisse an der Verlustgesellschaft haben, ebenso erfasst werden. Daher werden diese Fälle in manchen Ländern explizit ausge-nommen, indem nur auf die Beteiligungsverhältnisse der Konzernobergesellschaft (z. B. in den USA) bzw. auf die Beteiligung der natürlichen Personen (z. B. Australien) ab-gestellt wird.

Das Kriterium der rechtlichen Identität einer Verlustge-sellschaft soll sicherstellen, dass sich der wesentliche Ein-fluss auf die Geschäftspolitik der Verlustgesellschaft und damit auch auf die Nutzung der Verlustvorträge nicht än-dert. Nur wenn ein neuer Anteilseigner oder Stimmrechts-inhaber wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Verlustgesellschaft nehmen kann, ist davon auszugehen, dass sich die rechtliche Identität der Gesellschaft geändert hat. Wenn dagegen mehrere nicht miteinander verbun-dene Personen neue Anteile oder Stimmrechte erwerben, die zusammen mehr als 50 % der Gesamtanteile oder Ge-samtstimmrechte der Gesellschaft ausmachen, ist ein we-sentlicher Einfluss einer einzelnen Person nicht gegeben. So erscheint die Änderung der Kontrolle im Hinblick auf den Wechsel der rechtlichen Identität als adäquates Krite-rium. Dies entspricht einer erwerberbezogenen Sichtweise. Jedoch ist zu beachten, dass es unter Umständen schwie-rig sein kann, zu bestimmen, wann die Kontrolle über eine Gesellschaft besteht. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen aufgrund von Stimmrechtsbindungsverträgen oder anderen Unternehmensverträgen de facto Kontrolle ausgeübt werden kann. In anderen Fällen kann auch bei Stimmrechten von mehr als 50 % kein wesentlicher Ein-fluss auf die Verlustgesellschaft gegeben sein, wenn z. B. im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, dass wesentliche Entscheidungen einer höheren qualifizierten Mehrheit be-dürfen. Das Beispiel Schweden zeigt, dass hinsichtlich der Definition von Kontrolle auf das Vorliegen einer Tochter-gesellschaft im Sinne des Konzernrechts (§ 290 HGB bzw. IAS 27) abgestellt werden kann.

2.2.3 Wirtschaftliche IdentitätDas Kriterium der wirtschaftlichen Identität stellt darauf ab, ob das Unternehmen, das den Verlust erwirtschaftet

hat, mit Blick auf die jeweilige wirtschaftliche Ausrichtung mit demjenigen identisch ist, das den Verlust nutzen will. Die wirtschaftliche Identität ist dadurch gekennzeichnet, dass der Geschäftsbetrieb unverändert oder nicht wesent-lich verändert fortgeführt wird. Frankreich, als das einzige Land, das ausschließlich auf den Wechsel der wirtschaft-lichen Identität abstellt, sieht vor, dass nur bei einem sub-stanziellen Wechsel der Geschäftstätigkeit von einem Wegfall der wirtschaftlichen Identität auszugehen ist. Unter welchen Voraussetzungen jedoch ein substanzieller Wechsel der Geschäftstätigkeit eintritt, kann nicht anhand vordefinierter Kriterien bewertet werden. Vielmehr hat eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall zu erfolgen.

Viele der betrachteten Staaten (z. B. Australien, Bra-silien, die Niederlande und das Vereinigte Königreich) stellen für die Anwendung der Verlustverrechnungsbe-schränkung beim Unternehmenskauf darauf ab, dass zu-sätzlich zum Wechsel der rechtlichen Identität sich auch die Geschäftstätigkeit der Verlustgesellschaft im Wesentli-chen ändert. Nach niederländischem Recht wird dabei auf den Gesamtumfang der Geschäftstätigkeit insbesondere hinsichtlich der Merkmale Wirtschaftsgüter, Umsätze und Personal abgestellt. Im Vereinigten Königreich werden vor allem das angebotene Produktportfolio, die Niederlassun-gen sowie die Absatzmärkte als Vergleichskriterien her-angezogen. Das italienische Recht stellt hinsichtlich der Beurteilung der wirtschaftlichen Identität darauf ab, ob die Verlustgesellschaft mindestens zehn Mitarbeiter hatte und die Bruttoeinnahmen sowie die Lohn- und Gehalts-aufwendungen mehr als 40 % des Durchschnitts der zwei vorhergehenden Veranlagungszeiträume betrugen. Durch diese Regelung sollen Fälle ohne Missbrauchscharakter von der Verlustverrechnungsbeschränkung ausgenommen werden.

Das japanische Recht stellt mit einem Kriterium ebenso wie das spanische und das Recht des Vereinigten Kö-nigreichs darauf ab, ob eine Verlustgesellschaft vor dem Wechsel der rechtlichen Identität ruhte bzw. keine Ge-schäftstätigkeit mehr ausübte und nach dem Anteilseig-nerwechsel wieder eine Geschäftstätigkeit aufgenommen wird. Dabei stellt sich jedoch die Frage, ob bei einem nur geringen Geschäftsumfang oder ausgeübter Hilfstätig-keit der Verlustgesellschaft das Kriterium »Kein Ausüben des Geschäftsbetriebs« noch erfüllt ist. Nach spanischem Recht übt die Verlustgesellschaft nur dann keine Ge-schäftstätigkeit mehr aus, wenn keinerlei Tätigkeit mehr vollzogen wird. Eine Hilfstätigkeit bzw. eine Tätigkeit mit vorbereitendem Charakter, auch wenn keine Umsätze er-zielt werden, reichen aus, damit das Kriterium »Kein Aus-üben eines Geschäftsbetriebs« nicht erfüllt ist. Dagegen sind im Vereinigten Königreich nur sehr geringfügige Akti-

30 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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vitäten nicht ausreichend, wobei es auch hier auf eine Be-urteilung im Einzelfall ankommt.86

Festzuhalten bleibt, dass die Erfüllung des Kriteriums der wirtschaftlichen Identität in vielen Fällen, unabhängig davon, auf welche Kriterien insbesondere Bezug genom-men wird, nicht in der Theorie abstrakt generell geregelt werden kann; Einzelfälle werden zumeist zwischen den Steuerpflichtigen und der Finanzverwaltung erörtert.87 In vielen Staaten wird das Kriterium der Änderung des Ge-schäftsbetriebs praxisgerecht ausgelegt; darüber hinaus lassen sich viele Aspekte aus der Rechtsprechung ablei-ten (dies zeigen z. B. Erfahrungen aus Australien und Ös-terreich). Entsprechende Erfahrungen hat Deutschland mit dem Kriterium der wirtschaftlichen Identität nach § 8 Abs. 4 KStG a. F. über die Jahre gesammelt.

Findet die Verlustverrechnungsbeschränkung nur An-wendung, wenn sowohl ein Wechsel der rechtlichen als auch der wirtschaftlichen Identität vorliegt, wird der Miss-brauchsgedanke deutlicher umgesetzt im Vergleich zu einem alleinigen Abstellen auf einen Wechsel der rechtli-chen Identität. Hierbei zeigt sich, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Identität möglichst zielgenau, gestal-tungsunanfällig und leicht administrierbar zu regeln ist, um Erörterungen zwischen Steuerpflichtigen und Finanz-verwaltung auf Einzelfälle zu reduzieren. Eine Regelung, vergleichbar mit dem italienischen Recht, bei der Kenn-zahlen wie die Umsatzerlöse, die Personalkosten oder auch die Anzahl der Mitarbeiter als Vergleichskriterien herangezogen werden, zeigt die Möglichkeiten einer ziel-genauen Ausgestaltung von Anti-Missbrauchsregelungen im Rahmen der Verlustverrechnungsbeschränkung.

2.3 AusnahmeregelungenDurch die Aufnahme von Ausnahmeregelungen sollen ins-besondere Fälle, in denen nicht von einem Missbrauch der Verlustnutzung ausgegangen wird, von der Anwendung der Verlustverrechnungsbeschränkung ausgenommen werden. Dies gilt zumindest in den ganz überwiegenden Fällen, in denen die Verlustverrechnungsbeschränkung als spezielle Missbrauchsregelung ausgestaltet ist.

Einige Staaten sehen Erleichterungen oder eine gene-relle Nichtanwendung der Verlustverrechnungsbeschrän-kung bei börsennotierten Gesellschaften vor. So gilt nach indischem Recht die Regelung zur Beschränkung der Ver-lustnutzung nur für sog. closely held companies, wodurch insbesondere börsennotierte Gesellschaften ausgenom-men sind. Die australische Regelung stellt grundsätzlich

86 CTM06390 – Corporation Tax, abrufbar unter http: / / www.hmrc.gov.uk / manuals / ctmanual / CTM06390.htm.

87 Eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

auf die letztbegünstigten natürlichen Personen ab. Die Zu-rückverfolgung stellt bei börsennotierten Gesellschaften ein großes Problem dar, weshalb Erleichterungen hinsicht-lich dieser Gesellschaften vorgesehen sind.

In einigen Staaten existiert eine Konzernklausel (ähn-lich § 8c Abs. 1 S. 5 KStG), die zum Ziel hat, die Anwen-dung der Verlustverrechnungsbeschränkung in Fällen konzerninterner Unternehmenskäufe auszuschließen. So gehen die Verluste nach schwedischem Recht auch bei ei-nem schädlichen Anteilseignerwechsel nicht unter, wenn die Verlustgesellschaft bereits vor dem Anteilseignerwech-sel zum gleichen Konzern wie die Erwerberin gehörte. Eine ähnliche Regelung findet sich auch im Recht des Ver-einigten Königreichs, wobei hier eine Beteiligungsquote von mindestens 75 % erforderlich ist. Einen anderen Weg hinsichtlich der Ausnahme für Konzernstrukturen gehen die USA, wo eine Änderung der Gesellschafterstruktur in-nerhalb eines Konzerns keinen schädlichen Anteilseigner-wechsel auslöst, da es im Konzernverbund ausschließlich auf das Beteiligungsverhältnis der Konzernobergesell-schaft ankommt. Nach niederländischem und aust-ralischem Recht kommt es für die Beurteilung, ob ein schädlicher Anteilseignerwechsel vorliegt, in allen Fällen nur auf die Beteiligung der Obergesellschaft bzw. der letzt-beteiligten natürlichen Person an, daher sind Veräußerun-gen und Umstrukturierungen im Konzern unschädlich.

Vor dem Hintergrund der Ausgestaltung der Verlustver-rechnungsbeschränkung als spezielle Missbrauchsrege-lung beinhalten einige Regelungssysteme eine Ausnahme für Anteilserwerbe zum Zwecke der Sanierung. Hierbei se-hen das belgische und das österreichische System vor, dass eine Sanierung zumindest mit einem Erhalt eines Teils der Arbeitsplätze einhergehen muss. Ebenso sah sich der deutsche Gesetzgeber, insbesondere vor dem Hintergrund der Finanz- und Wirtschaftskrise, veranlasst, eine Sanie-rungsklausel in § 8c KStG einzuführen. Die Sanierungs-klausel wurde jedoch von der Europäischen Kommission als unzulässige staatliche Beihilfe bewertet, so dass die Re-gelung vom Gesetzgeber wieder abgeschafft wird.88 Dabei lässt die Analyse der Regelungssysteme in anderen Mit-gliedstaaten der Europäischen Union erkennen, dass auch hier Sanierungsprivilegien enthalten sind. Im belgischen, österreichischen und schwedischen Recht tritt bei Erfül-lung unterschiedlicher Voraussetzungen in Sanierungs-fällen die Verlustverrechnungsbeschränkung nicht ein. Eine Vergleichbarkeit der Sanierungsklausel mit Blick auf den unterstellten Beihilfencharakter der deutschen Rege-

88 Rapid Press Release v. 26.1.2011, IP / 11 / 65. Der Entwurf zum Gesetz zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften sieht vor, dass § 8c Abs. 1a KStG mit Wirkung ab dem Ver-anlagungszeitraum 2011 aufgehoben werden soll; vgl. auch Kapitel A.2.

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lung besteht jedoch wohl nicht. Dies liegt im Wesentlichen daran, dass insbesondere die Regelungen in Belgien und Schweden ausgeprägt als spezielle Missbrauchsregelun-gen ausgestaltet sind und in Sanierungsfällen im Allgemei-nen nicht von einem Missbrauch ausgegangen wird. Die Übertragbarkeit der Entscheidung der Europäischen Kom-mission zur Rechtswidrigkeit der deutschen Sanierungs-klausel auf diese Missbrauchsregelungen ist daher fraglich. Zudem besteht nach Gemeinschaftsrecht in einem engen Rahmen die Möglichkeit, bei vorheriger Anmeldung der Maßnahme bei der Kommission Beihilfen im Bereich der Sanierung zu gewähren.89

In zwei der untersuchten Staaten – Belgien und Italien – tritt der Charakter der Verlustverrechnungsbeschränkung als Anti-Missbrauchsregelung insofern deutlich in den Vordergrund, als eine Anwendung der Regelung ausschei-det, sofern die Verlustgesellschaft nachweisen kann, dass beachtliche wirtschaftliche und / oder finanzielle Gründe für den Anteilseignerwechsel und die Veränderung des Geschäftsbetriebs vorliegen. Dabei wird in den betreffen-den Staaten gesetzlich nicht näher erläutert, in welchen Fällen ein Nachweis von wirtschaftlichen Gründen gelin-gen soll bzw. wie ein solcher Nachweis erbracht werden kann. Grundsätzlich muss es dabei immer auf eine Ge-samtbetrachtung im Einzelfall ankommen.

Die im deutschen Recht vorgesehene Stille-Reserven-Klausel kann sowohl als Beschränkung der Rechtsfolgen als auch als Ausnahme von der Anwendung des § 8c KStG gesehen werden. Die Verlustvorträge bleiben in Höhe der stillen Reserven der Verlustgesellschaft bestehen. Eine ähnliche Regelung ist im US-amerikanischen Recht vorge-sehen. Hier sind Verlustvorträge nach einem schädlichen Anteilseignerwechsel in Höhe des Unternehmenswertes multipliziert mit einem Faktor, der einem Zinssatz ver-gleichbar ist, weiterhin nutzbar, vorausgesetzt es erfolgt keine wesentliche Änderung des Geschäftsbetriebs. Zu-dem sieht die spezielle Regelung zu den net unrealized built-in gains vor, dass stille Reserven der Verlustgesell-schaft zum Zeitpunkt des schädlichen Anteilseigner-wechsels festgestellt werden und bei Realisierung das Verlustverrechnungspotenzial erhöhen. Somit gehen auch hier die Verlustvorträge nicht unter, soweit stille Reserven in der Verlustgesellschaft vorhanden sind, denn die stillen Reserven spiegeln die wirtschaftliche Substanz der Ver-

89 Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatli-che Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, Abl. EU C244 v. 1.10.2004; sowie Mitteilung der Kommission – vorübergehender Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen zur Erleichterung des Zugangs zu Finanzierungsmitteln in der gegenwärtigen Finanz- und Wirtschaftskrise, Abl. EU C16 / 3 v. 22.1.2009.

lustgesellschaft wider. Auch die Regelungen in Spanien und Schweden sehen vor, dass ein Verlustuntergang nicht erfolgen soll, soweit die wirtschaftliche Substanz der Ver-lustgesellschaft erworben wird, selbst wenn dies im Rah-men eines schädlichen Anteilseignerwechsels erfolgt. Dies entspricht auch dem in diesen Staaten vorgesehenen Cha-rakter der Verlustverrechnungsbeschränkung als Miss-brauchsvermeidungsregelung.

2.4 RechtsfolgenIn allen betrachteten Staaten gehen die Verlustvorträge bei Vorliegen der Voraussetzungen in voller Höhe unter, nicht pro rata in Höhe des schädlichen Anteilseigner-wechsels. Dies gilt auch in Fällen, in denen eine spezielle Missbrauchsregelung nicht existiert, sondern die allge-meine Missbrauchsklausel zur Anwendung gelangt. Ein lediglich anteiliger Verlustuntergang, wie dies im Rahmen des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG in Fällen eines schädlichen An-teilseignerwechsels von mehr als 25 % jedoch nicht mehr als 50 % erfolgt, sehen andere Länder nicht vor. Vielmehr wird in anderen Staaten grundsätzlich davon ausgegan-gen, dass bei einem schädlichen Anteilseigner- bzw. Kon-trollwechsel zum Teil verbunden mit einer Änderung der Geschäftstätigkeit insgesamt ein Wegfall der Identität der Verlustgesellschaft gegeben ist und daher auch die Ver-lustvorträge in voller Höhe nicht mehr verrechenbar sein sollen. Die deutsche Regelung stellt dem gegenüber einen Sonderweg dar und macht auch deutlich, dass § 8c KStG nicht als spezielle Missbrauchsregelung ausgestaltet ist.

Nach der niederländischen Regelung gehen in be-stimmten Fällen Verlustvorträge unter, die auf den Teil des Geschäftsbetriebs entfallen, der nach einem Anteilseig-nerwechsel nicht weitergeführt wird. Für diese Verluste ist keine wirtschaftliche Identität der Verlustgesellschaft mehr gegeben und daher sollen die aus dieser Tätigkeit generierten Verlustvorträge nicht mehr genutzt werden können. Dieses Konzept liegt auch der französischen Ver-lustverrechnungsbeschränkung zu Grunde, wonach bei einer signifikanten Änderung des Geschäftsbetriebs keine wirtschaftliche Identität gegeben sein soll und daher die gesamten Verlustvorträge untergehen.

Wie nach deutschem Recht werden in einzelnen Staaten im Rahmen der Verlustverrechnungsbeschränkung die in der Verlustgesellschaft enthaltenen stillen Reserven be-rücksichtigt. Die Ausgestaltung der Stille-Reserven-Klau-sel ist dabei sehr unterschiedlich. Nach französischem und schweizerischem Recht wird die Gesellschaft bei einem signifikanten Wechsel der Geschäftstätigkeit bzw. bei ei-nem Mantelhandel behandelt als wäre sie aufgegeben bzw. liquidiert worden. Daher können Verluste der Gesellschaft mit dem Aufgabe- bzw. Liquidationsgewinn, in dem die stillen Reserven realisiert sind, verrechnet werden. Ähn-

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lich dazu können in Österreich Gewinne, die durch eine steuerwirksame Aufdeckung von stillen Reserven im Rah-men der Strukturänderung entstehen, noch mit Verlusten verrechnet werden. Nach niederländischem Recht ist eine Aufstockung der Buchwerte in den Wirtschaftsgütern der Verlustgesellschaft bis zum gemeinen Wert möglich, soweit dadurch eine Verrechnung mit Verlusten, die anderenfalls untergehen würden, erreicht wird. Ebenso wie nach § 8c Abs. 1 S. 6-9 KStG erhöhen in den USA die stillen Reser-ven der Verlustgesellschaft das Verlustverrechnungspoten-zial.

Im weiteren Sinne berücksichtigen auch die Sonder-regelungen in Spanien und Schweden die wirtschaftliche Substanz der Verlustgesellschaft, indem die Verluste in einer gewissen Höhe noch genutzt werden können. So ge-hen nach spanischem Recht die Verluste nur in Höhe der positiven Differenz zwischen den Gesellschaftereinlagen und den Anschaffungskosten der Anteile unter. Überstei-gen die Gesellschaftereinlagen die Anschaffungskosten, wird davon ausgegangen, dass in der Gesellschaft insoweit keine wirtschaftliche Substanz mehr enthalten ist und es sich lediglich um einen Verlustmantel handelt. Diese Über-legung liegt auch der schwedischen Regelung zugrunde, nach der Verluste untergehen, die 200 % des Anschaf-fungspreises übersteigen. Dabei wird vermutet: je höher der Anschaffungspreis im Verhältnis zu den Verlusten ist, desto mehr Substanz der Verlustgesellschaft wird vergütet.

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Nicht nur aus Sicht der Wirtschaft und Wissenschaft90 werden Bedenken an der Regelung des § 8c KStG geäußert. Auch die jüngsten Entscheidungen der Finanz-gerichte91 zeigen die rechtlichen Zweifel an der Ver-fassungsmäßigkeit der Regelung. Darüber hinaus offenbart § 8c KStG aufgrund der generellen Anordnung des Ver-lustuntergangs beim Anteilseignerwechsel bei Einführung von Ausnahmeregelungen eine breite beihilfenrechtliche Angriffsfläche. Einzelne Korrekturen, um wirtschaftspoli-tische unerwünschte Folgen zu beseitigen, wurden von Seiten der EU-Kommission abgelehnt. Der Gesetzgeber hat sich seines ursprünglichen Handlungsspielraums be-raubt.

Es ist angezeigt, zum vormals bestehenden Regelungs-charakter der Missbrauchsvermeidung zurückzukehren. Als eine Lösung bietet sich die grundsätzliche Anlehnung an § 8 Abs. 4 KStG a. F. an.

Sollte der Gesetzgeber demgegenüber am bestehen-den § 8c KStG festhalten, erscheint es zumindest erfor-derlich, § 8c KStG mit weiteren Ausnahmeregelungen zu flankieren. Ziel muss es sein, wirtschaftlich sinnvolle Um-strukturierungen und Anteilseignerwechsel nicht in den Anwendungsbereich der Verlustverrechnungsbeschrän-kung einzubeziehen, sondern vielmehr die Anwendung auf Fälle der missbräuchlichen Nutzung der Verlustvor-träge zu begrenzen.92 Dabei sind im Rahmen der konkre-ten Umsetzung die Nebenbedingungen der angemessenen Administrierbarkeit, der Rechtssicherheit sowie der Eu-roparechtskonformität zu berücksichtigen. Entsprechend

90 BDI / VCI, Die Steuerbelastung der Unternehmen in Deutschland, 2011, S. 20 f.

91 BFH v. 26.08.2010 – I B 49/10; FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33/10.92 Lenz, in: Festschrift Herzig, München 2010, S. 143.

sollte ein Wegfall von Verlustvorträgen nur in den Fäl-len erfolgen, in denen sowohl eine Änderung der rechtli-chen als auch der wirtschaftlichen Identität eintritt. Dabei könnte hinsichtlich eines Wechsels der rechtlichen Iden-tität darauf abgestellt werden, dass die Kontrolle bzw. der beherrschende Einfluss über die Verlustgesellschaft auf eine andere Person übergeht. Bei einem Übergang von 25,1 % der Anteile oder Stimmrechte kann in der Regel kein beherrschender Einfluss über die Verlustgesellschaft ausgeübt werden.93 Daher sollte künftig ein Anteilseig-nerwechsel von 50 % oder weniger nicht zu einem Ver-lustuntergang führen. Die Beurteilung, ob ein schädlicher Wechsel der Kontrolle vorliegt, könnte durch das Abstel-len auf die Konzernobergesellschaft bzw. die beteiligten natürlichen Personen erfolgen. So würden auch mittelbare Anteilseignerwechsel erfasst werden, ohne dass konzern-interne Umstrukturierungen in den Anwendungsbereich des § 8c KStG fallen.

Neben dem Wechsel der rechtlichen Identität muss als zusätzliches Kriterium auch eine Änderung der wirt-schaftlichen Identität als Tatbestandsvoraussetzung nor-miert werden.94 Die wirtschaftliche Identität ist dann nicht mehr gegeben, wenn sich der Geschäftsbetrieb grundle-gend verändert. Für die Feststellung einer grundlegenden Änderung sollten möglichst objektiv festzustellende Ori-entierungsgrößen wie Arbeitsplätze, Umsatzerlöse oder Personalkosten herangezogen werden, um Rechtsunsi-cherheiten und eine schwierige Administrierbarkeit ähn-lich der Mantelkaufregelung des § 8 Abs. 4 KStG a. F. zu vermeiden.

93 Frotscher, in: Frotscher / Maas, § 8c KStG, Rz. 11.94 Lenz, in: Festschrift Herzig, München 2010, S. 144.

Bedeutende Vertreter der Wirtschaft fordern, die restriktive – dem objektiven Nettoprinzip widersprechende – Mindestbesteuerung abzu-schaffen oder zumindest abzumildern.90 In diesem Zusammenhang ste-hen auch die weiteren Regelungen zur Beschränkung der Verlustverrech-nung in der Diskussion. Insbesondere die Regelung des § 8c KStG, die den Verlustuntergang beim Wechsel des Anteilseigners normiert, steht mit Blick auf das Zusammenwirken der zeitlichen Streckung der Verlustver-rechnung im Wege der Mindestbesteuerung mit dem gesetzlich angeord-neten Verlustuntergang im Falle des Anteilseignerwechsels in der Kritik.

D. Handlungsbedarf des deutschen Gesetzgebers

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Es erscheint sinnvoll, konzerninterne Umstruktu-rierungen, bei denen keine konzernfremden Personen beteiligt sind, nicht in den Anwendungsbereich der Ver-lustverrechnungsbeschränkung einzubeziehen. Bei einem Abstellen auf einen Kontrollwechsel auf Ebene der Kon-zernobergesellschaft ist keine Konzernklausel notwendig, da Umstrukturierungen im Konzern zu keinem Anteilseig-nerwechsel auf Ebene der Obergesellschaft führen. Zu-dem macht das Kriterium des Übergangs des wesentlichen Einflusses bzw. der Kontrolle eine Ausnahme für börsen-notierte Gesellschaften entbehrlich, da ein Wechsel von Streubesitz nicht zu einem Wechsel der Kontrolle führt. Werden dagegen größere Anteilspakete über den Aktien-markt veräußert und ändert dies die Kontrolle durch einen Erwerber über die Verlustgesellschaft, sollten börsenno-tierte Gesellschaften wie nicht-börsennotierte Gesell-schaften behandelt werden.

Eine Ausnahme für Sanierungsfälle erscheint ebenfalls notwendig, da in diesen Fällen grundsätzlich nicht von einem Missbrauch auszugehen ist. Dabei ist insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung der Europäischen Kommission zur Sanierungsklausel in § 8c Abs. 1a KStG zu beachten, dass die konkrete Ausgestaltung auf Basis des Gemeinschaftsrechts zu erfolgen hat. Wird § 8c KStG in der Grundform jedoch als Missbrauchsvermeidungsvor-schrift ausgestaltet, sollten gute Gründe dafür sprechen, dass eine Sanierungsklausel nicht als staatliche Beihilfe qualifiziert.95

95 Drüen, DStR 2011, 289, 293f.

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In welche steuerpolitische Bedrängnis sich die Steuerpoli-tik durch die Einführung des § 8c KStG gebracht hat, wird besonders in der Entscheidung der EU-Kommission zur Sanierungsklausel deutlich. In erster Linie basiert die Ent-scheidung der EU-Kommission auf der Begründung, dass die Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG eine Aus-nahme zur grundsätzlichen Behandlung von Verlusten im deutschen Körperschaftsteuerrecht darstellt. Den Grund-satz sah die Kommission dabei in der Regelungsanweisung des § 8c KStG, der die generelle Versagung der Verlust-nutzung postuliert. Diese Auffassung wurde dadurch be-stätigt, dass der Charakter des § 8c KStG im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens von Seiten der Bundesrepublik Deutschland als Grundfall und die Sanierungsklausel als Ausnahme bestätigt wurde. Eine vergleichbare Regelung findet sich in keinem der in dieser Studie untersuchten Steuersysteme wieder.

Vielmehr ist die deutsche Regelung im internationalen Vergleich ein steuerpolitischer Sonderweg mit deutlichen Nachteilen im Wettstreit der Steuersysteme hinsichtlich der Attraktivität für Investitionen; dieser zeigt in Gestalt der zurück geforderten »Steuervorteile« auch ganz kon-krete wirtschaftliche Nachteile für die Unternehmen in Deutschland. Besonders schwer wiegt in diesem Zusam-menhang der erlittene Vertrauensverlust des plötzlich nachträglich belasteten Investors. Vor dem Hintergrund, dass bei internationalen Sanierungsinvestitionen und Um-strukturierungen in nahezu allen Industriestandorten die erlittenen Verluste steuerlich weiterhin geltend gemacht werden können, wiegt die rückwirkende Belastung in Deutschland besonders nachteilig für die Beurteilung des hiesigen Steuerrechts.

Gerade diese konkreten Fälle betonen den allgemei-nen steuerpolitischen Handlungsbedarf. Änderungen des § 8c KStG können die eingetretenen negativen Folgen der EU-Kommissionsentscheidung kaum mehr revidieren. Für diese Fälle bleibt nur die vage Aussicht, dass die durch die Bundesregierung angestrengte Klage vor dem Gericht der Europäischen Union zur Aufhebung der Entscheidung der Kommission führt. Erfolgversprechend kann die Klage jedoch nur dann sein, wenn der Vorschrift des § 8c KStG rückwirkend der Charakter der Missbrauchsvermeidung verliehen und damit der Normalfall der Verlustnutzung wieder hervorgehoben wird.96

Durch eine rückwirkende Geltung der Ausnahmerege-lungen der Konzern- und Stille-Reserven-Klausel auf die Einführung des § 8c KStG könnte diese Zielsetzung er-reicht werden, da dies den Missbrauchscharakter davon abweichender Gestaltungen betonen würde. Damit würde auch die Argumentation der Kommission entkräftet, dass die grundsätzliche Versagung der Verlustnutzung das Re-ferenzfeld für die Beurteilung der Europarechtswidrigkeit sei. Vielmehr wäre die Möglichkeit der Nutzung auch von vorgetragenen Verlusten der Normalfall und aufgrund die-ser Argumentation wäre auch die Sanierungsklausel ledig-lich eine Rückkehr zum Normalfall.

Die Notwendigkeit, kurzfristige Lösungen für das Pro-blem der Sanierungsklausel zu erreichen, darf dabei je-doch nicht den Blick dafür verstellen, dass die Vorschrift des § 8c KStG bzw. die Vorschriften zur Nutzung von Ver-lusten einer grundlegenden Überarbeitung bedürfen, da anderenfalls weitere Schwierigkeiten, wie sie sich bei der

96 So auch Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 10.

Der Vergleich des deutschen Regelungssystems zur Versagung der Ver-lustnutzung macht den dringenden Handlungsbedarf in diesem Bereich deutlich, um die Konkurrenzfähigkeit des deutschen Steuersystems wieder herzustellen. Durch die Abkehr vom Grundsatz der generellen Verlustnutzungsmöglichkeit, der sich durch das gesamte deutsche Steu-errecht als Ausprägung des Leistungsfähigkeitsprinzips zieht, hin zur Verlustvernichtungsvorschrift des § 8c KStG hat sich der deutsche Ge-setzgeber der Möglichkeit begeben, wirtschaftlich sinnvolle Investitionen, Transaktionen und wirtschaftliche Neustrukturierungen ohne besonde-ren Rechtfertigungsbedarf zuzulassen.

E. Fazit und steuerpolitischer Ausblick

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Sanierungsklausel gezeigt haben, drohen und Deutschland darüber hinaus auch im Wettstreit um attraktive Standort-bedingungen weiter ins Hintertreffen geraten könnte.

Der Vergleich mit konkurrierenden Wirtschaftsnati-onen zeigt, dass diese entweder keine Einschränkungen bei Übertragungen von verlustbehafteten Gesellschaften kennen oder, sollten solche Einschränkungen doch vorlie-gen, diese nur beim Vorliegen bestimmter Voraussetzun-gen eingreifen, die deutlich zielgerichteter sind als es bei § 8c KStG der Fall ist. Bei diesen Staaten liegt das Augen-merk eindeutig auf der Vermeidung eines tatsächlichen oder drohenden Missbrauchs sowie der Rechtssicherheit für Investitionen.

Solche Missbrauchsvermeidungsregelungen sind nach-vollziehbar und notwendig. Hingegen ist die bloße Verlust-vernichtung, wie sie durch § 8c KStG Eingang ins deutsche Steuerrecht gefunden hat, rechtlich und dogmatisch nicht begründbar.

Eine Lösung könnte die Rückbesinnung auf die Miss-brauchsvermeidung im Sinne des § 8 Abs. 4 KStG a. F. mit klarerer Konkretisierung des Anwendungsbereiches sein. Letztlich dürfte der Gesetzgeber mit Blick auf die laufen-den Verfahren vor dem Gericht der Europäischen Union, dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesfinanzhof nicht umhin kommen, die aktuelle Regelung nachzubes-sern oder sogar gänzlich neu zu regeln.97 Deshalb wäre es ratsam, die Diskussion über eine Neuordnung aufzuneh-men und im Dialog der Wissenschaft, Rechtsprechung, Finanzverwaltung und Unternehmen Lösungen zu entwi-ckeln.

97 So auch Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 107ff.

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Impressum

BDI-Drucksache Nr. 452

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Redaktionsschluss:8. Juni 2011

Redaktion:BDIRA Berthold Welling Leiter der Steuerabteilung T: +49 30 2028-1546

Dr. Oliver Stenz Referat Direkte Unternehmensbesteuerung und Bilanzsteuerrecht T: +49 30 2028-1458

KPMGDr. Martin Lenz Dipl.-Kaufmann, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Partner, Leiter von National Tax, Frankfurt am Main T: +49 69 9587-2718

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BDI/KPMG-Studie 2011Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

Ein Vergleich des § 8c KStG mit entsprechenden Regelungen in ausgewählten Industrie- und Schwellenländern

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