Post on 30-Jun-2015
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DIE KLEIN-AG DER SCHWEIZ
ZIVILRECHTLICHE UND STEUERRECHTLICHE GRUNDLEGUNGSOWIE GESrALTUNGEN UND PROBLE~E DER RECHTSPRAXIS
DIP L 0 M A R BEI T=======================
eingereicht va.n
Grasier Karl-Heinz.Ma t':'Nr. 8760064Sternecks1tr. 779020 Klagenfurt
·bei
O.Univ.-Praf.Dr. Herbert Kafler
am
Institut für Wirtschaftswissenschaften
an der
Universität fÜr Bildungswissenschaften Klagenfurt
Klagenfurt. Juni 1991
--------------------'"
E H REN W Ö R T L ICH E E R K L Ä RUN G
Hiermit erkläre ich, Grasser Karl-Heinz, ehrenwörtlich, daß
ich die vorliegende Arbeit selbständig verfaßt und außer dem
im Literaturverzeichnis angeführten Schrifttum keine andere
Unterstützung in Anspruch genommen habe. Die Arbeit wurde
,noch keiner anderen Prüfungsbehörde vorgelegt.
Klagenfurt, Sommer 1991
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- I -
I N H ALT S VER Z E ICH N I S===================================
ABKüRZUNGSYERZEICHNfs
EINLE I TUNG '.............•........ '. . . . . • . . . . . . . . . . . . . 1
I ZIVILRECHT.................................................. 4
1 Begriff und Wesen der Klein-AG...................... 4
1.1 Begriff der Klein-AG im zivilrechtlichen Sinne... 4
1.2 Begriffsmerkmale . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.2.1 Beschränkte Verkehrsfähigkeit der Aktien.. 61.2.2 Beschränkung des Aktionärkreises ~... 61.2.3 Mitwirkung 'eines oder mehrerer Hauptaktionäre
an der Geschäftsführung.......................... 71.2.4 Persönliche, eigene Beteiligung der Aktionäre.... 8
1.3 Die Bedeutung der Klein-AG ..•...... ~~..................9
1.3.1 Anzahl der im Handelsregister eingetragenenFirmen. . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '9
1.3.2 Die Kapitalisierung der AktiengesellschaftenEnde 19.86........................................ 10
2 Entstehungsgründe der Klein-AG ~ 11
2.1
2.2
Vorbemerkungen ..........•......•........................
'./;~})<VJ'!P
Klein-AG versus PersonengesellsC':~ften ~ .
11
12
2.2.1 Wichtige Vorteile der AG 12
2.2.1 . 1 Die K't:t"p"italis ti s che Grunds truk tur. . . . . . .. 12·'".e:,."
2.2.1.1.1 Beschlußfassung 122.2.1.1.2 Leichtere Finänzierung ....•.... 13
a) Allgemeines 13b) Die Klein-AG und der.
Kapi talmarkt , 15
- 11 -
2.2.1.1.3 Vorteile im Hinblick aufden Erbfall.................... 16
2.2.1.2 Rechtsfähigkeit 172.2.1.3 Beschränkte Haftung der Gesellschafter 182.2.1.4 Firmenrechtliche Vorteile................ ·212.2.1.5 Flexibilität des Aktienrechts 22
Wichtige Nachteile der AG , ........•....... 24
2.2.2.1 Gesellschaftsrechtliche Nachteile 24
2.2.2.1.1 Der Grundsatz der Treuepflichtder Gesell.schafter. . . . . . . . .. 24
2.2'.2.1.2 Die actio pro socio 252.2.2.1·3 Kritik an dieser Rechtslage 26
a) Anwendbarkeit der Treuepflichtbei der Klein-AG............ 27
b) Anwendbarkeit der actio prosocio bei der Klein-AG 29
2.2.2.2 S teuerli che Erwägungen .. '. . . . . . . . . . . . . . . .. 30
2.2.2.2.1 Einführung 302.2.2.2.2 Wichtige Determinanten der
Steuerbelastung . . . . . . . . . . . . . . .. 32
a) Renditeverhältnisse 32b) Höhe der
Gewinnausschüttung., 32c) Weitere Erwägungen .•........ 33
2.2.2.2·3 Schlußfolgerung................ 34
2.3 Klein-AG versus Gesellschaft mit beschränkterHaftung ' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2.3.1 Wichtige Nach teile der GmbH;...................... 34
2.3.1.1 Übertragung der Anteile.................. 342.3.1.2 Komplexere Haftungsregelung 352.3.1.3 Expansionsgrenzen 362.3.1.4 Konkurs eines Gesellschafters. '" 372.3.1.5 Schlechtes ItStanding lt
•••••••••••••••••••• 37
2.3.2 Vorteile der GmbH................................ 372.3.3 Schlußfolgerung.................................. 38
- 111 -
Gestaltung der AG als "Kleine (Familien-) Gesellschaft" .... 38
3.1 Problems teIlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
3.2 Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung derKlein-AG '. . . . . . . . . • . . . . . .. 40
3.2.1 Schutz vor Überfremdung 0 ••• 0 403.2.2 Lösung der Nachfolgeprobleme 0 • • • • • • • • • • • • •• 413.2.3 Optimale Organisation 42
] , 3.3 Typische Instrumente zur maßgeschneidertenAusges tal tung der Klein-AG ;............. 44
3.3.1 Überblicksmäßige Erfassung der gebräuchlichstenIns t'rumen te ; 0 • • • • • • • • • • • • •• 44
3.3.2 Namenaktien und ihre Vinkulierung ~ 45
3.3.2.1 Begriff und Wesen ...•................. 0 •• 453.3.2.2 Exkurs: Rektaaktien 0 ••••••• 46
'3.3.2.3 Vinkulierung der Namenaktien 48
3.3.2.3.1 Begriff und Wesen.............. 483.3.2.3.2 Zweck der Vinkulierung
bei der Klein-AG 0 • • • • • • • 503.3.2.3.3 Auswirkungen der Vinkulierung .. 51
a) Die Einheitstheorie . . . . . . . . . 51b) Die Spaltungstheorie 52
3.3.3 Stimmrechtsaktien .
3.3.6.1 Aktionärbindungsverträge im allgemeinen ..
3.3.3.1 Begriff und Wesen .3.3.3.2 Bedeutung der Stimmrechtsaktie für
die Klein-AG 0 •
3.3.4 Beschränkung des Stimmrechts .3.3.5 Auflösung der Klein-AG aus persönlichen
Gründen ',' ~ .3.3.6 Aktionärbindungsverträge .
55
55
57
58
5960
60
60
61
62
62
,63.... :..
",
a) Das Recht auf Realerfüllung.b) Faktische Sicherungs-
maßnahmen ~ .
3.3.6.1.1 Begriff und Wesen .3.3.6.1.2 Inhalt der Aktionärbindungs-
verträge 0 •••••••• 0 •••
3.3.6.1.3 Die Sicherung der Durchsetzungvon Aktionärbindungsverträgen ..
- IV -
3.3.6.1.4 Bedeutung der Aktionärb{ndungs-verträge für die Klein-AG 64
3.3.6.2 Aktionärbindungsverträge im besonderen... 66
3.3.6.2.1 Stimmbindungsverträge 66
a) Begriff und Wes en '. . .. 66b) Zweck der Stimmbindungs
verträge bei der Klein-AG. ...67
3.3.6.2.2 Konsortialverträge............. 68
a) Begriff und Wesen........... 68b) Zweck der Konsortialverträge
bei der Klein-AG 70
3 ..3.6.2.3 Vereinbarung von Vorkaufs-,Kaufs-, Rückkaufs- undähnlichen Rechten.............. 71
,al Vorkaufsrechte an Aktien .... 71
aal Begriff und Wesen 71ab) Das Problem der verstärk-
ten Wirkung 73
aba) Verstärkte Wirkungdes statutarischenVorkaufsrechtes.... 73
abb) Verstärkte Wirkung.durch Aufdruck desVorkaufsrechtes aufder Aktienurkunde. . 74
abc) Verstärkte Wirkungdurch Aktienvinku-lierung 74
ac) Zweck von Vorkaufsrechtenb~i der Klein-AG.. . . . . .. 75
b) Kaufsrechte an Aktien 76
ba) Begriff und Wesen 76bb) Unzulässigkeit einer
verstärkten Wirkung durchVinkulierung. . . . . . . . . . .. 77
bc) Zweck von Kaufsrechtenbei der Klein-AG 77
.~
: .:.
c) Andere Vorrechte an Aktien.. 79
3.3.6.2.4 Vorhand an Aktien 81
85
8889
- v -
Die Stellung des Minderheitsaktionärsin der Klein-AG .Die Rechtsprechung des Bundesgerichtesund der Minderhei tenschu tz .Lösungsmöglichkeiten .
3·3·7·1
3·3·7·2
3·3·7.3
a) Direkt renditeabhängigerSteuersatz ... " . . . ..... .. . .. 96
b) Stufentarif (Zwei- oderMehrstufentarif) , 96
c) Kritik an der Ertragsintensitätsbesteuerung ..... , 97
1.2.3.1.1 Grundsätzliches 95
1.2.3.1 Bei der Ertragsteuer 95
a) Arten der Vorhand........... 81,b) Begriff und Wesen.... . . . . . .. 81c) Problem der verstärkten
Wirkung der Vorhand 83d) Zweck der Vorhand bei
der Klein-AG 84
ca) Begriff und Wesen 79cb) Zweck die~er Rechte
bei der Klein-AG ..... '" 79
3.3.7 Praktische Konsequenzen der Gestaltung der AG alskleine Gesellschaft für den Minderheitsaktionär. . 85
3.3.8 Schlußfolgerung und Grenzen 90
1.1 EinfUhrung ..•....•.'.................................... 93
1.2 SelbständigeBesteuer~ngder AG nach Ertrag und Kapital 94
1.2.1 Grundsatz der subjektiven Steuer~flicht der AG 941.2.2 Steuerobjekte Ertrag und Kapital 941.2.3 Steuertarif...................................... 95
1 Grundlagen der Besteuerung der Aktiengesellschaft .•........ 93
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,'.II·~STEUERRECHT '......................................... 93~...
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]
- VI -
ca) Aus theoretischenGesichtspunkten " 97
eb) Aus praktischenGesichtspunkten 98
1.2.3.1.2 Geltende Regelungen in Bundund Kantonen '" 99
1.2·3.2 Bei der Kapitalsteuer '" 101
1.2.4 Steuereinsparungsm6glichkei ten 101
1. 2.4.1 Durch Wahl des Standortes 1021.2.4.2 Durch zeitliche Abstimmung von gewinn
bringenden Liegenschaftsverkäufen mitGeschäftsverlusten 105
1.3 Die eidgenössische Verrechnungssteuer 106
1.3.1 Bedeutun~ fUr die AG 1061.3.2 Bedeutung fUr die Aktionäre 107
2 Das Problem der steuerlichen Doppelbelastung von AGund Aktionär •......••....... '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 107
2~1 Wesen und Rechtfertigung..................•............ 107
2.2 Begriffsabgrenzung........•..•.......•................. "109
2.3 Ausgestalt~ng ~m schweizerischen Steuerrecht 110
2·3·1 Obj ekte der Doppelbelas tung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1102·3.2 Gesetzliche Abschwächung bzw. Beseitigung der
DoppeIbelas tung 111
2 . 3 . 2 . '1 I m all gern e i ne n. . . . " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1112·3·2.2 Beim Ertrag im besonderen 1122.3.2·3 Beim Kapi tal im besonderen............. .. 113
2.4 Die Bedeutung der steuerlichen DoppelbelastungfUr die Klein-AG .................•..................... 114
2.4.1 Wirkung bei der Klein-AG 1142.4.2 Lösungsmöglichkeiten 116
2.4.2.1 De lege ferenda 1162.4.2.2 Im Rahmen der geltenden Rechtsordnung 120
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...;;.- .
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II
II...
- VII -
2.4.2.2.1 Durch Bezug der steuerlichzulässigen Gesellschafts-unkosten ....................•.. 120
2.4.2.2.2 Durch Thesaurierung derErträge 121
2.4.2.2.3 Durch Finanzierung der AGmit Aktionärsdarlehen 122
2.4.3 Schlußfolgerung ············ 123
ZUSAMMENFASSUNG 125
IV LITERATURVERZEICHNIS • . . • • . . . • . . . . . . • . . . • . . • . • • • . . . • • . • • . •. 128
A-RhI-Rh
Art.
ASA
Basler Studien
BBI
BGE
BV
bzw.
d.h.
Der Schweizer,Treuhänder
E
f
ff
Fr.
GmbH
GoB
GV
- VIII -
ABKÜRZUNGS VERZEICHNIS====================~
anderer Auffassung
am angeführten Ort
Absatz
Aktionärbindungsvertrag
Aktiengesellschaft
Appenzell AußerrhodenInnerrhoden
Artikel
Archiv für schweizerisches Abgaberecht(Bern)
Basler Studien zur Rechtswissenschaft(Basel)
Schweizerisches Bundesblatt (Bern)
Entscheidungen des SchweizerischenBundesgerichtes
Bundesverfassung der SchweizerischenEidgenossenschaft vom 29.05.1874
beziehungsweise
das heißt
Der Schweizer Treuhänder, Monatszeitschrift für ReviSion, Rechnungswesen undBeratung (Zürich)
Erwägungen
und folgende (S~ite)
und folgende (Seiten)
Schweizer Franken
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung
Generalversammlung
-,- -----------_ ..._-
IIIIIIIIIII
i.d.R.
Le.S.
Lw.S.
KSV
lit.
mE
mW
Nr.
OR
SchKG
S.
SAG
SBV
SJZ
sog.
SPA
SSHW
SVZ
u.a.
usw.
u.U.
vgl.
- IX -
herrschende Auffassung
Herausgeber
in der Regel
im engeren Sinne
im weiteren Sinne
Konsortialvertrag
litera
meines Erachtens
meines Wissens
Nummer
Obligationenrecht vom 18.02.1936
Bundesgesetz über Schuldbetreibung undKonkurs vom 11.04.1889 ..
Seite
Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Handels- und Wirtschaftsrecht
Stimmbindung~vertr~g
Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)
sogenannt
Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften (Basel)
Schweizer Schriften zum Handels- undWirtschaftsrecht (Zürich)
Schweizerißche V,ersicherungs-Zeitschrift(Zürich)
unter anderem
und so weiter
unter Umständen
vergleiche
- x -
zum Beispiel
Schweizerisches Zentraiblatt für Staatsund Gemeindeverwaltung (Zürich)
Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft(Zürich)
Zeitschrift für Unternehmens- undGesellschaftsrecht (BerlinjNew York)
Ziffer
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung(Zürich)
Zeitschrift für Schweizerisches Recht(Basel)
. .,~."
-'~;.
= C.: = = === ==
Zivilrecht und
Seite 1
aus welchen die für den eigenen Betrieb als
145.000 Aktiengesellschaften, wovon ungefähr
zur Verfügung,
existieren ca.
Angestellte seinen Laden in die Rechtsform der AG kleidet,
So ist es durchaus möglich, daß ein Schustermeister ohne
zweckmäßig erachtete ausgewählt werden kann.
Vielmehr stellt der Gesetzgeber eine Anzahl von Rechtsformen
Das schweizerische Recht schreibt 'keinem Geschäftsmann vor,
EINLEITUNG
beliebtesten Rechtsform eines Betriebes avanciert ist. Heute
Einzelunternehmung-geführt wird.
100.000 als Klein-AG einzustufen sind.
in ~elcher Rechtsform er seinen Betrieb zu führen hat.
Die Statistik beweist, daß in der Schweiz die (Klein-) AG zur
während ein Produktionsbetrieb mit 500 Angestellten als
teile, gerechtfertigt.
Schon in Anbetracht dieser großen Zahl erscheint eine Unter-
Als Ziel der vorliegenden Arbeit ist dementsprechend die
suchung über die Klein-AG, ihr Wesen sowie Vor- und Nach-
Erörterung der sPezifischen Verhältnisse und Charakteristika
der Klein-AG der Schweiz sowie insbe~ondere ihre Ausgestal-
tung in der Praxis nach geltendem Recht
Um eine möglichst hochg~adige Zielerreichung gewährleisten zu
Steuerrecht - zu nennen.
geeigneten Struktur (Gliederung) gestellt werden. Hier kbnn-
ten traditionelle Gliederungen, wie z.B. Begriff tind Wesen, ..
können, mußte an den Beginn aller Überlegungen diejenige der
der Klein-AG haben wird. Als eine der nei~schneidendstenn
Seite 2
100.000.- (davon mindestens Fr. 50.000.~50. ooo~. - auf Fr.
einz~be±ahlen) ±u nennen, wobei bereits bestehende Aktienge-
seIlschaften nicht verpflichtet sein werden; ihr Grundkapital
Maßnahmen ist die Erhöhung des Minimalkapitals von Fr.
die Reform mE keinen wesentlichen Einfluß auf die Stellung
tigt werden. Dies kann der Arbeit aber keinen Abbruch tun, da
der umfangmäßigen Beschränkung der Arbeit nicht berücksich-
frühen sechziger (!) Jahren.betrieben wird, konnte infolge
Die pendente Aktienrechtsreform der Schweiz, die seit. den
nun au~h der vorliegenden Arbe1t zugrunde.gelegt ist.
AG klar zum Ausdruck bringende Struktur entworfen werden, die
Insofern ~ußte eine die spezifischen Verhältnisse der Klein-
Verwaltung und Kontrollsteile, der Publikums-AG entspricht.
auch die Organisation einer Klein-AG aus Generalversammlung,
Klein-AG in den meisten dieser Punkte, be~spiel8weise besteht
Entstehung, Beendigung und Kapitalveränderung, in keinster
Weise befriedigen. Dies is.t darauf'zurnck~uführen, daß die
die Rechtsstellung des Aktionärs, die Organisation der AG,
an diese erhöhte gesetzliche Mindestsumme anzupassen. Grund-
sätzlich wagen wir dieser Maßnahme jegliche praktische Aus-
,.:F-' wirkungen abzusprechen. 1
\"i
l-
1 "Auf weiterführende Literatur sei verwiesen: Forstmoser, Peter: Die Behand-lung der personenbezogenen AG im Entwurf für eine Reform des Aktienrechts,SAG 60/1988, S. 50 ff; Helbing, C. (Hrsgb.): Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte der Aktienrechtsreform, SSHW 74, 1984; Aktien-,rechtsreform: Beiträge von Behr/Böckli/Forstmoser/Greyerz usw .. In: Band59 der Schriftenreihe der Schweizerischen Treuhand und Revisionskammer,1984; Böckli, Peter: Zankapfel der Aktienrechtsrevision: die Vinkulierungder Namenaktien, SAG 4/1988, S. 149 ff; Von Greyerz, Christoph: Grundzo,g'der Aktienrechtsreform, SVZ 1985, S. 33 ff.
Seite 3
Zu Beginn der Arbeit wird auf Begriff und Wesen sowie Vor-
und Nachteile der Rechtsform der Klein-AG gegenüber anderen
Rechtsformen eingetreten.
Der Hauptteil ist der praktischen Gestaltung der AG als
kleine Gesellschaft gewidmet.
Der zweite Teil beschäftigt sich mit den einschlägigen
steuerrechtlLchen Bestimmungen. und insbesondere mit dem Prob-
lern der st.euerlichen Doppelbelastung von AG und Aktionär.
Die Zusammenfassung und das Literaturverzeichnis bilden den
Abschluß dieser Arbeit.
================================
============
iI I
die Fromer definiert als eine Gesell-
So entstand neben dem gesetzlichen Normaltypus dergeführt.
sonenbevogenen AG3,
'1 Begriff und Wesen der Klein-AG
I ZIVILRECHT
========================DIE KLEIN-AG DER SCHWEIZ
Seite 4
Publikums-AG auch die atypische Form.der sogenannten per-
einer mannigfaltigen Ausgestaltung dieses Rechtsinstitutes
rechtlichen Bestimmungen über die AG2 hat in der Praxis zu
Die ~ußerbrdentliche Flexibilitäi und Elastizität der zivil-
1.1 Begriff der Klein-AG im zivilrechtlichen Sinne
schaft, deren nicht frei übertragbare Aktien einem beschränk-
ten Kreis von Aktionären gehören, und die sich für die
Beschaffung von Kapital nicht an die Börse oder einen ihr
nicht bekannten Kreis von Kapitalgebern wendet 4 .
Diese Definition Fromers kann jedoch nicht befriedigen, da
sie mehrere Wesensmerkmale der personenbezogenen AG nicht
berücksichtigt und ist insofe~n zu ergänzen um die kapitalg~-
sellschaftliche. Grundstruktur mit festem und in der Regel
2
3
4
geregelt in Art. 6~0 ff. OR.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: Personengesellschaftliche Elemente im Recht derAktiengesellschaft. In: Festschrift für Walther Hug, 1968, S. 391 ff;derselbe: Der Zug zur personalistischen Kapitalgesellschaft in derSchweiz. In Privatrechtliche'Beiträge, Gederikschrift Franz Gschn1tzer,FaistenbergerjMayrhofer (Hrsgb.), 1969, S. 303; in letzerem Werk bezeichnet Meier-Hayoz die personenbezogeneAG sogar als "Prototyp eineratypi-schen Gesellschaft 11 • ' .
vgl. Framer, Lean: Merkmale und Besonderheiten der privaten Aktiengesellschaften, SAG 30 (1957/58), S. 124 ff.
-. ~:..
" ....
Wir
Des-
Familien-AGZweimann-AG.
Seite 5
"personalistische-AG" sowie "Klein-AG".
bildenden Akti~näre in Einmann-AG... "
und AG mit be~chränkier Mitgliederzahl unterteilen.
"private-AG".
"zeichnet von der aktiven Teilnahme" de'r Aktionäre. die die'
Die Aktiengesellschaften, die unter diese Definition fallen.
führen bzw.konirollieren.
Geschäfte der Gesellschaft vorwiegend in Selbstorganschaft
StammkapitalS und beschränkter persönlicher Haftung
der Aktionäre 6 sowie die interne Organisati~~ der AG. gekenn-
In Anlehnung an obige Begriffsfassung läßt sich der dieser
1.2'Begriffsmerkmale
den im folgenden die Bezeichnung "Klein-AG".
der Schweizer AG einen wesentlichen Einfluß hätte und verwen-
oder wegfällt, das auf die Darstellung dieser atypischen Form
'ten Typen und Bezeichnungen kein Wesen~merkmal hinzutritt
verzichten auf diese weitere Unterteilung. da bei den genann-
durch nachfolgende Merkmale von demjenigen der Publikums-AG
weiteren finden sich in der Literatur Bezeichnungen wie
lassen sich weiter nach der Zahl oder der Herkunft der sie
Arbeit zugrundeliegende Begriff dei "Klein-AG" im einzelnen
Art. 621 OR schreibt für die AG ein Mindeststammkapital von Fr. 50.000.vor. wovon meist nur Fr. 20.000.- einbezahlt sind.Die kapitalgesellschaftliehe Gruhdstruktur kann dem Begriff der "AG"freilich als immanent angesehen werden und sei daher nur der Vollständigkeit halber angeführt. Demgegenüber ist die beschränkte persönlicheHaftung der Aktionäre gerade bei der personeribezogenen AG und hierinsbesondere bei der Einmann- und Zweimann-AG picht selbstverständlich,was die'Durchgriffslehre (vgl. z.B. Meyer, Norwin: Die Einmann- und dieZweimann-Aktiengesellschaft in der Praxis, SAG 43. ,1971, S. 241~f;Aellig, Willi; Familien-AG und Limi tierung der Risiken· - eine' .Il~~siqn'; .SAG 29. 1956/57, S. 95 ff; Schucany, E.; Die Einmarmges,ell§'Selbständigkeit oder Identität, SAG 33, 1960, s. 33 ff.) beweist.;
Seite 6
unterscheiden:
1,2,1 Beschränkte Verkehrsfähigkeit der Aktien
Charakteristisch ist zunächst, daß die Aktien einer Klein-AG
weder an der Börse zugelassen sind, noch ständig außerbörs-
lich gehandelt werden,7 pie Einschränkung des außerbörsli~hen
Handels wird meistens durch statutarische oder vertragliche
Vorkehrungen angestrebt, oder aber sie .ergibt sich schon. rein
faktisch aus qem Umstand, daß in der Regel . für solche
Beteiligungsrechte ein aufnahmebereiter Markt fehlt,
1,2,2 Beschränkung des Aktionärkreises
Im Unterschied zur Publikumsgesellschaft ist der Kreis der
für die Klein-AG in Frage kommenden Gesellschafter genau
umrissen, Die Voraussetzungen, welche die möglichen Aktionäre
zu erfüllen haben, können in einer entsprechenden Statuten-
bestimmung oder dahing~hend~n Vertragsabreden festgehalten
sein.
Neben einer Beschränkung auf die Familie, was auch immer d~s
im Einzelfall bedeuten mag, z,B,Blutsve~wandtschaft, Ehe und. \
Schwägerschaft bis zum Enkel 7, Grades, kommt auch die
7
8
Beschränkung auf einen kleinen Kreis" von Aktionären, die
einander kennen und meist durch Geschäftspartnerschaft ode_r
Freundschaft verbunden sind, in je.dem Fall· aber gleichgerich-
tete wirtschaftliche Intere-ssen aufweisen, in Frage, 8 Jedem-
vgl. Pugatsch, Sigmund: Der Austritt des Aktionärs aus der personenbezoge-nen Aktiengesellschaft, Diessenhofen 1976, S. 39 ff. .Typisch fQ.r die Publikums-AG ist dagegen die Beteiligungvoneinander. unabhängiger Aktionäre mit oft gegensätzlichenVgl, Meier, Robert: Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1990, S,
der Familie oder des beschränkten Personenkreises dienendes
den Zwecken
Das Aktienkapital
ohne ,daß eine exakte
was den Aktionär in dieselbe Stellung rückt
die Gesellschaft als gemeinsames,
Das für die AG typische Prinzip der Drittorgan-
ten zugrunde,
Unternehmen zu behandeln und zu erhalten.
Uberschaub~ren Gesellschafterkreises,
zahlenmäßige Beschränkung typ~sch wäre. 9
aktionäre. 10
schaft abgelöst,
falls liegt dieser Einschränkung auch der Wille der Beteilig-
Seite 7
Ein weiteres wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen
erfolgt die Mitarbeit dieser Gesellschafter in leitenden
Funktionen der eigentlichen Geschäftsleitung und beschränkt
wie den Teilhaber einer Personengesellschaft. 11 In der Regel
schaft wird hier somit durch das Prinzip derSelbstorgan-
Führung des Unternehmens durch einen oder mehrere Haupt-
der Publikums-AG und der Klein-AG liegt in der persönlichen
1.2.3 Mitwirkung eines oder mehrerer Hauptaktionär~ an derGeschäftsführung
befindet sich somit stets in den Händen eines kleinen,
Dorscheid spezifiziert den kleinen Gesellschafterkreis mit 3 bis 5Mitgliedern, anderenfalls der Gesellschaft der personalistische Charakterabhanden ginge. ME läßt sich diese Beschränkung nicht als allgemein gliltigvertreten. Sie mag für Klein-AG's der ersten ,Generation durchaus typischsein, wird jedoch bei länger bestehenden Gesellschaften (z.B. 3. Generation) nicht mehr zutreffen. Der Grund hierfür'ist in den Nachfolgeregelun-
'gen zu sehen, die 'regelmäßig allen Erben Aktien einbringt, weil nichtgenügend übriges Privatvermögen vorhanden ist, um sie anderweitig abzufin- .den, wenn auch dem eigentlichen Nachfolger, der aktiv im Unternehmen tätigsein wird, die stimmenmäßige Vormachtstellung eingeräumt zu werden pflegt.Vgl. Dorscheid, Peter: Austritt und Ausschluß eines Gesellschafters ausder personalistischen Kapitalgesellschaft. In: Schweizer Schriften zumHandels- und Wirtschaftsrecht, Forstmoser, P. (Hrsgb.), Band 73, 1984, s.11.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtlicheschrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 315.vgl. Pugatsch, Sigmund: a.a.O., 1~76, s. 40.
10
11
Seite 8
häufig eine beherrschende Stellung zukommt, wirtschaftlich
sich nicht auf die Bewältigung bloßer Überwachungsaufgaben im
dem stimmenmäßig inederGeneralversammlungfende Aktionär,
L~ ;li
Verwaltungsrat. 12 Unter diesen Umständen nimmt der betref- ,I
die Stellung eines ~Unternehmers~ ein. 13 Hiermit hebt e~ sich
wiederum vom typischen Publikums aktionär ab, der ~nur Kapi-
talgeber~ ist. Der Klein-AG entgeht folglich der Charakter
einer echten Kapitalgesellschaft. Hinzu kommt regelmäßig, daß
die Kapitalbeteiligung desnUnternehmar-Aktionärs" nicht die
Bedeutung einer gew~hnlichen.Kapitalanlagehat, sondern des-
sen ganze wirtschaftliche Existenz erfaßt. Diese Tatsache ist
von entscheidender B~deutung für sein besonders enges Ver-
hältnis zur AG.
1.2.4 Persönliche. eigene Beteiligung der Aktionäre~-
Charakteristisch ist schließlich die persönliche, eigene
Beteiligung sämtlicher Aktionäre. Dieses Merkmal fehlt, wenn
Aktien den Gesellsch~ftern bloß z~ fiduziarischem Eigentum
überlassen worden sind. Das Moment der p~rsönlichen Beziehung
entfällt auch bei Aktien, die in den Händen juristischer
Personen ~iegen. Typisch für die Klein-AG ist daher die
Beherrschung durch na.türliche Personen. 1 4
12
13
14
Als typische Klein-AG gilt daher nur die ~selbstgefUhrte" Gesellschaft,nicht aber die ~mitgestaltete" Gesellschaft. VgL zu dieser UnterscheidungBorter, Ralf: Allgemeiner Teil und grundsätzliche Fragen. In: DieFamilien-AG, Borter/Ramstein/Sidler (Hrsgb.), 1972, S. 11.Dorscheid spricht von einer klassischen ~Compagnon-Beziehung~ zwischenKapital und Arbeit unter den GeSellschaftern einer Klein-AG.Vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 11.Auf die übrigen unter 1.1 angedeuteten Begriffselemente der Klein-AGKapitalbeschaffung nicht über die Börse, kapitalgesellschaftli9hestruktur und beschränkte Haftung der Gesellschafter - wirdEntstehungsgrUnde der Klein-AG - näher eingegangen.
Schweiz Ende 1955
I 2.7941 147.113
Schweiz Ende 1988
Einzel- Personenge- Genossen- GmbH Aktienge-firmen seIlschaften schaften seIlschaften
, 103.9991 17.306
.I 76. 605 1_...=.1......3..L-'6""-'8"-9'--__-,- _--=1""'2.......-'-5.><..09.1--_-1-1.-:.1.......-,-5-<-39-'-l-1-.=2.->o6.......--=l""'8..;.L9 ---l-
1.3.1 Anzahl der i~ Handelsregiiter eingetragenen Firmen15
zurückgegriffen.
Anzahl und Kapitalaussstattung der einzelnen Gesellschaften
die jährlich veröffentlichten amtlichen Statistiken über
rechtstatsächliche Material geworfen werden. Hierzu wird auf
in der Schweiz zu erhalten, soll ein Blick auf das vorhandene
Um einen Eindruck von dei praktischen Bedeutung der Klein-AG
1.3 Die Bedeutung der Klein-AG
Seite 9
Wie die Statistik eindrücklich unter Beweis stellt, konnte
sich die GmbH als Rechtsform für kleinere Unternehmen, die
die Vorteile der Kollektivgesetlschaft mit denen der AG
verbinden s01l 16 , in der Schweiz nie durchsetzen. Die mit
Abstand beliebteste Re~htsform stellt die AG mit mehr als
145.000 eingetragenen Gesellschaften,'wovon in etwa 100.00017
als Klein-AG einzustufen sind, dar.,
'.
r 1 5~.
[ 16
'":.17
Quelle: Schweizerisches Handelsamtsblatt vom 21.1.1981, S. 216 f und vom19.1.1989. S. 246 f. In: Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: Grundrißdes schweizerischen Gesellschaftsrechts, 1989, S. 4Q7.vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Fors tmoser ,Peter: a. a. 0., 1989, S. 32ß·vgl. ebenda, S. 328.
11
,.,
~
li.,.,.,,'~rIi.:~i
i
Seite 10
1.3.2 Die Kapitalisierung der Aktiengesellschaften Ende 198618
Nominalkapi tal in GesellschaftAn Grundkapital IFranken aller Gesell-
Anzahl Verteilung % schaften in 1000Franken
50000 66.106 48,6 3.303.25650001- 100000 28.013 20,6 2.551.207
100001- 500000 29·329 21,5 7.948.913500001- 1000000 6.006 4,4 5.014·767
1000001- 5000000 4.850 3.6 11.691.6365000001- 10000000 842 0.6 6.624.256
10000001- 50000000 801 0.6 18.064.95550000001-100000000 107 0.08 8.228.321über 100.000.000 81 0.06 29.090·971
Auch bei der Ausstattung der Gesellschaften mit Nominalkapi-
tal zeigen die amtlichen Zahlen einen deutlichen Trend.
Ungefähr "die Hälfte aller Aktiengesellschaften weist nur
gerade das Minimalkapital von Fr. 50.000.- (welches allen-
Ij,
I'~
'I'I'II i
!iI1
~I
falls nur' zu Fr. 20.000.- einbezahlt ist) auf. 19 Aus der
Betriebszählung 1985 geht sodann hervor, daß nicht einmal die
Hälfte aller Aktiengesellschaften überhaupt Angestellte hatte
uhd daß bei weniger als 300 Gesellschaften mehr als 500
Beschäftigte täti~ waren. Nur eine~erschwindend kleine Zahl
von Gesellschaften (denen allerdings hinsichtlich ihres
li[L 18
19
20
wirtschaftlichen Potentials überragende Bedeutung zukommt)
k6nnen als eigentliche Großg~sellschaften angesehen wer-
den."20
Quelle: Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1987/1988, S. 353. In: MeierHayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a.a.O, 1989, S. 407.Wobei das Grundkapital sicherlich nur tendentiell als IndikatorGröße einer Gesellschaft herangezogen werden kann. ,Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a.a.O, 1989, S. 303·
===============================.=
Sei te 11
warum die Kapitalgesellschaften gegenüber den
Andererseits, muß aber auch nach den Ursachen derden.
zu prüfen,
Personengesellschaftenin derart starkem Maße bevorzugt wer-
Bei einer Untersuchu~g de~ Egtstehungsgründe ist einerseits
Rechtsform der AG für Klein- und Mittelbetriebe auf.
Gründen für die häufige Verwendung der an sich atypischen
genüber anderen Rechtsformen drängt sich die Frage nach den
Angesichts der überwiegenden Vorherrschaft der Klein-AG ge-
2.1 Vorbemerkungen
2 Entstehungsgründe der Klein-AG
unterschiedlichen Entwicklung innerhalb der Kapitalgesell-
schaften gefragt werden.
Die folgenden Ausführungen erheben keinen Anspruch auf Voll-
gründe im V~rgleich mit den Personengesellschaften zu sehen,
Vergleich mit·der 'GmbH21 zu verstehen sind. :I 'II
Sie umfassen nur die mE wichtigsten Gründe, die
Demnach sind die unter Abschnitt 2.2 behandelten Entstehungs-
während die unter Abschnitt 2.3 dargelegten Argumente im
es kurz aufzuzeigen gilt. Die Vor- und Nachteile der Klein-AG
ständigkeit.
werden sich auch im Zusammenhang mit den Ausführungen in den
Ifolgenden Abschnitten dieser Arbeit immer wieder ergeben.
21 Der geringen Akzeptanz der GmbH in o.er Praxis kann bei einer Darstellungder Entstehungsgründe nur so Rechnung getragen werden, als hier vor allemdie negativen Gründe aufzuzeigen sind. D.h., es interessiert hier dieFrage, warum die GmbH nicht die Verbreitung wie beispielsweise ~g
Österreich gefunden hat. Weiters ist zu beachten, daß sich au~
negativen Entstehungsgründen der GmbH, ihrerseits positive En..tst@nv~
gründe für die AG ergeben.
Seite 12
2.2 Klein-AG yersus Personengesellschaften
2.2.1 Wichtige Vorteile der AG
2.2.1.1 Die kapitalistische Grunds~ruktur
-----------------------------------------c '
Die kapitalistische Grundstruktur der AG bietet gegenüber
Personengesellschaften v.a.
bei Gesellschafterbeschlüssen,der Finanzierung der Gesellschaft und
- beim Mitgliederwechsel 22
Vorteile.
2.2.1.1.1 Beschlußfassung
Die Hauptaktionäre der Klein-AG sind regelmäßig bestrebt sich
Jedes Gesellschafters" nach dem kapitalistischen Grundsatz
mung des Einflusses in der Gesellschaft und das daraus
seiner Beteiligung und mit der Möglichkeit starker Differen-
zu
je nach dem Umfang
die Vorherrschaft in der Gesellschaft
Das personengesellschaftliche Prinzip der Stimm-
Demgegenüber wird in der Klein-AG die Machtposition
stimmenmäßig
sichern.
rechtsverteilung nach Köpfen kann diesem Anspruch nicht
genügen.
"sovi~l Kapital - soviel Einfluß", d.h.
zierung 23 untereinander festgelegt. 24 Diese Art der Bestim-
resultierende und die AG grundsätzlich beherrschende Mehr-
22 Hier wird insbesondere auf den erbrechtlichen Übergang eingetreten; dieAusführungen gelten sinngemäß aber auch für die rechtsgeschäftlieheÜbertragung.
23 vgl. unt~n 3~3.3, S. 55 ff, 3.3.4, s. 58 ff sowie 3.3.6, s.60Gestaltungsmäglichkeiten bezüglich der Ausübung des Stimmrechtes Stimmrechtsaktien , Aktionärbindungsverträge usw. - dargestellt we,rd,en
24 vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 29.
Seite 13
heitspri~zip der Beschlußfassung25 , erscheint vielen Gesell-
schaftsgründern als Vorteil der Kapitaigesell~chaft.
2.2.1.1.2 Leichtere Finanzierung
a) Allgemeines
Imbach/S,alzmanI126 gelangeninihrian Betracht;ungen zur Finan-
völliger Abstraktion- von der Gesellschaft als solcher und
VOn Unternehmens führung und Mitgliedschafts-
zierung der diversen Rechtsformen zum Ergebnis~
'grundsätzlich rechtsformunabhängig.
Diese Aussage könnte man im strengsten Sinne,
insbesondere
dieselbe sei
nämlich' bei
rechten der Gesellschafter, als richtig erachten. Bezieht man
diese unentbehrlichen Determinanten jeder Rechtsform jedoch
in die Betrachtungen ein, so wird evident, daß die kapitalis-
tische Strukt~r und damit die Rechtsform der AG für die
beispielsweise aus dem weiteren Familienkreise oder in be-
wird nämlich der Beizug zusätzlicher Gesellschaftermittel
Dadurch
wirkt sich die beschränkte Haftung der Aktionäre fürwird,
die (Eigen-) Finanzi~rung der Klein-AG günstig aus.
Eigenfinanzierung von Vorteil ist. 27 Wie unten 28 festgestellt
vgl. Haymann, Erie: Der Minderheitsaktionär in der kleinen AG, SAG 46,1974, S 17.In Personengesellsehaften müssen die Gesellschafterbeschlüsse bekanntlicheinstimmig 'gefaßt werden, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderesvereinbart wurde; damit kann eine AG in ihren Entsehlußfassungen wesentlich mobiler und flexibler agieren.vgl. Imbach, Martin/Salzmann, Wolfgang: Betrachtungen zur Wahl der Rechtsform für Klein- und Mittelbetriebe. Der Schweizer Treuhänder, 1. Teil, 12/1988, S. 12 ff und 2. Teil, 3/1988, S. 74 f.vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 29 f.vgl. unten 2.2.1.3, S. 18 ff.
25
26
2728
Seite 14
schränktem Maße bei familienfremden Personen ohne Üqertragung
der Geschäftsführungsbefugnis auf diese Aktionäre möglich. 29
Demgegenüber wird sich für eine Kollektivgesellschaft kaum
ein Kapitalgeber finden, der als Korrelat zu seiner unbe-
schränkten Haftung nicht die Einräumung sämtlicher Mitglied-
schaftsrechte verlangt.
Als weitere wesentlich~ Vorzüge der Kapitalgesellschaft ge-
genüber den Personengesellschaften im Rahmen der Finanzierung
sind die Anonymitä~ der Geldgeber sowie das feste Grund-
kapital, welches Kapitalrückzüge ausschließt, zu nennen. 3D
Eingedenk dieser Aspekte kann man erkennen, daß obige losge-
löste und isolierte Betrachtungen jedem Realitätsbezug ent-
behren und insofern abzulehnen sind.
Wenn SalzmannjImbach 31 weiter ausführen die Fremdfinanzierung
bei der AG sei wegen der fehlenden persönlichen Haftung der
Aktionäre erschwe~t, dieser Mangel ließe sich jedoch durch
die Übernahme persönlicher Bürgschaften oder Sicherstellungen
leicht beseitigen, und so ihre Aussage der Rechtsformunab-
hängigkeit der Finanzierung zu bestätigen versuchen, bedarf
Die ~eiden Autoren führen zu Recht die erschwerte Fremdfinan-
setzen sich jedoch darauf-
das der folgenden Feststellung:
zierung32 in die Diskussion ein,
Im Zusammenhang mit der Beteiligung familienfremder Drittpersonen sind dieStimmrechtsaktien erwähnenswert~ die sich indessen auf den Zuzug fremderKapitalgeber nachteilig auswirken könnten. Hier besteht allerdings dieMöglichkeit der Kompensation durch die Ausgestaltung ihrer Antei~e alsVorzugsaktien, z.B. bezüglich der Dividende.vgl.Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O;. In: Privatrechtliche Beiträge,Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 306.vgl. Imbach; MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O., 2. Teil, 1988, S. 75:.Dies v.a. deshalb weil bei Personengesellschaften gleicher wirtschaftlicher Größe· in 'der Regel ein ~fangreicheres Haftungss~bstratVerfügung steht.
29
30
3132
IIf
Ifl
tl~
Seite 15
hin, nur um ihre unhaltbare Aussage zu bestätigen, über ein
grundsätzliches Wesensmerkmal der Rechtsformder AG, nämlich
die beschränkte Haftung der Aktionäne, hinweg und verstießen
schaftsrechtliche Normen und die Typizität der verschiedenen
als Fin~nzierungsinstrument für Klein-AG's dürften einerseits
Die Ursachen für diese Außerachtlassung des Kapitalmarktes
oder
mE gegen den
andere gesell-
Teilbereichedßs Obligationenrechtes anwenden,
numerus clausus des Gesellschaftsrechtes,
zum weitaus größten Teil durch Selbstfinanzierung33
so, würde man derartige Argument~tionen konsequent auf andere
b) Die Klein-AG und der Kapitalmarkt
Kapitalmarkt. 34
einfach ausgedrückt über den Warenmarkt und nicht über den
form der AG, beschaffen sich ihr Eigenkapital in der Schweiz
Die Klein- und Mittelunternehmungen, gekleidet in die Rechts-
. Rech, tsformen.
darin liegen, daß eine breite Streuung der Kapitalanteile gar
nicht gewü~scht ist. 35 Andererseits fehlt ~n der Schweiz. im
Gegensatz zu den USA, ein leistungsfähiger Aktienmarkt, der
auf die Emissionen s,olcher Unternehmungen spezialisiert ist,
und außerdem haben die Klein-AG' s keinen Zugang zumObli-
33 Die Mittel mit welchen Klein-AG's ihre Investitionen finanzieren stammenungefähr zu 83 % aus der Innenfinanzierung Abschreibungen und
Selbstfinanzierung),12 % aus Bankkrediten,4 % aus Aktienzeichnungen und1 % aus Obligationenanleihen.
Quelle: Böckli, Peter: Eigenkapitalbeschaffung durch Klein-und Mittelun-'ternehmungen, SAG 46, 1974, S. 28.
34 vgl. Böckli, Peter:a.a.O., 1974, S. 27.35 vgl. Imbach, MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O"
Seite 16
gationenmarkt. 36
2.2.1.1.3 Vorteile im Hinblick auf. den Erbfall
Als selbständige juristische Person und Trägerin der Unter-
nehmung ist der Bestand der Klein-AG von personellen Änderun-
gen der Aktionäre unabhängig. 37 Demgegenüber werden Personen-
gesellschaften mit dem Tod eines Gesellschafters ipso jure
aufgelöst. 38 / 39 Dies. bringt insbesondere in bezug auf die
Erbteilung große Vorteile der AG gegenüber den
seIlschaften mit sich.
Personenge-
Die Erbteilung erfaßt nämlich nicht die in der Unternehmung
vorhandenen Vermögenswerte als solche, sondern nur die sie
36 .
37
38
39
4041
repräsentierenden Aktien. 40 Somit erfolgt bei der erbrecht-
lichen Teilung anstelle einer Barauszahlung oder - wie es bei
Personengesellschaften öfter der Fall ist - Auf teilung des
Unternehmens eine Titelübergabe, womit der Klein-AG die
Kapitalsubstanz erhalten bleibt. 41 Wie hieraus ~r~ichtlich
wird, kann der bei Klein- und Mittelbetrieben besonders
aktuelle Generationenwechsel am einfachsten mit einer Kapi-
vgl.Böckli, Peter: a.a.O., 1974, S. 29 ff.vgl. z.B. Forstmoser, Peter: Schweizerisches ,Aktienrecht, Band I, 1981, S.7 ff; Pedrazzini,Mario, M.: Gesellschaftsrechtliche Entscheide, 1989, S.124 ff.Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen sind dispositiver Natur,d.h. eskann im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Lösung vorgesehen werden.Keine vertragliche Abmachung vermag aber mit Sicherheit die Erhaltung desUnternehmungsvermögens zu gewährleisten. Einer Versilberung ihresGesellschaftsanteils durch die Erben kann mithin mit diesen Mitteln nichtwirksam entgegengetreten werden.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O.. In: Privatrechtliehe Beiträge,Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 307, mit Verweis auf Art. 545 11OR.v~l. Borter. Ralf: a.a.O .. 1972. S. 12 f.vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 9.
-----------------------. .
talgesellschaft,v.a. einer AG, überwunden werden.
usw. betrifft,
also insbesondere die
Prozeßfähigkeit
inßbes6ndere was den Schutz der AG vor
Die Vorteile der AG im Erbfall,
tende Probleme,
Erhaltung der Unternehmung und die Vermeidung erbrechtlicher
Erreichung besagter wichtiger Ziele des Erblassers, bedeu-
der Spitze aller Erwägungen für die. Wahl dieser Rechtsform. 42
unerwünschten Gesellschaftern, die Erhaltung des Führungs-
Streitigkeiten und Auseinandersetzungen, sind auch von der
Klein-AG's im Vordergrund für die Wahl der AG und damit an
Praxis anerkannt worden. So stand bei einer Umfrage der SPA
Allerdings ist daraufhinzuweisen, daß sich im Erbfall trotz
Seite 17
das Motiv der Erleichterung der Erbteilung bei 48 % aller
heitsaktienpakete betriff~,stellen.43
schwergewichtes und die Bewertung der Mehrheits- und Minder-
2.2.1.2 Rechtsfähigkeit
tischer Person stellt in bezug auf das Außenverhältnis keinen
Die eigene Rechtsfähigkeit der. Kapitalgesellschaft als juris-
wesentlichen Vorteil gegenüber den Personengesellschaften
dar. Dies ist in der weitgehenden Annäherung der Rechts-
stellung der Personengesellschaften an die juristischen Per-
die aktive und passive
sonen, . z.B. was die Trägerschaft von Rechten. und Pflichten,
42 vgLUmfrage der Sehutzerganisation der privaten Aktiengesellschaften, SAG44. 1972, S. 22ff. In: Haymann, Erie: a,a.O., 1974, S. 17·
43 vgl. z.B. Staehelin, Themas: Probleme der Nachfolgeplanung beiaktiengesellschaften, SAG 54, 1982, S. 78 ff; Imbach. Martin/Sa.1.Wolfgang: a.a.O .• 2. Teil. 1988 • .s 74 ff.
Seite 18
begründet. 44
Im Innenverhältnis aber wird die Kapitalgesells~haft insofern
als vorteilhaft erachtet, als eine strikte Trennung von
Privat- und Geschäftsvermögen ermöglicht wird. Die Vermögens-
verhältnisse bleiben auf diese Weise transparenter, was
sowohl den Gläubigern als auch den Gesellschaftern zugute
kommen dürfte. 45 Dadurch kann Privatvermögen gebildet werden,
das z.B. zur Abfindung von Erben, die nicht an der W~iter-
führung der Klein-AG beteiligt werden sollen, verwendet wird.
2.2.1.3 Beschränkte Haftung der Gesellschafter
In Anbetracht der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung der
Klein-AG, scheint es naheliegend als wichtigen Entstehungs-
grund "eine Flucht aus der Unbeschränkten Haftung"46 anzuneh-
men, während bei den Personengesellschaften das Prinzip der
subsidiär solidarischen Haftung 47 verwirklicht ist. Die
Praxis zeigt indessen; daß der beschränkten Haftung - wenig-
stens für den oder die Hauptaktionäre keine zentrale
Bedeutung zukommen kann. 48 Wenn Dorscheid allerdings weiter
ausführt, "die gesellschaftliche Praxis trägt hier schon in
4445
46
4748
vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., S. 28 f.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O.. In:' Privatrechtliche Beiträge,GedenkschriftGschnitzer, 1969, S. 308.Anders jedoch ImbachjSalzmann, die eine Trennung von Privat- und Geschäftsvermögen bei der Klein-AG als illusorisch ansehen, da ihr auf dieseWeise ihre Kreditwürdigkeit abhanden ginge.vgl. Imbach, MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O., 1. Teil, 1988, S. 15 f.vgl. auch unten 2.2.1.3, S. 18 ff. .Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche Beiträge, GedenkschriftFranz Gschnitzer, 1969, S. 304.
·Art. 5680R.vgl. Dorscheid. Peter: a.a.O.. 1984. S. 28. Dem istGründe hierfür werden unten näher behandelt.
Doch nun zu den Gründen für die nicht wesentliche Bedeutung
zweifelsohne ein großer Unterschied, ob man der beschränkten
mEdies
Durchgriffsdes
so isthinausläuftl,t4 9,
der Ausnahmecharakterwird
Kapitalgesellschaften
vielmehr
einer Gesetzesumgehung oder des Rechtsmißbrauches hervor. 52
Fällen eines Verstoßes gegen Tre~ und Glauben, dem Vorliegen
betont 51 . Dies geht auch aus seiner Anwendung nur in den
griff 50 zum Regelfall erklärt. Die~ aber ist nicht der Fall,
tigen Wegfall derselben spricht und damit den Haftungsdurch-
wesentliche Bedeutung beimißt oder von einem allgemeingül-
Haftung für die Klein-AG-Aktionäre in praxi eine nicht
der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Grundlage. Es ist
schlichtweg falsch und findet weder in der Doktrin noch in
hende Durchbrechung der Haftungsbeschränkung für kleinere
großem Maße einer Entwicklung Rechnung, die auf eine weitge-
Seite 19
der beschränkten Haftung als Entstehungsursache der Klein-AG:
mDglichst niedrig gehalten ~ird.53 Dies hat aber zur Folge,
,Es ist davon auszugehen, daß bei Klein-AG's das Grundkapital
daß die Finanzierung der AG mit der Liberierung des Aktien-
I !
!
49
50
51
52
53
Dorscheid, Peter: a.a.O., S. 28.Unter Durchgriff versteht man nach hA die Aufhebung der Trennung zwischender AG und ihren Aktionären, das Außerachtlassen der eigenen Persönlichkeit der juristischen Person, die Ignorie~ung der Rechtsform und derformalrechtlichen Selbständigkeit, die Gleichstellung von Gesellschaft undGesellschafter usw ..So z.B. BGE 85 11 116, BGE 92 11 164. In: Forstmoser, Peter: a.a.O., 1981,S. 28.vgl. z.B. Rauss, Beat: Der Haftungsdurchgriff bei Aktiengesellschaften.Der Schweizer Treuhänder 7-8/1987, S. 307 ff; Schucany, E.: a.a.O., 1960,S. 33 ff; Schönle, Herbert: Die Einmanngesellschaft - Rechtsinstitut odertäuschende Fiktion, SAG 34, 1961, S. 65 ff; Forstmoser, Peter: a.a.O.,1981, S. 23 ff.vgl. Aellig, Willi: a.a.O' t 1956/57, S.96: Als Gründe hierfürzu entrichtenden Gebühren und Abgaben bei der Grlindung insich nach der Höhe des Aktienkapitals bemessen, sowie der KUI~~.L~<'~~'~
einer Kapitalerhöhung.
Seite 20
kapitals in der Regel nicht abgeschlossen ist. Die Aufnahme
neuer Aktionäre zur Mittelbeschaffung kommt ~edoch wegen der
Gefahr der Überfremdung der Klein-AG nicht in Frage. Sodann
sind Bankkredite für die. Fremdfinanzierung üblicherweise
nicht ohne entsprechende Sicherheiten erhältlich .. Unter
diesen Umständen sehen sich die Hauptaktionäre - v. a. in der
Anlaufzeit - häufig gezwungen, durch persönliche Darlehen,
private Bürgschaften~ Debitorenzessionen oder Hypotheken auf
Privatliegenschaften zur Xreditwürdigkeit der. Unternehmung
beizutragen 54 . Durch Übernahme einer Bürgschaft 55 ist aber
die beschränkte Haftung der jeweiligen Aktionäre faktisch
wieder aufgehoben 56 . Anders verhält eS sich freilich mit
Aktionärsdarlehen: Gewährt ein Aktionär dieses Darlehen ohne
besondere Sicherheiten, so steht er konkursrechtlich mit
allen anderen n~cht privilagierten Drittgläubigern in der 5.
Klasse, so daß dem Darlehen" gegenüber dem primär haftenden
Aktienkapital eine Vorzugsstellung zuko~mt.57 Diese Rangord-
nung auf dem Papier wird aber häufig umgestoßen, wenn sich
ein Gesellschafter, dessen Existenzgrundlage die AG und deren
Betrieb bildet, veranlaßt sieht, sein Darlehen im Rahmen
5556
57
einer Sanierung zur. Verlusttilgung heranzuziehen, oder weil
für die Gesellschafterdarlehen den Drittgläubigern ffiegenüber
aus naheliegenden Gründen für den Fall des Konkurses der
vgl. Imbach, Martin/Salzmann, Wolfgang: a.a.O., 1988, 1. Teil, S. 15 und2. Teil, S. 75.Art. 492 ff. OR.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche Beiträge,schrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 304; Aellig, Willi: a.a.O.,96 f. .vgl. Aellig, Willi: a.a.O.. , 1956/57, S. 96; Art. 219 SchKG.
Mittel im Ernstfall ebenso immobil und verlustbedroht sind
die willkommene Möglichkeit einer geringen Beteiligung.
bildet die Risikolimitierung für die nicht in der Unter-
Desweiteren'
"Diese müssen sich vielmehr
w~il gerade die "unbekannten" Risiken den
von geringer Bedeutung ist.
bleibt sie,
Aktionär nicht im Privatvermögen treffen können.
mithin keine befriedigende Erklärung für die große Verbrei~
wie die Aktien selbst."59 Die Risikolimitierung lierert
bewußt sein, daß die zusätzlich zum Grundkapital investierten
tung der Klein-AG in der Schweiz.
Nachrang erklärt w~rd.58
nehmung aktiv tätigen Aktionäre - z.B.Familienmitglieder
Bedeutung der beschränkten Haftung hinwegtäuschen. 'Wichtig
Nichts4estotrotz dürfen diese Feststellungen aber über die
unter besagten Umständen für leitende Aktionäre der Klein-AG
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Haftungsbeschränkung
Sei te 21
2.2.1.4 Firmenrechtliche Vorteile
Für die Kapitalgesellschaften gilt das Prinzip der Firmen-
fre~heit, für Personengesellschaften dagegen das Prinzip der
Firmenwahrheit und Firmenstrenge. 60
Dieser Umstand'stellt für die AG einen erheblichen Vorteil
insofern dar, als die häufig mit Goodwill verbunden~ Firma
5960
vgI. Aellig, Willi: a. a. 0., 1956/57, S. 96 f I der mit obigen Erklärungeneigentlich den Eigenkapitalcharakterder gewährten Darlehen evident mach~.
ebenda, S. 98.vgI. Meier-Hayoz, ArthurjForstmoser, Peter: a.a.O.,Rarnstein, Kurt: Rechtsfragen und Formfragen. In: ,Dieter/Rarnstein/Sidler (Hrsgb.), 1972, S. 29.
Seite 22
trotz eines Wechsels im Gesellschafterbestand in jedem Falle
beibehalten werden kann. Anders verhält ~s sich bei den
Personengesellschaften: Hier muß ·die Firma der Unternehmung,
natürlich nur wenn ein Gesellschafter ausscheidet.
Name in der Firma enthalten ist, geändert werden. 61
2:2.1.5 Flexibilität des Aktienrechts
dessen
~n der Schweizer Literatur62 wird der Rechtsform der AG eine
i, Flexibilität, wie keiner anderen Gesellschaftsform, zuge~
standen. Dies~ Flexibilität 63 kommt allein schon dadurch zum
Ausdruck, daß die AG Rechtsform für kleinste (Franz Schreiner
A.G) • aber auch allergrößte Gesellschaften {Ciba-Geigy AG)
sein kann und ebenso für Ein- und Zweimann- wie Holdingge-
rechts tatsächlichen Ausprägungen der AG in der Schweiz und
seIlschaften verwendet wird. Eingedenk dies~r verschiedenen
6162
vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 9: Borter, Ralf: a.a.O., 1972, S. 13.vgl. z.B.: Pfitzmann, Hans-Joachim: Ausschluß und Austritt aus .derpersonalistischen Kapitalgesellschaft, 1974, S. 27 und 133 ffi VonGreyerz, Christoph: Die Aktiengesellschaft. In: Schweizerisches Privatrecht. Die Kapitalgesellschaften, Gutzwiller/Hinderling/Meier-Hayoz/Merz/Piotet/Secretan/Von SteigerlViseher, 1982, S. 17: Peyer, Konrad-Hans: DieZweimann-Aktiengesellschaft, 1963, S. 11 ff und 111 ff.Jäggi umschreibt dis. Elastizität des Aktienrechts als die Freizügigkeit,materiell derartig gegensätzliche Interessenslagen unter dieselbeGesellschaftsform zu bringen, obwohl die Motive zu deren Wahlgrundsätzlich verschieden sind. Seines Erachtens wurde diese Entwicklungin rechtlicher Hinsicht durch zwei Umstände gefördert:
"die Fiktion, Tatbestände des Scheins, wie z.B. die GV einer EinmannAG, als. tatsächlich vorliegend zu erachten, wenn nur einzelneformelle und materielle' Voraussetzungen vorgängig erfüllt sind",und
"die Vertragsfreiheit, mittels der die Aktionäre ihre Beziehung durchaktienrechtliche, nicht vorgesehene Institute ,auf der Basis vonobligatorischen Verträgen regeln können". Beispiele hierzu wärenStimmrechtsverträge, Vorkaufs-,Kaufs-, Rückkaufs- undrechtsverträge.
vgl. Jäggi, Peter: Ungelöste Fragen des Aktienrechts, SAG 31 ..67 ff. In: Pugatsch, Sigmund: a.a.O., 1976. S. 45 f.
soziologischen Bedürfnissen, muß das Aktienrecht eine Anpas-
die AG den Erfordernissen des heutigen Wirtschaftslebens, das
den wirtschaftlichen Bedeutung der AG. Beiläufig erwähnt
erreicht. Diese Flexibilität-die das Aktienrecht aufweist,
wenn nicht schlechthin der entscheidende Grund der überragen-
(Elastizität) alleine ist ~E einer der wesentlichsten GrUnde,
scheint diese Flexibilität auch sehr gut geeignet zu sein,
Genau dies wird durch die zahlreichen dispositiven Normen,
sung an die jeweiligen faktischen~Verhältnisse ermöglichen.
den damit einhergehenden grundverschiedenen wirtschaftlich-
Seite 23
einer großen Dynamik und ständigen Ver~nderungen unterworfen
ist, arizupassen, ohne daß hierfür "ständig" Gesetzesänderun-
geh erforderlich wären.
Zweifelsohne kommt diese Flexibilität auch der Klein-AG
zugute. Hier bietet das Aktienrecht dem kleinen Aktionärs-
kreis (z.B. Familie) beispielsweise die Möglichkeit, die
Unternehmung trotz sogar mehrheitlicher Fremdbeteiiigung der
eigenen FÜhrung zu erhalten. Auch viele andere Probleme
lassen sich bei der AG durch die dispositiven Möglichkeiten
optimal lösen, sodaß im Endeffekt oft einefUr den Einzelfall
maßgeschneiderte Problemlösung(sstruktur) vorliegt. Zu denken, -
ist hier etwa an: Namenaktien und ihre Vinkulierung, Stimm-
rechtsaktien,
verträge, ugw .. 64
KonsDrtialverträge\ Aktionärbindungs-
64 vgL unten 3.3, S. 44 ff.
Seite 24
2.2.2 Wichtige Nachteile der AG
2.2.2.1 Geseilschaftsrechtliche Nachteile----------------------------------~------
Die Wahl der Rechtsform der AG kann neben den ob.en
erwähnten Vorteilen auch Nachteile mit sich bringen, die sich
mE aus der größeren 'Verselbständigung der Gesellschaft gegen-
über ihren Mitgliedern im Vergleich zu den Personengesell-
schaften ergeben müssen.
2.2.2.1.1 Der Grundsatz der Treuepflicht d. Gesellschafter- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Die Treuepflicht der Gesellschafter ist ein im Recht der
Personengesellschaften allgemein anerkannter Grundsatz. der
als besondere Ausprägung aus dem Prin7ip von Treu und Glauben
oder schon aus gesellschaftsrechtlichem Gewohnheitsrecht
abgeleitet wird. 65
Aui dieser Treuepf11cht werden fUr die (Personen~) ·Gesell-
schafter gewisse Verhaltenspflichten hergeleitet, wie z.B.
die Interessen der Gesellschaft aktiv wahrzunehmen dies,
gilt in ~och gesteigertem Maße für die geschäftsführendenj
Gesellsch~fter - und alles zu unt~rlassen, was die Interessen J
der Gesellschaft schädigen kann. Eine besondere Ausprägung
erfährt dieser Grundsatz durch das j sog. Konkurrenzverbot.
Allgemein gilt, nje personenbezogener die Gesellschaft, je
enger das Zusammenwirken, desto intensiver die Pflicht zur
Die Grenzen derWahrung der Gesellschaftsinteressen n66 .
65 vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter; a.a.O., 1989, S.Dorscheid, Peter; a.a.0.,'1984, S~ 33.
66 Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter; a.a.O., 1989, S. 59.
Seite 25
Treuepflicht ergeben sich aus der Wahrnehmung berechtigter
Eigeninteressen der Gesellschafter, ~obei der Gesellschafts-
vertrag als Basis der Beurteilung heranzuziehen ist. 67
Grundsätzlich ist das Institut d~r Treuepflicht der Gesell-
schafter den Kapitalgesellschaften fremd. 68 In der schweize-
rischen Literatur reichen die Auffassungen von der strikten
Ablehnung der Treuepflicht des Aktiönärs 69 , über eine bloß
desk~iptive Darstellung der Umstrittenheit der Treuepflicht 70
bis zu einer Annahme 71 derselben, die aber über die Ver-
pflichtung ~aßgeblich beteiligter Aktionäre ~uf den allgemei-
nen Grundsatz von Tre~ und Glauben kaum hiriausgeht.
2.2.2.1.2 Die actio pro socio
In den Personengesellschaften sind die einzelnen Gesell-
schafter untereinander durch einpersönliches 72 Vertrauens-
verhältnis m~teinander verbunden. Das bestehende Dauerver-
verhältnisses ermöglicht auch die Erhebung der actio pro
regelmäßig wenigen Gesellschafter zusammen. Dieses Vertrags-
also der Einzelklagsbefugnis d~s nicht vertretungsbe-socio,
tragsverhältnis verdeutlicht die enge Beziehung und hält die
vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 33.vgl. z.B. Bürgi, Wolfhart, F.: Die Bedeutung der tragenden Ideen desschweizerischen Aktienrechts in der Gegenwart. In: Festschrift für WaltherRug, 1968,S. 273 ff; seines Erachtens kann die Treuepflicht imAktienrecht nicht als allgemein brauchbare Regel anerkannt werden.BGE 91 Ir 298. In:Pedrazzini, Mario, M.: a.a.O., 1989, S. 161 f.Vgl. Meier-Hayoz, ArthurjForstmoser, Peter: a.a.O., 1989, S. 60.BGE 80 II 267. In: Dorscheid. Peter: a.a.O .• 1984, S. 33. wonachTreuepflicht zwischen Aktionär und Gesellschaft nicht ausgeschlossenBürgi, W.• P.: Revisionsbedürftige Regelungen des schweizerischen nA~~'~'C
rechts, SAG 33. 1966, S. 57 ff.Es ist die Person. die im Mittelounkt steht und nicht das KaoitalKapitaleinlage.
6768
697071
72
IIl
I
Seite 26
rechtigten Gesellschafters "zu~ Geltendmachung von Gesamt-
handansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis"73.
Den' Kapitalgesellschaften ist das Institut der actio pro
socio "noch fremder" als die oben dargestellte Treuepflicht.
Dies ist im Zusammenhang mit der Verselbständigung der AG als
juristische Person zu sehen. Daraus folgt nämlich, daß durch
das Mitgliedschaftsverhältnis Rechtsbeziehungen nur zwischen
2.2.2.1.3 Kritik an dieser Rechtslage
Im folgenden sei die bestehende Praxis in 'der Schweiz in
bezug auf die oben angeschnittenen gesellsch'aftsrechtlichen
nicht dagegen zwischen den einzelnenAG und Aktionär,
traglicher Leistungen."75
es im Aktienrecht keine actio pro socio, keine Klage eines
Ge.sellschaftern 74 begründet werden können. "Insbesondere gibt
Aktionärs gegen den anderen auf Erbringung ,gesellschaftsver-
Insti~ute kurz kritisiert, da sie mir nicht als in sich
konkludent, geschweige denn plausibel erscheint. Die Ausfüh-
rungen beschränken sich auf die Klein-AG, da die Verhältnisse
einer Publikcims~AG derart stark von Personengesellschaften
abweichen, daß eine Diskussion über, die Anwendbarkeit der
Treuepflicht 'und der actio pro socib jeder Grundlage ent-
behren würde.
7374
75
Dorscheid, Peter: a;a.O~, 1984, S. 35.Nach BGE 80 11 269 sind während des Bestandes der AG vertraglicheBeziehungen der Aktionäre unter sich nicht 'ersichtlich. In: Forstmoser,Peter: a.a.O., 1981, S. 7. 'Forstmoser, peter: a.a.O., 1981, S. 7 und 9; Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter:a.a.O., 1989, S. 63.
....................................... .- ..
'H • ~
Seite 27
Wir
Dies
gleichzeitig aber auch
die diese Mißstände der
daß der Gesetzgeber das
interne Ausgestaltung ignoriert.
So führte das Bundesgericht in BGE 91 11 76
daß mit der Wahl der Rechtsform der AG einige
der Richter dann aber diese legal errichteten
Vorteile realisiert werden könnten,
Grundsatz vor,
die Nachteile daraus in Kauf genommen werden müßten.
gezogen wurden.
aus:
Es geht abers~6her nicht an,
ten zuläßt,
Bis in die späten 70er Jahre heri~chte in der Schweiz d~r
a) Anwendbarkeit der Treuepflicht bei der Klein-AG
dem konkreten Einzelfall keineswegs angemessenen Rechtsfolgen
tisch aus dem Wesen der AG als reiner Kapitalgesellschaft die
sprechung keine Rücksicht genommen wurde und insofern apodik-
Verpersö n lichung der(~nternen Verhältnisse von der Rechts-
Gesellschaften wegen ihrer Atypizität bestraft, indem 'er ihre
Entstehen einer Vielfalt von atypischen77 Aktiengesellschaf-
~Das angebliche Überwiegen des persönlichenElementes sodann ist ein Gesichtspunkt, derdem Wesen de~ Aktiengesellschaft fremd ist ... ~
, ,
äußerte sich insbesondere für die Klein-AG darin, daß auf die
glauben indessen eine Tendenz in der höchstgerichtlichen
Rechtsprechung entdeckt zu haben,
konkretß persönliche,
inadäquaten Auslegung zumind~st in Zukunft beseitigen könnte.
BGE 91 11 305 ff. In: Entscheidun,g;en des Schweizerischen Bundes,g;erichtesaus dem Jahre 1965, Amtliche Sammlung, 91. Band, 11. Teil: Zivilrecht.Wobei hier die Frage aufgeworfen werden soll, ob angesichts der überragenden praktischen Bedeutung dieser Aktiengesellschaften im Zusammenhang mitder schwachen Typenbindung des schweizerischen Aktienrechts wenn esüberhaupt einen Typus gibt - überhaupt noch von atypisch gesprochen werdenkann oder aber gerade diese atypische Klein-AG zur typischen AG derSchweiz denaturiert ist.
der Annahme der Treueverbundenheit der Gesellschafter keinen
Wenn das Gericht also persönliche Elemente im Recht der AG
internen Verhältnisse sehr persönlich ausgestaltet werden,
in
ange-
wenn die
für kleine
wie das der
Vielmehr müs-
die Grundsätze,
sei noch ein anderes Argument,
daß obige~ Gerichtsurteil meines
Seite 28
so kann nicht (mehr) von einem generellen
sondern typisch für alle Rechtsverhältnisse,
Die Treuepflicht ist kein rechtsformspezifischer
für die Anwendbarkeit der Treuepflicht spricht,
So hat das Bundesgericht in BGE 105 11 78
von Personengesellschaften herangebildet wurden,
Familienaktiengesellschaften als zulässig erklärt.
berücksichtigt,
Ausschluß der Treuepflicht ausgegangen werden.
wickeltengesellschaftsrechtlichen Prinzipien,
In Anbetracht det Tatsache,
Klein-AG durchgeschlagen hat,
das
führt.
Grundsatz,
denen das personenrechtliche Element stark ausgeprägt ist.
Treuepflicht, auch bei der .Klein~AG Anwendung finden.
welche in der Literatur und Rechtsprechung über die Auflösung
sen die aus der personenrechtlichen Sonderverbindung ent-
Wissens nicht auf die beiden hier behandelten gesellschafts-
Daher kann auch die Wahl der Rechtsform der AG,
Abbruch tun. 79
'rechtlichen Institute bzw. ihre Anerkennung auch im Recht der
;"
~ -,'..
78
79
vgl. Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Schweizerisches Privatrecht, DieKapi talgesellschaften, 1982, S. 280 f.Noch unverständlicher w~rd die Ablehnung der Treuepflicht für die Klein-AGAktionäre, wenn man bedenkt, daß Lehre und Rechtsprechung die Anwendungdieses Grundatzes für die GmbH ausdrücklich bejahen. Dies wird damitbegründet, daß die GmbH schon vom Gesetzgeber zwischen Personen- undKapitalgesellschaften angesiedelt worden sei.
Fülle an Literatur über den unzureichenden Minderheiten-
Seite 29
tals die actio prosocio überflüssig machen sollten.
zeigt die
daß gesetz-
im allgemeinen
sowie darin,
sowie die interne Angleichung der AG an die Perso~
Verbundenheit der Gesellschafter,
Daß dem freilich in der Klein-AG nicht so ist,
schutz 80
Aktiengesellschaften gerechtfertigt zu sein,
Organe und übeT die Sicherung der Aufbringung des Grundkapi-
lich~ Vorschriften über die Vertretung der Gesellschaft durch
minderbeteiligten Aktionäre.
keit der von der Vertretung ausgeschlnssen~n und damit meist
die Notwendigkeit einer ~irksamen prozessu~len Schutz möglich-
mit denen in PeTsonengesellschaften und im besonderen durch
durch die Vergleichbarkeit der Rechts- und Interessenlagen
Somit erscheint die Zulass~ng der aetio pro soeio für kleine
Gesellschafter alleinvertretungsberechtigt sind.
nengesellschaften und die Tatsache, daß (meistens) nicht alle
im Recht der AG lieg~ in der fehlenden gesamthänderischen
Der eigentliche Grund für die Ablehnung der aetio pro socio
b) Anwendbarkei~ der actio pro socio bei der Klein-AG
Im einzelnen werden die Instrumente der Auflösungs-, Anfechtungs-undVerantwortlichkeitsklage bzw. die konkretem U~setzungs- und Durchsetzungsmöglichkeiten ders~lben in der Praxis im Zusammenhang mit der von derRechtsprechung praktizierten Und kritisierten Theorie der Interessenabwägung als unzureichend angesehen.In aller KUrze wird auf diesen Problembereich unten 3.3.7, S. 85 ffeingetreten. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der spezifischenProblemstellung des Minoritärs und den verschiedenen Lösungsmöglichkeitenwürde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weswegen auf weiterführendeLiteratur verwiesen sei:Nehninger, John: Einige Überlegungen zum Schutz der Minderheit in derAktiengesellschaft, SAG 1975/76, S. 135 ff; derselbe: Der Schutz derMinderheit in der Aktiengesellschaft nach schweizerischem -Recht, BaslerStudien 105, 1974; Pfitzmann, Hans-Joachim: a.a.O., 1974; Pugatsch,Sigmund: a.a.O., 1976; Haymann, Eric:a.a.O., 1974, S. 17 ff.
des Gesellschaftszweckes, verstanden als Inbegriff der der AG
immanenten Zielsetzungen, zu halten, an.
2.2.2.2 Steuerliche Erwägungen
um die
sich an. seine aus dem
Seite 30
nimmt einen vertraglichen Anspruch jedesAuch Nenninger81
Aktionärs gegen seinen Mitaktionär,
Ausführungen des Abschnittes 11 vorgegriffen werden,
AG darzustellen. 82
Bedeutung der Steuerbelastung ·für die Wahl der Rechtsfor~ der
An dieser Stelle muß den eigentlichen steuerrechtlichen
Wesen der Gesellschaft fließende Pflicht zur Respektierung
Zuvor sei allerdi~gs noch v6r einer Überbewertung der steuer-
rechtlichen Aspekte b~i der Rechtsformwahl für eine Unter-
nehmung gewarnt. ME sind die Prioritäten so zu setzen, daß
überprüft wird, ob die wirtschaftlich und gesellschaftsrecht-
lieh motivierte Regelung auch steuerlich tragbar ist.
2.2.2.2.1 Einführung
Die folgend~n Ausführungen können natürlich nur generelle
Tendenzen bezüglich der unterschiedlichen Steuerbelastung der
AG und Personengesellschaften her~orbringen. Zu komplex und
unterschiedlich sind die konkreten Verhältnisse des Einzel-
falles und von allzuvielen Faktoren - z.B. Steuertarife für
81
82
vgl. Nenninger: a.a.O., B~sler Studien 105, 1974; derselbe: a.a.O.,1975/76, S. 135 ff..InAnbetracht dieser Zielsetzung wird hier auf weiterführe~de Erl~uterun
gen des Schweizer Steuerrechtes verzichtet. Eine systematische Einführungin diese Materie wird in Abschnitt 11, S. 93 ff dieser Arbeit erfolgen.
d
Sei te 31
Steuersätze für die Reingewinnsteuer der AG berechnen sich im
Ausmaß der Ausschüttung als_Einkommen be~m Aktionär. Die
einer
Ausschüttungs-
Daneben wird die AG
Unternehmensvermögenund
Diese Doppelbelastung besteht bei
das in der H~he de~ Aktienwertes auch
- hängt das Ausmaß des Steueraufwandes
tur und Ertragsverhältnisse des Unternehmens,
Gesellschafter usw.
ab.
unter Anwendung bestimmter Rahmensätze.
von der Vermögenssteuer der Aktionäre erfaßt wird,
für ihr Eigenkapital,
Die aewinne der AG werden steuerl~ch doppelt belastet, einmal
die natürlichen und juristischen Personen, finanzielle Struk-
.. .~..
Kapitalsteuer unterworf~n.
Bund und in den meisten Kantonen nach der Ertragsintensität
als Ertrag bei de~ Gesellschaft und zum zweiten Male im
,politik, Höhe der Bezüge und des sonstigen Einkommens der
gewinn werden ateuerlich anteilsmäßig auf die Gesellschafter
aufgeteilt Und nur bei ihnen besteuert. 83
Personengesellschaften n~cht.
wirtschaftlich entsprechenden Personengesellschaft verglichen
werden,so ist die Steuerlast der AG zusammen mit derjenigen
Soll nun die Steuerbelastung einer Klein-AG mit der einer
sellschafter gegenüberzustellen.
ihrer Aktionäre der summierten Steuerlast der Personenge-
vgl z.B. Margairaz, Andre/M~rkli,Roger: Die Besteuerung derAktiengesellschaften in der Schweiz, 1989/90; Zuppinger, Ferdinand:Steuerrecht I, 1986; Höhn, Ernst:· Steuerrecht, 1988.
Seite 32
2.2.2.2.2 Wichtige Determinanten der Steuerbelastung
a} Renditeverhältnisse
In erster Linie sind die zu erwartenden Renditeverhältnisse
der UnternehmuQg zu beachten. D.h. , bedingt durch die
Besteuerung nach der Ertragiintensität ist den Größen Rein-
ertrag und Eigenkapital das Hauptaugenmerk zu 'schenken.,
Konkrete Belast~ngsvergleiche zeigen, daß die AG mit steigen-
der Rendite gegenüber einer Personenunternehmung ,mehr und
mehr durch eine höhere Steuerlast benachteiligt wird. 84
b} Höhe der Gewinnausschüttung
Die Einkommenssteuern der Aktionäre werden, vernachlässigt
man andere Einkünfte, von der Höhe der ausgeschütteten
Dividenden abhängen. D.h., ~ohe Dividenden bringen zwangs-
läufig hohe Einkommenssteuern mit sich, während die Gesell~
schafter für den zurückbehaltenen Gewinn zumindest einstwei-
len steuerlich nicht belastet werden. Aus konkreten Ver-
gleichsrechnungen geht hervor, daß bei steigender Gewinn-
ausschüttung eine deutliche Mehrbelas~ung der AG gegenüber
'der Personengesellschaft eintritt. 85
Zusammenfassend kann man sagen, daß die Rechtsform der AG
84
85
vgl. Attinger, Hermann: Die Besteuerung der Aktiengesellschaften, 1961, S.142 ff; Sidler, Jean-Paul: Steuerprobleme bei der Familien-Aktiengesellschaft. In: Die Familien~AG, Borter!RamsteinjSidler (Hrsgb.), 1972, S. 72.vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 142 ff; Sidler, Jean-Paul:a.a.O., 1972. S. 12; Zuppinger~ F.:' Einige Gedanken zur Besteuerung derAktiengesellschaften in der Schw~iz, ASA 53. 1984/85, S. 529 ff.
. ~
Seite 33
höhere Steuerabgaben als eine Personenunternehmung bewirkt,
wenn eine hohe Rendite des Eigenkapitals und verhältnismäßig
hohe Gewinnausschlittungen vorliegen~ Demgegenliber erfährt sie
bei geringer Rendite und/oder niedriger Gewinnausschlittung
eine gewisse Steuerbeglinstigung.
Solche Steuerbelastungsvergleiche zwischen Kapitalgesell':'
schaften und Persone~unternehmungensind aber sicher dahin-
gehend zu relativieren, als sie aus dem Vergleich nicht
vergleichbarer Größen entstehen. Denn im Unternehmen belas-
sene Gewinne sind bei der Personengesellschaft von den
Gesellschaftern bereits als Einkommen versteuert worden,
währ~nd die spätere Herausnahme der thesaurierten Gewinne
durch die Aktionäre erst zu diesem Zeitpunkt ein~ Steuerbe-
lastung herbeiführt und diesem Umstand seitens der Ver-
gleichsrechnungen meist keine Rechnung getragen wird.
c) Weit.ere Erwägungen............. ',' .
Die Steuerlas t hängt gerade in Schweiz, .bedingt durch die
föderalistische Ordnung des Steuersystems,
staltung des einschlägigen Steuergesetzes ab.
von der Ausge-
Abgesehen von
den verschiedenen Tarifen finden sich in den Schweizer
Steuergesetzen eine Fülle divergieren'der Auffassungen, bei-
spielsweise bezüglich des Verlustvortages, der Bemessungs-
periode. der Zulässigkeit des Steuerabzuges 86 usw .. die für
die Steuerbelastung und den allfälligen Vergleich von ent-
Li 86
"
i .of. '
~. ';J<!,•.•.,.. _" _
scheidender Bedeutung sein können.
vgl. z.B. Höhn. Er.nst: a.a.O., 1988.
Z.B. anerkennen die
.,:
Seite 34
direkte Bundessteuer und verschiedene Kantone die in der
Bemessungsperiode bezahlten Steuern der AG als echten Auf-
jeweiligeSteuerbetrag generell nicht abzugsfähig.
zulassen. Bei den Personengesellschaften hingegen ist der
wandsposten, während die übrigen den Abzug der Steuern nicht
2.2.2.2.3 Schlußfolgerung
In den meisten Fällen wird die Führung einer Klein-AG
verglich~n mit einer ko~respondierenden Personengesellschaft
zu einer steuerlichen Mehrbelastung führ~n.87 Dennoch stellt
dieser Nachteil, wie die Praxis eindeutig beweist, kein
durchgreifendes Hemmnis in bezug auf die Wahl der Rech~sform
der AG dar. Der Grund dafür ist in· den verschiedenen
Umgehungs- zw. Abschwächungs~öglichkeiten88 der
lichen, wirtschaft1ichen) DOPPelbelastung zu sehen.
(steuer-
2.3 Klein-AG yersus Gesellschaft mit beschränkter Haftun~
2.3.1 Wichti~e Nachteile der GmbH
2.3.1.1 Übertragung der Anteile
Die Anteile an einer GmbH sind, im Gegensatz zu den Aktien
einer AG, keine Wertpapiere. Dies bedingt im Zusammenhang mit
den für die Übertragung zwingend erforderlichen hohen Quo-
f
It
r
88
vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O.,In: Privatrechtliche Beiträge,305 f.vgl. unten 11 2.4.2, S. 116 ff.
1990, S.. 10; Meier-:Hayoz, Arthur: a.a.O ..Gedenkschrift Franz Gschnitz.er, 1969, S.
'., .~
Seite 35
rumsvorschriften89 eine erschwerte Übertragbarkeit von GmbH-
Anteilen. Hinzu kommt neben dem Erfordernis der öffentlichen
Beurkundung und der Eintragung in das Anteilbuch der Gesell-
schaft auch die zwingend vorgesehene Eintragung in das
Handelsregister und deren Publikation im schweizerischen
Handelsamtsblatt. 90 Damit wird ein Mindestmaß von Anonymität
(die bei der AG gewahrt bleibt) verletzt, zweifellos zum
gewichtigen Nachteil der Gesellschaft.
2.3.1.2 Komplexere Haftungsregelung
Die Haftung der GmbH-Ge~ellschafter gegenüber Gläubigern ist
relativ kompliziert geregelt. So besteht eine subsidiär
solidarische Haftung - subsidiär zur primären Haftung des
Gesellschaftsvermögens - der Gesellschafter bis zur Höhe des
eingetragenen Stammkapitals. D.h., der einzelne Gesellschafer
kann sich von seiner persönlichen Haftung nicht befreien,
indem er seine eigene Stammeinlage voll leistet, da jede~
Gesellschafter für die nicht liberierten Beträge aller Betei-
ligten haftet. 91 Diese "gläubigerfreundliche" Haftungsrege-
lung bringt den Gesellschaftern Nachteile, insbesondere wenn
nur eine Teilliberierung vorgesehen ist. 92 Das folgende
Beispiel mag dies verdeutlichen:
Eine GmbH besitzt ein Stammkapital von Fr. 150.QOO.-, an dem
Nach OR 791 11 ist eine Übertragung nur möglich, wenn drei Viertel allerGesellschafter, die zugleich zumindest drei Viertel des Stammkapitalsinnehaben, zustimmen.vgl. z. B. Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a. a. 0., 1989, S. 322 ff.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Privatrechtliche Beiträge, Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 1969, S. 312.vgl.Pfitzmann, H.-J.: a.a.O., 1974, S. 139., .
': .';r
die Liberierung seiner Aktien. Eine einfache und klare
schaftskonkurses haftet nun der belangte GmbH-Gesellschafter
Regelung,die von der Praxis entsprechend gewürdigt wird.
würde
30.000.-·beteiligt sind. Auf
Seite 36
analog auf eine AG übertragen,
fünf Gesellschafter zu je Fr.
75.000.- des ganzen Stammkapitals.~ Im Falle eines Gesell-
betrag seiner Einlage haften.
jeden Anteil sind Fr. 15.000.- einbezahlt, insgesamt also Fr.
Im obigen Beispiel,
jeder Gesellschafter nur für Fr. 15.000.-, also den Rest-
Demgegenüber haftet der Aktionär einer AG bekanntlich nur für
für die restlichen Fr. 75.000.-. Erst nach erfolgter Befrie-
gegen di~ übrigen Gesellschafter.
digung der Gesellschaftsgläubiger besitzt er ein Regreßrecht
2.3.1.3 Expansionsgrenzen
Das Stammkap~tal einer GmbH ist gemäß OR 773 nach unten mit
Fr. 20.000.- und nach oben mit Fr. 2.000.0DO.- begrenzt._
Diese obere Grenze wirkt sich insbesondere deshalb expan-
sionsfein~lich aus, weil das OR keine problemlose Umwandlung
einer GmbH in eine AG ken~t.93 Vielmehr müßte die GmbH
liquidiert und die AG nachfolgend neu, gegründet werden, was
u.a. eine hohe Steuerbelastung mit sich bringen würde.
93 vgl. Pfitzmann, H.-J.: a.a.O., 1974, S. 139.
. ,>
Muß ein GmbH-Gesellschafter den Konkurs eröffnen und wird
Seite 37
wohl auf ihre weitgehende Rezeption aus dem deutschen Recht
das kleinere
zurückzuführen ist. Desweiteren besitzt die GmbH den
Demnach beinhaltet der Gesellschafterkonkurs immer diegen.
wurden,
sein Anteil von einem Gläubiger gepfändet, so ist es der
deutschen Unternehmen aus steuerlichen Überlegungen gegründet
schaft unter Beobachtung einer sechsmonatigen Frist zu kündi-
nie GmbH gilt in der Schweiz als deutsche' Rechtsform, was
2.3.1.5 Schlechtes "Standing"
Vorschrift existiert im Recht der AG nicht.
Ruf als AG des kleinen Mannes, also als Rechtsform für all
Gefahr der Liquidation der gesamten GmbH.9 4 Eine solche
Konkursverwaltung bzw. dem Gläubiger möglich, die Gesell-
2.3.1.4 Konkurs ,eines Gesellschafters
jene, die sich die Gründung einer AG nicht leisten können.
Meines Wissens existieren gewichtige Vorteile der GmbH gegen-
2.3.2 Vorteile der GmbH
über der AG nicht. Von Vorteil sind z.B.
'und die Tatsache, daß die meisten Schweizer-G~bH's von
Mindeststammkapital und die Möglichkeit der Vereinbarung von
Nachschuß- oder Nebenleistungspflichten. 95 Es darf allerdings
... ~
desdurch Ausschlußkann.
Es ist allerdings hinzuzufügen, daß die GmbH z.B.betroffenen Gesellschafters die Auflösung verhindernvgl. Pfitzmann, H.-J.: a.a.O., 1974, S. 139.vgl. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, S. 15.
94
95
]
l,~~(~
,-_'0..:;".. "- ______.......... ....... ....:..__---"-_.:0:::.....__---'
Seite 38
Rechtsform entscheidend beeinflussen können.
mit Recht bezweifelt werden,
2.3.3 Schlußfolgerung
ob diese Argumente die Wahl der
Absch~ießend läßt sich feststellen, daß das schweizerische
Gesellschaftsrecht der GmbH keine genügende eigene Funktion
zuweist. Sie steht fast auf der ganzen Linie mit der
praktisch gleich ausgestaltbaren, aber weit flexibleren AG in
Konkurrenz. In diesem Wettbewerb stellt die GmbH mit den
nicht ins Gewicht fallenden Vorteilen, aber der Reihe großer
Nachteile,
dar.
die "schwerfälligere und schwächere" Rechtsform
3 Gestaltung der AG als "Kleine (Familien-) Gesellschaft"
3,1 Problemstellung
Im schweizerischen Gesellschaftsrecht ist explizit keine
Rechtsform fUr Klein- bzw. Familienunternehmungen96 vorge-
sehen. Damit unterliegt ~ine Kleinunternehmung stets einer
best~mmten Gesellschaftsform. Die Personengesellschaften kann,
man grundsätzlich als relativ typische, die Kapitalgesell-
96
schaften (insbesondere die AG) als relativ atypische Rechts-
Die Begriffe ltKlein- und Familienunternehmung" werden an dieser Stellenicht näher spezifiziert und abgegrenzt. Diese Vorgangsweise erscheintgerechtfertigt, da die "Klein-AG" zu Beg:l.nn dieser Arbeit (Abschnitt 1)begrifflich genau umschrieben wurde. Berücksichtigt man, daß in derSchweiz ein Großteil der Klein- und Familienunternehmungen in der Rechtsform der AG geführt werden, so gelten die obigen Ausführungen sinngemäß.An weiterführender Literatur ist insbesondere· Bechtle, Christine: DieSicherung der Führungsnachfoige in der Familienunternehmung,1983, S. 1445 zu empfehlen.
. .':J
(
Hier liegt das praktische Hauptproblem der Klein-AG.
derer Aktualität sind die Rechtsgebiete des Gesellschafts-
; ,
.1
Das bedeutet, daß
eine .Zersplitterung des
Die primäre Rechtsquelle
das nicht für eine bestimmte
daß die Gesellschaft nicht zu
von der gesetzlichen Normierung
muß den konkreten Verhältnissen
Familien- und Erbrechtes sowie.in
Seite 39
dem Gesellschaftscharakter Rechnung tra-
den Verhältnissen ,einer derartigen Unter-
Ein Institut,
daß die Kapitalgesellschaften gegen~ber den
Beispielsweise muß bei einer Kleinunternehmung
das Gesellschaftsrecht verkörpern. Besondere Bedeutung
formen für Kleinunternehmungen bezeichnen.
die Kapitalgesellschaften,
her betrachtet,
Daraus folgt,
Wert darauf gelegt werden,
den müssen.
ungünstiger Zeit aufgelös~ wird,
erhalten bleibt.
Verwendung geschaffen ist,
angepaßt und damit als Kleinunternehmungausgestaltet werden.
Für die spezifische Rechtsstellung einer Klein-AG von beson-
Personengesellschaften in stärkerem Maße an die spezifischen
nehmung weniger entsprechen als die Personengesellschaften.
re~htes. Vertragsrechtes.
Anteilsbesitzes verhindert wird und der Gesellschaftsfriede
bestimmten Fragen das Steuerrecht.
typischen Verhältnisse einer Kleinunternehmung angepaßt wer-
der Klein-AG muß,
gend,
kommt hierbei den zahlreichen dispos~tiv-rechtlichen Normen
zu. Ähnliche Zwecke wie mit besagten dispositiven Normen
lassen sich durch vertragliche Vereinbarungen erreichen; die
dementsprechend im Bereich der Klein-AG ebenfalls von großer
Tragweite sind.
Die folgenden Ausführungen· (Abschnitt 3) behandeln die beiden
das Gesellschaftsrecht und daswichtigsten Rechtsgebiete,J
I~.··::·:·~~j--------------------------_...._........._-""""""
Seite 40
Vertragsrecht. 97 Hierbei konzentriert sich die Darstellung
auf das praktisch wichtige Problem der zweckmäßigen recht-
lichen Ausgestaltung der AG als kleine Gesellschaft. Die hier
in Betracht kommenderi Instrumente sind im Hinblick auf ihre
Anwendbarkeit für Klein-Gesellschaften zu untersuchen.
die AG den Verhältnissen und Bedürfnissen einer Klein- bzw.
von den Gründern einer Klein-AG an die rechtliche Regelung
Zunächst sind allerdings die wichtigsten Anforderungen, die
i:1il
1ü.
1
"
Ieiner
in welcher Beziehung
was .durch Fixierung des
Im folgenden ist knnkret aufzuz~igen,
Famili~nunternehmung anzupassen ist,
3.2 Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung derKlein-AG
derselben iestellt werden sollten, darzulegen.
spezifischen Charakters' solcher. Unternehmungen in
rechtlichen Regelung zu realisieren ist. Auf allgemeingül-
tiges kann in der Regel nicht zurllckgegrjffen. werden. Stets
ist ein maßgeschneidertes rechtliches Kleid für die konkrete
Unternehmung zu entwickeln.
3.2.1 Schutz vor Überfremdung
Das Grundanliegen der meisten Klein-AG's ist der Schutz der
Gesellschaft vor Überfremdung. D.h., das Eindringen von
Drittpersonen in die Gesellschaft soll verhindert werden,
oder anders ausgedrückt, dem beschränkten Aktionärskreis
97 Auf die Darstellung wichtiger Bereiche des Familien- und Erbrechtes muß inFolge d~r umfangmäßigen Beschränkung dieser Arbeit verzichtet werden. Diesteuerrechtlieben Ausführungen finden sich unter Punkt "lI Steuerrecht".
irr
Die befrie~igende Regelung des Generatjonenwechsels, die
möglicher unerwünschter Einflußnahm~ zu denken:
Sicherung der Nachfolge und damit die Erhaltung des Lebens-
Seite 41
soll der Einfluß auf die Gesellschaft
Im einzelnen ist hier an folgende Fälle
der Familie)
erhalten bleiben.
(u.U.
3.2.2 L6sung:der NaQhfolgeprobleme
Eine Klein-AG kann zur Deckung ihres Kapitalbedarfsgezwungen sein, fremde Beteiligungen aufzunehmen. Auch·hier droht die Überfremdung, da die Kapitalgeber stetsbestrebt sein werden, ihr Risiko aus der Beteiligungmit der Einflußnahme auf die Gesellschaft zuverbinden.
Anteile, die einem tüchtigen Manager, um ihn an dieGesellschaft zu binden, überlassen wurden, fallen beidessen Tod an seine Erben.
Ein nicht mehr aktiv an der Geschäftsleitung der KleinAG. teilnehmender, wesentlich98 beteiligter Gesellschafter veräußert seinen Anteil an (unerwünschte) DrittP~rsonen.
Bei Zwangsvollstreckung des Anteilsbesitzes einzelnerAktionäre könnten die Gläubiger auf die Klein-AG Einfluß nehmen.
Schließlich entsteht die Gefahr der Überfremdung auchbei Heirat. 99 Z.B. könnte es nicht im Interesse derübrigen Gesellschafter liegen, wenn eine Aktionärinihrem Gatten die Verwaltung ihres Aktienpaketes überläßt.
werkes eines "Aktionärs einer Klein-AG auch nach seinem Tod,
kann als wicptiges Anliegen betrachtet werden. Hierzu ist es
die den Verhältnissen[I
[lerforderlich eine Regelung zu treffen:,
nach dem Tod des Aktionärs gerecht wird. Als gewichtige
o1.1LJ
98
99
"Wesentlich" soll nicht unbedingt· auf eine bestimmte Prozentzahl reflektieren. Im Einzelfall kann eine Beteiligung von 10% als wesentlicherachtet werden, in einem anders gelagerten Fall (z.B. ein Aktionär hältmehr als 50% der Aktien) mag sogar eine 20% Beteiligung nicht wesentlicherscheinen.Dies wird insbesondere bei Familiengesellschaften der Fall sein.
' ... ~
Seite 42
prüfungs- und regelungswürdige Purikte sind u.a. zu nennen:
Nur der (oder die) geeignetste(n) Nachkomm~(n) soll(en)zum (zu) Nachfolger(n} mit entsprechender Einflußnahmeernannt werden,
Familienmitder Gesell-
Beteiligung der übrigenderen aktive Mitwirkung in
einerohne
Prüfunggliederschaft,
Soll der Vermeidung einer unzweckmäßigen Z~rsplit
terung des Aktienpaketes im Erbfall oder der leichteren Teilbarkeit im E~nzelfall der Vorzug eingeräumtwerden?
In jedem Fall sollte eine klare und ,eindeutigeNa~hf6lge-
regelung angestrebt werden, da Erbstreitigkeitenhäufig mit
wirtschaftlichen Nachteilen für die Ges~llschaft einhergehen.
3.2.3 Optimale Organisation
Auch Klein-AG's bedürfen, einer guten Organisation, da sie die
sp~zifischen Verhältnis~~ (z.B. wenige Gesellschafter, Ver-
wandtschaft, Mitwirkung der Aktionä~e in den Organen .. ) nicht
vor Konflikten schützen. Vort~ilhaft erweist sich eine m6g-
liehst stufenlose Gestaltungsmöglichkeit der Rechtsstellung
der Gesellsch.fter zwischen den beiden Extremen "Geschäfts-
führung und reiner Beteiligung". Ferner ist auf die Erhaltung
eines gewissen Führungsschwergewichtes zu achten. Es sollte
vermieden werden, daß ein einzelner,Aktionär die Auflösung
der Gesellschaft erzwingen kann. Auch die Lösung des Prob-
lems des unerwünschten Gesellschafters sollte z.B. durch die
Vereinbarung einer Ausschließungsm6g1ichk~itvorgesehen wer-
den. lOO Desweiteren kann es vorteilhaft sein, wenn die
Organisation den Zuzug außenstehBnder Manager in die Unter-
100 vgl. unten 3.3.7, S., 85 ff.
erz
Seite 43
"ungestörte" Bestand der Gesellschaft nicht gefährdet werden.
nehmungsführung ermöglicht. Gleichzeitig sollte dadurch der
Seite 44
3.3 Typische Instrumente zur maßgeschneidertenAusgestaltung der Klein-AG
3.3.1 Überblicksmäßige Erfassung der gebräuchlichstenInstrumente
Instrumente
Namenaktien (NA}
AT"r lp.r Wirk""'''' Darstellung inl'Ihqnlllt obli2'fltnrisch dp.r ArhAir. i/n
X ja
Rektaaktien X
vinkulierte NA X
Genußscheine X
X neinX neinX nein
X nein101
X nF'dn
~a
ja
ja
nein
nein
nein
ja
nein
ja
nein
X ja
X jaX ja
jaX jaX jaX jaX ja:x ja
~ ja
X
Aktionärbindungsvertrag (ABV) i.a.ABV im besonderen:
Stimmbindungsvertr.KonsortialverträgeVorkaufsrechteKaufsrechteRückkaufsrechteVerkaufsrechteRückverkaufsrechteMitverkaufsverpfl.Vorhand an Aktien
Auflösung derGesell. Art. 736 Z. 1 X
Universalversammlung X
vorzugsaktien X
Stimmrechtsbeschränk. X
strittigI
Ausschluß/Beschränkungdes Rechts auf I
- Dividende strittig- Liquidationserlös strittig- Bezugsrecht strittig
Erschwerung derBeschlußfassung X
Partizipationsscheine X
Stimmrechts aktien X
)3ürgschaftDl'lrlehp.n
101 Diese beiden Instrumente werden nicht explizit behandelt . .iedoch wird obenunter 2.2.1.3, S. 18 ff auf ihre Bewandnis in der Klein-AG hingewiesen.
.~
Wirkungsgrad der jeweiligen Instrumente für sinnvoll e,rachtet
lichen Bedeutung der einzelnen Instrumente orientierte. Zu
Beschränkung dieser Arbeit mußte eine Auswahl getroffen
daß eine
Infolge der umfangmäßigen
die sich-an der Praktikabilität und rechtstatsäch-
d.h. zuerst werden die absolute Wirkung und dann die
AG he~angezogen werden können.
werden,
wurde,
entfaltenden Mittel dargestellt. Betont sei auch,
bloß obligatorische Wirkung im Rechtsverkehr mit Dritten
erwähnen bleibt ferner, daß eine Gliederung nach absteigendem
die zur jeweilig angestrebten Ausgestaltung der AG als Klein-
Diese Übersicht enthält mW sämtliche wichtigen ,Instrumente,
Seite 45
trennscharfe Lösung in dieSen Bereichen nicht möglich ist,
weswegen auf diejenigen Instrumente, deren absolute Wi~kung
umstritten ist, im Mittelteil der folgenden Ausführungen
eingetreten wird. Wichtig ist schließlich die Bemerkung, daß
eine absolute Wirkung im Rechtsverkehr mit 'Dritten durch
Stipulier-ung in den Statuten erreicht werden kann, während
vertragliche Ve~einbarungen bloß obligatorische Wirkung erit~
falten.
3.3.2 Namenaktien und ihre Vinkulierung
3.3.2.1 Begriff und Wesen
Aktiengesellschaften können die Aktionärsstellung in Wert-
papieren verbriefen, die auf eine im Aktientitel namentlich
erwähnte Person lauten. Solche Namenaktien haben gegenüber
Inhaberaktien'verschiedene Vorteile. So ist z.B. gemäß Art.
685 OR über die Eigentümer der Namenaktien ein Aktienbuch zu
___' " ...__ . on._· _ ...._.•
Seite 46
führen. Im Verhältnis zur Gesellschaft wird nur derjenige als
Ak~ionär betrachtet, der im Aktienbuch eingetragen ist. Die
Verwaltung ist somit stets über ihren Aktionärskreis im
Bilde. 102
Die Ausgestaltung der Aktien als Namenaktie~ hat atich Folgen
bezüglich ihrer Übertragung. Im Gegensatz zu Inhaberaktien
genügt hier die bloße Übergabe des Aktienti~els nicht.
Vielmehr hat die Übergabe des Aktienti tel.s d.urch ein
sament 1 03 (auch Blankoindo!'l!'lam.ente !'lind zulH!'I!'Ii2')
Indos-
sind Namenaktien Ordrepapiere - zu erf0lgen. Damit der neue
Namenaktionär seine Rechte nun auch gegenüber der Gesell-
schaft geltend machen kann, bedarf es zusätzlich .der bereits
erwähnten Eintragung in das Aktienbuch. 104 Dabei hat der
Erwerber grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Eintragung.
3.3.2.2 Exkurs: Rektaaktie~
, ------------------~--------
Die Statuten einer AG können vorsehen, daß die. Übertrag-
barkeit von Namehaktien durch Indossament ausgeschlossen und
stattdessen eine Zession erforderlich ist. Damit wird die
Namenaktie ~um Na~enpapierl05, mit Folgen für einen allfälli-
gen Erwerber. Besagter Erwerber tritt nämlich ~enau in die
Rechtsstellung seines Vorgängers ein, d.h. , gutgläubiger
Erwerb i.S. von Art. 1006 Abs. 2.0R ist hier ausgeschlossen.
102
103
104
105
vgl. Ramstein, Kurt: a.a.O., 1972, S. 34.Geregelt in Art. 684 Abs. ~~OR, der lediglich dispositiver Natur ist. Vgl.auch unten 3.3.2.2, S. 46 ff.vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 85 f.Hier erfolgt di~ Übertragung der verbrieften Rechte nach schuldrechtlichenPrinzipien, im Gegensatz zu den Ordrepapieren, wo sachenrechtliehe Grundsätze m'aßgebendsind.
keine Dividenden ausbezahlen.
Indossament ausschließen und eine solche nur in der Form der
Hinblick auf ein obiter dictum im ersten Spaltungsentscheid
den
eine
Papier
nämlich
Ihre Einführung
späterSoll
Seite 47
Spaltungs theorie zu.
Vorgänger mit der Gesellschaft z.B.
haben.erbracht
Vereinbarte der
menhang mit der sog.
Übertragung bei Rektaaktien auch das Eigentum am
einzig dort gilt. wo die Statuten die Übertragung durch
des Bundesgerichtes 106 , w9 ausgeführt wird, daß etwas anderes
Große Bedeutung kommt der Ausgabe von Rektaaktien im Zusam-
tes. 108
Verzicht auf Dividenden, so muß die AG auch. dem Na~hfolger
det die vieldiskutie.r.teSpaltungstheorie des· Bundesgerich-
tungsabrede. Richtig ist einzig, daß bei Nichtzustimmung zur
Ergebn~s bedeutet das, die Einführung von Rek~aaktien vermei-
nachfolgt, so daß alle Rechte beim Veräußerer bleiben". 10 7 Im
nicht übergeht, da dieses ja 4en Rechten aus dem Papiei
klausel vermeide die Spaltung und verunmögliche. eine Spal-
Zession zulassen. Daraus ist geschlossen worden, eine Rekta-
erfolgt nämlich "in Anwendung der Einheitstheorie und im
Eine gewisse Bedeutung kommt der- Rektaaktie mE schließlich
-Aktienliberierung Geldleistungen (z.B. Bürgschaften, Dar-
auch bei solchen Klein-AG-Akt~onären zu, die zusätzlich zur
"Generalbereinigung" stat-tfinden, so wird diese nicht durch
lehen)
BGE 83 11, 1957. S. 297 ff.Von Greyerz, Christoph: ,a.a.O.. In: Das schweizerische Privatrecht. DieKapitalgesellschaften, 1982, S. 120 f.Vergleiche die Ausführungen zur Einheits- und Spaltungstheorie unten3.3.2.3.3, S. 51 ff.
106
107
108
'; .;
er-
Einre-
Seite 48
Strei~ um Gut- oder Bösgläubigkeit)deausschlüsse, .
spezifisch wertpapierrechtliche Rechtswirkungen (z~B.
schwert. 109
c=-........==~=..... '-~~=='-=-==--=-=--=-'-==.:.::==._= ..=.. _=.__=.._..=_.=.~_-_-~_=_~_-'::_~....-__==-...-...-....~._-.-..-__-_~~~------.-~-=.,:-'
3'-3~2.3 Virikulierung der Namenaktien
lierung versteht man den Ausschluß oder die Beschränkung der
Übertragbarkeit der Namenaktieri mit absoluter Wirkung. 110 Der
Inhalt der Vinkulierung ist aus den Statuten ersichtliqh un~
3.3.2.3.1 Begriff und Wesen
Die Übertragung der Namenaktien kann durch
Vinkulierungsbestimmungen beschränkt werden.
statutarische
Unter Vinku-
kann einen unterschiedlichen Stärkegrad aufweisen:
Die Statuten schließen die Übertragbarkeit von Namenaktien überhaupt aus (was jedoch in praxi nicht aktuellis t) .
Die Statuten bezeichnen für die Verweigerung der Eintragung im Aktienbuch bestimmte Gründe. Als solchekommen insbesondere nicht nur pekuniäre, sondern .auchpersönliche in Frage111 , wobei dem Gestaltungswillender Gesellschafter praktisch keine Grenzen gesetztsind. Als legitime Ablehnungsgründe kommen z.B. inFrage:
* Unternehmungspolitische Gründe,* Konkurrenteneigenschaft,* Bestimmte Religion,
I:··.·····..··..w.i"
10 9
110
111
a.A. offenbar Von Greyerz, der dem Wegfall'des Einredeausschlusses imSinne von Art. 1146 OR keine Bedeutungbeimißtj dies dürfte allerdings der
. Tatsache zuzuschreiben sein, daß er die spezifischen Verhältnisse einerKlein-AG in bezug auf die Finanzierung in seinen Ausführungen nichtberücksichtigt.vgl. Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht.Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 120.vgl. Meier-Hayoz, ArthurjSchluep, WalterjOtt, Walter: Zur Typologie imschweizerischen Gesellschattsrecht. Zeitschrift für Schweizerisches Recht,Band 90, 1971, S. 304.V2."l. Meier-Havoz. Arthur: a. a.O .. In: Festschrift für Walther Hu2.". 1968.S. 383 .
.~
Seite 49
* fehlende Familienzugehörigkeit usw.
Die Statuten bestimmen, daß die Eintragung im Aktienbuch ohne Angabe von Gründen durch den Verwaltungsratoder die Generalv~rsammlungverw~igert werden kann.
Kontrovers ist die Wirkung der Vinkulierung bei Aktienerwerb
durch Erbgang, eheliches Güterrecht oder Zwangsvoll-
streckung. 112 In diesen Fällen kann die Eintragung in das
.Aktienbuch nur dann verweigert werden, wenn Mitglieder der
Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die
Aktien zum Börsenkurs oder, wenn ein solcher nicht besteht,
zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung
zu übernehmen. Ist es z.B. aufgrund eines finanziellen
Engpasses keinem Gesellschafter möglich die Aktien zum wirk-
lichen Wert zu übernehmen, verliert die Vinkulierung .ihre
Wirkung. Für Klein-AG's ist hierin eine Existenzgrenze zu
erblicken.
Erwähnt sei an dieser Stelle noch die Umstrittenheit der
Maßgebend ist in diesen Fällen Art. 686 Abs. 4 OR.vgl. zu diesem Thema insbesondere Von Greyerz, Christoph: VinkulierteNamenaktien im Erbgang. Der Schweizer Treuhänder, 1986, S. 150 ff. Indiesem Beitrag geht Von Greyerz anband von BGE 110 Ir, 293 auf dieProbleme, die Art. 686 Abs. 4 OR in der praktischen Auslegung verursacht.u.a. unter Berücksichtigung von Art. 659 OR (Verbot des Erwerbs eigenerAktien) und Art. 680 OR (Verbot der Einlagenrückgewähr) näher ein.Fraglich ist insbesondere ob die entsprechende Statutenänderung einstimmigzu beschließen ist oder ein einfacher Mehrheitsbeschluß genügt.vgl. z.B. Nobel, Peter: Aktienrechtliche Entscheide. Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht , 1976, S. 181 ff ..
die durch Statutenänderung ein~nachträglichen Vinkulierung,
geführt wird. 113
112
113
114
115
Seite 50
3.3.2.3.2 Zweck der Vinkulierung bei der Klein-AG
Die Einführung vinkulierter Namenakt;ien in der kapitalistisch
strukturierten AG ermöglicht die Verpersönlichung der Mit-
gliedschaft mit entsprechender Bindung des Aktionärs an die
Gesellschaft.
Die Vinkulierung bezweckt in der Klein-AG schwergewichtig
drei Punkte:
\:Fernhalt~ng fremd~r (außenstehender) Aktionäre,Abwehr von Konkurrenten undVerhinderung der Übernahmedur~h eine dritte großeGesellschaft 114 . .
Summa summarum geht es stets um die Erhaliung des bestehenden
Zustandes und ~amitdie Perpetuierungder Zusammensetiung des
Aktionärkreises.~15
Die Aktienvinkulierung is t .das wirksams te vom AktieI).rech t
selbst der Klein-AG zur Verfügung gestellte Instrument; Als
besonderer Vorteil erweist sich die absolute Wirkung der
statutarischen Vinkulierung, die bei vertraglichen Vereinba~
rungen fehlt.
vgl. Zahn, Peter Andreas: Was bringt die ßktienrechtsrevision für dieFamilienaktiengesellschaften? In:Ve~einigungder privaten Aktiengesell-
. schaften (Hrsgb.) ,Jahresbericht 1988, S. 45.Die Tatsache, daß Schutz vor Überfremdung, Konstanz des Mitgliedschaftskreises usw. kein Wert in sich ist, sondern vielmehr mit den Basiselementen einer AG unvereinbar scheint, hinderte die Praxis in der Schweiz nichtan der Anwendung und Beibehaltung dieses Instrumentes. Gleichwohl ist dieVinkulierung sehr stark verbreitet, was das Beispiel Bern, wo ca. 72%aller Aktiengesellschaften ·vinkulierte. Namenaktien ausgegeben haben,beweist.vgl. Von Greyerz~ Christoph: a.a.O .. In: Schweizerisches Privatrecht. DieKapitalgesellschaften, 1982, S. 127.
. "'-,
Seite 51
nicht durch Indossament übertragen werden kann und demnach
in der Schweiz zwischen Mitgliedschaftsrechten und Vermögens-
so daß die vinkulierte Namenaktie
Nach dieser Auffassung verhindert die Vinku-der Aktie aus.
rechten differenziert - ,
lierung den Übergang aller Aktionärrechte - gewöhnlich wird
aus der Aktie und der gesamthaften Verurkundung derselben in
Die Einheitstheorie117 geht von derUnteilbarkeit'der Rechte
a) Die Einheitstheorie
suchen. 116
sammlung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien zu unter-
der Zustimmung des Verwaltungsrates oder der Generalver-
An dieser Stelle gilt es die Auswir.kungen der Verweigerung
3.3.2.3.3 Auswirkungen der Vinkulierung
eigentlich den Charakter eines Namenpapieres annimmt; Demzu-
folge (bei Namenpapieren folgt das Recht ,am Papier dem Recht
aus dem Papier) geht auch das Ei~entum am Aktientitel nicht
auf den Erwerber über, sonde~n bleibt beim Veräußerer. 118
Diese Auffassung konnte sich indessen in der Schweiz nicht
durchsetzen. Vom Bundesgericht und ~inem Teil der Lehre l19
wird die Spaltungstheorie, allerdings mit großen Unter-
schieden in Detailfragen, vertreten.
116
117
118
119
Für den Fall, daß vinkulierte Namenaktienihren Besitzer wechseln, ohnedaß der Erwerber um Eintragung in das Aktienbuch ansucht, gelten ebenfallsdie folgenden Ausführungen.Hauptvertreter dieser Auffassung sind Pestalozzi-Henggeler und Wieland.vgl. Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht.Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 127 f.Beispielhaft seien Bürgi, Schucany und Lanz genannt.
Fall einzig die Mitgliedschaftsrechte und verhindert damit
aus den Aktien erwachsenden Vermögensrechte nicht entge-
Seite 52
aber auch alle künf-
Die Vinkulierung erfaßt in diesem
ferner das Bezugsrecht und das Recht
Dagegen verbleiben die persönlichen
trotz Ablehnune- seiner Person durch dip.
sämtliche Vermägensrechte, d.h. das Recht auf
und Mitgliedschaft preis.
Aktienurkunden 121 •
Auszahlung der beschlossenen-Dividende,
Gesellschaft,
den Liquidationsanteil,
auf feste Bauzinse.
tig entstehenden Ans~rüche aut Auszahlung der von Jahr zu
gens teh t. 1 20 . Mi t- anderen Worten erwirbt der Erwerber der
ihren Übergang auf den Erwerber, während sie dem Übergang der
Jahr zu beschließenden Dividende sowie auf Auszahlung des auf
Die Spaltungsthedrie gibt den Grund$atz der Einheit von Aktie
den Gesell~chafter nach Auflösung der Gesellschaft entfallen-
b) Die Spaltungstheorie
Mitverwaltungsrechte - das Recht zur Teilnahme und Mitwirkung
in der Generalversammlung, insbesondere die Ausübung des
Stimmrechtes, das Recht auf Verbescheidung eines Auskunftsbe-
~..gehrens, auf Einberufung eine~ außerordentlichen Generalver-
sammlung, zur Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen,
Gesellschaft als Aktionär anerkannt wird und im Aktienouch
das Kon-
Aktienurkunde .J:)eren VertreErwerber der
83 H, 297 ff.
der allein von derbeim Verä~ßerer,trollrecht usw.
das Recht auf Einb~ingen einer Nic~tigkeitsklage,
v/2:1. Neumayer. Kar1 : Betrachtun/2:en zur Übertral2:Ull/2: vinkulierter . Namenaktien. In: Melanges Guy Flattet, 1985, S. 335 ff; Nobel, Peter: a.a.O.,1976, S. 168 ff.Die Gegner der Spaltungs theorie wollen das Eigentum an dermitsamt den Mitgliedschaftsrechten beim Veräußerer belassen.ter aber sprechen das Recht auf die Aktienurkunde demVermögensrechte zu. Das Bundesgericht hat sich z.B. mit BGEund BGE 90 11, 240 ff. dem ·angeschiossen.
121
eines unkonntrolierbaren unerwünschten Einflusses.
Seite 53
Denn gerade in Kleingesellschaften ist die Gefahr eines
iI
I~I~I
daß der
nach dess~n
"Nach einem kühn~n Bundes-
Ersterer wird sich bei Verkauf
Dies wäre dann de~ typische Fall
daß die Weisungsgebundenheit der
Insofern wäre ein derartiger Umgehungs versuch
eingetragen bleibt (Buchaktionär) .122
In Bezug auf die Klein-AG muß geschlossen werden,
Erwerber der Aktie groß.
seiner Aktien nämlich v.e~pflichten müssen,
Instruktionen zu stimmen.
Es sei allerdings erwähnt,
von Treu und Glauben verstößt.
Betracht." 12 3
nämlich die Verhinderung der Übertragung der Mitgliedschafts-
mittels Vinkulierung' von Namenaktien verfolgte Hauptzweck,
gerichtsentscheid fallen die derartabgegebeneri Stimmen außer
g~nen Veräußerer (Buchaktionär) und dem nicht eingetragenen
Zusammen~pielszwischendem weiterhin"als Aktionä~ eingetra-
Spaltungs theorie zumindest mittelbar vereitelt werden kann.
rechte an unerwünschte Bewerber, infolge di~ser praktiz~erten
Buchaktionäre für Stimmrechtsausübungen gegen den Grundsatz
Die bisherigen Ausführungen zur Spaltungstheorie gehen auf den vielbeachteten Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Häring gegen Beglinger vom11. Juni 1957 (BGE 83 11 297) zurück. In den nachfolgenden. grundsätzlichbestätigenden Entscheiden BGE 90 11 235 und BGE,109 11 130 wurde diesePraxis dahin präzisiert, daß alle Mitgliedschaftsrechte, d{e Mitverwaltungs- und Vermägensrechte vinkuliert seien., Abgespalten zugunsten desBuchaktionäres (Papieraktionäres) seien nur die aus den lezteren fließenden einzelnen Ansprüche. Diese Präzisierung brachte allerdings keineÄnderung der Praxis, sondern. befriedigte, wie Bär zuzustimmenderweiseausdrückte, nur die Dogmenästhetik: "Die Rechte des Aktionärs sind wiedereine Einheit. allerdings während der Spaltung nicht auch mit dem Aktientitel." Ob dem Erwerber n~lich nur die aus den Vermögensrechten entstandenen und 'entstehenden Forderungsrechte zustehen oder die Vermögensrechteselbst "ist gehupft wie gesprungen".Bär, Rolf: Die Spaltung der vinkulierten Namenaktie - wieder aufgegriffenaus zweifach aktuellem Anlaß, SAG 3/1989, S.127; Pedrazzini, Mario:8..a.O .• 1989, S." 243 ff. .Von Greverz. Christoph; a.a.O .. " In: Das schweizerische Privatrecht. DieKapi talgesellschaf,teri, 1982, S. 129.
""
Seite 54
bezüglich der Wirkung der Vinkulierung bedeutungslos. Frag-
lieh bleibt indessen, wie ~olche zumeist geheim abschlossenen
Stimmbindungsverträge aufgedeckt h~w. nachgewiesen werden
können.
Zu erwähnen bleibt ein weiterer insbesondere für Klein-AG's
inter~ssanter Gesichtspunkt bezüglich der Spaltung der Aktio-
närsrechte. Nämlich die Frage, ob die Spaltung durch eine
entsprechende Bestimmung in den Statuten ausgeschlossen wer-
den kann. 124 DieZulässigkeit ~iner solchen Bestimmung ist in
der Doktrin umstritten. Die auftretende Problematik dürfte
auch eng mit der Auffassung bezüglich der rechtlichen Trag-
weite der Statuten im allgemeinen zusammenhängen.
Zusammenhang wird häufig die Frage diskutiert, ob der Buchak-
tionär gegenüber dem nicht im Aktienbuch eingetragenen Erwer-
insbesondere we~l sie .ein Auseinanderfallen von Kapital-
In diesemBefugnissen und Kapitalrisiko, widerspricht. 126
prinZip des Gesell.schaftsrechtes, nämlich dem Einhergehen von
Die Spaltungstheorie wird i~dessen heftigst kritisiert 125 ,
einsatz und. Mitwirkungsrecht bewirkt und damit einem Grund-
ber der Aktien- (Vermögens -) r.echte verpflichtet ist, sich der
124
125
126
Konkret müßten die Statuten eine ausdrückliche Vorschrift enthalten, dieMitgliedschaft sei nur im ganzen übertragbar. Damit wären auch dieVermögensrechte von der Vinkulierung erfaßt.Empfehlenswert dürfte angesichts der Tatsache, dBß diese Frage mW nochnicht ausjudiziert ist, auch ein Vermerk des Spaltungsausschlusses auf derAktienurkunde sein.vgl. z.B. denausführ~ichenund höchst wissenschaftlichen Aufsatz vonNeumayer (Karl: a.a.O., 1985, s. 333 ff')t der mE jede Dissoziierung vonPapiereigentum und Zuständigkeit zu den verbrieften Rechten, also jedeSpaltung ablehnt.vgl. z.B. Pedrazzini, Mario: Rechtsprechung (Bemerkungen zum Urteil desHandelsgerichtes des Kantons Zürich vom 28 .. November 1986), SAG 2/1988. S.72 ff.
-" .';;
weil die Quoren und qualifizierten Mehrheiten nicht erreicht
recht des Buchaktionärs suspendieren könnte oder müßte. 127
Gesellschaft entgegen dem Wortlaut des Gese~~es das Stimm-
aber auch äußerst
oder ob sogar die
die Folgen der Nichtausübung des
Seite 55
"
bedenkt man z.B.
Mitwirkung nicht mehr zu bedienen,
Dieser Problembereich ist höchst komplex,
prekär,
Die Stimmrech'tsaktien sind aus dem Bedürfnis entstanden, bei
3.3.3.1 Begriff und Wesen
3.3.3 Stimmrechtsaktien
werden können. 128
letztlich ihre Funktionen nicht mehr wahrzunehmen vermag,
kann zu einer Verödung der Generalversammlung führen, die
Stimmrechtes ,des interessenlos gewordenen Buchaktionärs. Dies
der Verteilung der Stimmenmacht nicht an die kapitalmäßige
Beteiligung gebunden zu sein und auf persönliche Momente
abstellen zu dürfen. 129
Art. 693 Abs. 1 OR lautet:
Die Statuten können das Stimmrecht unabhängig vomNennwert nach der Zahl der jedem Aktionär gehörendenAktien festsetzen, so daß'auf jede Aktie eine Stimmeentfällt. 130
'~..::J\! 127
128
129
130
Hierzu wurden mehrere Theorien entwickelt, 'von denen die bekanntestenangeführt seien: die "Suspensionstheorie" von Bürgi, die "Dereliktionstheorie" von Jäggi, die "Translationstheorie" von Benz und Zindel.vgl. Bär, Rolf: a.a.O., 1989,'S. 128 f.vgl. Von Greyerz, Christo~h: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht.Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 129.vgl. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Festschrift für Walther Hug, 1968,S. 38l.Man nennt diese Art von Stimmrechtsaktien auch verdeckte Stimmrechtsaktien, im Gegensatz zu den nach schweizerischem Recht nicht zulässigenoffenen Stimmrechtsakti~n, die bei gleichem Nennwert ein Mehrfaches anStimmkraft aufwsisen.
, ~
Seite 56
Bestehen tatsächlich Aktien mit verschiedenem Nennwert und
enthalten die Statuten eine entsprechende Bestimmung, so sind
die Aktien kleineren Nennwertes Stimmrechtsaktien131 .
Stimmrechts aktien müssen als Namenaktien 'ausgegeben und voll
liberiert werden.
Für einige wichtige Beschlüsse besitzen die Stimmrechtsaktien
kein wirksames Stimmrechtsp~ivileg:132 Bei der Wahl der
Kontrollsteile,"
der Ernennung besonderer Kommissäre oder
Sachverständiger und der Beschlußfassung über die Anhebung
einer Verantwortlichkeitsklage.
Der Zweck der Stimmrechtsaktien besteht allgemein darin
bestimmten Aktionärsgruppen, die nur über einen Bruchteil des
Aktionär somit über eine zehnmal größereStimmenmacht verfü-
ausgeben. Bei gleicher finanzieller Beteiligung würde ein
ges~mten Aktienkapitals verfügen, die Voiherrschaft in der AG
Beispielsweise kann eine AG neben, Aktien zuzu· sichern.
nominell Fr. 1.000.- Aktien im Nominalbßtrag zu Fr. 100.-
gen. Das geltende Recht enthält keinerlei Beschränkungen
bezüglich der Einführung von Stimmrechtsaktien, insbesondere
auch nicht was den zulässigen Ecart zwisc'hen dem Nennwert der
Stimmrechtsa~tie und demjenigen der Stammaktie betrifft.
Daher darf grundsätzlich eine Stimmrechtsprivilegierung ohne
Grenzenerfolgen. 133
II
t
Ij
~
lI
131
132133
Der Begriff "Stimmrechtsaktie" ist ,mE irreführend, denn im schweizerischemGesellschaftsrecht existieren keine stimmrechtslosen Aktien.Geregelt in Art. 693 Abs 3 OR.vgl. Von Greyerz, Christoph:a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht,
, Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 79.
durch den Gesellschaftszweck nicht erforderte offenbare Schä-
Seite 57
digung der Interessen von Aktio~ären mit sich bringen - dies
I
die eine
Auf diese
Gleichwohl
die infolge
der bisherigen
da Beschlüsse,
Einflußdaß derohnewerden,
706 Abs. 2 OR bestimmt schließlich, daß Beschlüsse überArt.
die Einführung von Stimmrechtsaktien und solche,
sen keine große Bedeutung zukommen,
sind, leichter anfechtbar sind. Dieser Regelung dürfte indes-
des erhöhten Stimmrechts dieser A~tien zustande gekommen
beschaffung heraus heuen Aktionären öffnen mUssen.
Anfechtungsklage unterliegen. 134
3.3.3.2 Bedeutung der Stimmrechtsaktie für die Klein-AG
einen Recht~mißbrauc~ darstellen· und in jedem Fall der
is t sicher der Hauptanwendungs.fall der Anfechtungski age -
Weise kann die Eigenkapitaigrundlage der Gesellschaft erwei-
Betracht, wenn sie sich aus der Notwendigkeit der Kapital-
FUr Klein-AG's kommen Stimmrechtsaktien besonders dann in
tert
erscheint diese Zweckverfolgung relativ schwer realisierbar,
da sich p~tentielle neue Aktionäre nicht ohne weiteres mit
(Unternehmer-)Akt~onärevermindert werden muß ..135
einer verminderten Stimmkraft ihres Kapitaleinsatzes abfinden
werden.
Ein weiterer A~wendungsbereic& besteht darin, daß ein Erblas-
ser seinem Nachfolger durch Zuteilung von Stimmrechtsaktien
ohneeinflußmäßig das Schwergewicht in der AG sichern kann,
vgl. ebenda, S. 79 f.vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 17 und 91.
134135
IIIti,:-,"t:~, .#.·...···iiiii'···Iiiii·.. -.·.••5 ... .....·.' Ifi
Diese Höchststimmrechtsklausel kann nach hA beliebig ausge-
die Stimmenzahl der Besitzer mehrerer Aktien beschränken.
An dieser Stelle geht es um die spezielle Stimmrechtsbe-
Diese Beschrän-
Ebenso können die Statuten eine
Z.B. kann das Stimmrecht eines Aktionär~ atif
Die wichtigsten Formen und Arten werden inFunktionen.
staltet werden.
Stimmen beschränkt werden.
entsprechende Aktionär gültig abgeben kann.
3.3.4 Beschränkung des Stimmrechts
dabei die anderen Erben kapitalmäßig zu benachteiligen. 136
Seite 58
schränkung von'Art. 692 Abs.2 OH. Danach können die Statuten
anderem Zusammenhang behandelt. 137
Stimmrechtsbeschränkungen erfüllen in der Klein-AG wi~htige
Maximalzahl von Stimmen festsetzen (z.B. 30 Stimmen), die der
beziehen. 138
anwesenden oder aber auf alle vorhandenen Aktienstimmen
ein Fünftel sämtlicher inder Generalversammlung vertretenen
kungen können sic_h entweder auf die in der Generalversammlung
Eine Grenze findet die Beschränkung des Stimmrechtes in jedem
Fall im sog. Virilstimmrecht. D.h., jedem Aktionär muß zumin-
dest eine Stimme verbleiben. 139 Eine weitere Schranke ist
zudem im Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre zu
erblicken.
136
137138139
Ein Problem könnte sich hier durch die Erhebung einer möglichen Anfechtungsklage seitens der im Stimmrecht benachteiligten Erben ergeben.vgl. die Ausführungen zu Aktionärbindungsverträgen, unten 3.3.6, S. 60 ff.vgl. z.8. Harnstein,Kurt: a.a.O., 1972, S. 37·vgl. Meier-Hayoz,Arthur/Forstmoser, Peter:a,a.O., 1989, S. 217.
,~
Im einzelnen können neben sachlichen Gründen insbesondere
den Großaktionär sein.
Gesellschafters und sonstige im Recht der Personengesell-
Tritt
Tod eines
so geht die
in das Auflösungs-
wie z.B.
festgelegt werden. I41
ein spezieller Generalvers~mm-
1 OR, wonach den Mitgliedern einer736 Ziff.
Die spezielle Interessenlage in der ,Klein-AG erfordert auch
Hauptzweck der Höchststimmrechtsklausel in der Klein-AG wird
entsprechend angepaßte Regelungen bezüglich ihrer Auflösung.
.~
AG weitgehende Freiheit bezüglich der Vereinbarung von Auf-
3.3.5 Auflösung der Klein-AG aus oersönlichen Gründen
Seite 59
die Vermeidung der Beherrschung durch einen u.U. außenstehen-
Dem trägt Art.
lösungsgründen in den Statuten eingeräumt ~ird, Rechnung. I40
auch persönliche Auflösungsgründe,
einer der statutarischen Auflösungsgründe ein,
scharten vorgesehene Gründe,
Gesellschaft eo ipso, d.h .•
lungsbeschluß ist nicht erforderlich,
stadium über.
140 Von Bedeutung für die Auflösung einer Klein-AG kann auch Art. 736 Ziff. 4OR - Die Auflösung der AG aus wichtigen Gründen - sein.vgl. z.B. Pfitzmann; Hans-Joachim: a.a.O., 1974, S. 142 ff.vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 18.
---------------.--------------------~-----------
Seite 60
nur inter partes, d.h. zwischen den Vertragsparteien, entfal-
zu ver-
sind Ver-
schuld- oder
die Rechtswirkungen
oder anders ausgedrückt,
Demnach werden nicht am Vertrag beteiligte Dritt-
3.3.6.1.1 Begriff und Wesen
-Unter. Aktionärbindungsverträgen (in Zukunft ABV)
träge über die Ausübung von Aktionärrechten 142
ABV sind Verträge144 ,
stehen. 143
gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen,
ten. 145
personen und die Gesellschaf~ selbst in keiner Weise berührt.
ABV entfalten lediglich obligatorische. und nicht etwa ~ing-
3.3.6.1 AktionArbindungsverträge im allgemein~n
3.3.6 Aktionärbindungsverträge
liehe oder quasi dlngliche Wirkung. Das bedeutet, der durch
einen Bindungsvertrag Verpflichtete kann vertragswidrig han-
deIn, aber er darf es nicht. Handelt er dennoch vertrags-
widrig, so ist seine Stimmabgabe aktienrechtlich gültig, aber
142
144
Im Gegensatz zu Verfügungen über die Aktien, also das Recht selbst, dastrotz der vertraglichen Bindung beim Aktionär als dem Rechtsträgerverbleibt. Verfügungen über das Recht selbst würden z.B. bei der treuhänderischen Übergabe, der Legitimationszession und der Einbringung vonAktien in eine Holdinggesellschaft vorliegen.,vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Schluep, Walter/Ott, Walter: a.a.O., 1971, S.306.Damit stehen sie im Gegensatz zu Bindungen auf statutarischer Grundlage,wie z.B. der Vinkulierung, den Stimmrechtsbeschränkungen usw.; Grund fürihre Vereinbarung dürfte die ungenügende Möglichkeit des schweizerischenAktienrechtes zur Statuierung gegenseitiger Rechte und Pflichten derAktionäre sowie personenbezogener Obliegenheiten und Möglichkeiten derGesellschaft gegenüber sein. Vergleiche auch die Ausfüh~ungen zur Ablehnungder Treuepflicht und der actio pro socio im Recht der AG, oben2.2.2.1, S. 24 ff.vgl. Forstmoser, Peter: Aktionärbindungsverträge. In: Innominatverträge.Festgabe zum 60. G~burtstag von Walter R. Schluep, Forstmoser/Tercier/Zäch(Hrsgb.) , 1988, S. 366 .
.D--------~-------------------------------..-IIiIIiIllllllIllllllIllllll~~t _I
er wird seinen Vertragspartnern gegenüber schadenersatz-
schätzt werden, da sich entscheidende rechtliche Knnsequenzen
Typischer Inhalt von ABV sind nach hA148:
unter-
undan'
Inhalt und
aber auch als
Hierbei darf die
Lieferungs(Vorrechte)
In der Tat können ABV als
sind u.a.-rechte
was die konkrete Zuordnung unter
insbesondere als ~infache Gesell-
Seite 61
Daraus ergeben sich in praxi die vielfältig-
sowie als Mischverträge und schließlich ganz
Abstimmungsvereinbarungen (Stimmbindungs- und Konsortialvertr!ge)~ dies ist die praktisc~ bedeutendste Artd~s ABV.
Verfügungsbindungenj hierAbnahmeverpflichtungen undAktien zu nennen.
pflichtig. 146
Ausgestaltung.
Grundsätzlich gilt für ABV die Freiheit von Form,
sten Erscheinungsformen,
eine Vertragskategorie erschwert.
einseitige und zweiseitige Schuldverträge,
Gesellschaftsverträge
allgemein als Innominatverträg~ auftreten.
schaften
Bedeutung der jeweili~en Qualifikation keineswegs
ergeben können. 147 .
3.3.6.1.2 Inhalt der Aktionärbindungsverträge
146 vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Forstmoser, Peter: a~a.O~, 1989, S. 304.147 So z.B. bezüglich der Beendigung: Im Falle der einfachen Gesellschaft
(hierunter fallen nach hA Konsortialverträge) greifen die Art. 545 f. OR,welche bei . auf unbestimmte Dauer abgeschlossenen Verträgen eine Klindigungsmöglichkeit vorsehen. Demgegenüber unterstehen die einseitigen und
. synallagmatischen ABV als Verträge sui generis den Normen des allgemeinenVertragsrechtes, das bei unbefristet abgeschlossenen Verträgen grundsätzlich keine Klindigungsmöglichkeit gewährt.vgl. Forstmoser, Peter:' a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe zum 60 ..Geburts tag von Wal ter R. Schluep, Fors tmoser/Tercier/Zäch (Hrsgb . ), 1988 ,S. 367.
148 vg-l. 2.B. Borter. Rolf: a.a.O. ~ lc)72. S. lc) f; Meier-Havoz. Arthur/Schluep, Walter/Ott, Walter: a.a.O., 1971, S. 306 f.
die Zuwiderhandlung gegen den ABV so steht es dem Berechtig-
aus einemABV Berechti~tem gegenüber seinem Vertragspartner
a) Das Recht auf Realerfüllung
Droht
Seite 62
mit einer Leistungsklage die Erfüllung der
Bezugsrechts- und Dividendenmodalitäten; im einzelnenkommen Beschränkungen, Entziehungen oder Abreden bezüglich der Verteilung in Betracht.
Konkurrenzverbote, Statuier~ng $pezieller Treuepflichten, Pflichten zu Arbeitsleistungen, Nachschuß- undZahlungspflichten, Übernahme einer persönlichen Haftungfür Verpflichtungen der Gesellschaft usw ..
3.3.6~1.3 Die Sicherung der Durchsetzung von ABV
dem Urteil hat das Kass~tionsgericht des Kantons Zürich ~em
In einem für die Bedeutung und Wirksamkeit von ABV wegweisen-
entsprechend den allgemeinen obligationenr~chtlichen Grund-
ten daher frei,
sätzen den Anspruch auf Realerfüllung zugestanden. 149
Pflic~ten aus dem ABV zu verlangen und diese durch vorsorg-
liehe Maßnahmen im Rahmen des kantonalen Prozeßrechtes
sicherstellen zu lassen. 1so
Diese Regelung ist zweifelsohne zu befürworten, wenn ihr mE
auch ein bedeutender Makel anhaftet. In vielen Fällen wird
dem Berechtigten die Ab~icht der Verl~tzung des ABV durch den
Verpflichteten nicht offenbar werden, 'so daß es gar nicht zur
Leistungsklage kommen kann. Vielmehr wird der Verpflichtete
dem ABV zuwiderhandeln, was dem Berechtigten bloß den An-
~,
Ir··
150
vgl. Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, 83. Band, Jahrgang 1984, Nr.53, S.. 139 ff. Hier ist.oben angesprochener Entscheid vom 7. November1983 abgedruckt.vgl. Lörtscher, Thomas: Realerfüllung und vorsorglicher Rechtsschutz beimAktionärbindungsvertrag. Der Schweizer Treuhänder 5/1986, S. 192 f ..
'. '~".
!:1iII
l
führt 152 :
Vereinbarung hoher Konventionalstrafen.
abgelehnt wird.
wie sie abgegeben
Der Zweck des ABV wird
um die Erfüllung der ABV faktisch
da bindungs widrig abgegeb~ne Stimmen
Als tatsächlich wirksames Instrument der Realer-
die jedoch von der schweizerischen Doktrin einh~llig
dienlichen - Schadenersatz einräumt.
allerdings vereit~lt,
von der Gesellschaft so zu beachten sind,
wurden 151 •
Einbringung der Aktien in eine einfache Gesellschaft(ein Aktionärkonsortium).
füllung erscheint demgegenüber die richterliche Ersatzvor-
Errichtung eines.Sperrdepots bei einer Bank, die dieAktien nur mitZu~timmung·allerBeteiligtenherausgebendarf. Den vertraglich verpflichteten Aktieneigentümernwird präventiv die faktische Verfügungsmacht über ihreAktien entzogen.
spruch auf - oft schwer substanzierbaren und vielfach'weniger
Einräumungbedingter Vorrecht~; 2.B. Kaufs- oder Verkaufsrechte an Aktien im Falle einer Vertragsverletzungdurch deren Eigentümer.
Seite 63
Gewährung einer Vollmacht an den Berechtigten odereinen Dritten, die gebundenen Aktien.zu vertreten.
nahme,
verschiedensten Maßnahmen,
Infolgedieses begrenzten Rechtsschutzes greift die Praxis. zu
b) Faktische Sicherungsmaßnahmen
sicherzustellen.
Die wichtigsten Maßnahmen seien hier stichwortartig ange-
151 vgl. z.B. den Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich vom. 26. März 1970.In:' Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, 69. Band, Jahrgang 1970, Nr.101, S. 260 ff.
152 vgl. z.B. Pedrazzini, Mario: a.a.O .. 1989, S. 190 f; Peyer, H;ms-Konrad:a.a.O., 1963, S.,99 ff.
,>
Seite 64
Abstimmung von ABV mit der statutarischen Ordnung, v.a.mit Vinkulierungsvorschriften. 153
3.3.6.1.4 Bedeutung der ABV für die Klein-AG
als kleiner Gese~lschaft. Als solches dient er der Beseiti-
erscheint die Komb~nation von aktien rechtlichen Quorumsvor-
gung der Diskrepanz. zwischen der gese~zlichen Normierung der
und
dem ABV alleine komme
die sich in Form vieler,
insbesondere den Statuten
AG und der Rechtswirklichkeit·,
Damit soll nicht gesagt werden,
von aktienrechtlichen
Der ABV ist mE das vielseitigste Instrument zur Personifi-
vertraglichen Normen eine s{n~volle Ordnung. 15S So z.B.
überragende Bedeutung zu 154 . Vielmehr ergibt erst die Einheit.
lieh ausgestalteten Aktiengesel1schaf~enpräsentiert.
klQ~ner und nachden·Erfordernissen des Einzelfalls persön-
zierung und damit zur maßgeschneiderten Ausgestaltung der AG
schriften undStimm~~chtsvereinbarungen sinnvoll, anderer-
seits können stark einschränkende Vinkulierungsbestimmungen
und vertragliche Übernahmepflichten miteinander kollidieren.
ABV dienen den Aktionären einer Klein-AG in erster Linie als
Instrument zur Abwendung der Gefahr der Einflußnahme Dritter
a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe zum 60.Schluep, Forstmoser!Tercier!Zäch (Hrsgb.), 1988,
Die Vinkulierungsvorschriften können z.B. die Zustimmung zur Eintragungeines Aktienerwerbers in das Aktienbuch von dessen Beitritt zu einem ABVabhängig machen.vgl. Forstmosert Peter:Geburtstag von Walter R.S. 376.Obwohl er zweifelsohne auch bei weitem flexibler als die sch~erfällige
statutarische Ordnung eingesetzt werden kann. ,vgl. Forstmoser, Peter: a.a.O •. In: Innom~natverträge. Festgabezum 60.Geburtstag von WalterR. Schluep, Forstmoser!Tercier!Zäch (Hrsgb.), 1988,S.368. ..
~. ii'1
Aktionäre bereits' zu Lebzeiten des Erblassers in den ABV
ABV kommt auch große Bedeutung in Bezug auf die Nachfolge-
sie könn~n gegenüber nicht beteiligten Aktionären und der
gewähr-
Auf diese
Dadurch kann deQ Motiven aller
nochnicht'8.usj'udizierte Fragen,
Als Vorteil erscheint auch, die durch die
der entsprechende Regelungen für die Zeit
So' können die Erben des oder der beherrschenden
insbesondere wenn die klare Zuteilung der Aktien-
der Gesellschaft.
regelung,
Klein-AG zu.
einbezogen werden,
Weise ist ein reibungsloser Generationenwechsel
nach seinem. Tod vorsieht.
Parteien bestmöglich Rechnung getragen werden.
allerdings strittige bzw.
,mehrheit an einen Nachfolger nicht möglich ist, innerhalb der
Öffentlichkeit geheimgehalten werden.
Formfreiheit gewährleistete Diskretion dieser Verträge, d.h.,
leistet. Außerdem ist dadurch eine Schwergewichtsbildung in
der Nachfolgegeneration realisierbar. 156 Auch hier gibt es
Seite 65
und zur Stab~~isierung der Herrschaftsverhältnisse innerhalb
~ie Unsicherheiten und Probleme inder Stipulierung mit sich
bringen könneri. 157
156
157
vgl. Staehelin, Thomas: Probleme der Nachfolgeplanung bei Familienaktien. gesellschaften, SAG 1982, S. 78 ff.Folgende.Fragen seien, ohne auf entsprechende Lösungsvorschläge eingehenzu können, erwähnt: - Ist der Aktionärsvertrag an die für,den Erbvertrag
vorgesehene Form gebunden?Welches sind die persönlichen Voraussetzungen derVertragspartner? "Gilt es die Minderjährigkeit einer Vertragsparteigesondert zu berücksichtigen?Wie lange ist der Aktionärsvertrag gülti~ bzw. kanner gUlUg sein?
Seite 66
3.3.6.2 Aktionärbindungsverträge im besonderen---------------------------~--_._--------------
3.3.6.2.1 Stimmbindungsverträge
a) Begriff und Wesen
Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen (in Zukunft SBV),
also schuldrechtlichen 158 Vereinbarungen über die Ausübung
ist in der schweize~ischen Gerichtspraxis
I'o;{
er-
auf-die
wären. 160
daß in SBV
(z.B . der völlige
zw~iseitige und mehrseitige
wobei letitere als Konso~tialvirträge159
des Stimmrechtes,
und Doktrin unbestritten.
In der Praxis finden einseitige,
scheinen und bei Klein-AGls große Bedeutung b~sitzen.
SBV Anwendung,
Aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit ergibt sich,
Vereinbarungen geiroffen werden können
Verzicht auf die AusUbung des Stimmrechtes),
gesellschaftsvertraglicher Grundlage unzulässig
Entscheidend ist hier das Vorliegen eines freien Willens-
entschlusses aller gebundener Gesellschafter. Dies wäre z. B.
bei einem Beschluß nicht der Fall.
Schließlich ~st hinzuzufügen. daß die,Vereinbarung von Stimm-
bindungen nach Lehre und Rechtsp~ecbung gewissen Schranken
unterworfen is-t. So erweisen sich Stimmbindungsverträge dann
als ungültig, wenn sie dje Umgehung oder Verletzung aktien-
159160
Wichtig für die Abgrenzung von SBV gegenüber Konsortialverträgen ist dieErkenntnis, daß erstere schuldrechtliche und ietztere gesellschaftsreehtliehe Verträge sind.vgl. unten 3.3.6.2.2, S. 68 ff.vgl. z .B. Lörtscher. Thomas: a. a.O., 1986,s. 193.
Beispielsweise kÖnnen sich die Mitg~ieder einer Familie, wenn
verpflichten. i~mer in einheitlichem Sinne pder nach bestimm-
Sie werden hauptsächlich zur Festigung der Macht der Mehrheit
Dieses' Auftreten in einem
z.B. Stimmrechtsbeschränkungen,
20 Abs. 1 OR'(Unsittlichkeit, Unmöglich-
rechtlicher Bestimmungen
Schranken von Art.
ten Richtlinien zu stimmen.
Bedeutung sein.
eingesetzt, können aber auch für den Minderheitenschutz von
Seite 67
Vinkulierungsbestimmungen usw. - bewirken sollen. 161 Deswei-
b) Zweck der Stimmbindungsverträge bei der Klein-AG
teren kann die Beurteilung der SBV nach den allgemeinen
SBV eröffnen in einer Klein-AG die Mö~lic~keit ~influß
positionen nach persönlichen Gesichtspunkten zu schaffen. 163
r.en. 162 .
keit und Widerrechtlichkeit) zur Ungültigkeit derselben füh-
sie als Aktionäre. an der AG beteiligt sind, gegenseitig
Interessant ist hier insbesondere BGE 109 11 43 ff., der eine Stimmrechtszession für vinkulierte Namenaktien für unzulässig erklärte. Bär undandere leiteten aus diesem Urteil nicht weniger als d~e Unzulässigkeit vonStimmvereinbarungen bezüglich vinkulierter Namenaktien ab. Es ist Forstmoser zuzustimmen, wenn er ausführt: "Nicht jede Stimmbindung ist damitnach diesem Entscheid unbeachtlich. sondern nur eine, welche die statutarische Vinkulierung umgeht." Desweiteren entwickelt er' eine plausibelerscheinende Agrenzung zwischen der zulässigen. gültigen und der alsUmgehung unbeachtlichen Stimmbindung.vgl. Forstmoser, Peter: a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe zum 60.Geburtstag von Walter R. Schluep,. 1988. S'. 377 ff.; äluilich auch einnamentlich nicht gekennzeichneter Kommentar zu oben angeführtem Urteil.In: SAG 1984. S. 124 ff. . .. .vgl. auch Pedrazzini, Mario: a.a.O., 1989. S. 181 ff.So betrachtet die schweizerische Doktrin den Stimmenkauf mehrheitlich alsunsittlich und daher rechtlich nicht verbindlich.v~l. Meier-Havoz. Arthur/Schl~ep. Walter/Ott. Walter: a.a.O .. lQ71.S. 306 f. .
."
162
163
' . . -.
wirtschaftlichen Gründen eine Kapitalerhöhun~durch Aufnahme
von familienfremden Aktionären vornehmen' muß,
Seite 68
"geschlossenen Block" wird notwendig sein, wenn die AG aus
die "alten"
Aktionäre die AG aber weiterhin beherrschen wollen. Häufig
von SBV sein.
Wirksamkeit festzuhalten.
eine
einen
SBV auf
vereinbart
Das Sti~mr~cht kann
verglichen mit einer
um eine näher umschriebene
abgestimmtes Verhalten hin-
ES,wird z.B.
einfacheren und flexibleren ver-
sich die Unterzeichner von
geeigneten Aktionär (u.U. aus dem Unterzeichner-
die ein gemeinsames.
verpflichten
bestimmte Personalpolitik.
bestimmten,
auch abgestimmt ausgeübt werd~n,
kreis) in den Verwaltungsrat zu wählen.
DividendenpoLitik zu betreiben. 164
Schließlich kann die Erlangung der Sperrminorität das Ziel
Erwähnenswert scheint schließlich die Tatsache zu sein, daß
vereinbart werden. Dies dürfte in der.
in der Praxis SBV häufig anstelle von Stimmrechtsaktien
traglichen RegeLung begründet sein. Als Nachteil der obliga-
statutarischen Best.immung.
torischen ,Rechte ist wiederum das Fehlen einer, absoluten
3.3.6.2.2 Konsortialverträge
a) Begriff und Wesen
Unter Konsort~en verteht man üblicherweise gesellschafts-
rechtlich strukturierte Vereinigungen mit innerer Organi-
sation.
vgl. Meier, Robert: a. a. 0., 1990. S. 124 f.164
~f.
I
ren aufweisen können.
sichtlich ihrer Aktionärsrechte - und nicht etwa für ihren
sich das Stimmrecht nach Köpfen oder nach Aktienbesitz
dieserAusbezwecken. 1155Geschäftsbetriebg\Ö!samten
weswegen die Gesellschafter beliebige Quoren (z.B. absolutes
oder qualifiziertes Mehr) festlegen können. 1P7 Dabei kann
KonsortialversammlQng. Hier können sich die Ve~tragsparteien
Bestimmung ist indessen nur dispositiv-rechtlicher Natur,
Vertragswillen der Beteiligten einen großen Spielraum, so daß
Seite 69
Das Recht der 'einfachen Gesellschaft 166 läßt dem freien
sieht grunds~tzlich das Einstimmigkeitsprinzip vor. Diese
auch über die Regelung des Stimmrechtes einigen. Art. 534 OR
Die Willensbildung der Konsorten erfolgt r~gelmäßig in der
Konsortialverträge in praxi die verschiedenartigsten Struktu-
schaft ergibt sich auch die Rechtsstellung dieser Gebilde.
Aus dem Wesen der Konsortialverträge als einfache Gesell-
einfache Gesellschaft begründen.
verträge (in Zukunft KSV) in rechtlicher Hinsicht eine
Begr~ffsfassung wird bereits erkenntlich, daß Konsortial-
bemessen. 168
vgl. -Forstmoser, Peter: . a.a.O .. In: Innominatverträge. Festgabe ,zum 60.Geburtstag von Walter R. Schluep, Forstmoser/Tercier/Zäch (Hrsgb.), 1988,S. 365 und'367.Maßgebend sind hier die Art. 530 ff. eQR. .v~l. auch Blätter für Zürcherische Rechtsprechun~, 69. Band, Jahr~an~
1970, Nr. 101, S. 260 ff.; Pedrazzini, Mario: a.a.O., 1989, S. 188 ff. Dashier behandelte Urteil des Kassationsgerichtes Zürich stellt die Beteutungeiner sehr sorgfältigen Ausgestaltung von KSV- insbesondere in Bezug aufdieStimmrechtsausübung ~ eindrücklich unter B~weis. Anderenfalls könntenämlich der jeweils verfolgte Zweck allzuleichtvereitelt werden.vgl. Meier-Hayoz, Arthur/Schluep, Walter/Ott, Walter: a.a:O., 1971,S. 306 f.
166167
Seite 70·
b) Zweck der Konsortialverträge bei der Klein-AG
Im allgemeinen bezwecken KSV die Stärkung der Mehrheit, die
Festigung der Position der Verwaltung und der Unternehmer-
aktionäre. 169 Genausogut können sich aber auch Minoritäts-
aktionäre in einem KSV zusammenschließen, um sich gemeinsam
ein höheres Gewicht zu verschaffen. Im übrigen ist auf
Außenverhältnis unterscheidet sich eine solcherart ausgestal-
die Beziehungen der Gesellschafter richten sich nach dem
tete AG nicht von einer "typischen" AG.
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ii11
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f.'IF
Werden
daß die Stipu-
führt.
so besteht im Innenverhältnis - obwohl formell
verweisen.
Interessant erscheint in diesem Zusammenhang,
eingebracht,
zur Entstehung einer. "Doppelgeselischaft"1 7 0
beispielsweise alle Aktien in die einfache Gesellschaft
lierung von KSV durch die Aktionäre einer Kleiri-AG faktisch
entsprechende obige Ausführungen bei de.n ABV un-d SBV zu
Recht der einfachen Gesel~schaftu~d der eigentlich fü~
eine AG existiert -de facto eine Persbnengesellschaft. D.h.,
Personengesellschaften typische gesellschaftsrechtliche Per-.
sonalismus wird hier faktisch in der AG realisiert. 171 Im
Ein einfaches Beispiel soll die mögliche Wirkung von KSV verdeutlichen:Besitzt. ein Aktionärskonsortium 51% der ~tienstimmen und giit innerhalbdes Konsortiums das einfache Mehr, so kann ein Aktionär mit 26% desAktienkapitals die Gesellschaft beherrschen.vgl. Haymann, Eric: Aktienübernahmevereinbarungen zwischen Mehrheits- undMinderheitsaktionären, 1973, S. 21.vgl. auch Von Greyerz, Christoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privatrecht. Die Kapitalgesellschaften, 1982, S. 84 f.vg~. Bortel', Rolf: a.a.O., 1972, S. 20.
170
171
----~--------_.- ....-,
-~-~~'._~~ -~--
. ~
- - - - - - _. - - - - -und ähnlichen Rechten
besonderen.
Dies
wie dies
auftreten.
als Klausel in einem
zumeist einem ABV
in der Praxis zumeist der Fall ist,
anderen Vertrag
können in einem Vertrag ad hoc bestehen oder aber,
Seite 71
rechtfertigt die hier gewählte Darstellung unter den ABV im
a) Vorkaufsrechte an Aktien
Derartige rechtsgeschäftliche VerfUgungsbindungen an Aktien
3.3.6.2.3 Vereinbarung von Vorkaufs-, Kaufs-, Rftckkaufs-
aa) Begriff und Wesen I
!. ~
I,
Salzgeber-Dftring172 definiert das rechtsgeschäftliche Vor- !kaufsrecht als "die von einer Person einer anderen du~ch
s tel-Ien is t" .
sie einem Dritten· verkauft oder in der Weise veräußert, daß
Demnach kann das Vorkaufsrecht erst nach Eintritt des sog.
die Übertragung einerRechtsgeschäft eingeräumte Befugnis,
bestimmten Sache zu Eigentum zu beanspruchen, sobald erstere
die Veräußerung materiell betrachtet einem Verkauf gleichzu-
IVorkaufsfal~es_ausgeUbt werden. 173 Dieser wird dur~h Abschluß
eines. Kaufvertrages zwischen dem Verpflichteten und einem
I Dritten herbeigeführt. Ab diesem Zeitpunkt steht es dem
grundsätz..nicht alsb
Betracht.
Salzgeber-DUring, Erika: Das Vorkaufsrecht und verwandte Rechte an Aktien,1970, S. 10 f.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichte$ kommt als solcherlieh nur der freiwillige Verkauf der Aktien an einen Dritten,z.8. die Versteigerung der Aktien in der Zwangsverwertung, invgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 199~, S. 126.
172
173
II
Seite 72
Vorkaufsberechtigten frei, innerhalb eines Monates; eine
Ausübungserklärung, die auch formlos erfolgen kann, abzugeben
und so in den Vertrag einzutreten. ,Zu ergänzen bleibt die
sinnvollerweise bestehende Mitteilungspflicht des Vorkaufsbe-
lasteten an den Vorkaufsberechtigten.
Grundsätzlich geht das Vorkaufsrecht durch Ausübung unter.
Daher haben die jeweiligen Stipulanten den Zweck des zu
vereinbarenden Vorkaufsrechtes genau zu hinterfragen. Gedacht
sei hier beispielsweise an die Vereinb~rung gegenseitiger
Vorkaufsrechte, ~ie es in ABV häufig der Fall ist. "Der Zweck
solcher gegenseitiger Vereinbarungen liegt nämlich gerade
der bisherigen Ak~ionäre zu stärken. "Insofern ist es von
darin, bei Austritt von Gesellschaftern die Rechtsstellung
Bedeutung in bestimmten Fällen ausdrücklich das Weiterbe-
stehen des Vorkaufsrechtes für zukünftige Vorkaufsfälle zu
sichern.
In der Literatur wird grunds"ätzlich zwischen limitiertem und
illimitiertem Vorkaufsrecht differenziert. Limitiert bedeu-
tet, daß der Kaufpreis und die übrigen Vertragsbedingungen
bereits zum Zeitpunkt der Begründung des Vorkaufsrechtes
fixiert werden. Dies erscheint gerade bei Klein-AG's empfeh-
len~wert, da außenstehende Dritte aus besonderen Überlegungen
heraus (z. B. Konkurrenzdenken) oder im Falle einer feind-
lichen Übernahme bereit sein könnten, übermäßig hohe Preise
zu bezahlen.
maßgebend,
Beim illimitierten Vorkaufsrecht ist der Preis
den der Dritte gemäß Vertrag mit dem Vorkaufs-
ab) Das Problem der verstärkten Wirkung
ist die Sache einmal an den Jeweiligen Dritten übergegangen,
torisehe Wirkung, hingewiesen. Genau dies würde sich auch bei
sodaß auf verschie-
Eigentum daran zu erlangen.
ob dem Vorkaufsrecht an Aktien
keine Möglichkeit mehr hat,
Schadenersatz begnügen.
eine verstärkte Wirkung zukommen kann,
Insofern muß geprüft werden,
Vielmehr müßte er sich mit dem oft nicht befriedigenden
dene, möglicherweise umständliche Sicherungsmaßnahmen175 ver-
einer Klein-AG störend auswirken, da der Vorkaufsberechtigte,
über statutarischer Vereinbarungen,' nämlich die bloß obliga-
Mehrfach wurde bereits auf den Nachteil vertraglicher gegen-
verpflichteten zu entrichten hätte. 174
Seite 73
zichtet werden kann.
aba) Verstärkte Wirkung des statutarischen Vorkaufsrechtes
Mit der Aufnahme des Vorkaufsrechtes in die Statuten wird die
Schaffung eines quasi dinglichen Rechtes, also eines Rechtes
mit absolu~er Wirkung bezweckt. Die Meinungen in der Litera-
tur gehen hier sehr weit auseinander.i
Salzgeber-Düring176
174 vgl. Borter, Rolf: a.a.O •• 1972. S. 19 f; Fromer; Leo: Schutz der privatenAktiengesellschaft vor fremden Einflüssen, SAG 5/1961, S. 115.
175 vgl. auch 3.3.6.1.3. $. 62 ff.,17 6 vgl. Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 162 ff; im Ergebnis ebenso:
Bär, Rolf: Die Aktienrechtsreform unter dem Gesichtspunkt des Systems desGesellschaftsrechts. In: Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekteder Aktienrechtßreform, SSHW, Band 74, . S.. 144; a.A. Pfitzmann, HansJoachim: a.a.O., 1974. S. 136; Fromer, Leo: a.a.O .• 1961, S. 115. der aufdieses Problem allerdings nicht näher eingeht, sondern eine entsprechendeWirkung des statutarischen Vorkaufsrechtes einfach unterstellt.
.,
Seite 74
kommt nach einer Darstellung der verschiedenen vertretenen
Ansichten zu dem Schluß, daß die absolute Wirkung statuta-
rischer Vorkaufsrechte grundsätzlicrr abzulehnen sei.
abb) Verstärkte Wirkung durch Aufdruck des Vorkaufsrechtesauf der Aktienurkunde
ist in der Literatur umstritten. 177 ME kann es im Sinne einer
Aktienurkunde ßen Eigentum~übe~gangwirksam verhindern kann,
Auch die Frage, ob der Vermerk des Vorkaufsrechtes auf der
zusätzlichen Absicherung auf keinen Fall schädlich sein; auf
die absolute Wirkung sollte man sich in Anbetracht der
~.Bedeutuni dieser Frage ~ber nicht verlassen.
abc) Verstärkte Wirkung durch Aktienvinkulierung
Der einzige unbe~trittene Weg, um dem Vorkaufsrecht eine
zumindest mittelbare verstärkte Wirkung einzuräumen, ist die
Vinkulierungvon Nci.menaktien. 17 31m Unterschied zu aba) wird
die verstärkte Wirkung gegenüber Dritten nicht durch ein
selbständiges, in den Statuten verankertes Vorkaufsrecht,
wurde an anderer Stelle er6rtert. 179 ,Im einzelnen wird 'hier
wenn kein vorkaufsberechtigter Aktionär dieselben übernimmt .
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings auch die
absolute Wirkung ist ein Wesensmerkmal der Vinkulierung und
Dieder Vinkulierung erreicht.sondern als Bestandteil
die Gesellschaft der Übertragung der'Akt{en nur zustimmen,
I~
.~r:~j:
..[~:.~:..
.,:~
.1'1J
i
177
178
179
Zustimmend offenbar Borter, Rolf: a.a.O., 1972, S. 19; a.A. SalzgeberDüring, Erika: a.a.O., 1970, S. 84.vgl. z.B. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 126.vgl. oben 3.3.2.3, S. 48 ff,
.,'
In erster Linie dient auch das Vorkqufsrecht dem Schutz der
ac) Zweck von Vorkaufsrechten bei der Klein-AG
würde es mE zu einer Spaltung de~ Rechte aus der Aktie
stets ist auf die Verhältnisse
Zumeist wird in praxi ein Vor-
daß die Titelherausgabevom Dritten
Seite 75
doch dürfen die damit angestrebten Ziele
Übergibt nämlich der Vorkaufsbelastete die
mit der Folge,
Spaltungstheorie.
kommen,
groß~ Bedeutung zu,
des Einzelfalles abzustelle~.
nicht verallgemeinert werden;
Klein-AG vor Über~remdung.
Den Vorkaufsrechten kommt bei der Klein-AG grundsätzlich
Vinkulierung mittels Ausschluß der. Spaltungsmöglichkeit ,Rech-
nicht mehr verlangt werden könnte. Dem ist im Zuge der
nung zu tragen. 180
vinkulierten Namenaktien ohne Zustimmung an den Dritten, so
kaufs recht der bisherigeh Aktionäre ~ proportional zu ihrem
jeweiligen Aktienbesitz oder nach freier Wahl verein-
bart. 18l Auf diese Weise kann der Kreis der Gesellschafter
geschlossen b~eiben, die Zersplitterung des Unternehmens
verhindert werden und das charakteristische Prinzip "Kapital
Zu den Möglichkeiten die Spaltung zu vermeiden siehe oben 3.3.2.2, S. 46ff sowifr 3.3.2.3.3 b}. S. 52 ff.vgl. Fromer, Leo: a.a.O., 1961, S! 115.
und Arbeit in derselben Gesellschaft" ,gewahrt bleiben.
Bestandteil eines ABV ist denkbar,
alsVorkaufsrechtes
wenn ein ambitionierter
um ihn enger an die Gesellschaft zu binden,z.B.
weiterer Anwendungsfall einesEin
Manager,
180
181l
außenstehende Dritte veräußert werden.
Wie man an diesen kurzen Beispielen erkennen kann,
Aktionärsstellung erlangen soll.
an
bezwe.ckt
Damit kann verhindert· wer-
im Falle seines Aussche~dens,
Seite 76
z.B.daß Aktien,den,
die Vereinbarung von Vorkaufsrechten stets die Erhaltung
einer bestimmten psrsonellen Zusammensetzung der Klein-AG.
b) Kaufsrechte an Aktien
ba) Begriff und Wesen
Unter einem Kaufsre6ht versteht man "die durch Rechtsgeschäft
eingeräumte Befugnis, während einer bestimmten Zeit - sog-
le~ch oder nach Eintritt einer Bedingung jederzeit eine
Sache zu den im voraus festgesetzten Konditionen kaufweise zu
erwerben" . 1 8 2' Es liegt somi talleine in der Macht des
Berechtigten, durch eine einseitige Willenserklärung, die mit
dem K~ufsrecht'belasteten Aktien zu den vertraglich verein-
barten Bedingungen zu erwerben. 183 Die Bestimmtheit oder
Bestimmbarkeit des Kaufpreises ist daher ein Wesensmerkmal
des Kaufsrechtes.
Das Kaufsrecht ist grundsätzlich vererblieh und im Gegensatz
zum Vorkaufsrecht auch übertragbar. Aus seiner Rechtsnatur
ergibt ~ich bereits, daß eine Ausübungsfrist nicht zu beach-
ten ist. Im übrigen gelten für das Kaufsrecht die meisten von
Lehre und Rechtsprechung für das Vorkaufsrecht entwickelten
182
183Salzgeber-Düring, Erika: a,a.O.,' 1970, S. 81.vgl. z.B. Borter, Ralf: a.a.O., 1·972, S. 19.
Rechte .zurückzuführen ist.
" ~
bc) Zweck von Kaufsrechten bei der Klein-AG
kann,
Seite 77
insofern dieses nicht Inhalt einer
weil diese notwendig die Bedingung der Hand-
Dies wäre im Falle der Vinkulierung gerade
verstärkte Wirkung eingeräumt werden
was auf die enge Wesensverbundenheit dieser
Während letzterem als Inhalt der Vinkulierung von
Grundsätze,
recht.
Namenaktien
Kaufsrech tes .
nicht möglich,
der Mitgliedschaft,
Für das Kaufsrecht besteht das Problem der bloß obliga-
Vinkulierung
bb) Unzulässigkeit einer verstärkten Wirkung durch
torischen Wirkung in gleicher Weise wie für das Vorkaufs-
aktienr~ehtlichen Vinkulieruqg werden kann. i85
Ak~ien statuiert aber nichts anderes als das Recht auf Entzug
änderung der Aktien als Inhalt voraussetzt. Ein Kaufsrecht an
bedingungslose· Ausübung ist vielmehr ein Wesensmerkmal des
besteht diese Möglichkeit beim Kaufsrecht nicht. l84 Die
Der primär mit Kaufsrechten verfolgte Zweck ist im Aktien-
erwerb als solchem zu sehen. Die Praxis findet natürlich auchI
vgl. Borter, Rolf: a.a.O., 1972, S. 19.vp;l. Salzp;eber-Dürinp;, Erika: a.a.O.. 1970, S., 268 f. Die angeführteAutorin . differenziert in ihren Ausführungen zwischen unbedingtem Kaufs~
recht (für das obige Ausführungen g~lten) un.d bedingtem "Kaufsrecht. Fürletzteres - mit der Bedingung der Handänderung - bejaht sie allerdings die~öglichkeit der Aufnahme als Vinkulierung in die Statuten. ME stellt sichhi.er aber die Frage, ob ein dermaßen ausgestaltetes Kaufsrecht überhauptnoch mit dem Begriff und Wesen eines Kaufsrechtes einhergeht oder vielmehrein d~naturiertes Vorkaufsrecht darstellt.
184
1B5
..'
keiten.
Genausogut
Zu erwähnen
bei der Stimm-
daß sie selbst nicht
daß die Aktien in die
Im folgenden werden in gebotener Kürze
Konkret würde es im Falle der .Vertrags-
tatsächlich einheitlichen Vorgangsweise (z.B.
abgabe) eingeräumt.
mit d~rEinräumung von Kaufsrechten begünstigt.
können sich die Aktionäre für den Fall,
Ausscheidens oder um zu verhindern,
Unternehmeraktionäre gegenüber den inaktiven Gesellschaftern
Beteiligungen verwendet werden. Beispielsweise werden die
verletzung durch einen Verpflichteten schlagend werden.
So werden Kaufsrechte in ABV oftmals zur Absicherung der
hier die vielfältigsten Gestaltungs- und Variationsmöglich-
Seite 78
beteiligten Manager vorstellbar, .sei es für den Fall seines
Kaufsrechte können auch zur Straffung und Konzentration der
Ferner .istdie Vereinb~rung von 'Kaufsrechten mit einem
iin Kaufsrecht einräumen. 186
mehr aktiv in der Gesellschaft tätig sein werden,gegenseitig
Hände unliebsamer Erben gelangen.
Mit dem Vorkaufs- und Kaufsrecht wurden die beiden wichtig-
sten und gebräuchlichsten.Verfügungsbindungen an Aktien hin-
reichend dargestellt.
vier weitere Vorrechte - Rückkaufs-, Verkaufs-,'Rückverkaufs-
recht und Mitverkaufsv~rpflichtung- behandelt.
bleibt,daß die angeführten Verfügungsbindungen zumeist nicht
alleine, sondern als ein untereinander in Zusammenhang
stehendes und aufeinander abgestimmtes Kompendium in ABV
Eingang finden.
vgI. auch Meier, Robert: a.a.O., 1990, S. 125.
c) Andere Vorrechte an Aktien
Aktien eines oder mehrerer (Minderheits-}Aktionäre zu dem mit
Unter einem Rückverkaufsrecht versteht man die vertragsmäßige
jederzeit zu
d~rch die dieser
Preis)
von ersterem den Rückkauf der Sache zu
während einer bestimmten Zeit eine Sache zu den imBefugnis,
voraus vereinbarten Bedingungen (v.a.
verkaufen. 187
Verbindung zwischen Verkäufer und Käufer,
berechtigt wird,
verlangen. 188
einem oder mehreren (Mehrheits-)Aktionären die Rflicht aufer
legt,' im Falle des Verkaufs der eigenen Aktien auch die
Mit der Stipulierung einer Mitverkaufsverpflichtung wird
Das Verkaufs recht ist die rechtsgeschäftlich eingeräumte
ca) Begriff und Wesen
Seite 79
dem Käufer für (iie eigenen Aktien vereinbarten Preis'mitzu-
verkaufen. 189
cb) Zwe~k dieser Rechte bei der Klein-AG
Auch Rückkaufsrechte sind bewährte und zweckmäßige Mittel, um
der Überfremdung einer personenbezogenen Aktiengesellschaft
vorzubeugen. 190
L/-<:;~j.'l'
"._'_,.~ "'. _0 __ . ' _
I. 18 7188
189190
vgl. Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 115.vgl. dieselbe, s.114.Auf eine Begriffsfassung des Rückkaufsrechte~ kann verzichtet werden, dadiß Bezeichnung für sich selbst spricht.vgl. fromer, Leo: a.a.O., 1961. S~ 115.vgl. ebenda, S. 115 f mit Beispie~.
Seite 80
Minderheitsaktionären als Schutz vor rücksicht~loser Ge-
schäftsführung.
Grund-
den jeweiligen
Somit dient das
daß die Minderheits-
Dies wird gerade in Klein-
möglich.
ist der Minderheit ein Verkauf
denn in Anbetracht der zumeist stren-
Beispielsweise können sich die Unternehmer-
(und das Rückverkaufsrecht)
der Klein-AG.
auf deren Verlangen zu erwerben.
AG's hochaktuell sein,
gen Vinkulierurig der Aktien,
Verkaufsrecht
Bezug auf den gebotenen Preis)
Die Mitverkaufsverpflichtung dient ebenso dem Miriderhei-
verunmöglich t .oder nur zu inakzeptablen Bedingungen (v. a. in
Instrumente des ohne~in ungenügenden Minderh~itenschutzes in
aktionäre verpflichten191 die Aktienpakete von Minderheiten
Verkaufsrechte und Rückverkaufsrechte sind mE wirkungsvolle
sätzlich kann damit ~erhindert werden,
aktionäre im Falle der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung,
tenschutz, ist allerdings mit Problemen192 behaftet.
die siemangel~ liquider Mittel zumeist nicht selbst erwerben
können, durch den neuen Mehrheitsaktionär aus der Unter-
nehmungsleitung gedrängt werden, aber weiterhin kapitalmäßi~
litil.-
191
192.
193
beteiligt bleiben. 193
Die Vereinbarung eines Verkaufsrechtes muß frühzeitig möglichst beiGründ~g erfolgen. Wird die Klein~AG nämlich erst einmal von einerdomipierenden Mehrheit beherrscht, so erscheit die Verplichtung derselben(ohne entsprechende Gegenleistung) auf ein Verkaufs recht zu akzeptablenBedingungen unwahrscheinlich.vgl. hierzu insbesondere Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 116 f.vgl. Fromer, Leo: 'a.a.O., 1961,ß· 115.
.,
In Anbetracht dieser drei verschiedenen Arten der Vorhand
geber-Düring,die aus diesem Grund zwei Definitionen anführt.
.,
des Verzeitlich
Dieses Problem hatte auch Salz-
Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 118 ff.
Vorhand verstanden als Kontrahierungsverbotpflichteten mit einem Dritten, bis 'zurbegrenzten Äußerung des Berechtigten.
Seite 81
"Vorhand ist die von einer Person (dem Vorhandgeber)·einer anderen Person (dem Vorhand- oder Vorberechtigten) rechtsgeschäftlich eingeräumte Befugnis, nachEintritt einer b~stimmtenBedingungden Abschluß einesHa~ptvertrages, der auf die Übertragung einer Sacheöder eines Rechts gerichtet ist, zu den im voraus
Vorhand verstanden als die Verpflichtung zur Annahmeeines Angebotes .. In diesem Fall ist der Vorhandbelastete zum Akzept des Angebotes des Vorbandberechtigten verpflichtet, wenn nicht ein Dritter eingünstiger~s Angebot unterbreitet;
Definition der ersten beiden Arten der Vorhand:
Vorhand verstanden als die Verpflichtung zur Abgabeeines Angebotes (Anbietungspflicht).
3.3.6.2.4 Vorhand an Aktien
a) Arten der Vorhand
Arten der Vorhand, die auch für die Klein-AG Bedeutung haben:
In der Schweizer Literatur 194 unterscheidet man zwischen drei
b) Begriff und Wesen
erscheint es schwierig eine einheitliche aussagekräftige
Definition zu entwickeln.
Beide sollen an dieser Stelle übernommen werden, insbesondere
behandelten Verfügungsbindungen zu erreichen.
um eine ~öglichst trennscharfe Abgrenzung von den oben
Definition der dritten Art der Vorhand:
Seite 82
begründen lediglich den Anspruch auf Abschluß eines Kaufver-
.~
eins~itig verpflichtender Natur,trages und sind bedingter,
tig verpflichtende Bindung besteht.
während bei letzteren bereits eine hauptvertragliche zweisei-
"Vorhand ... ist die durch rechtsgeschäftliehe Vereinbarung begründ~te Verpflichtung einer Person gegenübereiner anderen, nach Eintritt einer besti~mten Bedingungeinen Vertragsschluß, der auf die .Übertragung (bzw. dieVeräußerung) des Vorhandobjekts gerichtet ist, mitDritten zu uhterlassen, sofern der andere bereit ist,zu denselben Bedingungeri zu kontrahieren wie s~e einDritte~ bietet."19 6
Vorhandrechten und den Verfügungsbindungen evident: Erstere
Hieraus wird der. wichtigste Unterschied zwischen diesen
festgesetzten Bedingungen oder zu den Bedingungen, dieein Dritter anbietet, zu fordern."195
Diese dritte Art der Vorhand wird auch als Alternativob-
Vorhandfall tritt nämlich bei Veräußerungs- bzw. Verkaufsab-
Wahlmöglichkeit - entweder Vertragsschluß mit dem Vorberech-
diese durfte aber als ein
tigtem oder Unterlassung eines Vertragsschlusses überhaupt
ligation bezeichnet, da dem Vorhandgeberin diesem Fall eine
ein Unterlassungs vertrag und ~in eLnseitig verpflichtender
Vorvertrag.
zusteht. Demnach liegen hier eigentlich zwei Verträge vor,
Ein Nachteil jeder Vorhand gegenüber dem Vorkaufsrecht ergibt
der Bedingung zur Ausübung der Vorhand ist, nachzuweisen. Der
sich mE aus der Schwierigkeit den Eintritt des Vorhandfalles,
sicht des Vorhandgebers ein,
Gedankenvorgan~ sehr s~hwer beweisbar sein. Dem kann auch die
+95196
Salzgeber-Düring, Erika: a.a.O., 1970, S. 127.dieselbe, S. 127.
absicht wohl nicht als Vorhandfall anzusehen sein, da die
pflicht und war dem Vorhandberechtigten die Verkaufsabsicht
ob
an den Vorhandb~rechtigtennicht Abhilfe
so wird ein Kaufvertrag mit dem jeweiligen
In diesem Fall wird die bloße Veräußerungs-
analog dem Vorkaufsrecht, als Inhalt der Vinku-
abgeleitet wird,
nicht bewußt,
zufr~eden geben muß.
rech tigt;e .si.ch mE l1li t dem.. w.eniger die.nlichen Scl}adenersa tz
Dritten zustande kommen, mit der Folge, daß der Vorhandbe-
leisten. Verletzt der Vorhandverpflichtete seine Mitteilungs-
Aufnahme in die Statuten verstärkte Wirkung eingeräumt werden
sich auch hier die Frage, ob dem Vorhandrecht z.B. durch
von der Doktrin197 angenommene Mitteilungspflicht des Vor-
handgebers, die aus der ursprünglichen Einräumung des Rechtes
Seite 83
grundsätzlich riur obligatorischeWirkung. 198 Insofern stellt
Die Vorhand an Aktien entfaltet wie die Verfügungsbindungen
c) Problem der verstärkten W~rkung der Vorhand
beantworten, da die Doktrin hier ebenso unterschiedlicher
Auffassung ist wie bei den Vorkaufsrechten.
kann. Diese Frage läßt sich allerdings nicht endgültig
der Vorhand,
Interessant erscheint in diesem Zusammenhang die Frage,
lierung von Namenaktien Wirkung gegenüber Dritten eingeräumt
werden kann.
Vinkulierung nur bei Handänderung der Aktien greift. Anderen-';'.,
II
falls wäre der Vorhandgeber schon aufgrund der Kundmachung
197198
.,
Seite 84
seiner Veräußerungsabsicht gezwungen, die Aktien dem Vorhand-
dieses Problemkreises. Da keiner davon zu befriedigen vermag,
wie das Vor-
Dies wiederum ,widerspricht dem
Zumeist wird in der Klein-AG eine mehrsBitige
in erster Linie dem Scputz der Gesellschaft vor
berechtigten zu v.erkaufen.
d) Zweck der Vorhand bei der Klein-AG
Die V~reinbarung von Vorhandrechten dient,
Uberfremdung.
kaufsrecht,
In der Doktrin199 finden sich verschiedenste Lösungsversuche
Wesen der Vorhand und kann daher k~ine Gültigkei~ erlangen.
sollte in der Praxis bis zur endgültigen Klärung der Rechts
lage von dieser M6glichkeit Abstand genommen werden.
gegenseitige Vorhand sta~uiert, d.h., jede V~rtragspartei ist
gleichzeitig vorhandbrechtigt und ~verpflichtet. Am häufig-
sten findet sich in praxi die erste Art der Vorhand, womit
dem varkaufswilligen Aktionär eine Anbietungspflicht aufer-
legt wird,'In entsprechenden Fällen werden natürlich auch die
beiden anderen Arten 'der 'Vorhand zweckmäßig sein.
Wie bereits erwähnt, dienen das Vorkaufsrecht und die Vor-
handrechte dem~elben Zweck und sind sich auch in ihrem WesBn
ähnlich. Insofern werden sie in bezug,auf ihre Statuierung in
einem ABV regelmäßig miteinander in Konkurrenz stehen. Die
konkrete Wahl hängt in der Praxis v.a. vom gewünschten
Bindungsgrad der Vereinbarung ab, Die Vorhand läßt dem
Vorhandgeber grundsätzlich größere Freiheiten. So hat dieser
im Falle der Alternativobligation sogar die Möglichkeit auf
199 vgl. Salzgeber-Düring" Erika: a.a.O., 1970, 3.284 ff.
,;
sich
steht
die zusammen
daß di~ Mehrheits-
aber auch in den beiden
wo bereits eine hauptvertragliche
Seite 85
als solche verstehen wir Aktionäre,
die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen und einen
einen Vertrags schluß zu verzichten,
als beim Vorkaufsrecht,
aktionäre,
über mehr als 50 Prozent der Aktienstimmen verfÜgen,
net. 200 Dies resultiert aus dem Umstand,
ist,
direkten und unmittelbaren Einfluß auf sie auszuüben,
,3.3~7 Praktische Konsequenzen der Gestaltung der AG als
kleine Gesellschaft für den Minderheitsaktionär
zweiseitige Bindung besteht.
Dem Mehrheitsaktionär, der faktisch und rechtlich in der Lage
lichen Geschäfte 202 der AG fÜhren. Diesem Umstand zufolge
sind die Minderh~itsaktionäre dem Willen der Mehrheits~
anderen Variationen ist d~e Bindung der Vorhand weniger stark
selbst in den Verw~ltungsrat wählen 201 und somit die eigent-
aktionäre auf Gedeih und Verderb ausgeliefert. 20 ]
einhergehende Entwertung d~r Generalversammlung gekennzeich-
wichtes der Entscheidungen auf die Verwaltung und eine damit
Die Klein-AG ist häufig von einer Verlagerung des Schwerge-
---------~---------------------------------------------------
3.3.7.1 Die Stellung des Minderheitsaktionärs inder Klein-AG
200
201
202
vgl. z.B. Meier-Hayoz, Arthur: a.a.O .. In: Festschrift für Walther Hug,1968, S. 385.Hierzu ist gem~ Art. 703 OR bloß ein absolutes Mehr der vertretenenStimmen erforderlich.Dies ergibt sich auch aus dem im schweizerischen Aktienrecht gültigenBoard-System.vgl. z.B. Von Greyerz, Chr~stoph: a.a.O .. In: Das schweizerische Privat-recht. Die Kapitalgesellschaften, 1982. S. 196 ff. -
I, 20] Art. 708 Abs. 5 OR sieht zwar vor, daß eine entsprechende Statutenregelung der Minderheit eine Vertretung im Verwaltungsrat einräumen kann, doch
••'",' ........~_k_o_m_m,...t_d_i_e_s_e_r_B_e_s_t_l_. m_m_un_g__in_p_r_ax_"_i_k_e_i_n_e_g_r_o_ß_e_B_e_d_e_u_t_un_g_z_u_. .;;..._,;,;,..'_'__.....i
somit Aktionäre gemeint, die ein ganz bestimmtes persönliches
interessierte Minoritär gegenüber,
Unter Minderh~itsaktionärenseien hier
--lI"
Unternehmung
allerdings, ohne jegliche
Seite 86
gleichermaßen an der Prosperität derder
Einflußmöglichkeit.
Interesse an der Unternehmung haben und deshalb eine Einfluß-
nahme in der Generalversammlung anstreben, mit anderen Worten
Unveräußerlichkeit ihrer Beteiligung an Dritte wesentlich
hierzu aufgrund ihrer Kapital- und Stimmkraft nicht in der
jedoch
auch wenn
vinkulierte Namen-
so wird deren Lage noch durch eine praktische
so ist der aufgrund 'seiner unbefriedigenden
einen der Verwaltung genehmen Käufer zu finden~
Kann diese Situation im Zusammenhang mit der zur
daß die die Verwaltung ausübenden Mehrheitsaktionäre
die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen wollen,
Lage sind.
täre führen,
erichwert. 205 Weist die Gesellschaft z.B.
aktien auf,
In vielen Fällen scheitert dieses Un~erfangen,
angewiesen,
daran,
j eglcichen Außens tehenden ablehnen, um den Aktionärskreis
Rechtsstellung in der AG verkaufswillige Aktionär darauf
derheitsaktionäres bereits zu Benachteiligungen der Minori-
Zeit noch bestehenden prekären Informationslage 204 des Min-
tatsächlich ein Kaufsinteressentgefunden werden sollte 206 ,
geschlossen zu halten.
Der eigentliche Grund für diese mangelnde Veräußerbarkeit der
. Die gegenwärtig in Gang befindliche Aktienrechtsreform wird diesen Informationsnotstandder Aktionäre teilweise beseitigen und auf diese Weise zueiner, mE allerdings noch immer ungenügenden, Verbesserung des im geltenden Recht fast inexistenten·Minderheitenschutzes führen.vgl. z.B. Dorscheid, Peter: a.a.O., 1984, s. 42 f.In der Praxis wird sich kaum ein Käufer, der bereit ist einen angemessenenPreis für derartige Minderheitenpakete an Klein-AGfs zu bezahlen, finden,da er stets befürchten müßte, in eine ähnliche unbefriedigende, Situationzu. gelangen.
Seite 87
liegt vielmehr im Wesen der Klein~AG selbst~ Die
eine
übersetzte Unter-
Je mehr in der Folge die
wird der Minoritär danach trach-
sich selbst u.U.
Aktien ist mE jedo~h gar nicht in der Vinkulierung zu suchen,
Nichtkotierung der Aktien stellt als solche bereits
Erschwerung der Negotiabilität dar; bringt man diesen Umstand
der Aktien.
resultiert eine zusätzliche Verminderung der Veräußerbarke~t
sodann noch mit dem Personenbezug der Klein-AG in Verbindung,
Dem wird in der Doktrin häufig entgegengehalten, daß derLr'Aktionär dieses Gesellschaftsverhältnis mit. vollem Wissen
eingegangen sei und daher auch die, Folgen zu tragen habe.1..",- _,
Realiter verhält es sich,jedoch zumeist so, daß die Aktien inl,:.:.:,..
, '
gutem Einverständnis übernommen wurden und das Verhältnis
sich mit der Zeit verschlechterte.(, .'"
aktionären durchsetzen,
der Aktien zu erreichen207 ,
Bildung von Reserven heranzi'ehen,- ,um die Dividendenl.oeigkei t
Mehrheitsaktionäre ,ihren Willen gegenüber den Minderheits-
ten seine Beteiligung zu veräußern und ,damit auszutreten.
nehmersaläre zubilligen und den verbleibenden Gewinn zur
sei denn er ist bereit, seinen Anteil zu einem weit unter dem
wirklichen Wert lieg;enden Preis an die-Mehrheitsaktionäre zu
verkaufen. 2 0 8
Gerade das wird ihm aber, wie gezeigt, nicht m~~lic~ sein, es';....
vgl. Pugatsch, Sigmund: a.a.O., 1976, S. 2.Natürlich sind auch Publikumsaktionäre nicht vor sinkenden Börsenkursengefeit und müssen ihre Aktien mitunter mit Verlust verkaufen. In diesemFall allerdings wird die Wertminderung der Aktien in aller Regel durchwirtschaftliche Gründe herbeigeführt. Bei der Klein-AG liegt wertver-,mindernde Moment demgegenüber im (persönlichen) Wesen der
Minderheitenschutz
Seite 88
im
entschädi
Zu nennen sind hier u.a.
(beinahe)
daß es den Mehrheitsaktion
Es sei an dieser Stelle auf eine
Nichtigkeitsklage, Auflösungsklage und
die Minderheitsaktionäre aus der'
gedeckt ,durch das Bundesgericht,
um den Minderheitsaktionär zur Durchsetzung sei-
Dies begründet sich mit der vom Bundesgericht
geschaffen,
Verantwortlichkeitsklage.
ner Aktionärsrechte zu befähigen.
die Anfechtungsklage,
bar sind.
~Mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft derAktionär sich bewußt dem Willen der Mehrheit undanerkennt, daß diese auch dann bindend entscheidet,wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft und ihreeigenen Interessen unter Umständen denjenigen der Gesellschaft und einer Minderheit vorgehen läßt."
3.3.7.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der
Ausschnitt eines Bcindeiger{chtsurteiles 210 zitiert:
Aussage .eindrücklich bestätigendes Beispiel sei ein kurzer
einen Entscheid zugunsten der Mehrheit hinausläuft. Als diese
verfolgten Theorie der Interessenabwägung209 , die zumeist auf
einzig die Feststellung, daß .diese praktisch nicht durchsetz-
Instrumenten des Minderheitenschutzes verzichtet. Wichtig ist
Darsiellung und Auseinandersetzung mit diesen und anderen
Der Aktiengesetzgeber der Schweiz hat einige Klagerechte
einer Klein-AG,
Dieses Beispiel verdeutlicht,
fall möglich ist,
schaft hinauszudrängen und zwar
vgl. Nenninger, Jahn: a.a.O., 1975/76, S. 135 ff.SGE 99 11 62. Parallele Entscheide, in denen allerdings nach pdas Unternehmensinteresse abgestellt wird und den Mehrheitsaktiqnicht das Recht zugesprochen wird, Entscheide zu treffen,eigenen Interessen dienen: BGE 76 11 51, BGE 82 11 150, BGE 82und BGE 95 II 163. .I H Er · a a 0 1974 S. 17 ff', Pedrazzini, M..·n: aymann, lC: "" ,
1978, S.'187 fr.
209
210
10s.211
In Anbetracht dieses beinahe inexistenten Minderheitenschut-
Minor~tär. in der Klein-AG entwickelten.
so
Wert. zu
Mitverkaufsverpflichtungen
daß eine Fülle von Literaten
Gesetzt den Fall A8V wer6en abgeschlossen,
die rechtlich zulässigen Möglichkeiten einer 8eschrän-
in ABV - ausreichend, um den Minderheitsaktionären eine
zes verwundert es nicht,
Vereinbarung von Verkaufsrechten,
usw.
Veräußerung ihrer Aktien zum wirklichen (inneren)\
ermöglichen. Hierbei wird allerdings übersehen, daß wegen des
bart werden.
Seite 89
untereinander, entsprechende Klauseln zumeist nicht verein-
zu Beginn (z.8. Gründung) guten Verhältnisses der Aktionäre
3.3.7.3 Lösuhgsmöglichkeiten
Einigen erscheinen vertragliche L6sungen - insb.esondere die
Vorschläge zu einer ngerechtenn Regelung der Stellung des
sehen ·dies·e regelmäßig genau entgegengerichtete Abreden vor,
d.h. ,
kung der Abfindung für den Ausscheidenden werden ausge-
schöpft.
Die mE einzigen, auch von der Wirkung, sinnvollen und
durchdachten Vorschläge gehen in Richtung der Einführung von
gesetzlichen Austritt- und Ausschlußrechten. 212 Vor dieser
letzten Konsequenz zur Erlangung eines wirkungsvollen Minder-
heitenschutzes, der auch die Interessen der Mehrheits-
211
212vgl. insbesondere Haymann, Eric: a.a.O., 1974,vgl. insbesondere Dorscheid, Peter: a.a.O.,a.a.O., 1976; Pfitzmann, Hans-Joachim: a.a.O.,
S. 17 ff mit Beispiel;1984; Pugatscn, Sigffiund:
1974..,
Die Klein-AG der Schweiz ist als ein Produkt der Flexibilität
des Statuts und der sehr weitgehenden Anerkennung der Ver-
einer
zu er-
daß jede
Diese liegen
wurde allerdings in der pendenten
Nur durch eine im Einzelfall kohä-
und Kapitalgesellschaften unter
aktionäre berücksichtigt,
tragsfreiheit zu sehen.
beit und Kapital in derselben Unternehmung. usw.,
Seite 90
rente Ausgestaltung der Statuten und Verträge gelingt es eine
3.3.8 Schlußfolgerung und Grenzen
im Einfluß einer FUlie anderer Rechtsbereiche, wie z.B.Vertrags-, Steuer-, Ehe-, Erb-, Versicherungs recht usw ..
gesellschaften, wie z.B. geschlossener Aktionärskreis, Mitar-
sehr starke Annäherung an die Verhältnisse der Personen-
in der aktienrechtlichen und richterlichen Anerkennung undBerücksichtigung persönlicher Verhältnisse der Aktionärebei der AG und
Aktienrechtsreform der Schweiz zurückgeschr&ckt. 213
reichen. Somit gelingt es weitgehend die Vorteile der Perso-
Rechtsform, nämlich der der AG, zu vereinigen. Diese gestalt-
nengesellschaften
bare ~onstellation mußte beinahe zwangsläufig zu einer ein-
zigartigen Attraktivität der Rechtsform der AG fUhren.
Gleichzeitig darf jedochriicht übersehen werden,
Gestaltung irgendwo an ihre Grenzen stoßen muß.
mE zum Einen
zum Anderen
Als Musterbeispiel einer Schranke erster Art kann BGE 91 Ir
vgl. z .B. Hamburger, Erie: Die Aktienrechtsreform aus der SichtAnwalts. Fehlendes Austrittsrecht: wird bedauert. Der Schweizer. Treuhände11/1983, S. 42 ff.
der Statuten und Verträge.
Bundesgerichtes in Bezug auf Klein-AG-Verhältnissezu bekom-
AG als vielseitiges "Problemlöseinstrument" sei am Beispiel
Dennoch erfüllen sie das Ziel, die
Seite 91
Um einen E~ndruck der Rechtsprechung des
seien einige Kernsätze aus dew Erwägungen zitiert:
298 ff. 214 dienen.
men,
"Die Aktiengesellschaft ist vor allem eine Kapitalgesellschaft. Der Aktionär ist zu nichts weiterem verpflichtet als zur Leistung seiner Einl~ge. Verpflichtungen persönlicher Art auferlegt ihm das Gesetznich t ..Das angebliche Überwiegen des persönlichen Elementessodann ist ein Gesichtspunkt, der dem Wesen der Aktiengesellschaft fremd ist ..Die Tatsache, daß die Gründer des Unternehmens dieRechtsform der Aktiengesellschaft gewählt haben, setztden Willen zur Schaffung einer Kapitalgesellschaftvoraus, mit der Folge, daß die Gesellschafter dieRechte und Pflichten haben, die das Gesetz und dieStatuten für die~e Gesellsc~aftsart festlegen, keineandern ..Wenn die Gründer das Hauptgewicht auf das persönlicheElement legen wollten, standen ihnen dafür andere imGesetz vorgesehene Gesellschaftsformen zu Gebote ..Käme bei der Beklagten trotz der gewählten Gesellschaftsform dem ~ersönlichen Element die behaupteteüberragende Bedeutung zu, so hätte die Beklagte ebenaus dem von ihr selber durch die Entlassung herbeigeführten Ausscheiden des Klägers die einzig möglicheKonsequ~nz zu ziehen: nämlich die Gesellschaft aufzulösen."
.,
"Extrembe{s~iele" zu sehen und ~nsofern für eine Verallge-
meinerung nicht geeignet.
Das angeführte Urteil und die darau~ gewählten Teile sind als
lichen und betonen die Bedeutung einer ausgeklügelten Fassung
Der große Einfluß anderer Rechtsbereiche auf die Eignung der
Schranken persörilicher Ausgestaltung der Klein-AG zu verdeut-
einer Nachfolgeregelung dargestellt.
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes aus dem Jahre 1965,Amtliche Sammlung, 91. Band, 11. Teil: Zivilrecht.vgl. auch oben 2.2.2.1.3, S. 26 ff mit Kritik.
Kraft getreten und hat den güterrechtlichen Vorschlagsanteil
von einem Drittel auf die Hälfte, und den Erbanteil des
überlebenden Ehegatten von einem Viertel auf ebenfalls die
Hälfte erhöht. 215 Unterstellt sei, daß der verstorbene Unter
nehmer den Betrieb alleine aufgebaut hat und dieser zugleich
den gesamten Nachlaß darstelle. In diesem Fall würden der
überlebenden Ehefrau 7~% des Unte~~ehmens, allen Kindern
zusammen nur 25% zukommen. Dies bedeutete für den auserwähl
ten Unternehmensnachfolger, die Unternehmung mit einer Min
derhei tsbe'teiligung führen zu müssen. Diese ehe- und erb
rechtliche Konsequenz könnt~ auch nicht durch die Gründung
einer Einmann-AG vor dem Ableben des Unternehmers geändert
werden.
Mit 1.
Seite 92
Januar 1988 ist das neue Eherecht in der Schweiz in
vgl. Meier, Robert: a.a.O., 1990, S.' 18.
Seite 93
11 STEUERRECHT!----------------------------
1 Grundlagen der Besteuerung der Aktiengesellschaft====================================d~====~========
1. 1 Einführung
Die Aktiengesellschaften haben in der Schweiz auf drei Ebenen
Steu~rn zu entrichten, nämlich an
den Bund (direkte Bundessteuer, früher Wehrsteuer)den Kanton {Kantonssteuer} unddie Geme~nde (Gemeindesteuer).
Der Bund erhebt die dir~kte ßundessteqer u.a. vom Reinertrag,
vom einbezahlten Grund- oder Stammkapital und von den offenen
und stillen Reserven.
Neben dem Bund besitzt auch jeder der 26 Kantone und
Halbkantone eigene Steuergesetze, wobei die Bestimmungen von
I'liI', I
~)
Kanton zu Kanton zumindest auf materieller Ebene 2
stark schwanken.
relativ
Die Gemeinden erheben ihre Steuerri i.d.H. auf der ~rundlag~
der Kantonssteuer mit einem Vielfachen (Steuerfuß) ,
Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich ist.
das von
1
2
Neben diesen direkten Steuern unterliegen die Aktiengesell-
~chafteri der eidgenössischen Verrechnungssteuer und den eid-
genössischen Stempelabgaben.
Die folgenden Ausführungen beinhalten alle auf den 1. Januar 1989 in Kraftgetretenen Steuergesetzesänderungen; sofern sie in dieser Arbeit vonBelang sind.Auf formeller Ebene besteht seit 1977 das Bestreben eine Harmonisierungder direkten Steuern von Bund und Kantonen herbeizuführen. Unter formellerHarmonisierung versteht man die Vereinheitlichung der Grundsätze 'überSteuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht.
ihrer Teilhaber hinzutritt.
natürlichen Personen zu entrichtenden Einkommens- und Ver-
1.2.2Steuerobjekte Ertrag und Kapital
welche an die Stelle der von
was regelmäßig mit der zivilrechtlichen Aner-Steuersubjekt,
einer Spezialbesteuerung5 ,
Seite 94
Das ~eltende Steuerrecht behandelt die AG als besonderes
entspricht· in der~Steuergesetzgebungdie Betrachtung der AG
1.2.1 Grundsatz der subjektiven Steuerpflicht der AG
Vermögen und Einkommen haben wie eine natürliche Person. Dem
Die modernen Steuergesetze unterwerfen die AG regelmäßig
keit~ und korrespOndierender Steuerkraft, die zu derjenigen
als Körperschaft mit. eigener· wirtschaftlicher Leistungsfähig-
det wird. 3 Als gesonderter Rechtsträger kann ~ie Gesellschaft
kennung der AG als selbständige Rechtspersönlichkeit begrün-
1.2 Selbständige Besteuerung der AG nach Ertrag und Kapital
Reinertrag und Eigenkapital herangezogen.
mögensst~uern tritt, Als Bemesßupgsgrundlagen werden hierfür
Für die Berechnung des steuerbaren Reinertrages und des
steue~pflichtigenKapitals sind die nach bestimmten Grundsät-
zen G zu erstellende Bilanz sowie Erfolgsrechnung maßgebend.
l
34
5
6
vgl. z.B. Höhn,Ernst: a.a.O., 1988, S. 344.Nach Attin~er verlan~t die Gleichmäßi~keit der Besteuerun~ die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 210.Diese Vorgangsweiseist auf die unterschiedliche Beurteilung der steuerlichen Leistungsfähigkeit?der juristischen Personen und derjenigen natürlicher Personen zurückzuführen.Zu nennen sind insbesondere Art. 662 ff und 957 ff OR sowie die SchweizerGoB.
.>
----._-_._~__.-..._..
Ein Charakteristikum des schweizerischen Steuerrechts ist in
wiedergibt. Demnach dient er der rechnerischen Ermittlung der
besteht aber auch die Möglichkeit der Degression und Regres~
Die Einzelheiten
zumindest theoretisch
definiert als derjenige Teil des
Seite 95
Je nach dem Verhalten des Steuermaßes
der .das Maß 4er steuerlichen Belastung
die dem Steuerpflichtigen aus einem bestimmten
über die gegenüber der Handelsbilanz, vorzunehmenden Verrech-
Der Besteuerung unterliegt das gesamte während eines Ge-
schäftsjahres erzielte Geschäftsergebnis.
nungen sind den jeweiligen Steuergesetzen zu entnehmen.?
1.2?3 Steuertarif
Der Steuertarif wird i.a.
Steuergese·tzes, .
Steuerschuld,
Steuerobjekt erwächst. 8
Der Steuertarif enthält ~ie beiden Elemente Bemessungsgrund-
lage und Steuermaß.
man von Proportionalität oder Variabilität 9 (in den meisten
.-j,~ :~\~,~·:::~:gi!.d~;::~~i:;i;x;,·3 ;,~~~.:,;~;:~\>-~_:,:_:~" .. ;,,-,",:.: ::: -':;- ......._~,."';,,,=""" '~ ;"M"!t~"",~_~",g·,."",=_U;i.":O::"'~ !*4'
(Steuersatzes) im Verhältnis zur Bemessungsgrundlage spricht
Fällen natür~ich von Progression,
s ion) .
1.2.3.1 Bei der Ertragsteuer
1.2.3.1.1 Grundsätzliches
7 Zur Ermittlung des steuerbaren Reinertrages und steuerbaren Eigenkapitalsim einzelnen vgl. z.B. Höhn, Ernst: a.a.O., 1988, s. 358 ff und 376 ff;Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 64ff.
8 vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 17.9 vgl. derselbe; S. 17.
Seite 96
den Gesellschaftern in der Gesellschaft investiert wurde. ll
sondern legt das Gewicht darauf,der Kapitalgesellschaften,
schiedene Systeme erreicht:
Gestützt .~uf diese Erkenntnis wird die progressive Besteue-
der Abhängigkeit vom Ertrag im Verhältnis zum Eigenkapital.
daß der Oesellschaftsgewinn Ertrag des Kapitals ist, das von
gewinnes als Maßstab für die steuerliche Leistungsfähigkeit
setzgeber nicht primär die absolute Höhe des Gesellschafts-
rung der Aktiengesellschaften hauptsächlich durch zwei ver-
seIlschaften zu sehen. 10 Dabei wertet der' Schweizer Steuerge-
der progressiven Besteuerung des Gewinnes der Kapitalge~
a) Direkt renditeabhängiger 'Steuersatz
In diesem Fall stehen die steigenden Steuersätze in gleiten-
wobei stets ein proportionaler Höchstsatz und zumeist ein
proportionaler Mindestsatz vorgesehen s~nd.12 Man spricht
auch von Be~teuerung nach der Ertragsintensität i.~.S .•
b) Stufentarif (Zwei- oder Mehrstufentarif)
Hier wird der Ertrag in Tr~nchen zerlegt. von denen jede
proportional besteuert wird, wobei der Steuersatz von Stufe
zu Stufe steigt. Als Beispiel kann die direkte Bundessteuer,
eine Dr.eis tufens teuer, mi t folgender Struktur dienen:
1011
,12
Grund~teu~r (Mindestsatz) .von 3,63 %.Zuschlag von 3,63 % auf den Teil des Reingewi'nnes. der 4 %Rendite übersteigt,
vgl. Höhn, Ernst: a.a.O., 1988, S. 371.Zuppinger, F.: a.a.O., ASA 53, 1984/85, S. 535.vgl. Höhn. Ernst: a.a.O., 1988, S. 371 f.
Ertragsintensität, allerdings i.w.S ..
sonen sich von derjenigen natürli~her Personen unterscheidet,'
keine
auf den bei der
Leistungsfähigkeit
ein proportionaler
Andererseits gestaltete er die Spe-
entsprechenden
vOm theoretischen St.ndpunkt aus,
Personen
daß die steuerliche Leitu~gsfähigkeit ~uristischer Per-
weiterer Zuschlag von 4,84 % auf den Teil desReingewinnes, der 8 % Rendite übersteigt undHöchstsatz von 9,8 %. 13
Auch hierbei handelt es sich um einen Tarif nach der
der Gesetzgeber mE,
mag, auch auf die Kapitalgesellschaften zu sehen. Damit legt
rung, das bei natürlichen Personen gerechtfertigt erscheinen
Übertragung des Prinzips, der Leistungsfähigkeit der Beste~e-
damit die Anwendung eines progressiven Tarifes ist in der
ca) Aus theoretischen Gesichtspunkten
Seite 97
er sich für eine Spezialbesteuerung, die nur mit der Erkennt-
rung juristischer Personen an den Tag.' Einerseits entschied
Der Grund für die Besteuerung nach der Ertragsintensität und
in sich konkludente yor~angsweise in Bezug auf die Besteue-
c) Kritik an der Ertragsintensitätsbesteuerung
nis,
begründet werden kann.
zialbesteuerung als progressive Steuer, die nur mit einer den
gerechtfertigt werden könnte. Dieselbe ist.bei den Kapitalge-
natürlichen
seIlschaften aber denkunmöglich, da diese keinen Zwangsbedarf
Auferlegung von Steuerleistungen Rücksicht zu nehmen wäre.
zur Fristung ihres Lebens zu decken haben,
Steuersystematisch-logisch wäre mE z.B.
vgL Margairaz, Andre/Merkli, Rog!3r: a.a.O., 1989/90, S. 16.
alten konsolidierten Unternehmungen, welche in stärkerem Maße
lassen sich auch kritische Einwände, was ihre Auswirkungen in
Ferner gibt die
Desweiteren benachteiligt
wenn das Eigenkapital stärker zunimmt als
Überdies kann gegen die Ertragsintensitätsbe-
daß das Verhältnis zwischen Reinertrag und Eigen-
Seite 98
am Steueraufkommen orientierte Erwäg~ngen zurüchzu-
denn auf eine systematisch und logisch durchdachte
Die geltenden Regelungen ~i~ddaher eher auf poli-
tische,
Tarif.
führen,
des Ste~ersatzes,
der steuerlich erfaßbare Ertrgg.
verfügen.
steuerung eingewendet werden, daß sie kapitalintensive gegen~
Eigenfinanzierung betreLben und über umfangreiche Reserven
sie neugegründete Unternehmungen ohne Reserven gegenüber
So bewirkt diese Besteuerungsart beispielsweise ein Absinken
Gegen die Ertragsintensitätsbesteuerung(insbesondere i.e.S.)
eb) Aus praktischen Gesichtspunkten
Steuergesetzgebung.
der Praxis betrifft, erheben~
über arbeitsintensiven Betrieben bevorzugt.
Tatsache,
kapital bis zu einem gewissen Grad manipulierbar ist, Anlaß,
zur Kritik.!4 Diese Überlegungen führen zu dem Schlusse, daß
einzig eine proportionale Ertragsbesteuerung sachlich richtig. I
sei.
Andererseits darf man angesichts dieser Nachteile nicht die
Vorteile der Ertragsintensitätsbesteuerung außer Acht lassen.
14 vgL Keller, Theo und Höhn, Ernst: In: Zuppinger, F.: a.a ..o.,1984/85, S. 536 f.
______________~ n ••••• ~~_~_~~._ ~.~ __ .~ .. ~_n.__... .- ~ • ~.--_-~_----.=- ,--'
ent-
mit der
also die Fremdfinan-
verwirklicht. In den'meisten18 fin-
ohne gleichzeitig die volkswirtschaftlichen Vorteile
proportionalen Besteuerung versucht die Praxis u.a.
in die gegenteilige Richtung wirken.
sind.
Ertragsintensität i.eAS.
tionaler Satz ist hierzu nicht in der Lage. vielmehr wird er
der Förderung der pelbstfinanzierung zu nennen.
Hier ist insbesondere der volkswirtschaftlich wichtige Effekt
Diese und andere Überlegungen dürften zu der mannigfaltigen
und von Kanton zu Kanton verschiedenen Ausgestaltung der
preiszugeben.
Steuertarife geführt haben.
deren Progressionsverlauf eher zu berücksichtigen im Stande
die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch einen mil-
Einführung von Zwei- oder Mehrstufentarifen 16 zu begegnen.
1.2.3.1.2 Geltende Regelungen in Bund und Kantonen 17
In neun Kantonen ist das System der Besteuerung nach der
Vor- und Nachteilen einer reinen Ertragsintensitäts- bzw.
zierung von Unternehmen fördern. 15 Dieser Konstellation von
det noch immer die klassische Formel Anwendung. wonach der
Steuers atz halb so vielen Prozenten des steuerbaren Ertrages.
als dieser Prozente des steuerbaren K,pitals ausmacht.
vg-l. Zupping-er, F.: a.a.O.. ASA5:), 1984/85. S. 5,'17 f.vgl. Höhn.Ernst: Die Besteuerung der Kapitalgese~lschaftenund ihrerAnteilsinhaber. ASA 38. 1969. s. 50 f. der diese Besteuerungsart als Kompromißlösung erachtet.vgl. z.B. Margairaz. Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 15 f undff.Dazu zählen im einzelnen: Zürich. Appenzell L-Rh. (Wahlrecht),Schwyz und Zug.
net.
einem im einzelnen unterschiedlichen Dreistufentarif berech-
~ndkennen . Basel-Stadt
nach welchem der "Ertrag in
welcher den ausgeschütteten
Zur Begrenzung der Progression
Seite 100
70 % in Uri~ 75 % in Genf, 88 % in Freiburg
Zweistufentarife
Daneben dienen auch andere Bruchteile der Rendite
als Steuertarif:
spricht.
und 100 % in Basel-Land.
Reinertrag nach einem Tarif,
GewLnn begünstigt.
St. Gallen,Schaffhausen, Solothurn und Th~rgau b~steuern den
Wallis, Bern, Tessin und Waadt wird die Reinertragsteuer nach
Bei der direkten Bundessteuer sowie in den Kantonen Glarus,
Rahmensätze (Höchst- und Mindestsätze).
enthalten sämtliche Steuerordnungen voneinander abweichende
Da~ Steuerge~etz des Kantons Aargau statuiert einen fort-
eine Komponente "Verzinsung des Eigenkapit~ls" und eine höher
schrittlichen Zweistufentarif,
belastete Komponente "Unternehmergewinn" aufgeteilt wird.
"Gewöhnliche"
Obwalden.
Ganz eigenwillige Lösungen finden wir in den Kantonen Appen-
zell A.-Rh. und Nidwalden, wo sich die Ertragsteuern nach dem
für natürliche Personen ~eltenden progressiven Tarif berech-
, ;~
i
nen, während die Kantone Graubünden und Neuenburg spezielle
progressive Tarife für juristische Personen vorsehen. Jura
schließlich kennt einen proportionalen Tarif.
1.2.3.2 Bei der Kapitalsteuer
wirtschaftliche Doppelbelastung. Dabei wird übersehen, daß es
In
der
Dies
die Steuerlast .der Klein-AG als solche
auch in ihrer relativ geringen Höhe:
da ~ie$e Reduzierung für die Aktionäre indi-
die sich zwischen 1 und 6 Promille bewegen.
steuer eigentlich nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
äußert sich u.a.
mit Sätzen,
1.2.4 Steuereinsparungsmöglichkeiten
bis ca. 3,5 Promille. 19
die Wahl eines geeigneten Standortes,die zeitliche Abstimmung von gewinnbringenden Liegenschaftsveräußerungen mit Geschäftsverlusten,die Vornahme von Aufwertungen .in der Verlustsituation,die sorgfältige Ermittlung des steuerbaren Reingewinnes,usw.
Neben der Ertragsbesteuerung kommt der ergänzenden Kapital-
Die Aktionäre einer Klein-AG richten ihre Bemühungen die
den übrigen Kantone~ besteht ein leicht progressiver Tarif
Bund und die meisten Kantone erheben proportionale Steuern
Steuerbelastung zu minimieren häufig allzu einseitig atif die
ebenso wichtig ist,
herabzusetzen,
rekt ebensQ v6rteilhaft ist und durchau~ ins Gewich~ fallen
kann. Taugliche Instrumente hierzu können sein:
Hiervon wird insbesondere auf die Bedeutung der Standortwahl
und in gebotener Kürze auch auf das zweite erwähnte.
Instrument eingetreten. 2o
19 , vgl. z.B. Zuppinger, F.: a.a.O., 1986, S. 194 f und 200; Höhn,a.a.O., 1988, S. 376 ff.
20 Desweiteren wird auf vertiefende Literatur verwiesen: Sidler,a. a.O. ,S.68.
Seite 102
Standortwahl aus steuerlichen Gesichtspunkten in der Schweiz
belas~ung je nach Kanton und innerhalb der Kantone je nach
,'"
Wie wichtig.die
ihre Unternehmung
Dies kann erhebliche
als Sitz einen Kanton (und Gemeinde)
sehr unterschierllich ist.
soll anhand von 2 Extrembeispielen 21 verdeutlicht
1. d.R.
1.2.4.1 Durch Wahl des Standortes
Sind die Gründer einer AG nicht gezwungen,
mit mildem Steuerklima zu wählen.
so ist es von Vorteil,
oder Betriebsstätte an einem ganz bestimmten Ort zu führen,
Beispjel A: Kapital und Reserven 1 Mio. FrankenReingewinn vor Abzugder bezahlten Ste~ern 100.000.- Franken,
Beispiel B: Kapital und Reserven 100.000.- FrankenReingewinn vor Abzugder bezahlten Steue~n 40 .. 000.- Franken.~
Steuereinsparungen ermöglichen, da in der Schweiz die Steuer-
Gemeinde,
werden:
pen Berechnungen sind die folgendem Annahmen zugrundegelegt:
sein kann,
Wegen der umfangmäßigen Beschränkung dieser Arbeit seien die
detaillierten Berechnungen nur für den Kanton Zug angeführt;
das eigentliche Ergebnis der Berechnungen ist den zwei daran
anschließenden Übersichten zu entnehmen.
vgl. zu den folgenden B~ispielen und Berechnungen insbesondere Margairaz,Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 45 ff.
" .J-
KAPITALSTEUER:
5,92%11,83%
3.205.-7.073.-
1.877.1.991.-
9.67%
17, 6825%
0,42%0.84%
8,55 %4,275 %3,5055 %
Fr. 1.500.-
Fr. 1.125.-
Fr. 180.-Fr. 1.305.-
2,63%5,25%
5.022.-
2.997.3·180.-
6,177%
11.199~-
2,87%5,74%
11,199%
Kantone Gemeinde Kirche Summe
- Beispiel A (Fr.) Beispi-el B (Fr.)
GEWINNSTEUEREffektive Steuersätze .1989
MinimumMaximum
Berechnung Beispiel A:
Ertragsintensität (nach Steuerabzug)Einfacher Ansatz (Kanton): 50 %Steuers atz (Kanton): 4,275% * 82 22
Gemeindesteuer in Zug:75% von Fr. 1.500.Kirchensteuer in Zug:12% von Fr. 1.500.Summe Gemeindesteuer
Steuerarten
Gewinnsteuer
Kantonssteuer: 3.5055% von Fr. 85.500.- 23 Fr. 2.997.-
Einfacher Ansatz (Kanton):1.5 %. von Fr. 1 Nio.
Berechnung Beispiel A:
Kanton Zug:' Direkte Bundessteuer, Kantons- und Gemeinde-steuern \
Seite 103
KantonGeme~nde (~ug)und.Kirche
In % des Reingewinnes vorSteuerabzug
Direkte BundessteuerSummeIn% des ~eingewinnes vorSteuerabzug
Jährliches Vielfaches 1989: Kanton 82% (inkl. 7% Spitaisteuer), Gemeinde(Zug) 75% und Kirche in Zug 12%.Der Betrag von Fr. 85.500.- entspricht-dem Reingewinn nach Abzug bezahlterSteuern. Bei der Besteuerung der AG (entgegen derjenigen natürlicherPersonen) können nämlich zumindest bei der direkten Bundessteuer diebezahlten Steuern vom Reingewinn abgezogen werden. Diesen _Steuerabzuglassen auch einige Kantone für die Kantonssteuer zu.
22
SeitE:' 104
einer AG mit Standort K~nton und Ge~einde ZUG, als in bezug
17%
40,1%
62.65.41.-
168.-
3,36%.
7.241.-
18.10251%
14,6%
28,7%
In %des Reing~winhesvor bzw~ nach
Steuerabzug
In %des Reingewinnesvor bzw. nach
Steuerabzug
1.230.1.305.
825.-
3,36%.
14.559.-
14.559%
14.559.
28.655.-
Gewinn- undKapitalsteuer
Gewinn- undKapitalsteuer
Gemeinde
NEUENBURG
Gemeinde
Kapitalsteuer
KantonGemeinde (Zug) und KircheDirekte BundessteuerSummeIn %. des Kapitals und derversteuerten Reserven
Summe Jah~essteuer·
In %.des Reingewinnes vorSteue~abgug
übersicht 1 (valide für Beispiel A)
Kanton
NEUENBURG
ZUG
Die ob~nstehende Übersicht vergleicht die Steuerbelastung
auf· dieses Beispiel günstigste Variante, mit dem Standort
Kanton und Gemeinde NEUENBURG, als ungünstigste Variante.
Übersicht 2 (valide für Beispiel B)
Kanton
NIDWALDEN
WALLIS
STANS
SITTEN
7.138.
13.102.-
17,8%
32,8%
21,7%
48,7%
Auch diese Übersicht stellt die Steuerbelastung des in bezug
auf die geWählte tlDatenj.<.onstellation" günstigsten und ungüns-
tigsten Standortes gegenüber.
;"-..,
Seite 105
derStandortwahl zu berücksichtigen «ilt.
differieren kann. Gleichwohl sei angemerkt, daß in praxi die
"
was auch die
kann sie auf
den gewinnbringenden
das es nach. Möglichkeit bei
Nichtsdestotrotz verfügen bestimmte Kan-
Dies gilt auch für dfe Mehrzahl derjenigen
Zug und Nidwalden), in gewissen Grenzen sogar
in einer Periode zu koordinieren,
es einer AG möglich sein,
(z. B.
Kanton mit ihrer ~irtschaftlichen Entwicklung,
tone
Kantonen beweisen.
da die Steusrbelastung je nach Standort bis zu 100 Prozent
ihrer wirtschaftlichen Entwicklung - \womi t Sch'wankungen . der
Kapital- und Ertragstruktur einhergehen - unterworfen ist.
Somit schwankt der für die jeweilige AG steuergünstigste
gewählten Beispiele mit jeweils verschiedenen steue~optimalen
Steuerbelastung nie vÖllig optimierbar ist, da eine AG keinen
Die bei den gewählte~ Beispiele verdeutlichen die eminente
statusquo darstellt~ . sondern ständigen Veränderungen in
Liegenschaftsverkäufen mit Geschäftsverlusten
Bedeutung der Standortwah,l aus steuerlichen 'Gesichtspunkten,
unabhängig von der jeweiligen "Datenkonstellation" der AG,
übe~ elnmilderes Steuerklima,
1.2.4.2 Durch zei t'liche Abs t:i.mmung von gewinnbringenden
des Gewinnes aus Grundstücksveräußerungen mit Geschäftsver-
Die meisten kahtonalen Steuergesetze sehen eLne Kompensation
lusten vor.
Kantone,die eine spezielle Grundstückgewinnsteuer kennen.
Verkauf einer Liegenschaft und den Anfall von Geschäfts-
Sollte
verlusten
Seite 106
diesem Wege erhebliches an Steuern einsparen. 24 Derartige
Gestaltungen sind in der Schweiz insbesondere deshalb von
Bedeutung, weil angefallene Verluste~nur teilweise vom Gewinn
der Nachjahre abgezogen werden k6nnen. 25
1~3Die eid~enössische Verrechnungssteuer
Die eidgen6ssische Verrechnungssteuer wird ihrem Charakter
als Quellensteuer entsprechend, nicht beim Empfänger, sondern
beim Schuldner der steuerbaren Leistung erhoben. Sie dient
einem doppelten Zweck 26 :
Der Bekämpfung der Steuerhinterziehung im Inland und
der Belastung von im Ausland wohnhaften, in der Schweiznicht steuerpflichtigen Besitzer schweizerischer Wertpapiere, mit einer Abgabe. In diesem Fall wirkt dieVerrechnungssteuer als ~echte" Steuer, deren Bedeutungallerdings aufgrundder von der Schweiz abgeschlossenenStaatsverträge zur Vermeidung der Doppelbesteuerung starkeingeschränkt wird.
1.3.1 Bedeutung fUr die AG
Als Gegenstand der Verrechnungssteuer kommt grundsätzlich
jede geldwerte .Leistung( z. B . Dividen.de , Gratisaktien, Bonus,
Liquidati6nsüberschuß~ verdeckte Gewinnausschüttung usw.) der
AG an die Aktionäre oder ihnen nahestehende Per~onen, die
keine Kapitalrückzahlung darstellt, in Betracht. 27
Für die ausachüttende Gesellschaft bildet diese Steuer keine
vgl. Sidler, Jean~Paul: a.a.O., 1972, S. '68.vgl. z.B. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 30.vgl. Zuppinger, F. :a.a.O., 1986, S. 13 f.vgl. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 70.
']j:!~,
da.sie nur die Jeweils um die Steuer vermindertenBelastung,
2425 .
26
27
========Aktionär
ob diese
ihm steht unter gewissen
die Leistungsempfänger müssen nicht
Dabei muß die Prüfung,
infolgeder umfangmäßigen Beschrän-
unbßs6hränkte Bteuerpfl{cht) ein Rück-
Verrechnungs anspruch mit" seinen zu bezah-
stellt die Verrechnungssteuer keine endgültig
satz beträgt 35 Prozent;
V~raussetzungen (z.B.
versteuert,
geschuldete Steuer dar. D.h.,
erstattungs- bzw.
Seite 107
Beträge an die Aktionäre zur Auszahlung bringt. Der Steuer-
genannt werden, so daß deren Anonymi~ät gewahrt bleibt.
seines beweglichen Vermögens ordnungsgemäß deklariert und
lenden direkten St~uern z~.
. ..
1.3.2 Bedeutung für die Aktionäre
Für den Aktionär mit Wohnsitz in der Schweiz, der de~ Ertrag
2 Das Problem der steuerlichen Doppelbelastung von AG und
Das inden schweizerischen Steuergesetzen derzeit verwirk-
lichte System der Doppelbelastung ist Ausgangspunkt der
folgenden Ausführungen.
Doppelbelastung unter finanzwissenschaftlichen Gesichtspunk-
ten eine zweckmäßige steuerliche Erfassung der AG und ihrer
Anteilsinhaber bewirkt,
2,1 Wesen und Rechtfertigung
kung der Arbeit zurückgestellt wßrden~28
Das Problem der ~oppelten steuerlichen Belastung beruht
Hierzu sei auf Höhn, Ernst: a.a.Q., ASA 38, 1969, S. 41 ff verwiese~.
Steuern neben den natürlichen Personen die AG. als solche als
stritten, wo die Unternehmung einem so weiten Aktionärskreis
des Aktionärvermögens und -einkommens.
mEAuf das
die natürlich auch
Seite 108
sondern auch ökonomisch eine eigenständige Ein-
da das ökonomische Substrat des Gesellschaftskapi-
daß der Steuergesetzgeber im System der direktendarauf,
bewirkt,
Doktrin mehrere Argumente geltend gemacht.
juristisc1;L,
heit mit eigener Leistungsfäh~gkeit dar,
als selbständiges Stetlersubjekt ist dort angebracht und unbe-
Argumentation und die daraus resultierende Behandlung der AG
bei .der Besteuerung ihre Berücksichtigung finden müsse. Diese
wichtigste sei kurz eingetreten. 3D Die AG stelle nicht nur
Für die selbständige Steuerfähigkeit der AG werden in der
tals und -ertrages im Grunde das nämliche ist wie dasjenige
zeitige Besteuerung der Aktiengesellschaft und der Aktionäre
behandelt. 29 Die Doppelbelastung wird somit durch die gleich-
Steuersubjekt mit eigener wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit
gehört-, daß der einzelne Aktionär nicht in der L-age ist, den
Gang der Gesellschaft zu beeinflussen. Dies trifft regelmäßig
auf die sog. Publikums-AG., deren Aktien an der Börse kotiert·
29
3D
Dies geschieht offenbar in Fortführung des zivilrechtlichen Trennungsprinzips und in Anerkennung der sog. Genossenschafts- oder Verbandstheorie, imGegensatz zur sog. Fiktionstheorie.Vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 25 und 28; vgl. auch oben 1.2.1,S. 94.Andere Argumente versuchen die steuerliche Mehrbelastung der AG und ihrerAktionäre als eine Art Ausgleich zu ihren Vorteilen nicht steuerlicherNatur, z.B. Haftungsbeschr~ung, leichte Übertragbarkeit der Anteileusw., gegenüber den Personengesellschaften zu rechtfertigen. Hinzu tretennoch steuerpolitischgefärbte Argumente, wonach ein lückenloses Steuersystem die selbständige Besteuerung der AG erfordere, weil erst damit diezurückbehaltenen Gesellschaftsgewinne erfaßt werden können.ME läßt sich mit solchen Argumenten zwar die subjektive Steuer~flicht derAG, nicht aber die· steuerliche Doppelbelastung begründen.
wohl nicht zutreffen kann. 33
Seite 109
f
!Ii~
,rlI"~I!I,,
Eine Doppelbe-
Zuppinger, F.: a.a.O., ASA 53, 1984/85, S. 532 f.Borko~sky, R.: Wirtschaftliche Doppelbesteuerung, ASA 49, 1980/81, S.
dieser' Sachlage kann auch die steuerliche Doppelbelastung
jedes seine eigene Steuerpflicht zu erfüllen hat. 31 Bei
und Aktionär zwei verschiedene Wirtschaftssubjekte, deren
gehörig zu betrachten und ihnen zuzurechnen. Vielmehr sind AG
gen und den Ertrag der Gesellschaft als ihren Aktionär~ri
auch wirtschaftlich nicht möglich das verselbständigte Vermö-
lich ein fremdes Gebilde. Unter diesen Bedingungen ist es
Gesellschaft keineswegs identifizieren, sie bleibt grundsätz-
keinen Anstoß erregen. 32 Bereits an dieser Stelle sei jedoch
sind, zu. Die Aktionäre solcher Großgesellschaften verfolgen
und Spekulationsaktionäre. Demgemäß können sie sich mit der
yen Kapitalanlage, fallen also unte,r den Begriff der Anlage-
mit ihrer Betei~igung im Normalfall den Zweck einer lukrati-
Von dem soeben beschriebenen Phänomen der steuerlichen Dop-
2,2 Begriffsabgrenzung
angemerkt, daß eine derartige Argumentation auf die Klein-AG
pelbelastung sollte der häufig für denselben S~chverhalt
fälschlicherweise verwendete Begriff der wirtschaftlichen
Doppelbesteuerung34 unterschieden werden.
steuerung im Rechtssinne würde nä~lich das Merkmal der
vgl.vgl.·636.vgl. unten 2.4, S. 114 ff.So z.B. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 72; Imbach, Martin/Salzmann,WQlfgang: a.a.O., 1. Teil, 1988, S. 16.
gesprochen.
2.3 Aus~estaltun~ im schweizerischen Steuerrecht
2.3.1 Objekte der Doppelbelastung
sowie der ent-
Genaudies ist aber
Erstens hat die AG den
also auch die ihm durch
AG und Aktionäre
Seite 110
die an einer Stelle des volkswirtschaft-
tritt die Doppelbelastung im Verhältnis
Beim ausgeschütteten Gewinti:
när sein gesamtes Einkommen.
sprechenden Steuerobjekte erfordern.
Subjektidentität 35
gelt~ und Gewinne.
lichen. Prozesses erwirtschaftet und besteuert worden sind,
Art. 42 Abs. 2 BV 37 evaluierte. Vielmehr werden Leistungsent-
nicht al~ Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes i.S. des
indem es die gleichzeitige Besteuerung der AG und Aktionäre
nicht der Fall. was auch das Bundeggericht 36 bestätigt hat.
damit doppelt - als Steuerobjekt e~faßt und zur Besteuerung
Nach Attinger39
gesamten von ihr erzielten Gewinn und zweitens der Aktio-
bzw. steuerlicher Doppelbelastung und nicht Doppelbesteuerung
herangezogen. 3a Im folgenden wird daher von wirtschaftlicher
anläßlich ihrer Weitergabe oder Unterverteilung erneut - und
drei Bereichen auf:
z~ischen AG und Aktionär je nach dem erfaßten Steuerobjekt in
':,
35
36
373839
vgl.Bebie. Marcel: Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerungauf. dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie auf demGebiete der Nachlaß- und Erbschaftssteuern. 1987. S. 3 fund 130 f.vgl. z.B. BGE 34 I 486 f.vgl. hierzu Bebie, Marcei: a.a.O .• 1987. S. 69 f.vgl. Attinger. Hermann: a.a.O., 1961. S. 2l.vgl. derselbe. S. 22 ff.
"~' ,----- -~- -- ---~ -------- ----- -~---.-- 0'_"_----------
:,; .....
Beim einbehaltenen Gewinn: Veräußert der Aktionär die
in wenigen
wobei beider
als auch der Gesell-
so unterliegt diese
Seite 111
Eine derartige Doppelbelastung ist in den
Ausschüt~ung zufließenden Anteile am Gesellschaftsgewinn,
zu versteuern. 40
gestiegenen Gesellschaftsanteile,
Realisation der Besteuerung. 41
erzielten Gewinn uhd'd~s E~~enkapital,
schafter für ihr Gesamteinkommen und -vermögen,
telt wird. tt4 .3
Beim Kapital: Die AG unterliegt mit ihrem Eigenkapital der
durch sukzessive Ansammlung von Reserven in ihrem Wert
Steuerleistung nach denselben Grundsätzen und Tarifen ermit-
die Belastung sowohl der Gesellschaft für den ganzen von ihr
"Unter voller wirtsc~aftlicher Doppelbelastung verstehen wir
2.3~2.1 Im allgem~inen
2.3.2 Gesetzliche Abschwächung bzw. Beseitigungder Doppelbelastung
Vermögen zu versteuern. 42
Kapitalsteuer und die Aktionäre haben den Aktienwert als
vielmehr ,handelt es sich um eine abgeschwächte,
schweizerischen Steuergesetzen regelmäßig nicht verwirklicht,
vgl. auch Imbach, Martin/Salzmann, Wolfgang: a.a.O., 1. Teil, 1988, S. 16.Die Besteuerung solcher Kapitalgewinne ist im schweizerischen Steuerrechtnicht einheitlich geregelt. So kennt z.B. das baselstädtische Steuerrechteine allgemeine Besteuerung der privaten Kapitalgewinne, während andereKantone von einer steuerlichen Erfassung solcher Gewinne gänzlich absehen,so z.B. die Zürcher Lösung.vgl. vertiefend auch Cagianut, F.: Die Besteuerung der Beteiligungsgewinnenach sanktgallischem Steuerrecht, ASA 42, 1974, s" 433 ff.vgl. z.B. Höhn, Ernst: a.a.O., 1988, S. 352 f.Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S.' 24.
4041
Seite 112
Personen.
diejenigen für das Einkommen und Vermögen der natürlichen
indem die Steuersätze für
"allgemeine" Abschwächung wurde auf der Ebene desEine
tung der Steuertarife erreicht,
Bundes und der meisten Kantone bereits durch die Ausgestal-
2.3.2.2 Beim Ertrag im besonderen
Ertfag und Kapital der Gesellschaft niedriger sind als
Die Abschwächung der Doppelbelastung beim Ertrag im beson-1';'
Fällen gänzlich beseitigte Doppelbelastung.
deren wird durch den Einsatz von je nach Kanton unterschied-
lichen Mitteln bewirkt.
Im Kanton Ni~walden beispielsweise sind die Dividenden aus
Eine sachgerechte Abschwächung der Doppelbelastung ist auch
an Aktiengesellschaften, im
be-
die ihren Sitz
Einkommenssteuervon derK'an ton haben,
Beteiligungen
betreffenden
freit. 44
bei denjenigen Kantonen gewährt, die einen Tarif, welcher den
,ausgeschütteten Gewinn begünstigt, kennen. Konkret sieht der
Kanton St. Gallen einen gespaltenen, Ertra$steuersatz vor.
Danach wird derjenige Teil des Gewinnes, der einer "normalen"
Dividende 45 entspricht, niedriger besteuert als der übrige
Reingewinn. 46
44
45
46
vgl. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 158.Dies ist nach kantonaler Regelung bei Dividenden bis zu 6% des steuerbarenKapitals der Fall.vgl. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 25 sowie Höhn,Ernst: a.a.O., 1988, S. 373.
unumgänglich.
Eine bedeutende Milderung der Doppelbelastung wurde ferner
2.3.2.3 Beim Kapital im besonderen
immer
indem die Aktionäre für den Aktienbe-
da diese zunächst nur von der AG zu versteuern sind.
kantonaler Ebene ist die Vorgangsweise wie
dung,
der Doppelbelastungzcimindest einstweilen nicht zur Anwen-
Was die thesaurierten Gewinne betrifft, so gelangt das System
Ermittlung des steuerbaren Ertrages geschaffen.
Eine ähnliche Regelung ist im Kanton Aargau in der Form eines
mit der Abzugsfähigkeit der Gehälter der in der Gesellschaft
Allerdings ist die spätere Erfassung bei den Aktionären z.8.
Zweistufentarifes verwirklicht. 47
Seite 113
Aktien oder allenfalls bei der Liquida tion 4 9 der Ge-seLLschaft
mitarbeitenden Aktionäre sowie der direkten Steuern48 bei der
durch Besteuerung des Kapitalgewinnes bei derVeräußerung der
Bundesebene durch den Verzicht auf Erhebung einer Vermögens-
steuer bei den natürli~hen Personen erreicht. 50
Die Milderu~g der doppelten Belastung beim Kapital wird auf
i4~z an Aktiengesellschaften, die ihren Sitz im Kanton haben,
a±fferenz±ert.lm Kanton Nidwalden ,entfällt die doppelte
äteuerliche Belastung,
J!7 vgl. oben 1.2.3. 1. 2 , S. 100.48 Oie direkten Steuern sind nach Bundessteuerrecht und in ca. der Hälfte
aller Kantone als Aufwand anzusehen.49 vgl. auch Chavanne, Michel: Die Liquidation der AG aus steuerlicher Sicht.
Der Schweizer Treuhänder 1/1983, S. 42 ff.50 vgl.z.B. Zuppinger, F.: a.a.O., ~986, S. 6 f.
Bereits oben53 wurden die Ar~umentR an~Rfßhrt. warum d~r
Seite 114
behandelt werden, die wirtschaftlichen Effekte der Doppelbe-
eher
unbillige
lediglich mit 50 Prozent
Doppelbelastung bei der Publikums-AG
betreffenden Kanton versteuern,
ihres Verkehrswertes. 52
steuerlichen
2.4 Die Bedeutung der steuerlichen Doppelbelastungfür die Klein-AG
lastung bei der Klein-AG berechtigterweise als
- Publikums- und Klein-AG - im Schweizer Steuerrecht gleich
Stelle gilt es darzutun, daß, obwohl die Aktiengesellschaften
rende Wirkung in der sozialen Realität zukommt. An dieser
rechnerisch..;.theoretischer Charakter, denn stoßende und stö-
Härte und sehr stoßend empfunden werden.
Gesellschaft~n, die mindestens 50 ~rozent ihres Vermögens im
gewähren Entlastungen: Letzterer besteuert .d~e Aktien von
steuerfrei gestellt sind. Auch die Kantone Waadt 51 und Schwyz
2.4.1 Wirkung bei der Klein-AG,
'} II
Bei der Klein-AG besteht zwischen den Aktionären und der
Diese Verbundenheit ist auf eine Vielzahl von Ursachen z.B.
Eigenleben und Verselbständigung von Gesellschaft und Aktio-
när vorliegen, sonder~ vielmehr eine wirtschaftliche Einheit.
so daß nicht wirtschaftliches
Personengesellschafts-Verhältnissen·Gesellschaft eine den
vergleichbare enge Verbindung,
Allerdings nur sofern der Steuerwert·der Aktien höher ist als derNominalwert.vgl. Margairaz, Andre/Merkli, Roger: a.a.O., 1989/90, S. 158.vgl. oben 2.1, S. 107 ff.
Aktionär unter Umständen nicht wesentlich von
stärker belastet als Publikums-Aktionäre. Dies erklärt sich
nur
"während sie beim mitar-
die Doppelbelastung sei
trotz rechtlicher Trennung, die
daß die (Haupt-)Aktionäre zumeist ihr
des nich tmi t,arbei tenden Aktionärs das Doppel te der je-
solchen Vergleiches könnte sein,"daß die Gesamtbe-
eines Kommandoitärs" ausmacht,
i.g,~.r f;-rüheren Steuerbelas,tung geradezu auf. Das Ergebnis"i'\"':;;.},' "-,,;,,,', - .. ',. ',. .
darin, daß der Aktionär,
nicht geschlossen werden,
Einbringung des gesamten Privatvermögens, persönliche Mitar-
der) Hauptaktionäre einer Klein-AG steuerlich tatsächlich
steuerpsychologischer Art, vielmehr sind zumindest die (oder
St~uerlast- der AG als seine eigene empfindet, womit die
des einzelnen Aktionärs am Werdegang der Gesellschaft. Diese
beit usw., zurückzufühfen s4 und erklärt das rege Interesse
Seite 115
Doppelbelastung Realität wird. 55 Hieraus darf allerdings
für die Klein-AG spezifischen Verhältnisse münden schließlich
aus der Tatsache,
gesamtes Privatvermögen in die Gesellschaft investieren.
Aktien an der Gesellschaft ~nd die doppelte Erfassungdesiel-
Damit besteht. ihr gesamtes Vermögen im wesentlichen aus den
ben wird evident.
belastung den Ationären, wenn die Klein-AG aus der Umwandlung
Ganz besonders augenscheinlich wird die steuerliche Doppel-
eine.rI?ersqnengesellschaft od'er Einzelunternehmung hervorge-
gangen r:\-.st. In diesem Fall drängt sich nämlich der Vergleich
54 Hierauf wurde oben 1, S. 4 ff bereits zur Genüge eingetreten.55 vgl. Zuppinger, F.: a.a.O., ASA 53, 1984/85, S. 533; Höhn, Ernst:
ASA 38, 1969, S. 48; Sidler, Jean~Paul: a.a.O., 1972, S. 72.
56
5758
59
Seite 116
derjenigen eines Selbständigerwerbenden abweicht"5 6 •
2.4.2 LÖsungsmÖglichkeiten
2.4.2.1 De lege ferenda
Im Anschluß an die vorstehenden Überlegungen sind zahlreiche
Reformvorschläge zur Milderung bzw. gänzlichen Beseitigung
der stoßenden wirtschaftlichen Doppelbelastung aufgeworfen
worden. Die wichtigsten seien k~rz behandelt:
Schaffung einer "Sonderbesteuerung" der Klein~AG. Dies
wird regelmäßig mit der sog. Fiktionstheorie 57 begründet.
Danach stelle die Klein-AG im Wirtschaftsverkehrkeine
reale, eigenständige .Größe dar, welche die Annahme einer
eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigke~t und selbstän-
diger Steuerkraft rechtfertigen würde. Zur Vermeidung der
demgemäß ungerechtfertigt ~r~cheinenden steüerlichen Dop-
pelbelastung stünden dann drei Wege offen:
Besteuerung der Aktionäre unter Freilassung der AG5 8 ,
Besteuerung der AG unter Freilassung der Aktionäre undAuf teilung der Steuero~jekte zwische~ AG undAktionären. 59
Der Einführung einer solchen Sonderbesteuerung erwachsen
Höhn, Ernst: a.a.O., ASA 38, 1969, 8.48. VgI'. auch 'Bor~owski, R.: a.a.O.,ASA 49. 1980/81, S. 645 ff; an dieser Stelle vergleicht Borkowsky anhandeines Beispieles die Steuerbelastung eines Einzelunternehmers mit dereiner Einmann-AG.vgl. Attinger, Hermann: a.a.O., 1961, S. 25.Hierunter ist mE auch der Vorschlag Ernst Höhn's einzuorden, der derKlein-AG ein Wahlrecht einräumen will. ob sie sich als juristische Personoder einer Personengesellschaft gleichgestellt besteuern lassen möchte.vgl. Höhn, Ernst: a.a.O., ASA 38, 1969. S. 48 f; Framer, Leo: Aktuelleaktienrechtliche und steuerrechtliehe Probleme der privaten Aktiengesel1schaften und ihrer Aktionäre , .. ZBI 71, 1970.vgl. im einzelnen Attinger, Hermapn: a.a.O., 1961, S. 24 ff.
.,
i i
nischer als auch sachlicher und wirtschaftlicher Natur
läßt.
Steuerföderalismus der Schweiz zurückzuführen sind. Man
von
wo es
u.a.
also den rechts-
Der schwache Punkt liegt
ob es Aufgabe des Steuerrechtes sein kann. dort
Sonderbehandlung könnte die Entstehung solcher
grundsätzliche Bedenken erhoben. die sowohl tech-
Beispielsweise werden die Schwierigkeiten einer
daß durchaus legitime Gründe für die Wahl der
verwipklicht ist. 60 Desweiteren werden dagegen.
Känzig,
sind. 61
tigende
ten.
fraglich.
für vermehrte Typenfixierung zu sorgen,
solange die vorgeschlagene Lösung nicht in allen Kantonen
denke nur .an die Regelung interkantonaler) Verhältnisse.
Seite 117
allerdings große Schwierigkeiten. die insbesondere auf den
tatsächlichen Bestand der Klein-AG zu ignorieren,
Rechtsform der AG sprechen 62 • Desweiteren erscheint es uns
atypischer Gebilde noch förde~n. Dem ist mE entgegenzuhal-
vorgehoben. Ferner befürchtet man. eine steuerlich begüns-
befriedigenden gesetzlichen Umschreibung der Klein-AG her-
das Zivilrecht nicht tut.
Die ang~führte Kritik an diesem Lösungsvorschlag setzt mE
allerdings zu weit "unten" an.
theorie. Oder anders ausgedrückt. sind wir. der Auffassung,
daß sich die im Zivilrecht begründete Eigenständigkeit der
juristischen Person im Steuerrecht nicht vollends negieren
~bereits zu Beginn; nämlich in der Vertretung der Fiktions-
I6061
62
vgl. Höhn. Ernst: a.a.O .• ASA 38, 1969, S. 49.vgl. Zuppinger) F.: a.a.O .• ASA 53. 1984/85, S. 533·vgl. oben 2, S. 11 rr.
.,
Seite 113
des gespaltenen Steuersatzes undr.r,i'"
,I'i'.:.~
sog.
anstreben,
Ertragsbesteuerung
welche die gänzliche
besteht in der Einführung der
Diese sieht die- Gleichbehandlung aller
der steuerlichen Doppelbelastung
Doppelbelastung
Betriebssteuer.
Unternehmen in der Einkommens- bzw.
undurchführbar abgelehnt.
Neben den obigen beiden Lösungen,
Beseitigung
des Anrechnungssystems,
belastung bezwecken. Hierzu rechnen die Einführung
tischere Vorschläge, die lediglich eine Milderung der Doppel-
bestehen in bezug auf ihre praktische Umsetzung' realis-
wird verständlicherweise als allzu radikal und, praktisch
ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform vor. 63 Diese Maßnahme
der Abzugsfähigkeit einer "Normaldividende" vomsteuerbaren Ertrag. 64
Ein anderer Vorschlag zur Beseitigung der steuerlichen
Die ersten zwei Lösungen seien im folgenden als bekannt
vorausgesetzt65 , auf letztere wird kurz eingetreten.
Die Abzugsfähigkeit einer Normaldividende bedeutet soviel wie
steuerliche Nicht~Erfassung des auszuschüttenden Teiles de~
durch die Gesellschaft erwirtschafteten steuerbaren Reinge-
winnes bei der AG. Oder umgekehrt, der ausgeschüttete Teil
wird nur beim Aktionär besteuert. Natürlich verlangt dieses
6364
vgl. Fromer, Leo: a.a. 0., ZBl 71. 1970.vgl. im einzelnen Staehelin, Thomas: Milderung der steuerlichen Doppelbelastung, ASA 53, 1984, S. 241 ff; Fromer, Leo: a.a.O., ZBI 71, 1970; Höhn.Ernst: a.a.O., ASA 33, 1969. S. 50 f.Dies erscheint gerechtfertigt, wenn man daran denkt, daß der gespalteneSteuersatz bis zur Steuerreform 1983 in Österr~ich selbst realisiert warund das Anrechnungssystem in unseren Nachbarländern (z.B. Italien, Frankreich, Deutschland) recht beliebt ist.
es im
da bei
Dies ist letzt-'
inwiefern sich die
wenn er schreibt " .. erfüllt dieses
Seite 119
kommen wird, kann erst die Zukunft
erscheint die Milderung der steuerlichen
Die hierzu in der Doktrin unterbreiteten
einzuführen,,68.
müßte,
auf eine auch materielle Steuerharmonisierung
damit zu einer Steuergesetzesrevision, die sinn-
folgenden darzustellen ist,
tatsächlich zur Einführung eines dieser Reformvor-
~?m~all"müßte die AG, WÜrde sie auch noch Gewinnvorträ~e voran~e
ß ." Jahre zur Ausscnüttung bringen, sogar eine Steuergutschrift. Dies spricht eindeutig für die Festlegung der erwähnten Wert·;~wobei als Kritik stets die Willkürlichkeit der konkreten Höhe~7rtgrenze festzuhalten bleibt.Q~rrrLeo: a.a.O., ZBI 71, 1970; Staehelin, Thomas: a.a.O., ASA 53,..·.254. " "
$l:in,Thomas: a.a.O., ASA 53, 1984, S. 259.
System die Festlegung einer bestimmten Wertgrenze,
Vorschläge bewegen sich in einer Höhe von ungefähr 5 Pozent
~C·~.~otung auf gesetzgeberischer Ebene zweifelhaft, wes-
uneingeschränkter Gültigkeit desselben die AG keine Ertrag-
ausschüttete. 66
steuer zu entrichten hätte, wenn sie den ganzen Reingewinn
des steuerbaren Eigenkapitals. 67
Bei der Prüfung jedes einzelnen dieser Vorschläge ist insbe-
sondere die Integrationsmöglichkei~in die derzeit geltende
Steuerrechtsordnung der Schweiz zU beachten.
tischen Umsetzung geeignet erscheint. Diese Aufffassung ver-
tritt auch Staehelin;
lieh auch der ausschlaggebende Grund dafür, daß lediglich d.s
System der Abzugsfähigk~it einer Normaldividende zur prak-
System als einziges System zudem die Voraussetzung,
Rahmen der Steuerharmonisierung gleichzeitig und gesamt-
realisieren läßt.
Seite 120
indem sich
Taugliche Mittel
Gesta~tungsfreiheit
Gratifikationen usw.)
zukom'men lassen.
übersetzte Gehälter au~h in der Schweiz
die in der Anerkennung solcher Leistungen
einer verdeckten Gewinnausschüttung71 führen.
sch~int es in der Schweiz doch Tendenzen zu
sind der diesbezüglichen
für eine im zwischenstaatlichen Vergleich zurück-
Gesellschaftsunkösten
Beurteilung (zu) hoher Leistungsentgelte als ver-
abzugsfähiger Aufwand zu sehen sind, g~setzt70. So werden
2.4.2.2 Im Rahmen der geltenden Rechtsordnung
geforderte Entlastung im Rahmen der g~ltenden Rechtsordnung
2.4.2.2.1 Durch Bezug der steuerlich zulässigen
Die Doppelb~Lastung lAßt sich weitgehend umgehen,
hohem Ausmaße, welche die Praxis aber noch als abzugsfähige
aie Aktionäre von der AG geldwerte ,Vorteile in möglichst
Aufwendungen anerkennt,
Mietzinsen sowie die Vereinbarung anderer gehalts ähnlicher
hierzu können hohe Gehälter-der mitarbeitenden Aktionäre,
Zuwendungen (z. B.' Umsatzvergütungen ,
sein. 69
natürlich Grenzen,
Einerseits
qidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 73.z.B. Imbach, MartinjSalzmann, Wolfgang: a.a.O., 1. Teil, 198<3,f·
die Grenze zwischen geschäftsmäßig begründeten Aufwendungendeckten Gewinnausschüttungen liegt, differiert sicherlich VOn
Einzelfall. Der Fremdvergleich ist zu beachten.
Ein einfaches Mittel zur Verminderung der zweifachen Be-
dies als pragmatische Lösung des Problems der wirtschaft-
Kapitalgewinne
wenn nach dem
Namentl{ch ~ührt er
Borkowsky 7 2 bezeichnet
Dies bewirkt in jenen Kan-
auch den Vorteil der Stärkung des
sondern endgültig entlastende Wir-
Seite 121
kantonalen Steuergesetz die
die das Prinz~p der Besteuerung nach der Ertrags-
deckte Gewinnausschüttung sprechen.
lichen Doppelbelastung bei der Klein:AG.
Verhältniskapitals 73 mit sich.
Zeit so verfahren wird,
tonen,
Nicht nur aufschiebende,
betreffenden
2.4.2.2.2 Durch Thesaurierung der Erträge
mäßigte Beurteilung verfolgendes Beispiel an.
das Zürcherische Verwaltungsgericht als die erwähnte ge-
iritensität anwenden 74 , eine Ermäßigung des Steuersatzes. 75
AG - steuerlich erfaßt, zum anderen bringt dies, wenn längere
Zum einen wird der gesamte Ertrag nur mehr einmal ~ bei der
lastung besteht in der Zurückbehaltung der Erträge in der AG.
kung erreicht man mit dieser Gestaltung,
natürlicher Personen und gleichzeitig ein allfälliger Liqui-
dationsgewinn steuerfrei sind. 76
vgl. Borkowsky, R.: a.a.O., ASA49, 1980/81, S. 642 f.= steuerpflichtiges Kapital.vgl. oben 1.2.3.1.2, S. 99 f.Gleichzeitig wird sich auch die Steuerbelastung des Kapitals erhöhen, dies~ird .i:d.R. aber durch die geringere Ertragsbesteuerung mehr als nurwettgemacht.v~l.Sidler, Jean-Paul:a.a.O., 1972,. S. 72 f.V~rtiefehd vgl. Chavanne, Michel:a:a.O .. Der Schweizer Treuhänder 1/1983,8.42 ff;Cagianut, F.:. a.a.O., ASA 42, 1974, S. 433 ff.
72
731475
Einerseits können die Darlehenszinsen als Ersatz von Dividen-
Seite 122
Die Gewährung von Aktionärsdarlehenvan die Klein-AG stellt
Dies ist dar~uf zurückzu-
um sowohl die Doppelbelastung desein taugliches Mittel dar,
denzahlungen betrachtet werden.
Ertrages als auch des Vermögens zu reduzieren.
2.4.2.2.3 Durch Finanzierung der AG mit Aktionärsdarlehen
führen, daß .Aktionärsdarlehen bei der AG ~ls Fremdkapital und
die DarLehenszins~n m~thin als abzugsfähige Aufwendungen
gelten. Dieser .Vorteil wird in den Kantonen, welche die
Ertragsintensitätsbesteuerung kennen, teilweise durch eine
Klein-AG ist nämlich für die Wertbestimmung der Aktien
Andererseits vermindert sich durch die Gewährung von Aktio-
Bei der
was die Bemessungsgrundlage der Ver-
närsdarlehen auch d~eVermögenssteuer der Aktionäre.
- natürlich vermindert,
Erhöhung des S'teuersa tzes wet tgemach t, ,da Fremdkapi tal nicht
~.i.nzuwenden, da den Gründe'rn bzw. dem Verwal tungsra t (Gene-
in das Verhältniskapital einbezogen wird. 77
Glhindsätz:lich .ist geg.en diese Art S~euern zu sparen nichts
mögenssteuer gleichermaßen reduziert.
(unverständl~cherweise) hauptsächlich der Vermögenswert maß
_ gebend. 7B Dieser wird durchFremdkapital- Aktionärsdarlehen
u.alversamm).ung) die. Finanzierungsweise der Gesellschaft frei
gestell t is t. Selbstver&tändlichsetzendie Steuerbehörden
71, 1970.
7778
vgl. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 74.Das genaue Verhältnis beträgt 2: 1, d.h., der Steuerwert der Klein-AGAktien wird unter BerückSichtigung des zweimal gewichteten Substanzwertesund des nur einmal gewichteten Ertragswertes ermittelt.vgl. mit wohl berechtigter Kritik. Fromer, Leo: a.a.O., ZBI
Seiten 79 :
Punkt scheinen sich österreichisches und schweizerisches
Seite 123
Innerhalb der Kapi-
Zumindest in diesem
der bezahlten Zinsen als
die Grenzen zwischen Legalität und
wirtschaftlichen) Doppelbelastung sind
Stets wohnt der konkreten Beurteilung ein
des hieraus resultierenden faktischen Effekts
. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 74 f.
oder verdecktes Eigenkapital bzw.
Regel zuordenbar.
subjektives Element inne,
unzulAssiger ijmgehung sind fließend.
Kommt dem Akt~onärsdarlehen wirtschaftlich Eigenkapitalcharakter zu, so wird sog. verdecktes Eigenkapital unterstellt.
Die Höhe der für das Darlehen vergüteten Zinsen müß einemFremdvergleich standhalten, anderenfalls eine verdeckteGewinnausschüttung vorliegt:
aber auch dieser Gestaltung Grenzen, namentlich nach zw·€i
Auch die Q~alifikation von Aktionärsdarlehen als Fremdkapital
geschäftlich" b~grürideter Aufwand oder verdeckte Gewinnaus-
schüttung ist problematisch und keiner allgemeingültigen
Steuerrecht sehr ähnlich zu sein ..
Aufgrund des derzeit in der Schweiz realisierten Steuer-
der (ßteueTlich~n,
sys.tems bzw.
alle Kapitalgesellschaften steuerlich bedeutend schlechter
gestellt als die Personengesellschaften.
2.4.3Schlußfolge~ung
~~rtschaftlich besonders schlecht gestellt.
,steuerlichen Gleichbehandlung aller Kapi talgeseilschaften
talgesell~chaften ist die Klein-AG - trotz der erwähnten
'Gl'e.ichwohi muß das unbestrittene Vorliegen der zweifachen
Seite 123
Seiten 79 :
Steuerrecht sehr ähnlich zu sein ..
Innerhalb der Kapi-
Zumindesn in diesem
wirtschaftlichen) Doppelbelastung sind
Stets wohnt der konkreten Beurteilung ein
des hieraus resultierenden faktischen Effekts
Auch die Quaiifikation von Aktionärsdarlehen als Fremdkapital
Kommt 'dem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich Eigenkapitalcharakter zu, so wird sog. verdecktes Eigenkapital unter-stellt.
Regel zuordenbar.
ges~häftlich begründeter Aufwand oder verdeckte Gewinnaus-
aber auch dieser Gestaltung Grenzen, namentlich nach zwei
Die Höhe der für das Darlehen vergüteten Zinsen'müß einemFremdvergleich standhalten, anderenfalls eine verdeckteGewinnausschüttung vorliegt~
schüttung 1~tproblematisch und keiner allgemeingültigen
Aufgrund des derzeit in der Schweiz realisierten Steuer-
subjektives Element inne, dieGrenze~ zwischen Legalität und
der(steuerlich~n,
alle Kapitalgesellschaften steuerlich bedeutend schlechter
Punkt schei~en sich österreichisches und schweizerisches
unzulässiger ijmgehung sind fließend.
sys tems' bzw.
2.4.3 Sdhlußfolgerung
gestellt als die Personengesellschaften.
oder verdecktes Eigenkapital bzw. der bezahlten Zinsen als
talgesell~chaften ist die Klein-AG - trotz der erwähnten
steuerli~hen Gleichbehandlung aller Kapitalgesellschaften
wirtschaftlich besonders schlecht gestellt.
Gleichwohl muß das unbestrittene Vorl~egen der zweifachen
79 vgl. Sidler, Jean-Paul: a.a.O., 1972, S. 74 f.
Aktionären zusammen gegendber den Inhabern von Einzelunter-
nicht automatisch eine Mehrbelastung von AG, und
möglichst tief zu halten.
, .
durch ,Kombi-
um damit die Gesamtsteuerlast der AG
Seite 124
angesiedelter Mittel die steuerliche Doppelbelastung auf ein
I
Wirkung des Steuerrechts auf die Klein-AG gesprochen werden,
vielmehr überwiegen die Vorteile der Klein-AG im Vergleich
mit den Personengesellschaften deutlich. 8l
Desamthaft gesehen, kann keinesfalls von einer hemmenden
Minimum zu reduzieren,
iFl,~tion und Ausschöpfung:verschiedenster im "Grenzbereich"
f1i;is trachten Klein-AG-Aktionäre nämlich danach,
:'I},!?hmungen und Pers onengesells chaften 'bedeu ten. B 0 In der Pra-
vgl: vertiefend Oeseh, Christoph: Die steuerlichen Aspekte der Rechtsform·"wahl. Der Schweizer Treuhänder 10/1988, S. 381 ff.vgl. oben 2, S. 11 ff.
Seite 125
rrr ZUSAMMENFASSUNG===================
kumulative Vorliegen u.a. folgender Merkmale:
Die Klein-AG stellt die mit Abstand beliebteste Rechtsform
Die Klein-AG der Schweiz ist zivilrechtlich eine atypische
Von den mehr als 145.000 im Handelsregister
Charakteristisch und begriffswesentlich ist das
Beschränkte Verkehrsfähigkeit der Aktien,Beschränkung des Aktionärkreises,Mitwirkung eines oder mehrerer Hauptaktionare an derGeschäftsführung - Selbstorganschaft,persönliche, eigene Beteiligung der Aktionäre,Kapitalbeschaffung nicht liber die Börse,kapitalgesellschaftliche Grundstruktur,geringes Stammkapital,grundsätzlich beschränkte Haftung der Aktionäre.
der Schweiz dar.
Rechtsform.
eingetragenen Aktiengesellschaften sind in etwa 100.000 als
Klein-AG einzustufen.
Diese überragende praktische Bedeutung erforderte eine Unter-
su~hung der Entstehungsgrlinde, sinnvollerweise im Vergleich
einerseits mit den Personengesellschaften und andererseits
mit der GmbH.
Als Ergebnis ist festzuhalten, daß die rechtsformspezifischen
Merkmale der Kapitalgesellschaft, wie z.B. kapitalistische
Grundstruktur (mit Vorteilen insbesondere im Hinbli9 k auf den
schafter usw., insgesamt als vorteilhaft angesehen werden,
Erbfall), Rechtsfähigkeit, Beschränkte Haftung der Gesell-"ii
'I
obwohl nicht jedes einzelne Kriterium für sich alleine
betrachtet vorteilhaft gegenüber den Personengesellschaften
sein muß oder als entscheidend flir die Wahl der Rechtsform
der AG bezeichnet werden kann. Dieser Gesamtvorteilhaftigkeit
i)
hatte
Lösung
entworfen
schwierigere
vielmehr muß ein
aber weit flexib-
Insofern können auch
das von Klein-AG zu
die von der Praxis zur konkreten
In diesem Wettbewerb stellt die GmbH
Seite 126
wie z.B. Schutz vor Überfremdung
vom Gesetzgeber eigentlich als Rechtsform für
Diesem Unterfangen kommen die vielen dispositiven
Die GmbH,
mit der p~aktisch gleich ausgestaltbaren,
mit einigen bedeutenden Nachteilen, wie z.B.
leren AG in Konkurrenz.
len, die· schwerfälligere und schwächere Rechtsform dar.
Die schweizerische Gesellschaftsrechts-Gesetzgebung
~igentlich nicht die Intention die AG als Rechtsform für
sionsgrenzenusw., bei gleichze,i tig nicht .vorhandenen Vortei-
Übertr~gung der Anteile, komplexere Haftungsregelung, Expan-
Klein-AG nie durchsetzen. Sie steht fast auf der ganzen Linie
kleinere Unternehmungen vorgesehen, konnte sich gegenüber der
rechtlicher Ebene durchgreifende Nachteile gegenüber.
stehen weder auf gesellschaftsrechtlicher noch auf steuer-
Vinkulierte Namenaktien } auf statutarischer Ebene und} daher mit absoluter Wirkung,
Stimmrechtsaktien }
Klein- und Mittelbetriebe vorzusehen.
die Statuten einer Fublikums-AG nicht den spezifischen Klein-
AG Erfordernissen,
der Nachfolgeprobleme usw., entsprechen;
maßgeschneidertes rechtliches Kleid,
Klein-AG im Detail unterschiedlich sein wird,
werden.
Als wichtigste Instrumente,
hende Anerkennung der Privatautonomie entgegen.
Regelungen des schweizerischen Aktienr~chts s~wie die weitge-
Adaption der AG an die jeweiligen Erfordernisse herangezogen
werden, sind zu nennen:
Seite 127
Stimmbindungsverträge }Konsortialverträge }Verfügungs bindungen }Vorhand an Aktien }
auf Vertragsebene (zumeist alsInhalt von ARV) und daher mitbloß obligatorischer Wirkung.
Die praktische Konsequenz der Gestaltung der AG als kleiner
Gesellschaft ist in der unzumutbaren Stellung des Minoritärs,
die sich insbesondere in Einflußlosigkeit auf die Geschicke
der Gesellschaft und Unveräußerlichkeit der Beteiligung dar-
stellt, zu sehen.
Steuerrechtlieh ist die Stellung der AG einerseits durch die
föderalistische Ausgestaltung der Schweizer Steuerordnung,
die sowohl Bund, Kantonen als auch Gemeinden Steuergesetz-
gebungs-Kompetenz zuordnet, geprägt. Diesem Umstand ist auch
die je nach Standort stark schwankende Steuerbelastung der AG
zuzurechnen, was die angeführten Beispiele mit Abweichungen
bis zu 100 Prozent verdeutlichen.
AG im allgemeinen durch gesetzliche Regelungen abgeschWächt.
ungerechtfertigt. Zum Teil wird diese Doppelbelastung für die
erweist sich insbesondere die doppelte
als
steuer-
Zulässigen
störend und
des
so finden sich
an der GrenzeMaßnahmen
von Klein-AG und Aktionären alsVerhältnis
ausgeschütteten und einbehaltenen Gewinn undbeim Kapital
Andererseits
liehe Belastung beim
im
Was die Klein-AG im besonderen betrifft,
steuerreduzierende
liegende Gestaltungen, wie z.8.
Bezug der steuerlich höchstmöglichen Gesellschaftsunkosten
und
Finanzierung der AG mit Aktionärsdarlehen.
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