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BDI/KPMG-Studie 2011 Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel Ein Vergleich des § 8c KStG mit entsprechenden Regelungen in ausgewählten Industrie- und Schwellenländern

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  • BDI/KPMG-Studie 2011Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

    Ein Vergleich des § 8c KStG mit entsprechenden Regelungen in ausgewählten Industrie- und Schwellenländern

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  • BDI/KPMG-Studie 2011Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

    Ein Vergleich des § 8c KStG mit entsprechenden Regelungen in ausgewählten Industrie- und Schwellenländern

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    Der Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteilseignerwechsel kommt sowohl aus finanz- als auch aus steuerpoliti-scher Hinsicht eine besondere Bedeutung zu. Von ihr werden seit Inkrafttreten des § 8c KStG zum 1.1.2008 gewöhn-liche wirtschaftliche Unternehmensvorgänge, wie einfache Anteilseignerwechsel im Zuge von Veräußerungs- oder Umstrukturierungsvorgängen innerhalb eines Konzerns ebenso erfasst wie Verlustnutzungsstrategien im Rahmen von Steuerplanungen. Nicht nur die Missbrauchsvermeidung, wie die zuvor geregelte Verhinderung von Verlustverrechnun-gen in Fällen des Erwerbs von Verlustmänteln, sondern die generelle Verlustvernichtung beim Anteilseignerwechsel ist Regelungsgehalt des § 8c KStG und unterstreicht dessen breit angelegten Wirkungskreis. Mit dem Wechsel des Rege-lungscharakters des § 8c KStG hat sich die Steuerpolitik in eine schwierige Lage manövriert und zahlreiche Reaktionen unmittelbar und mittelbar Beteiligter hervorgerufen. Sowohl der Gesetzgeber als auch die Rechtsprechung, die Finanz-verwaltung, die EU-Kommission und nicht zuletzt die Unternehmen haben sich der Herausforderung des neuen § 8c KStG stellen müssen. Der breit angelegte Wirkungskreis der Regelung unterstreicht die besondere Bedeutung, aber auch die damit verbundene steuer-, finanz- und wirtschaftspolitische Verantwortung des Gesetzgebers. Ein Blick über die Grenzen ist angezeigt, um Lösungsalternativen ähnlicher oder sogar gleicher steuerpolitischer Herausforderungen zu reflektieren.Die vorliegenden Ergebnisse des internationalen Vergleichs sollen ein Beitrag im Rahmen der aktuellen Diskussion über die Neuordnung der Verlustverrechnung sein. Sie sollen als Leitgedanken für die Überlegungen einer Neuausrichtung zur Fortentwicklung der Verlustverrechnungsregelungen dienen.

    Ernst Gröbl Dieter SchweerMitglied des Vorstands Mitglied der HauptgeschäftsführungKPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDI

    Mit dem Ziel, die Verlustverrechnung im deutschen Steuerrecht neu zu strukturieren, hat die Bundesregierung zahlreiche Verlustverrechnungs-regelungen in den Fokus der steuerpolitischen Diskussion gestellt. Für die Unternehmen hat die Verlustnutzung mit Blick auf Liquidität und steuerlichem Ergebnis, gerade auch in Konzernsachverhalten, eine herausragende Bedeutung.

    A. Vorwort

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    A. Vorwort .....................................................................................................................................................................................................3

    B. Die deutsche Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteilseignerwechsel ...................................................................61. Einleitung ............................................................................................................................................................................................62. Vorschrift des § 8c KStG ..................................................................................................................................................................7

    2.1 Historische Entwicklung des § 8c KStG ...........................................................................................................................72.2 Regelung im Überblick ..........................................................................................................................................................82.3 Inkrafttreten ...........................................................................................................................................................................82.4 Verhältnis zu anderen Beschränkungen der Verlustverrechnung ..............................................................................82.5 Tatbestandsvoraussetzungen des § 8c KStG ..................................................................................................................102.6 Rechtsfolge anteiliger und vollumfänglicher Verlustuntergang ................................................................................112.7 Sondertatbestände ...............................................................................................................................................................11

    2.7.1 Merkmal der gleichgerichteten Interessen, § 8c Abs. 1 S. 3 KStG ................................................................112.7.2 Quotenverändernde Kapitalerhöhung, § 8c Abs. 1 S. 4 KStG .......................................................................12

    2.8 Ausnahmeregelungen des § 8c KStG ...............................................................................................................................122.8.1 Konzernklausel des § 8c Abs. 1 S. 5 KStG .........................................................................................................122.8.2 Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 S. 6-9 KStG .......................................................................................122.8.3 Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG ..........................................................................................................12

    2.9 Kritik an § 8c KStG .............................................................................................................................................................122.9.1 Verfassungsrechtliche Bewertung des § 8c KStG ............................................................................................132.9.2 Europarechtliche Bewertung des § 8c KStG .....................................................................................................14

    2.10 Praxisprobleme .....................................................................................................................................................................15

    C. § 8c KStG im internationalen Vergleich ........................................................................................................................................161. Überblick und Systematisierung der dem deutschen § 8c KStG entsprechenden Regelungen zur steuerlichen

    Verlustnutzung bei Körperschaften in ausgewählten Ländern ................................................................................................161.1 Australien ............................................................................................................................................................................. 19

    1.1.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 191.1.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 19

    1.2 Belgien ................................................................................................................................................................................... 191.2.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 191.2.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 20

    1.3 Brasilien ................................................................................................................................................................................ 201.3.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 201.3.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 20

    1.4 China ..................................................................................................................................................................................... 201.4.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 201.4.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 20

    1.5 Frankreich ............................................................................................................................................................................ 201.5.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 201.5.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 21

    1.6 Griechenland ....................................................................................................................................................................... 211.7 Indien ..................................................................................................................................................................................... 21

    1.7.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 211.7.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 21

    1.8 Italien ..................................................................................................................................................................................... 211.8.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 211.8.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 22

    1.9 Japan ...................................................................................................................................................................................... 221.9.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 221.9.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 22

    1.10 Kanada .................................................................................................................................................................................. 22

    Inhaltsverzeichnis

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    1.10.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 221.10.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 22

    1.11 Niederlande .......................................................................................................................................................................... 221.11.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 231.11.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 23

    1.12 Österreich ............................................................................................................................................................................. 231.12.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 231.12.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 24

    1.13 Russland ................................................................................................................................................................................ 241.13.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 241.13.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 24

    1.14 Schweden .............................................................................................................................................................................. 241.14.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 241.14.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 24

    1.15 Schweiz ................................................................................................................................................................................. 241.15.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.15.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 25

    1.16 Spanien .................................................................................................................................................................................. 251.16.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.16.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 25

    1.17 Ungarn ................................................................................................................................................................................... 251.17.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.17.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 25

    1.18 USA ........................................................................................................................................................................................ 251.18.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 251.18.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 26

    1.19 Vereinigtes Königreich....................................................................................................................................................... 261.19.1 Regelungsinhalte .................................................................................................................................................... 261.19.2 Rechtsfolge ............................................................................................................................................................... 26

    2. Analyse der länderspezifischen Regelungen zur Verlustabzugsbeschränkung – Auswertung der wesentlichen Rechtsgrundlagen .......................................................................................................................................................................... 262.1 Begrenzung des Verlustvortrags in zeitlicher und betragsmäßiger Hinsicht......................................................... 272.2 Anwendungsvoraussetzungen (Anteilseignerwechsel und/oder Änderung des Geschäftsbetriebs) ............... 27

    2.2.1 Allgemeines.............................................................................................................................................................. 272.2.2 Rechtliche Identität ................................................................................................................................................ 282.2.3 Wirtschaftliche Identität ...................................................................................................................................... 29

    2.3 Ausnahmeregelungen ......................................................................................................................................................... 302.4 Rechtsfolgen ......................................................................................................................................................................... 31

    D. Handlungsbedarf des deutschen Gesetzgebers ...................................................................................................................... 33

    E. Fazit und steuerpolitischer Ausblick ............................................................................................................................................ 35

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    Die Einführung der neuen Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteils eignerwechsel (§ 8c KStG) ist geprägt von einem Wechsel des Re-gelungscharakters. Stand bisher die Missbrauchsvermeidung im Vorder-grund, gilt nunmehr ein generelles Verbot, Verluste nach einem Wechsel des Anteilseigners steuerlich geltend zu machen.

    B. Die deutsche Regelung zur Verlustverrechnung nach Anteilseignerwechsel

    1. EinleitungDie Regelungen des deutschen Körperschaftsteuerrechts zur Verlustverrechnungsmöglichkeit in Fällen des An-teilseignerwechsels können auf eine lange Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung zurückblicken. Diese Entwicklung stand bereits von Beginn an unter der Prämisse, dass diesem Bereich des Körperschaftsteuerge-setzes elementare Bedeutung aus wirtschafts- und steu-erpolitischer und letztlich auch aus fiskalpolitischer Sicht zukommt. Nicht umsonst sind die vortragsfähigen und vorgetragenen Verluste auch Bestandteil der tagespoliti-schen Diskussion in den Medien. Mittlerweile haben die vorgetragenen körperschaftsteuerlichen Verluste einen geschätzten Umfang von über 570 Mrd. Euro erreicht.1 Die hohen Verlustvorträge bieten auf den ersten Blick eine fiskalpolitisch motivierte Angriffsfläche. Bei Lichte betrachtet ist das finanzpolitische Risiko der Verlustvor-träge jedoch sehr gering. Da das Volumen der tatsächlich genutzten Verluste durch ihre Verrechnung mit aktuellen Gewinnen relativ niedrig ist, sind Ausfälle in namhafter Größenordnung durch das vorgetragene Verlustvolumen nicht zu befürchten.2 Gleichwohl war die Höhe der Ver-lustvorträge – unabhängig von ihrer tatsächlichen Nut-zung – stets Antrieb für steuerpolitische Diskussionen und in der Folge auch für Handlungen des Gesetzgebers.Möglichen Steuerausfällen versuchte der Gesetzgeber durch Vorschriften zu begegnen, welche die Nutzung der Verluste mehr oder weniger stark beschränkten. Zu nen-nen ist hier insbesondere die Vorschrift zur Mindestbe-steuerung (§ 10d EStG), die über § 8 Abs. 1 KStG ebenso auf die körperschaftsteuerpflichtigen Rechtssubjekte An-wendung findet.

    In diesen Regelungsbereich ist auch die Vorschrift des § 8c KStG einzuordnen, die von der gesetzgeberischen

    1 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470 »Neuordnung der Verlustnutzung nach Anteilseignerwechsel – Reformbedarf und haushaltspolitische Bedeutung des § 8c KStG –«, S. 74 m. w. N.

    2 Dorenkamp, IFSt-Schrift Nr. 461 »Systemgerechte Neuordnung der Verlustverrechnung – Haushaltsverträglicher Ausstieg aus der Mindest-besteuerung«, S. 42 f.

    Grundkonzeption gesehen versucht, die missbräuchliche Nutzung von Verlusten zu unterbinden.3 Die Vorschrift steht aufgrund ihrer weitreichenden Regelung und ihrer restriktiven Rechtsfolgen in der Kritik der Wirtschaft, aber auch der Wissenschaft. Ein Kernpunkt der Kritik ist dabei in erster Linie die Einzigartigkeit der Vorschrift im europäischen und internationalen Vergleich.4 Aber auch die Dogmatik ist Gegenstand der Kritik, da diese für viel-fältige praktische Probleme der Vorschrift verantwort-lich zeichnet. Hier ist in erster Linie die Ausgestaltung der Norm als reine Verlustvernichtungsvorschrift zu themati-sieren, die über den Charakter einer Missbrauchsvermei-dungsvorschrift weit hinausgeht. Dieses Ungleichgewicht zwischen dem ursprünglichen Gesetzeszweck und den realen Rechtsfolgen des § 8c KStG stellt für die Wirtschaft eine erhebliche Belastung dar. Wie dieses Ungleichgewicht entstand, welche Auswirkungen es auf die Unternehmen und ihre steuerlichen Gestaltungen hat und wie die Zu-kunft dieses Regelungsbereichs aussehen kann, soll Ge-genstand dieser Untersuchung sein.

    Zu diesem Zweck wird die Vorschrift des § 8c KStG zunächst in ihrer Entwicklung, ihrem Tatbestand und den relevanten Problembereichen dargestellt. Anschließend werden Verlustnutzungsvorschriften europäischer und internationaler Volkswirtschaften erläutert, um diese mit den deutschen Regelungen vergleichen zu können. Dieser Vergleich soll schließlich Möglichkeiten aufzeigen, wie be-stehende Probleme gelöst werden könnten.

    Adressaten dieser Lösungsansätze sind dabei in erster Linie Gesetzgeber und Finanzverwaltung, die die grund-sätzliche Ausrichtung der Verlustnutzungsvorschriften überdenken sollten. Erst in zweiter Linie sind Unterneh-men dem Adressatenkreis zuzuordnen. Ihnen können zwar Gestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt werden, ihr In-teresse dürfte aber im Wesentlichen darauf gerichtet sein, ein kohärentes Steuerrecht zu erhalten.

    3 Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 8.4 Lenz, in: Festschrift Herzig, München 2010, S. 146.

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    2. Vorschrift des § 8c KStGDie Vorschrift des § 8c KStG regelt bei Übertragungssach-verhalten, dass nicht genutzte Verluste eines Unterneh-mens anteilig oder vollständig untergehen. Abweichend vom Grundtatbestand führte der Gesetzgeber Ausnahmen von dieser Rechtsfolge für Konzernsachverhalte, Sanie-rungssachverhalte und schließlich für den Fall des Vor-handenseins von stillen Reserven ein. Hiermit sollte der schwierigen wirtschaftlichen Entwicklung Rechnung ge-tragen werden.

    Als Kernproblem des § 8c KStG ist die Durchbrechung systematischer steuerlicher Grundprinzipien anzuspre-chen, die aus der Rückschau heraus im damaligen Gesetz-gebungsverfahren unterschätzt wurden. Zentral ist hier die Abkehr vom System der Missbrauchsvermeidung, wie sie noch in der Vorgängerregelung des § 8 Abs. 4 KStG a. F. zugrunde gelegt war. Mit § 8c KStG hat sich der Gesetz-geber entschieden, eine Regelung zu schaffen, die als eine rein technische Verlustvernichtungsvorschrift beschrieben werden kann.

    Diese Entscheidung ist nicht nur unter wirtschaftspoli-tischen Gesichtspunkten prekär. Sowohl die Wissenschaft als auch die Rechtsprechung haben frühzeitig Zweifel an diesem Systemwechsel geäußert, der einen tiefen Ein-schnitt in den Regelungskontext der Verlustverrechnung bedeutete. Exemplarisch sind hier die Beschlüsse des Bun-desfinanzhofs im Rahmen einer Entscheidung zur Ausset-zung der Vollziehung zur Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften der Mindestbesteuerung nach den § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 10d EStG im Zusammenspiel mit § 8c KStG5 und des Finanzgerichts Hamburg6 im Rahmen einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht, in wel-chem sich das Gericht unmittelbar mit der Verfassungsmä-ßigkeit der Vorschrift auseinandersetzt.

    2.1 Historische Entwicklung des § 8c KStGDie Vorschrift des § 8c KStG wurde durch das Unterneh-mensteuerreformgesetz 20087 eingeführt und ist damit erstmals auf Anteilsübertragungen ab dem 1.1.2008 an-zuwenden. Mit dem neuen § 8c KStG wurde die Regelung der Verlustverrechnung bei Gesellschafterwechsel neu ausgerichtet. Im Wesentlichen wich die generelle Verlust-verrechnungsmöglichkeit mit Missbrauchsvermeidungs-tatbeständen einem generellen Verlustverrechnungsverbot mit Ausnahmetatbeständen. War es zuvor die Intention des Gesetzgebers, den Verlusthandel (den sog. »Mantel-kauf«) und dessen steuerliche Auswirkungen zu vermei-

    5 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356, NJW 2011, 638.6 FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33 / 10. 7 Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.8.2007, BGBl. I 2007, 1912;

    BStBl. I 2007, 630.

    den, richtet sich die neue Regelung auf den generellen Un-tergang vorgetragener Verluste im Falle eines schädlichen Gesellschafterwechsels.

    Zwar wurde vom Gesetzgeber eine erste Änderung des § 8c KStG im Rahmen des Gesetzes zur Modernisie-rung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) vom 12.8.20088 beschlossen, mit dem Ziel Ausnahmen vom Abzugsverbot des Absatzes 1 für Wag-niskapitalbeteiligungsgesellschaften zu schaffen. Geset-zeskraft erlangten die geplanten Änderungen jedoch nicht, da der Gesetzgeber die Erleichterungen unter den Vorbe-halt der Genehmigung durch die EU-Kommission gestellt hatte. Mit Entscheidung vom 30.9.20099 wurde die Zu-stimmung aufgrund eines festgestellten Verstoßes gegen die europarechtlichen Beihilfenvorschriften versagt.

    Eine zweite Änderung erfuhr § 8c KStG im Rahmen des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes (FMStFG) vom 17.10.2008.10 Im Zeichen der Finanzmarktkrise wurde damit die Anwendung des § 8c KStG in Sonderfällen des Finanzmarktsektors suspendiert. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die einschneidenden Ereignisse im Ban-kensektor und versuchte, die systemrelevanten Bankenin-stitute in der Finanzkrise zu entlasten.

    Eine weitere und steuerpolitisch bedeutsamere Ände-rung wurde mit der Einführung der sog. Sanierungsklausel in § 8c KStG durch das Bürgerentlastungsgesetz Kranken-versicherung11 vorgenommen. Darüber hinaus wurden die Sonderkonstellationen des § 14 Abs. 3 FMStFG, welche die Suspendierung des § 8c KStG bewirken, nochmals erwei-tert.

    Die nächste Änderung des § 8c KStG erfolgte unmit-telbar nach der Bundestagswahl 2009 durch das Wachs-tumsbeschleunigungsgesetz.12 Wie im Koalitionsvertrag13 angekündigt, wurden wesentliche Erleichterungen im Rahmen des § 8c KStG beschlossen. Um der anhaltenden Finanz- und Wirtschaftskrise zu begegnen und die Un-ternehmen in Deutschland zu stärken, wurden dem § 8c KStG in Absatz 1 Satz 5 bis 8 zwei grundlegende Ausnah-metatbestände angefügt. Ziel dieser Regelungen ist, dass zum einen Anteilseignerwechsel innerhalb des Konzerns die Rechtsfolge des Verlustuntergangs nicht mehr auslösen (sog. Konzernklausel). Zum anderen soll unabhängig vom

    8 BGBl. I 2008, 1672; BStBl. I 2008, 854.9 Entscheidung der EU-Kommission v. 30.9.2009, ABlEG L 6 v. 9.1.2010,

    32.10 BGBl. I 2008, 1982.11 Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung v. 16.7.2009, BGBl. I

    2009, 1959; BStBl. I 2009, 782.12 Wachstumsbeschleunigungsgesetz v. 22.12.2009, BGBl. I 2009, 3950;

    BStBl. I 2010, 2.13 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP »WACHSTUM.

    BILDUNG. ZUSAMMENHALT.« v. 26.10.2009.

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    Konzernverbund eine Verlustverrechnung in Höhe der stillen Reserven bei einem ansonsten schädlichen Anteils-eignerwechsel zulässig sein (sog. Stille-Reserven-Klausel). Trotz Abmilderung des strikten Verlustnutzungsverbots werfen beide Regelungen weitere Fragen auf. Schließlich wurde die ursprüngliche zeitliche Befristung der Sanie-rungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG aufgehoben und diese für unbefristet erklärt.

    Eine letzte Änderung des § 8c KStG erfolgte durch das Jahressteuergesetz 2010.14 Hier wurde an zwei Stellen die Stille-Reserven-Klausel nachgebessert.

    Insbesondere die Einführung der Sanierungsklausel stellt sich mit dem durch die Neuregelung des § 8c KStG verbundenen Wandel des Regelungscharakters von einer Missbrauchsvermeidungs- zu einer generellen Verlustver-nichtungsnorm als steuerpolitisch brisant dar. So leitete die EU-Kommission am 24.2.2010 ein förmliches Prüf-verfahren hinsichtlich der Vereinbarkeit der Sanierungs-klausel des § 8c Abs. 1a KStG mit den europarechtlichen Beihilfenvorschriften ein. Auf das förmliche Prüfverfah-ren reagierte die Finanzverwaltung mit der Aussetzung der Sanierungsklausel bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission.15

    Mit der Entscheidung der EU-Kommission vom 26.1.2011 wurde nunmehr die Unvereinbarkeit der Sanie-rungsklausel mit dem Europarecht festgestellt. In der Folge wurde die deutsche Finanzverwaltung aufgefordert, die bereits aufgrund der Sanierungsklausel gewährten Steuer-vorteile von den betroffenen Unternehmen zurückzufor-dern. Des Weiteren sieht sich der Gesetzgeber gezwungen, die Sanierungsklausel ab dem Veranlagungszeitraum 2011 aufzuheben.16

    Die Vielzahl der Änderungen innerhalb der kurzen Zeit seit dem Inkrafttreten des § 8c KStG sowie die wiederholt auftretenden europarechtlichen Konflikte verdeutlichen das Manko der Regelung: Je weiter sich § 8c KStG vom Charakter einer Missbrauchsvermeidungsnorm entfernte, desto umfangreicher wurden die benötigten Korrektur-maßnahmen.

    2.2 Regelung im ÜberblickDie Vorschrift des § 8c KStG gilt für den Verlustabzug von Körperschaften. Absatz 1 der Norm untersagt die zukünf-tige Nutzung von Verlusten in Fällen der Übertragung von Anteilen oder Teilhaberechten an einer Körperschaft.

    14 Jahressteuergesetz 2010 v. 8.12.2010, BGBl. I 2010, 1768.15 BMF v. 30.4.2010, BStBl. I 2010, 488. 16 Vgl. § 34 Abs. 7c S. 3 KStG-E i. d. F. des Beitreibungsrichtlinie-Umset-

    zungsgesetz-RegE, BR-Drs. 253 / 11, 34.

    Die Anwendung der Verlustversagungsvorschrift kann zu einem anteiligen bzw. vollständigen Untergang nicht genutzter Verluste führen. Bei einem mittelbaren oder un-mittelbaren Anteilseignerwechsel von mehr als 25 % und bis zu 50 % gehen die vorgetragenen Verluste quotal in entsprechender Höhe unter. Bei einem darüber hinausge-henden Anteilseignerwechsel von mehr als 50 % gehen die nicht genutzten Verluste sogar in voller Höhe unter.

    Angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise hat der Gesetzgeber schon frühzeitig mit der Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG sowie der Konzern- und der Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 S. 5-9 KStG Ausnahmen zum Grundtatbestand geschaffen, um die besonders stren-gen Verlustverrechnungsregeln und deren scharfen steuer- und wirtschaftlichen Folgen zu entschärfen.17

    2.3 InkrafttretenDer Grundtatbestand des § 8c Abs. 1 KStG ist nach § 34 Abs. 7b KStG erstmals für den Veranlagungszeitraum 2008 und auf Übertragungsvorgänge anwendbar, die nach dem 31.12.2007 erfolgt sind. Die Ausnahmeregelungen des § 8c Abs. 1 S. 5-9 KStG sind erstmals auf sog. schädliche Beteiligungserwerbe anwendbar, die nach dem 31.12.2009 erfolgten.

    Entgegen dieser zeitlichen Anwendungsregel legte der Gesetzgeber in § 34 Abs. 7c KStG für die Sanie-rungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG das rückwirkende Inkrafttreten der Ausnahmeregelung für den Veranla-gungszeitraum 2008 und für Übertragungsvorgänge, die nach dem 31.12.2007 erfolgt sind, fest. Allerdings sieht sich der Gesetzgeber aufgrund der Entscheidung der EU-Kommission18 gezwungen, die Sanierungsklausel ab dem Veranlagungszeitraum 2011 wieder aufzuheben. Für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 bleibt der Ausgang des Klageverfahrens der Bundesrepublik Deutschland vor dem Gericht der Europäischen Union (Gericht erster In-stanz) bzw. vor dem EuGH (als Revisionsinstanz) abzu-warten. Bis dahin darf die Sanierungsklausel auf Basis der Entscheidung der EU-Kommission nicht angewendet wer-den.19

    2.4 Verhältnis zu anderen Beschränkungen der Verlustver-rechnungDas Verhältnis des § 8c KStG zu sonstigen beschränken-den Verlustverrechnungsvorschriften stellt sich als ein zentrales Problem der Regelung dar. Über § 8 Abs. 1 KStG

    17 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 36ff.18 Siehe oben.19 BMF-Schreiben v. 30.4.2010, BStBl. I 2010, 488; vgl. auch die Presse-

    mitteilung des BMF Nr. 04 / 2011 v. 9.3.2011.

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    wirkt § 8c KStG auch auf die Verlustverrechnungsbe-schränkungen wie § 10d EStG (Mindestbesteuerung), § 15 Abs. 4 EStG, § 15a EStG und § 15b EStG sowie darü-ber hinaus auch auf den sog. Zinsvortrag (nicht genutzter Finanzierungsaufwand aufgrund der Zinsschranke nach § 4h EStG).

    Hierbei sind insbesondere die Vorschriften der Min-destbesteuerung von Bedeutung, die bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen waren. Hierbei ent-schieden die Gerichte, dass Verlustausgleichsbeschrän-kungen aus Sicht des Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich unbedenklich sind, soweit der Verlustausgleich nicht versagt, sondern lediglich zeitlich gestreckt wird.20 Der Bundesfinanzhof äußerte jedoch verfassungsrechtliche Zweifel, wenn die Möglichkeit zur Verlustverrechnung durch weitere Vorschriften eingeschränkt wird, die die Verlustverrechnung schließlich endgültig versagen (sog. Definitiveffekte).21 Im Ergebnis müssen die wegen der Min-destbesteuerung nicht ausgenutzten Verlustvorträge auch in den Folgejahren prinzipiell abziehbar sein.

    Diesem Beschluss lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine mit vorgetragenen Verlusten behaftete GmbH, die die Verluste aufgrund der Mindestbesteuerung nur teilweise abziehen konnte, durch einen Gesellschafterwechsel und eine Verschmelzung den Rechtsfolgen des § 8c KStG un-terworfen wurde, womit die nicht genutzten Verluste voll-ständig untergingen.

    Hier stellte der Bundesfinanzhof ernstliche Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorschriften der Mindestbesteu-erung im Zusammenspiel mit § 8c KStG fest und setzte zunächst die Vollziehung des streitgegenständlichen Steu-erbescheides aus.

    Begründet wurde diese Entscheidung mit der Erwä-gung, dass durch Regelungen nicht in den Kernbereich der Abzugsfähigkeit von Verlusten eingegriffen werden dür-fe.22 Dieser Kernbereich sei jedoch dann betroffen, wenn der Mindestbesteuerung auf Grundlage eines inneren Sachzusammenhangs bzw. einer Ursachenidentität (»kon-kret«) die Wirkung zukommt, den Verlustabzug gänzlich auszuschließen.23

    Diesen Sachzusammenhang sieht der Bundesfinanzhof in solchen Fällen als gegeben an, in denen die Möglichkeit der Verlustverrechnung durch weitere Vorschriften einge-schränkt und damit die Wirkung erzielt wird, dass der Ver-

    20 BVerfG-Beschluss v. 8.3.1978 – 1 BvR 117 / 78, HFR 1978, 293; vgl. auch BVerfG-Beschluss v. 30.10.1980 – 1 BvR 785 / 80, HFR 1981, 181; v. 22.7.1991 – 1 BvR 313 / 88, HFR 1992, 423; BFH v. 1.7.2009 – I R 76 / 08, BFHE 225, 566; v. 27.1.2006 – VIII B 179 / 05, BFH / NV 2006, 1150.

    21 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356.22 BFH v. 11.2.1998 – I R 81 / 97, BFHE 185, 393, BStBl. II 1998, 485; v.

    5.6.2002 – I R 115 / 00, BFH / NV 2002, 1549.23 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356.

    sagung der Verlustverrechnung ein endgültiger Charakter zukommt.24

    Neben dieser Entscheidung des Bundesfinanzhofs dürfte auch der Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 4.4.2011 der Kritik an der Regelung des § 8c KStG weiteren Auftrieb verleihen.25 In diesem Be-schluss erkennt das Gericht eine Unvereinbarkeit des § 8c KStG mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip und damit einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

    Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Bedenken hat das Finanzgericht Hamburg beschlossen, das Verfahren auszusetzen und die Streitfragen dem Bundesverfassungs-gericht zur Entscheidung vorzulegen. Damit besteht die Aussicht, dass die Vorschrift des § 8c KStG einer einge-henden und abschließenden Bewertung durch das Bundes-verfassungsgericht unterzogen wird.

    Mit Blick auf diese Entscheidungen kann im Ergebnis festgestellt werden, dass sich der Gesetzgeber durch seine Abkehr von einer Missbrauchsvermeidungsvorschrift hin zu einer rein technischen Verlustvernichtungsvorschrift eine Vielzahl von rechtlichen und tatsächlichen Proble-men eingehandelt hat.

    Jedoch stellt sich die Anwendung des § 8c KStG nicht nur im Verhältnis zu den Vorschriften der Mindestbe-steuerung als problematisch dar, auch im Verhältnis zu § 8 Abs. 4 KStG a. F. zeigen sich einige offene Fragen.

    Zunächst legt § 34 Abs. 6 KStG die parallele Anwend-barkeit der Vorschriften fest, wenn innerhalb eines Zeit-raums von fünf Jahren – der vor dem 1.1.2008 beginnt und der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 1.1.2013 eintritt – mehr als die Hälfte der Anteile an einer Körper-schaft übertragen werden.

    Insbesondere für die Sanierungsklausel bestehen hier Anwendungsschwierigkeiten. So kann die Zuführung neuen Betriebsvermögens im Wege von Einlagen, mit dem Ziel wesentliche Betriebsstrukturen im Sinne des § 8c Abs. 1a S. 3 Nr. 3 KStG zu erhalten, bewirken, dass diese Zuführung neuen Betriebsvermögens als schädlich im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 2 KStG a. F. anzusehen ist, ohne dass das Sanierungsprivileg des § 8 Abs. 4 S. 3 KStG a. F. eingreift.26

    Dies hat zur Folge, dass es aufgrund dieser sich wider-sprechenden Regelungen zu einem Verlustuntergang nach § 8 Abs. 4 KStG a. F. kommen kann, obwohl der Übertra-gungsvorgang durch § 8c Abs. 1a KStG privilegiert wäre.

    24 BFH v. 26.08.2010 – I B 49 / 10, BFH / NV 2010, 2356.25 FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33 / 10.26 Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 12.

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    2.5 Tatbestandsvoraussetzungen des § 8c KStGDer Tatbestand des § 8c KStG ist ausgesprochen weit gefasst. Dadurch wird eine Vielzahl von Übertragungs-vorgängen erfasst, unabhängig davon, ob es sich um steuerinduzierte Gestaltungen oder übliche Unterneh-mensübertragungen handelt.

    Zunächst setzt § 8c KStG einen schädlichen mittel-baren oder unmittelbaren Beteiligungserwerb innerhalb eines Zeitraums von fünf Zeitjahren voraus, um in den Anwendungsbereich der Norm zu gelangen. Ein schäd-licher Beteiligungserwerb liegt in quantitativer Hinsicht nach § 8c Abs. 1 S. 1 KStG vor, wenn mehr als 25 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, der Be-teiligungsrechte oder der Stimmrechte übertragen werden. Die Reichweite dieser Bezugsgrößen macht deutlich, dass der Gesetzgeber eine Vielzahl wirtschaftlicher Vorgänge vom Tatbestand erfasst sehen wollte und daran schließlich den Verlustuntergang knüpft. Hintergrund dieser Auffas-sung war der Gedanke, dass ein neuer Anteilseigner in die-sen Fällen maßgebend auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss nehmen und damit auch die Verwertung von Ver-lusten steuern kann.27 Weiterhin soll sich durch das Enga-gement eines anderen Gesellschafters die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft ändern.28 Hier tritt der Gedanke zu Tage, dass nur derjenige von Verlusten profitieren dürfe, der auch wirtschaftlich tatsächlich durch deren Entste-hung belastet ist.

    Es wird deutlich, dass diese Merkmale sich einerseits auf die kapitalmäßige Teilhabe am Ergebnis der Gesell-schaft beziehen und andererseits auf die Möglichkeit, Ein-fluss auf die Unternehmensleitung nehmen zu können. Durch diese sprachliche Differenzierung versuchte der Gesetzgeber, die Vielzahl von körperschaftlichen Orga-nisationsformen zu erfassen. Die Übertragung der jewei-ligen Bezugsgrößen, d. h. des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschafts- und Beteiligungsrechte sowie der Stimm-rechte, muss dabei an »einen Erwerber« oder eine »diesem nahe stehende Person« erfolgen.

    Die Anteilsübertragung erfasst nach dem Wortlaut so-wohl unmittelbare wie auch mittelbare Anteilsübertragun-gen. Das heißt, dass sowohl solche Anteilseignerwechsel erfasst werden, die direkt bei der zu übertragenden Kör-perschaft erfolgen wie auch solche, die auf einer höheren Beteiligungsstufe stattfinden. Damit werden nach dem Wortlaut auch konzerninterne Übertragungsvorgänge un-terschiedslos erfasst. Diese fragwürdige Vorgehensweise, die der Gesetzgeber mit dem Risiko einer zu hohen Ge-staltungsanfälligkeit im Falle von Ausnahmetatbeständen

    27 BT-Drs. 16 / 4841, 34f.28 BT-Drs. 16 / 4841, 76.

    begründete,29 wurde später durch die sog. Konzernklausel im Wesentlichen aufgehoben. Im Fall des mittelbaren An-teilserwerbs ist weiterhin unbeachtlich, ob dieser über eine Kapital- oder Personengesellschaft erfolgt. Gleiches gilt für die Anteilserwerbe über Gesellschaften im Ausland, was zu steuerlich kaum beherrschbaren Risiken im Falle grenzüberschreitender Beteiligungsverhältnisse führen kann. So kann es möglicherweise zu Problemen bei der Sachverhaltsaufklärung und damit unter Umständen zu einem Vollzugsdefizit kommen.

    Weiterhin darf nicht übersehen werden, dass ein schäd-licher Beteiligungserwerb nicht zwingend in einem Über-tragungsvorgang abgewickelt werden muss. Vielmehr sind alle Übertragungsakte an einen Erwerber zu berück-sichtigen, die innerhalb des Zeitrahmens von fünf Jah-ren erfolgen. Um dies zu beurteilen, ist eine retrospektive Betrachtung vorzunehmen, das heißt, dass vom letzten Beteiligungserwerb ein Zeitraum von fünf Zeitjahren rückblickend daraufhin zu untersuchen ist, ob vorgela-gerte Beteiligungserwerbe festzustellen sind. Wird durch diese künstlich zusammengefassten Erwerbsvorgänge die Grenze von mehr als 25 % überschritten, löst dies die Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 KStG aus. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind vom Verlustabzugsverbot auch solche Sachverhalte erfasst, in denen die übertragende Körperschaft erst im letzten Feststellungszeitpunkt vor Überschreiten der Schädlichkeitsgrenze über vortragsfä-hige Verluste verfügt.30

    Erwerber im Sinne der Vorschrift kann jede natürliche oder juristische Person sowie eine Personengesellschaft sein. Bei letzterer stellt sich jedoch die Frage, ob die von der Finanzverwaltung getroffene Billigkeitsmaßnahme, wonach für vermögensverwaltende Gesellschaften nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO die anteilige Zuordnung auf die Ge-sellschafter erfolgen soll,31 sachlich gerechtfertigt ist. Der Begriff der Übertragung ist an einer zivilrechtlichen Be-trachtungsweise auszurichten,32 die für die Übertragung auf eine Personengesellschaft zu dem Ergebnis gelangen muss, dass dies eine Übertragung auf »einen Erwerber« darstellt.

    Um etwaige Gestaltungen von vornherein auszuschlie-ßen, erstreckt sich der Tatbestand des § 8c Abs. 1 KStG auch auf Erwerbe durch zum eigentlichen Erwerber nahe stehende Personen, deren Erwerbsvorgänge mit den An-teilsübertragungen des eigentlichen Erwerbers zusammen-fallen.33

    29 BT-Drs. 16 / 4841, 76.30 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 17, 23.31 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 24.32 BFH v. 20.8.2003 – I R 81 / 02, BStBl. II 2004, 614.33 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 25.

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    Die Form des Übertragungsvorgangs ist, wie die ande-ren Grundvoraussetzungen auch, sehr weit gefasst. Unter Beachtung von Sinn und Zweck der Vorschrift wird jede rechtsgeschäftliche Übertragung von Anteilen unter Le-benden, also sowohl entgeltliche wie auch unentgeltliche Übertragungen im Wege der Einzel- oder Gesamtrechts-nachfolge, verstanden. Hierbei ist überwiegend auf den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO abzustellen. Nach dem Wortlaut fallen daher auch viele wirtschaftlich sinnvolle und oft-mals der unternehmerischen Lage geschuldeten Vorgänge in den Anwendungsbereich.34

    Das Bemühen des Gesetzgebers jeglichen Spielraum für unerwünschte Gestaltungen auszuschließen, wird durch die Formulierung »oder ein vergleichbarer Sachverhalt« offenkundig. Hiermit schafft der Gesetzgeber einen Er-satztatbestand, der aufgrund seiner Unbestimmtheit einen kaum abschließend zu definierenden Anwendungsbereich eröffnet und dem die Gefahr einer uferlosen Einzelfall-rechtsprechung innewohnt.35

    Wie weit die Auffassung bei der Tatbestandlichkeit des § 8c KStG dabei geht, verdeutlicht das Beispiel des Zu-sammentreffens des Grundtatbestands und des Ersatztat-bestands; hierbei soll sich die quantitative Voraussetzung einer Übertragung von mehr als 25 % aus der Addition beider Tatbestände ergeben können und für einen schädli-chen Erwerb ausreichen.36 Diese Auslegung scheint jedoch mit dem Wortlaut des § 8c KStG, der beide Tatbestände alternativ nebeneinander stellt, nur schwerlich in Einklang zu bringen zu sein.

    2.6 Rechtsfolge anteiliger und vollumfänglicher Verlustun-tergangDie Rechtsfolgen des § 8c Abs. 1 S. 1 KStG sind sehr weit-reichend und führen zu einem Untergang der bis zu diesem Zeitpunkt vorgetragenen, das heißt nicht genutzten Ver-luste der verlusttragenden Körperschaft. Unter den Begriff »nicht genutzte Verluste« fallen in diesem Zusammenhang die nicht ausgeglichenen oder nicht abgezogenen negativen Einkünfte der Körperschaft. Der Untergang erfolgt in Re-lation des Anteils der übertragenen Beteiligungsrechte.

    Der anteilige Untergang der nicht genutzten Verluste tritt in dem Veranlagungszeitraum ein, in dem der schädli-che Beteiligungserwerb verwirklicht wurde.37 Erfasst wer-den die negativen Einkünfte, welche zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs vorhanden sind. Dies schließt nach

    34 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 13; Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG, Rdnr. 27.

    35 IDW, IDW-FN 2007, 194, 204.36 Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 29.37 Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 32.

    Auffassung der Finanzverwaltung auch solche Verluste ein, die in einen früheren Veranlagungszeitraum zurück-getragen werden.38

    Insbesondere bei Organschaftsverhältnissen sind mit dieser Stichtagsbetrachtung Probleme verbunden, die in der fehlenden Abstimmung des § 8c Abs. 1 KStG mit den Regelungen zur Organschaft nach § 14 KStG begründet liegen. Ein unterjähriger schädlicher Anteilseignerwech-sel auf Ebene des Organträgers führt dazu, dass das noch nicht zugerechnete negative Einkommen der Organgesell-schaft der Verlustabzugsbeschränkung unterliegt. Dies kann in einer Vielzahl von Fällen zu sachfremden Ergeb-nissen führen, die nur vermieden werden könnten, wenn eine Ergebnisermittlung für den gesamten Organkreis auf den Tag der Übertragung zugelassen wird, sodass das nur für diesen Zeitpunkt bestehende saldierte Organschaftser-gebnis der Rechtsfolge des § 8c Abs. 1 KStG unterworfen wird.39

    Erfolgt eine Übertragung des gezeichneten Kapi-tals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder Stimmrechte in Höhe von mehr als 50 %, sieht § 8c Abs. 1 S. 2 KStG als Rechtsfolge den vollständigen Untergang der bis dahin vorgetragenen Verluste vor.

    2.7 SondertatbeständeUm Gestaltungen auszuschließen, die nicht in einem Er-werb durch eine nahe stehende Person bestehen, hat der Gesetzgeber weitere Sondertatbestände in die Vorschrift aufgenommen.

    2.7.1 Merkmal der gleichgerichteten Interessen, § 8c Abs. 1 S. 3 KStGDie Regelung des § 8c Abs. 1 S. 3 KStG enthält eine sol-che Sonderregelung. Danach wird (fiktiv) angenommen, dass eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichteten Interessen als ein Erwerber gilt. Damit wird die Lücke ge-schlossen, die sich dann ergibt, wenn es sich nicht um ei-nen Übertragungsvorgang auf einen Erwerber oder eine diesem nahe stehende Person handelt. Diese ergänzende Missbrauchsregel wurde durch eine Initiative des Bundes-rats in das Gesetz aufgenommen.40

    Die Finanzverwaltung nimmt gleichgerichtete Inter-essen in den Fällen an, in denen eine Abstimmung zwi-schen den Erwerbern stattfindet, die jedoch nicht durch einen Vertrag dokumentiert sein muss. Gleiches nimmt die Verwaltung bei Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks im Sinne des § 705 BGB an.41 Dabei muss das gleichge-

    38 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 30.39 Suchanek, GmbHR 2008, 292, 296.40 BT-Drs. 16 / 5377, 18.41 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 27.

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    richtete Interesse bei der Erwerbergruppe im Zeitpunkt der schädlichen Beteiligungsübertragung vorliegen. Ein nachträglich eintretendes gemeinsames Interesse löst die Rechtsfolge des Verlustuntergangs nicht aus.42

    2.7.2 Quotenverändernde Kapitalerhöhung, § 8c Abs. 1 S. 4 KStGEine quotenverändernde Kapitalerhöhung im Sinne des § 8c Abs. 1 S. 4 KStG steht einer Übertragung gezeichne-ten Kapitals dann gleich, soweit durch diese Maßnahme die Beteiligungsquoten am gezeichneten Kapital verändert werden. Diese Auffassung hat sich innerhalb der Finanz-verwaltung durchgesetzt und wurde insoweit von der Aus-legung zu § 8 Abs. 4 KStG a. F. übernommen.43

    Die Kapitalerhöhung kann sowohl unmittelbar auf Ebene der Verlustkörperschaft als auch lediglich mittel-bar auf Ebene einer übergeordneten Gesellschaft erfol-gen.44 Ein schädlicher Vorgang i. S. d. § 8c Abs. 1 S. 4 KStG liegt jedoch nur vor, wenn durch die Kapitalerhöhung eine Veränderung der Beteiligungsquoten erfolgt. Dies ist ins-besondere dann der Fall, wenn ein neuer Gesellschafter beitritt oder sich die Beteiligungsverhältnisse unter den bestehenden Gesellschaftern zugunsten eines oder mehre-rer Gesellschafter verändern.45

    2.8 Ausnahmeregelungen des § 8c KStGDer weitreichende Tatbestand und die harten Rechtsfolgen riefen in der Praxis frühzeitig die Forderung hervor, dass die Regelung des § 8c KStG Ausnahmen von Tatbestand und Rechtsfolge bedarf.46 Diese Ausnahmen sollten wirt-schaftlich sinnvolle Übertragungsvorgänge vom Verlust-untergang nach § 8c KStG ausnehmen. Aufgrund dieser Erwägungen führte der Gesetzgeber mit der Konzernklau-sel, der Stille-Reserven-Klausel und der Sanierungsklausel Ausnahmen vom Tatbestand und den Rechtsfolgen ein.47

    2.8.1 Konzernklausel des § 8c Abs. 1 S. 5 KStGDie Konzernklausel des § 8c Abs. 1 S. 5 KStG fand mit dem Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.200948 Eingang in das geltende Steuerrecht. Die Vorschrift be-stimmt, dass kein schädlicher Beteiligungserwerb vor-liegt, wenn an dem übertragenden und dem überneh-

    42 Dötsch / Pung, DB 2008, 1703, 1707; Meisel / Bokeloh, BB 2008, 808, 813; Roser, DStR 2008, 1561, 1566.

    43 BMF v. 16.4.1999, BStBl. I 455 Tz. 26; BFH v. 27.8.2008 – I R 78 / 01, BFH / NV 2009, 497; Suchanek, in: H / H / R, § 8c KStG Rdnr. 41.

    44 BMF v. 4.7.2008, BStBl. I 2008, 736 Tz. 10; Esterer, Handbuch der Unter-nehmensteuerreform 2008, 136.

    45 Engers, BB 2006, 743, 745.46 Lenz / Ribbrock, BB 2007, 587, 590; Lenz, Ubg 2008, 24, 30.47 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 43ff.48 BGBl. I 2009, 3950; BStBl. I 2010, 2.

    menden Rechtsträger dieselbe Person zu jeweils 100 % mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Die Konzernklau-sel erfasst Übertragungsvorgänge nach dem 31.12.2009 (§ 34 Abs. 7b S. 2 KStG).

    2.8.2 Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 S. 6-9 KStGMit der Stille-Reserven-Klausel wird angeordnet, dass ein Verlustuntergang nicht eintritt, soweit er die anteili-gen zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs vorhandenen im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven des Betriebsvermögens der Körperschaft nicht übersteigt. Hierbei bestimmen sich die anteiligen stillen Reserven des Betriebsvermögens mit der gleichen Quote, wie die nicht genutzten Verluste. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Er-mittlung der anteiligen stillen Reserven ist der Zeitpunkt des schädlichen Übertragungsvorgangs.

    2.8.3 Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStGAls weitere Ausnahme zum anteiligen oder vollständigen Untergang nicht genutzter Verluste führte der Gesetzgeber mit § 8c Abs. 1a KStG durch das Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung vom 16.7.200949 die Sanierungs-klausel in das Körperschaftsteuergesetz ein, welche im Rahmen des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes vom 22.12.200950, von ihrer ursprünglich vorgesehenen zeitli-chen Befristung befreit wurde.

    Danach unterfällt ein Beteiligungserwerb zum Zwe-cke der Sanierung des Geschäftsbetriebs der Körperschaft nicht dem Anwendungsbereich des § 8c Abs. 1 KStG. Um Unklarheiten in der Auslegung zu vermeiden, definierte der Gesetzgeber den Sanierungsbegriff als eine Maß-nahme, die darauf gerichtet ist, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verhindern oder zu beseitigen und gleichzeitig die wesentlichen Betriebsstrukturen zu erhal-ten (§ 8c Abs. 1a S. 2 KStG).

    Aufgrund der Entscheidung der Europäischen Kommis-sion, dass die Sanierungsklausel gegen Europarecht ver-stößt, sowie der hiergegen gerichteten anhängigen Klage der Bundesrepublik Deutschland, ist das weitere Schick-sal des § 8c Abs. 1a KStG für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2010 ungewiss. Diese Ungewissheit bedeutet für viele Unternehmen ein erhebliches Risiko bezüglich be-reits durchgeführter – wirtschaftlich häufig unerlässlicher – Maßnahmen.

    2.9 Kritik an § 8c KStG§ 8c KStG sieht sich zum einen verfassungsrechtlichen Be-denken ausgesetzt, aber zum anderen wird auch die Ver-

    49 BGBl. I 2009, 1959.50 BGBl. I 2009, 3950; BStBl. I 2010, 2.

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    einbarkeit mit europarechtlichen Vorschriften in Zweifel gezogen.

    2.9.1 Verfassungsrechtliche Bewertung des § 8c KStGDie Regelung des § 8c KStG stellt eine Durchbrechung des zivilrechtlichen Trennungsprinzips und der steuerrechtli-chen Subjektfähigkeit einer Körperschaft dar, da in Bezug auf die nicht genutzten Verluste ausschließlich Vorgänge auf der Anteilseignerseite Bedeutung erlangen. Damit verlässt der Gesetzgeber ein seit langer Zeit anerkann-tes Prinzip, ohne dass sachliche Gründe diesen Schritt zu begründen vermögen. Besonders schwer wiegt, dass auch durch fremd- beziehungsweise drittbestimmtes Verhalten in Rechtspositionen eingegriffen werden kann. Schließlich betrifft der Verlustuntergang nicht nur die erwerbenden Gesellschafter, sondern auch die »Altgesellschafter«.

    Mit § 8c KStG schießt der Gesetzgeber weit über das Ziel einer Missbrauchsvermeidung hinaus. Es erscheint fragwürdig, ob das Merkmal einer Anteilsübertragung, welches zentraler Anknüpfungspunkt für die Rechts-folge der Vorschrift ist, tatsächlich charakteristisch für missbräuchliches Verhalten ist. Eine Vielzahl der durch § 8c Abs. 1 KStG diskriminierten Vorgänge stellt sich bei genauerer Betrachtung als Maßnahmen dar, die nicht nur steuerlich unverdächtig sind, sondern vielmehr als wirt-schaftlich sinnvoll bezeichnet werden müssen. Dabei muss sich der Gesetzgeber, möchte er eine typisierende und gene-ralisierende Regelung einführen, auch an einem typischen Fall orientieren. Ein solcher kann in einer Anteilsübertra-gung bei Körperschaften allerdings nicht gesehen werden.51

    Diese Auffassung stützt auch die aktuelle Entscheidung des Finanzgerichts Hamburg vom 4.4.2011, mit der das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 8c KStG anzwei-felt und diese Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorlegt.52

    Insbesondere kritisiert das Gericht die Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips, welches das verfassungs-rechtlich geschützte Leistungsfähigkeitsprinzip kon-kretisiert. Die danach grundsätzlich zu gewährleistende periodenübergreifende Verlustverrechnung kann der Ge-setzgeber in gewissen Grenzen einschränken. Der dem Gesetzgeber dabei zustehende Ermessensspielraum muss jedoch folgerichtig und konsequent umgesetzt werden und Durchbrechungen des objektiven Nettoprinzips bedürfen eines sachlich gerechtfertigten Grundes.53

    Als Rechtfertigungsgründe erkennt das Bundesver-fassungsgericht dabei neben außerfiskalischen Förde-

    51 Siehe hierzu Ernst, IFSt-Schrift Nr. 470, S. 62ff.52 FG Hamburg v. 4.4.2011, 2 K 33 / 10.53 BVerfG v. 9.12.2008 – 2 BvL 1 / 07, BVerfGE 122, 210.

    rungs- und Lenkungszwecken auch Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse sowie die Bekämpfung von Missbräuchen an.54

    Diesen Anforderungen genügt die Vorschrift des § 8c KStG nicht. Sie setzt weder steuerliche Belastungs-entscheidungen folgerichtig um, noch können sachliche Rechtfertigungsgründe vorgebracht werden.

    Durch die Nichtberücksichtigung des Trennungs-prinzips verstößt der Gesetzgeber gegen das Gebot der folgerichtigen Umsetzung der Belastungsentscheidung insoweit, dass er Kapitalgesellschaften mit Anteilseigner-wechsel gegenüber solchen Kapitalgesellschaften ohne Wechsel in der Anteilseignerstruktur benachteiligt. Dabei hat grundsätzlich die Frage, wer an einer Kapitalgesell-schaft beteiligt ist, keinen Einfluss auf die Leistungsfähig-keit der Gesellschaft.

    Durch das Abstellen auf den Wechsel in der Anteilseig-nerstruktur durchbricht der Gesetzgeber das herrschende und dem Körperschaftsteuerrecht zugrunde liegende Tren-nungsprinzip. Sachliche Rechtfertigungsgründe für diese Durchbrechung sind nicht ersichtlich.

    Wie bereits ausgeführt, stellen eine Vielzahl von Über-tragungsvorgängen, welche von § 8c KStG erfasst werden, keine Missbrauchsfälle dar, sondern sind Ausdruck wirt-schaftlich notwendiger Umstrukturierungsmaßnahmen.55 Auch in der Gesetzesbegründung hat sich der Gesetzgeber nicht explizit auf den Missbrauchsvermeidungsgedanken berufen, sondern stellte den Verlustuntergang bei einem bloßen Anteilseignerwechsel in den Vordergrund.56 Nach der Auffassung des Finanzgerichts Hamburg belegen diese Aussagen »die rein mechanische Wirkungsweise der Vor-schrift als Mittel zur Verlustvernichtung«.57

    Auch unter dem Gesichtspunkt der Vereinfachung und Typisierung kann keine sachliche Rechtfertigung vertreten werden. Zwar wird ein gewisses Streitpotential, welches bei § 8 Abs. 4 KStG a. F. in der Voraussetzung der »Zufüh-rung neuen Betriebsvermögens« gesehen wurde, abgemil-dert. Dies allein genügt aber nicht, um eine typisierende Vereinfachung anzunehmen. Wie bereits erwähnt, regelt § 8c KStG keine typischen Missbrauchsfälle, sondern er-fasst jegliche Anteilsübertragungen jenseits einer Beteili-gung von 25 % ohne Unterschied.

    Darin kann aber gerade keine »typische« Missbrauchs-konstellation erblickt werden, die damit auch keiner typi-sierenden Regelung des Gesetzgebers offensteht.

    54 BVerfG v. 6.7.2010 – 2 BvL 13 / 09, BStBl. II 2011, 318.55 Drüen, Ubg 2009, 23, 28; Schwedhelm, GmbHR 2008, 404; Ernst, IFSt-

    Schrift Nr. 470, S. 63; Breuniger / Schade, Ubg 2008, 261; Oenings, FR 2009, 606; Roser, DStR 2008, 77, 80.

    56 BT-Drs. 16 / 4841, 34 f.57 FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33 / 10.

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    Zwar hat der Gesetzgeber mit der Einführung der Kon-zern-, der Stille-Reserven- und der Sanierungsklausel dem § 8c KStG ein Stück weit wieder den Charakter einer Miss-brauchsvermeidungsvorschrift zurückgegeben, allerdings genügt dies allein noch nicht, die Durchbrechung des ob-jektiven Nettoprinzips zu rechtfertigen.

    Folgt man der Finanzverwaltung, die in § 8c Abs. 1 KStG schon immer keine Missbrauchsvorschrift, son-dern eine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung für den Verlustabzug gesehen hat,58 stellt § 8c KStG einen Sys-temwechsel dar, der für sich betrachtet ebenfalls eines sachlichen Rechtfertigungsgrunds bedarf. Dieser System-wechsel muss im Anschluss konsequent umgesetzt werden, das heißt es darf keine punktuelle Maßnahme bleiben.

    Grundsätzlich erkennt der Gesetzgeber weiterhin die Steuersubjektfähigkeit und damit das Trennungsprinzip bei Körperschaften an. Gleichzeitig führt er aber für § 8c KStG eine Art Transparenz ein, indem er für die Beurtei-lung der Verlustnutzungsmöglichkeit im Falle einer Über-tragung allein auf die Identität der Anteilseignerebene abstellt. Dieses System ist auch darin inkonsequent, dass es auch die Mitgesellschafter in die Rechtsfolge einbezieht.

    Insgesamt betrachtet stellt sich damit § 8c Abs. 1 KStG als eine punktuelle Maßnahme dar, die keine sachliche Rechtfertigung besitzt. Auch wenn man ihr einen Miss-brauchsvermeidungscharakter zubilligen wollte, muss dieser aus den bereits genannten Gründen, dass Anteils-übertragungen keine typischen Missbrauchsfälle sind, als rechtfertigender Umstand abgelehnt werden.

    Ebenso sind Vereinfachungsgedanken und Haushalts-erwägungen allein keine tauglichen Rechtfertigungs-gründe.

    Aus Sicht des Leistungsfähigkeitsprinzips und des über-gelagerten Art. 3 Abs. 1 GG erscheint auch die Rechtsfolge des vollständigen Untergangs nicht genutzter Verluste in den Fällen von Anteilsübertragungen von mehr als 50 % als sehr problematisch.

    Unter Gesichtspunkten der Gleichbehandlung wirt-schaftlich gleich leistungsfähiger Steuersubjekte vermag diese Grenzziehung nicht zu überzeugen. Dabei ist nicht die willkürlich gewählte Grenze von 50 % das Problem, sondern der daraus folgende vollständige Untergang der Verluste. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Person, die an einer Körperschaft mit 50,01 % beteiligt ist, dürfte nicht wesentlich höher einzuschätzen sein, als die eines Steuersubjektes, welches über eine Beteiligung von 50 % verfügt. Hier ist der anteilige Untergang der nicht ge-nutzten Verluste im zweiten Fall, gegenüber dem Totalver-lust im ersten Fall, sachlich nicht zu rechtfertigen.

    58 BMF v. 10.12.2008, Ubg 2009, 71.

    Neben diesen materiell begründeten Bedenken be-stehen auch aus vollzugsrechtlicher Sicht erhebliche Be-denken gegen § 8c KStG, da unter Umständen mit einem strukturellen Vollzugsdefizit zu rechnen ist, welches wie-derum zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes führen könnte. Dieses Vollzugsdefizit ist insbesondere in der Ein-beziehung mittelbarer Anteilsübertragungen, auch unter Beteiligung ausländischer Rechtssubjekte, zu befürchten, da hier zum Teil Mitwirkungspflichten der Beteiligten feh-len.59

    Diese vielfältigen Probleme machen deutlich, dass § 8c KStG als eine leider misslungene Vorschrift des Ge-setzgebers anzusehen ist und mit mehr Schwierigkeiten verbunden ist als dass Vereinfachungseffekte eintreten. Solange aber die Verfassungswidrigkeit der Vorschrift nicht durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde, sind diese Diskussionen eher akademischer Natur und für die praktische Anwendung im wirtschaftlichen Alltag leider weitgehend unbeachtlich.

    2.9.2 Europarechtliche Bewertung des § 8c KStGNeben der verfassungsrechtlichen Bewertung ist auch die Bewertung des § 8c KStG aus europarechtlicher Sicht um-stritten.

    Grundsätzlich stellen weder § 8c Abs. 1 noch Abs. 1a KStG der Vorschrift einen Verstoß gegen die Niederlas-sungsfreiheit dar, da Inlands- wie auch Auslandssachver-halte gleich behandelt werden.

    Allerdings stehen hier auch weniger die Grundfrei heiten im Fokus der Bewertung durch die Europäische Kommis-sion, sondern vielmehr die europarechtlichen Bei hilfen-vorschriften. Diesbezüglich rückte 8c Abs. 1a KStG ins Zentrum des Interesses des Art. 107 Abs. 1 AEUV.

    Hinsichtlich dieser Vorschrift machte die Kommission frühzeitig deutlich, dass sie hierin eine unzulässige Bei-hilfe sehe, da allein krisengeplagte Unternehmen von der Ausnahme und den daraus resultierenden Steuervorteilen profitieren konnten. Daher leitete die EU-Kommission am 24.2.2010 ein förmliches Prüfverfahren ein. Dieses endete mit der Entscheidung vom 26.1.2011 in der Weise, dass die Kommission den europarechtswidrigen Beihilfencharak-ter der Sanierungsklausel feststellte und damit alle daraus gewährten Steuervorteile unverzüglich von den Unterneh-men zurückzufordern sind.

    Gegen diese Entscheidung hat die Bundesregierung am 7.4.2011 Nichtigkeitsklage vor dem Gericht der Europäi-schen Union (Gericht erster Instanz) erhoben. Dabei stützt sie sich auf die Art. 263 i. V. m. Art. 256 Abs. 1 AEUV und

    59 Sedemund / Fischenich, BB 2008, 535, 537.

  • 15BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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    Art. 51 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union.60

    Die Erfolgsaussichten einer solchen Klage sind eher gering einzuschätzen. Die Bundesregierung kann versu-chen, gegen zwei Punkte der Begründung der Kommission vorzugehen. Zum einen gegen die Einschätzung der Kom-mission, dass es sich bei der Sanierungsklausel um eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt und zum anderen kann versucht werden, die Argumentation der Kommission hinsichtlich des »Referenzfeldes« zu ent-kräften.

    Hinsichtlich der Frage, ob die Sanierungsklausel eine Beihilfe darstellt, gehen die Auffassungen auseinander. Entscheidendes und umstrittenes Merkmal ist die Selek-tivität der durch die Sanierungsklausel vermittelten Maß-nahmen.61 Diesbezüglich kommt Rädler zu dem Ergebnis, dass durch die Sanierungsklausel Unternehmen, welche in wirtschaftlichen Schwierigkeiten sind, gegenüber wirt-schaftlich gesunden Unternehmen bevorzugt werden und das deutsche Körperschaftsteuerrecht mit § 8c Abs. 1 KStG das Referenzsystem auf die Versagung des Verlustabzugs bei Anteilsübertragungen festgelegt hat.62

    Eine andere Auffassung schließt sich dieser Auslegung des Begriffs der Selektivität nicht an und verweist darauf, dass die Sanierungsklausel an die allgemein schlechte wirt-schaftliche Lage eines Unternehmens anknüpft und nicht an weitere spezifische Merkmale. Somit selektiert die Sanie-rungsklausel nicht in einem beihilfenrechtlichen Sinne.63

    Bewertet man die Erfolgsaussichten einer Klage zum jetzigen Zeitpunkt und unter Betrachtung der zu bewer-tenden Vorschriften – hier ist der Ansatzpunkt für eine Be-einflussung der Argumentation der EU-Kommission zum Referenzfeld – scheint eine Neuausrichtung des § 8c KStG angezeigt, möchte man die bisher gewährten »Sanierungs-vorteile« für die Unternehmen erhalten. Ein möglicher Weg wäre eine rückwirkende Änderung der Konzern- und Stille-Reserven-Klausel auf den Zeitpunkt des Inkraft-tretens des § 8c KStG, da auf diesem Wege die Vorschrift zumindest teilweise den Charakter einer Missbrauchsver-meidungsvorschrift erhält.64

    2.10 PraxisproblemeDie Kritik am bestehenden System der Verlustversagung, wie sie unter anderem die Vorschrift des § 8c Abs. 1 KStG repräsentiert, richtet sich in erster Linie gegen drei Merk-

    60 So aus BT-Drs. 17 / 5752, 8 (kleine Anfrage der Fraktion Die Linke).61 Hierzu und den weiteren Voraussetzungen einer Beihilfe: Rädler, DB

    2011, Heft 9, Standpunkte S. 17.62 Rädler, DB 2011, Heft 9, Standpunkte S. 17, 18. 63 Musil, DB 2011, Heft 9, Standpunkte S. 19, 20.64 Welling, DB 2011, Heft 9, Standpunkte S. 23.

    male. Dies sind zum Ersten die Systembrüche, die durch § 8c KStG Eingang in das Körperschaftsteuerrecht gefun-den haben, zum Zweiten der große Vertrauensschaden, der bei Investoren durch die Entscheidung der EU-Kommis-sion eingetreten ist, und abschließend die Tatsache, dass bei grenzüberschreitenden Sanierungssachverhalten, wie sie zum Beispiel im Fall weltweiter Sanierungsanstren-gungen einzelner Unternehmen vorliegen, entsprechende Rechtsfolgen nur in Deutschland eintreten.

    Weiterhin ist in der Praxis die Einschränkung der Konzernklausel, die bei Publikumsgesellschaften erst bei Umstrukturierungen ab der dritten Beteiligungsstufe Anwendung findet, ein Hemmnis. Übertragungen von Verlustgesellschaften direkt unterhalb der Konzernober-gesellschaft werden von der Konzernklausel nicht erfasst, da an übertragender und aufnehmender Gesellschaft nicht dieselbe Person zu 100 % beteiligt ist.

    Die Systembrüche durch § 8c KStG in Gestalt der Ab-kehr vom Trennungsprinzip und auch der grundlegenden Ausrichtung der Vorschrift als Verlustvernichtungsvor-schrift und nicht als Missbrauchsvermeidungsnorm, wirft in der Praxis sowohl für die Unternehmen, die Finanz-verwaltung und den Gesetzgeber Probleme auf, die den Schluss nahe legen, zum vormals praktizierten Prinzip der Missbrauchsvermeidung zurückzukehren.

  • 16 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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    Die Vorschrift des § 8c KStG schränkt die Möglichkeit der Nutzung von Verlustvorträgen bei der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesell-schaften ein. Dabei ist der Missbrauchsgedanke im Rahmen des § 8c KStG gegenüber der früheren Mantelkaufregelung in § 8 Abs. 4 KStG a. F. weitgehend in den Hintergrund getreten. Für die Beurteilung, ob die strikte Verlustnutzungsbeschränkung des § 8c KStG einen Standortnach-teil für die deutsche Wirtschaft darstellt, sind daher die entsprechenden steuerrechtlichen Regelungen anderer Staaten zu analysieren.

    1. Überblick und Systematisierung der dem deutschen § 8c KStG entsprechenden Regelungen zur steuerlichen Verlustnutzung bei Körperschaften in ausgewählten LändernInternational sind verschiedenste Ausgestaltungen der Verlustverrechnungsbeschränkung bei Körperschaften zu identifizieren, die bei einem Anteilseignerwechsel oder bei einem Mantelkauf Anwendung finden können. In den meisten Ländern ist die Ausgangslage ähnlich: Grund-sätzlich wird auf Ebene der Körperschaft ein beschränkter oder unbeschränkter Verlustvortrag ermöglicht. Der Han-del mit Verlustmänteln wird jedoch allgemein als Miss-brauch des Steuersystems betrachtet. Daher existieren in fast allen ausgewählten Ländern allgemeine oder spezielle Regelungen, die missbräuchliche Gestaltungen im Bereich des Verlusthandels verhindern sollen.

    Um diese Gestaltungen zu erschweren, werden unter-schiedliche Lösungswege in den untersuchten Ländern beschritten. Zur Einordnung und besseren Vergleichbar-keit dieser unterschiedlichen Konzepte wurden für diese Studie verschiedene Kriterien bzw. Anknüpfungspunkte identifiziert, welche sich in den Spalten der nachfolgenden Tabelle wiederfinden. Erster Anknüpfungspunkt ist dabei, ob es sich um Staaten ohne eine spezielle gesetzliche Re-gelung handelt oder um Staaten, die eine spezielle Verlust-verrechnungsbeschränkungsnorm kodifiziert haben. Im ersten Fall (Spalte: Staaten ohne spezielle Regelung) soll der missbräuchliche Verlusthandel in der Regel durch die Anwendung einer allgemeinen Missbrauchsvermeidungs-norm verhindert werden (so z. B. in der Schweiz und in Russland).

    Staaten mit kodifizierter Verlustverrechnungsbeschrän-kung (Spalte: Staaten mit einer speziellen Regelung) kön-nen unterteilt werden in Staaten, die als Voraussetzung für die Anwendung der Verlustbeschränkung an einen An-

    teilseignerwechsel und / oder an eine Änderung des Ge-schäftsbetriebs anknüpfen.

    Die Mehrzahl der Staaten (z. B. Australien, Italien, Kanada und das Vereinigte Königreich) hat dabei Nor-men formuliert, deren Anwendungsvoraussetzungen an den Missbrauchsgedanken anknüpfen und damit kumu-lativ den Anteilseignerwechsel und die Änderung des Ge-schäftsbetriebs voraussetzen, d. h. Wegfall der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität (Spalte: Anteilseignerwech-sel und Änderung des Geschäftsbetriebs). Nur bei Erfül-lung beider Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft, die die Verluste erzielt hat, nicht mehr mit der identisch ist, die die Verluste nutzen möchte. Zudem existieren Ausnahmeregelungen, welche die Verlustnut-zung wieder zulassen, wenn nachgewiesen werden kann, dass im vorliegenden Fall kein schädlicher Verlusthandel vorliegt.

    Eine Minderheit von Ländern (neben Deutschland sind dies insbesondere Indien, Schweden und die USA) knüpft als auslösendes Kriterium nur an eine Änderung der Betei-ligungsverhältnisse an der Verlustgesellschaft an (Spalte: Nur Anteilseignerwechsel). Hierunter lässt sich auch die deutsche Regelung des § 8c KStG einordnen. Dahinter steht der Gedanke, dass die Verlustgesellschaft durch den Anteilseignerwechsel ihre Identität verliert und die Ge-sellschaft nach dem Anteilseignerwechsel nicht mehr mit jener identisch ist, welche die Verluste erzielt hat. Bei die-sem Konzept wird der Missbrauchsgedanke lediglich bei den Ausnahmeregelungen (z. B. kein Missbrauch, wenn eine Umstrukturierung innerhalb des Konzerns vorliegt) oder bei den Rechtsfolgen (z. B. kein Missbrauch in Höhe vorhandener stillen Reserven und damit Verlustnutzung in dieser Höhe möglich) berücksichtigt.

    Lediglich in einem der betrachteten Länder (Frank-reich) ist ausschließlich der Wegfall der wirtschaftlichen Identität in Form der bisherigen Geschäftstätigkeit (Spalte:

    C. § 8c KStG im internationalen Vergleich

  • 17BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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    Nur Änderung des Geschäftsbetriebs) ausreichend. Kommt es zwischen Verlustentstehung und beabsichtigter Verlustnutzung zu einer substanziellen Änderung des Ge-schäftsbetriebs oder generell der wirtschaftlichen Tätigkeit der Verlustgesellschaft, soll ein Verlust nicht mehr genutzt werden können.

    In einigen Regelungssystemen sind Ausnahmeregelun-gen (Spalte: Ausnahmeregelung) vorgesehen, so dass ein Wegfall der Verluste nicht eintritt. Diese Ausnahmere-gelungen können sehr unterschiedlich ausgestaltet sein, z. B. in Form von Ausnahmen für Umstrukturierungen im Konzern (beispielsweise im Vereinigten Königreich oder in Schweden) oder in Sanierungsfällen (z. B. in Österreich oder Japan). Oft dienen diese Regelungen auch dazu, die Verlustabzugsbeschränkungen nur in reinen Missbrauchs-fällen zur Anwendung kommen zu lassen. So kann ein Gegenbeweis in der Form eines Nachweises von wirt-schaftlichen Gründen für die Umstrukturierung in Be-tracht kommen (so z. B. in Belgien).

    Der schädliche Anteilseignerwechsel bzw. die Ände-rung der wirtschaftlichen Identität der Verlustgesellschaft kann verschiedene Rechtsfolgen (Spalte: Rechtsfolgen) nach sich ziehen. Verluste (Verlustvorträge und / oder lau-fende Verluste) können z. B. entweder vollständig (Bei-spiele dafür sind Deutschland, Australien oder Kanada) oder anteilig nicht mehr genutzt werden (vgl. z. B. Nie-derlande, ebenfalls Deutschland). Des Weiteren können Verlustvorträge in gewisser Höhe auch nach einem schäd-lichen Ereignis bestehen bleiben, z. B. in Höhe der in der Verlustgesellschaft vorhandenen stillen Reserven (so bei-spielsweise in den USA und Deutschland).

    Für den Ländervergleich wurden die wesentlichen, mit Deutschland konkurrierenden europäischen Volks-wirtschaften (Belgien, Frankreich, Griechenland, Italien, Niederlande, Österreich, Russland, Schweden, Schweiz, Spanien, Ungarn, Vereinigtes Königreich) ausgewählt. Zudem ist das Augenmerk auch auf die wesentlichen Wirt-schaftsräume Asiens (China, Indien, Japan), Nord- sowie Südamerikas (Kanada, USA, Brasilien) sowie Australiens zu richten.

    In der folgenden Tabelle werden die oben beschriebenen Anknüpfungspunkte, eventuelle Ausnahmeregelungen und Rechtsfolgen systematisch für die ausgewählten Län-der dargestellt. Im Anschluss werden die einzelnen län-derspezifischen Regelungen in alphabetischer Reihenfolge erläutert.

  • 18 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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    Staaten ohne spezielle Regelung

    Staaten mit einer speziellen Regelung

    Keine all-gemeine

    Missbrauchs-regelung

    Anwendung der allgemeinen

    Missbrauchs-regelung

    Nur Anteils-eigner- wechsel

    Nur Änderung des Geschäfts-

    betriebs

    Anteilseigner-wechsel und

    Änderung des Geschäfts-

    betriebs

    Ausnahme-regelung

    Rechtsfolgen

    Australien X Vollständiger Verlustuntergang

    Belgien X X Vollständiger Verlustuntergang

    Brasilien X Vollständiger Verlustuntergang

    China X Vollständiger Verlustuntergang

    DeutschlandX (> 25 % anteilig;

    > 50 % in voller Höhe)

    XAnteiliger / vollständiger Verlustuntergang / Stille-Reser-ven-Klausel

    Frankreich X Vollständiger Verlustuntergang

    Griechenland X

    Indien X (> 49 %) X Vollständiger Verlustuntergang

    Italien X X Vollständiger Verlustuntergang

    Japan X X Vollständiger Verlustuntergang

    Kanada X Vollständiger Verlustuntergang

    Niederlande X X

    Vollständiger Verlustun-tergang / teilweise Verlust-nutzung / Aufstockung der Buchwerte

    Österreich X X Vollständiger Verlustuntergang

    Russland X Vollständiger Verlustuntergang

    Schweden X (> 50 %) XGrds. entfallen Verluste, die 200 % des Kaufpreises über-steigen

    Schweiz X Vollständiger Verlustuntergang

    Spanien X

    Verluste entfallen in Höhe der positiven Differenz zwischen sämtlichen Einlagen der Ge-sellschafter und dem Veräuße-rungspreis der Anteile

    Ungarn X Vollständiger Verlustuntergang

    USA

    X (> 50 %)X

    Verlustnutzung in Höhe des Unternehmenswertes * Multiplikator;

    Xvollständiger Verlustuntergang bei hinzutretendem Wechsel der Geschäftstätigkeit

    Vereinigtes Königreich

    X X Vollständiger Verlustuntergang

  • 19BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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    1.1 Australien65

    Australien gehört zur Gruppe der Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezi-elle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

    1.1.1 RegelungsinhalteNach australischem Recht können Verluste auf Ebene der Körperschaft grundsätzlich unbegrenzt vorgetragen werden. Voraussetzung hierfür ist, dass entweder der so-genannte Beteiligungs-Test (in Form des continuity of ownership test und des control test) oder der Geschäfts-tätigkeits-Test (same business test) hinsichtlich der Ver-lustgesellschaft erfüllt sind. Der continuity of ownership test ist erfüllt, wenn mehr als 50 % der Stimmrechte, Di-videnden- oder Kapitalrechte der Verlustgesellschaft den gleichen Anteilseignern (natürliche Personen) direkt oder indirekt während des gesamten Zeitraums vom Verlustent-stehungsjahr bis zum Verlustnutzungsjahr zuzurechnen sind. Dabei muss der Anteilseigner exakt dieselben Anteile während des untersuchten Zeitraums inne haben. Wenn Anteile durch zwischengeschaltete Gesellschaften gehal-ten werden, wird der continuity of ownership test berech-net, indem durch alle zwischengeschalteten Einheiten die Stimmberechtigungen bis zu den natürlichen Personen zurückverfolgt werden. Für börsennotierte und andere Gesellschaften, bei denen eine Rückverfolgung zu den natürlichen Personen sehr schwierig ist, gelten Erleichte-rungen hinsichtlich des continuity of ownership test. Der control test ist bestanden, wenn keine Person während des Zeitraums zwischen dem Zeitpunkt der Verlustentstehung und der Verlustnutzung eine Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschaft erlangte mit dem Ziel, steuerliche Vorteile zu erzielen.

    Sind die unterschiedlichen Beteiligungsgrenzen über-schritten, so können Verluste dennoch steuerlich geltend gemacht werden, wenn der same business test bestanden wird. Hierfür müssen während des gesamten Verlustnut-zungsjahrs die folgenden Voraussetzungen kumulativ er-füllt sein:• Die Verlustgesellschaft behält im Wesentlichen ihre Ge-

    schäftstätigkeit bei, d. h. der wesentliche Charakter des Geschäfts bleibt erhalten.

    • Die Gesellschaft bezieht keine Einkünfte aus einem Ge-schäftsbereich (type of business), den sie vor dem schäd-lichen Beteiligungswechsel nicht betrieben hat.

    65 Divisions 165 and 166 of the Income Tax Assessment Act 1997; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Dokumente des Australien Taxation Office (http: / / www.ato.gov.au / corporate / content.asp?doc= / con-tent / 00262223.htm&page=10); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

    • Die Gesellschaft bezieht keine Einkünfte aus einer Transaktion (kind of transaction), die sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit vor dem schädlichen Beteili-gungswechsel noch nicht ausgeübt hat. Eine neue Art von Transaktion liegt vor, wenn diese außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs liegt oder wenn sie im Vergleich zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb außerge-wöhnlich oder unnatürlich ist.

    1.1.2 RechtsfolgeVerlustvorträge aus Zeiträumen vor dem schädlichen An-teilseignerwechsel, für die der Beteiligungs-Test und der Geschäftstätigkeits-Test nicht erfüllt sind, dürfen nicht von zukünftigen Gewinnen abgezogen werden und ge-hen in vollem Umfang unter. Dies gilt auch für Verluste des laufenden Jahres. Verluste aus Zeiträumen nach dem schädlichen Anteilseignerwechsel können für eine Verlust-verrechnung in späteren Jahren vorgetragen werden.

    1.2 Belgien66

    Belgien gehört zur Gruppe der Staaten, bei denen die Be-schränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

    1.2.1 RegelungsinhalteNach belgischem Recht können Verluste auf Ebene der Körperschaft grundsätzlich unbegrenzt vorgetragen wer-den. Ein Verlustvortrag kann allerdings dann nicht mehr genutzt werden, wenn die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle (Mehrheit der Stimmrechte, aber auch die fakti-sche Kontrolle) über die Verlustgesellschaft wechselt (sog. Kontrollwechsel) und dieser Wechsel nicht durch finan-zielle oder wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt werden kann. Finanzielle bzw. wirtschaftliche Gründe sollen nach den Erläuterungen zu den gesetzlichen Regelungen z. B. vorliegen,• wenn die Verlustgesellschaft denselben Geschäftsbe-

    trieb wie vor dem Wechsel der Kontrolle ausübt;

    • wenn der Kontrollwechsel bei einer Gesellschaft in Schwierigkeiten erfolgt und die Gesellschaft zumindest teilweise die Arbeitsplätze sowie den Geschäftsbetrieb erhält.

    Allerdings besteht nach der Finanzrechtsprechung auch bei einer Änderung des Geschäftsbetriebs weiterhin die Möglichkeit, finanzielle oder wirtschaftliche Gründe für

    66 Artikel 207, al. 3 Code des impôts sur les revenus 1992 / Artikel 207 3de al. Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); Sedlaczek, IWB 2006, Gruppe 2 Fach 5 Belgien, 263; eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

  • 20 BDI/KPMG-StudieVerlustnutzung nach Anteilseignerwechsel

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    den Kontrollwechsel nachzuweisen, sodass im Ergebnis der Verlustvortrag erhalten bleiben kann. Ein Kontroll-wechsel innerhalb einer konsolidierten Gruppe soll nach den Erläuterungen zur gesetzlichen Regelung grundsätz-lich nicht zu einem Untergang des Verlustvortrags führen.

    1.2.2 RechtsfolgeLiegen die Voraussetzungen für die Anwendung der Ver-lustverrechnungsbeschränkung vor, wird der Grundsatz des unbegrenzten Verlustvortrags eingeschränkt und die Verlustvorträge gehen in voller Höhe unter.

    1.3 Brasilien67

    Brasilien gehört ebenfalls zu der Gruppe von Staaten, bei denen die Beschränkung der Verlustverrechnung durch eine spezielle Missbrauchsvermeidungsnorm geregelt ist.

    1.3.1 RegelungsinhalteDas brasilianische Recht sieht einen unbegrenzten Ver-lustvortrag vor. Verluste können jedoch nur in Höhe von 30 % des zu versteuernden Einkommens (Mindestbesteu-erung) eines Veranlagungszeitraums verrechnet werden. Die Verlustvorträge entfallen, wenn zwischen der Ver-lustentstehung und der Verlustverrechnung der beherr-schende Einfluss (sog. Kontrolle) über das Unternehmen und zugleich die wesentliche Geschäftstätigkeit wechselt. Es ist davon auszugehen, dass eine Übertragung von mehr als 50 % der Stimmrechte als schädlicher Übergang der Kontrolle angesehen wird. Aus der Gesetzgebung geht aber nicht hervor, ob bereits ein mittelbarer Übergang der Kon-trolle, z. B. Anteilseignerwechsel auf Ebene der Holdingge-sellschaft, für den Untergang des Verlustvortrags ausreicht oder ob auch konzerninterne Umstrukturierungen, bei denen die Konzernspitze unverändert bleibt, zu einer An-wendung der Verlustverrechnungsbeschränkung führen. Insgesamt bestehen bei der Anwendung der Verlustbe-schränkungsregelung viele Auslegungsschwierigkeiten, da die rechtlichen Grundlagen wohl wenig aussagekräftig sind. Ausnahmeregelungen oder Gegenbeweismöglichkei-ten sind nicht vorgesehen.

    1.3.2 RechtsfolgeDie Anwendung der Regelung führt zu einem vollständi-gen Wegfall der noch nicht genutzten Verlustvorträge.

    67 Decree-Law 2341 / 87 – Article 32 aufgenommen in Regulamento do Imposto de Renda – Decree 3000 / 99 – Article 513; IBFD Datenbasis (http: / / www.ibfd.org / ); eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.

    1.4 China68

    In China existieren keine speziellen Normen zur Ver-hinderung von Mantelkäufen. Um missbräuchliche Gestaltungen zu vermeiden, kann die allgemeine Miss-brauchsregelung angewendet werden.

    1.4.1 RegelungsinhalteDas chinesische Steuerrecht sieht einen auf fünf Jahre be-grenzten Verlustvortrag vor. Missbräuchliche Gestaltun-gen, die nicht durch wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt sind, können von der Finanzbehörde aufgegriffen werden und für diese der Verlustabzug eingeschränkt werden. Im Fall des Mantelkaufs, wenn Betriebsvermögen nur mit dem Ziel in die Verlustgesellschaft transferiert wird, die Verlustvorträge der Verlustgesellschaft zu nutzen, gehen die Verlustvorträge in der Regel in voller Höhe unter. Um diese Einschränkung der Verlustnutzung zu vermeiden, sollten stichhaltige wirtschaftliche Gründe für die durch-geführte Umstrukturierung nachgewiesen werden.

    1.4.2 RechtsfolgeDie vorgetragenen und steuerlich noch nicht genutzten Verluste werden nur im Rahmen einer Missbrauchsent-scheidung der Finanzverwaltung beschränkt bzw. gehen unter.

    1.5 Frankreich69

    In Frankreich existiert keine spezielle Mantelkaufrege-lung.

    1.5.1 RegelungsinhalteDas französische Recht sieht einen zeitlich unbegrenzten Verlustvortrag vor. Verlustvorträge gehen grundsätzlich unter, wenn der Betrieb aufgegeben oder veräußert wird. Eine Änderung des Geschäftsbetriebs führt grundsätz-lich nicht zu einem Verlustuntergang. Vielmehr ist eine Besonderheit der französischen Regelung, dass die Ver-lustvorträge nur aufgrund einer substanziellen Änderung des Geschäftsbetriebs entfallen. Dies entspricht dem Ge-danken, dass für die Verlustnutzung allein die wirtschaft-liche Identität der Verlustgesellschaft in Form des Erhalts des Geschäftsbetriebs in seiner ursprünglichen Form maßgeblich ist. Im Fall einer substanziellen Änderung des Geschäftsbetriebs ist nicht mehr vom Erhalt der wirt-schaftlichen Identität auszugehen, sodass dies zum Weg-fall der Verlustvorträge führt. Eine substanzielle Änderung

    68 Eigene Informationen aus dem Netzwerk von KPMG International.69 Artikel 201 und 221 CGI (Code Général des Impôts); IBFD Datenba-