Reinhard Magg, MA, MBA Vertriebsdirektor GRAWE Bankengruppe Leitung „Berater und Kundenservice“...

Anforderung an die Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen

Reinhard Magg, MA, MBAVertriebsdirektor GRAWE BankengruppeLeitung „Berater und Kundenservice“ Plattform

Anforderungen an die Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen

Beratungsprotokoll Informationspflichten Judikatur Praxisteil MiFID II

Themen

Lockerer Einstieg

Stimmungslage 2015

Quelle: BloombergSpiegel Ausgaben

zwischen 1976 und 1979

Quelle: Bloomberg

S&P 500

1950 - 1979 1985 - 2014

Quelle: Bloomberg

Börsenweisheiten• Beim Denken ans Vermögen leidet oft das

Denkvermögen.• Steigen die Kurse, kommen die Privatanleger, fallen

die Kurse, gehen die Privatanleger.• Seid gierig, wenn andere ängstlich sind, und seid

ängstlich, wenn andere gierig sind.

Unser Markt 2015

Quelle: FMA, Jahresbericht: https://www.fma.gv.at/typo3conf/ext/dam_download/secure.php?u=0&file=14537&t=1447152956&hash=12394664f10dde8bc20d756b29533b0a

…Anhaltend scheint dabei die Marktausrichtungauf Geschäfte mit gehobenen Privatkunden und professionellen Kunden zu sein….

Die Plattform –Depoteröffnungen

Jänner bis Oktober0

2014 2015

Die Plattform – Käufe Anzahl

Jänner bis Oktober0

10,000

15,000

20,000

25,000

30,000

21,682

27,009

2014 2015

Die Plattform – Käufe Volumen in Mio. EUR

Jänner bis Oktober0.00

100.00

150.00

200.00

250.00

300.00

231.19

274.85

2014 2015

Anforderungen an die Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen - Eignungstest

Anforderungen an die Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen - Angemessenheitstest

Themen

Kundenkategorien und SchutzniveauGeeignete Gegenparteien z.B. Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungen, Pensionsfonds,

große Unternehmen, Zentralstaaten (Bund) und Länder (nicht jedoch Gemeinden!), Zentralbanken, internationale und supranationale Einrichtungen (z.B. Weltbank, Währungsfonds).Niedrigstes Schutzniveau:Keine Prüfung im Hinblick auf Eignung oder Angemessenheit des Auftrags.

Professionelle Kunden Kunden verfügen über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand, um ihre Anlageentscheidungen selbst treffen und deren Risiken angemessen beurteilen zu können - soweit sie nicht ohnedies als "geeignete Gegenpartei" zu behandeln sind.Schutzniveau:Prüfung des Auftrags auf Eignung hinsichtlich der Anlageziele des Kunden und seiner finanziellen Verhältnisse bei einer Vermögensverwaltung.

Privatkunden Alle Kunden, die nicht "Geeignete Gegenpartei" oder "Professionelle Kunden" sind.Höchstes Schutzniveau:Prüfung des Auftrags in Bezug auf Anlegerziele, finanzielle Verhältnisse, Produkterfahrung und Produktkenntnisse.

Neuer Anlegertyp seit AIFMG 2014 Privatkunden

◦ die über unbelastete Bankguthaben und Finanzinstrumente in Höhe von mehr als EUR 500.000 verfügen,

◦ deren Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse vom Fondsverkäufer bewertet wurden,◦ bei denen der Fondsverkäufer überzeugt ist, dass er seine Anlageentscheidungen selbst treffen

und die Risiken verstehen kann sowie die Anlageform angemessen ist,◦ der sich verpflichtet, mindestens EUR 100.000 in einen Alternativen Investmentfonds (AIF) zu

investieren,◦ der die Investition zum Zwecke der Diversifizierung und Risikostreuung tätigt◦ und nachweisen kann, dass er nicht mehr als 20% seines Vermögens in Finanzinstrumenten in

einen AIF investiert Diese Anleger können somit Alternative Investment-Fonds-Anteile

erwerben, die in Österreich sonst nur professionelle Kunden erwerben können. Die AIF (Hedgefonds und Private-Equity-Fonds etc.) müssen zum Vertrieb in Österreich zugelassen sein und dürfen keine oder nur eine beschränkte Hebelfinanzierung einsetzten.

Exkurs: Qualifizierter Kunde

Wurde der Privatkunde falsch eingestuft und erscheinen Auskünfte dementsprechend nicht anlagegerecht, kann diese falsche Einstufung bei Vorliegen der weiteren Voraussetzung wie

◦ Verschulden◦ Kausalität◦ Rechtwidrigkeitszusammenhang◦ materieller Schaden

zu Haftung und damit Schadenersatz führen.

Exkurs: Mögliche Konsequenzen falscher Einstufung

Was darf/muss der Berater/Rechtsträger?(rechtliche Seite)

Wie/Was hat der Berater zu dokumentieren?(Beweisebene)

Wie hat die Beratung zu erfolgen?◦ anlegergerecht (subjektive Verhältnisse des Kunden)◦ anlagegerecht (objektgerecht – Risiken des

Produktes)

Allgemein

Anlageberatung◦ Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse◦ Bewertung der subjektiven Verhältnisse (zB.

Anlageziel) Anlagevermittlung

◦ werbender und anpreisender Charakter◦ keine Bewertung

Auskunft/Meinung/Prognose◦ keine persönliche Empfehlung für Kunde, jedoch oft

schwierige Abgrenzung

Allgemein

Beratungsbedarf ist umso höher◦ desto uninformierter der Kunde ist.◦ desto risikoreicher der Kunde veranlagen möchte.◦ desto risikoreicher das konkrete Veranlagungsprodukt

ist.◦ desto komplizierter das Veranlagungsprodukt ist.

Prüfungs- und Beratungsumfang◦ Eignungsprüfung bei Anlageberatung und

Vermögensverwaltung◦ Angemessenheitsprüfung bei sonstigen

Wertpapierdienstleistungen (beratungsfreies Geschäft)

Allgemein

Execution Only Unter Excecution Only ist ein reiner

Vermittlungsvertrag über Ausführen/Annahme/Übermittlung von Kundenaufträgen verstanden.

Kein Angemessenheitstest erforderlich!, Voraussetzungen:

◦ Keine komplexen Finanzinstrumente◦ Die Dienstleistung wird auf Veranlassung des Kunden

erbracht◦ Der Kunde wird informiert, dass keine

Angemessenheitsprüfung durchgeführt wird◦ Einhaltung der Regeln über Interessenskonflikte

Eigener Kundenvertrag erforderlich

§ 43 WAG: Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen Allgemeine Bestimmungen

§ 44 WAG: Eignung von Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen

§ 45 WAG: Angemessenheit von sonstigen Wertpapierdienstleistungen

§ 46 WAG: Geschäfte, die nur in der Ausführung oder Annahme von Kundenaufträgen bestehen

§ 47 WAG: Dokumentation der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

§§ 48 ff WAG: Berichtspflichten gegenüber den Kunden

Rechtliche Grundlagen

§ 44 WAG: Definition

§ 44 Abs. 1 WAG: „Ein Rechtsträger der Anlageberatungs-

oderPortfolioverwaltungsdienstleistungen erbringt, hat Informationen überdie Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden im Anlagebereich inBezug auf den speziellen Typ der Produkte oder Dienstleistungen,seine finanziellen Verhältnisse und seine Anlageziele einzuholen, damit er dem Kunden für ihn geeignete Wertpapierdienstleistungen undFinanzinstrumente empfehlen kann.“anders: Ist die Abgabe persönlicher Empfehlungen über Geschäfte mitFinanzinstrumenten an einen Kunden, sei es auf dessen Aufforderungoder auf Initiative des Dienstleisters.

Eignungs- & Angemessenheitstest

Exkurs: Leitlinien der ESMA zur Eignung nach § 44 WAG 2007

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) publizierte am 21.August 2012 auf Grundlage von Art. 16 der ESMA-Verordnung die übersetzte Fassungder „Leitlinie zu einigen Aspekten der MIFID-Anforderungen an die Eignung“.

Diese Leitlinie wurde von der FMA als zuständige Aufsichtsbehörde mit 21. Dezember2012 in ihrer Behördenpraxis angewendet.

Der § 44 WAG bezieht sich auf die Anlageberatung und Portfolioverwaltung. Unter derAnlageberatung versteht man die Abgabe persönlicher Empfehlungen durch den zuständigen Rechtsträger (bzw. für ihn tätige vgV/WPV/FDLA) gegenüber dem Kunden.

Die ESMA-Leitlinien zum § 44 WAG beinhalten praktische Erläuterungen zurEignungsprüfung.

Exkurs: Leitlinien der ESMA zur Eignung nach § 44 WAG 2007

Nachstehend die wesentlichsten Punkte der Leitlinie zusammengefasst:

Verantwortung der RechtsträgerProduktkenntnisUmfang der vom Kunden einzuholenden Informationen Qualifikation der Mitarbeiter einer WPF Verhältnismäßigkeit der Eignungsprüfung Zuverlässigkeit von Kundeninformationen Aktualisierung der KundeninformationenEignungsprüfung bei Vertretungsverhältnissen

§ 44 WAG: Grundlagen

Wesentlicher Bestandteil der Wohlverhaltensregeln istder Eignungstest (Wertpapierberatung)

Gesamtprozess betreffend die Informationseinholung und anschließendeBeurteilungdie Anlageempfehlung darf nur dann erfolgen, wenn die Wertpapierfirmaüber ausreichende Informationen über den Anleger verfügt Beim Kauf, Verkauf bzw. Halten von Finanzinstrumenten Keine Anwendung bei sonstigen Dienstleistungen(z.B. Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen)

§ 44 WAG: Grundlagen

Verantwortung der Eignungsbeurteilung liegt beim Rechtsträger

Entscheidung über Eignung einer Anlage darf nicht beim Kunden liegenDie Verantwortung darf dem Kunden nicht überwälzt werden bzw. ist es zu unterlasseneine Bestätigung vom Kunden abzuverlangen:

„ Hiermit bestätige ich, dass das empfohlene Finanzinstrument für mich geeignet ist … bzw., dass derKauf meinen Anlagezielen … entspricht“ derartige Klauseln wären unwirksam und unbeachtlich

Es ist nicht Aufgabe des Patienten die Diagnose zu erstellen, sondern die des Arztes

§ 44 WAG: Eignungstest („suitability test“)

Wertpapierberatung

InformationseinholungEvaluierung der in Frage kommenden ProdukteBeurteilung welche Produkte empfohlen werden dürfen und für den Kunden geeignet sind (Eignungstest ieS)

Hinsichtlich des Produktes wird geprüft, ob1.2.3.

es den Anlagezielen des Kunden entspricht

die Anlagerisiken für den Kunden finanziell tragbar sind und versteht der Kunde die damit einhergehenden Risiken

§ 44 WAG: Eignungstest –Informationseinholung Verpflichtet die Rechtsträger vom Kunden bestimmte

Informationenüber die Kenntnisse und

Erfahrungen im Anlagebereich einzuholen, um auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnitteneDienstleistungen zu erbringen.

Zusätzlich zu den allg. Kundendaten (Berufliche Situation, Familienstand/familiäre Situation,Alter), vgl. dazu auch § 43 WAG

Bei der Informationseinholung ist auf Art und Risiko der Anlagebetreffend die Bedürfnisse und Verhältnisse des Kunden abzustimmen.

§ 44 WAG: Eignungstest – Anlageziele

1. Grundvoraussetzung für sinnvolle BeratungInsbesondere Zweck der Anlage, Zeitraum, Risikoprofil

§ 44 WAG: Eignungstest – Anlageziele

Die Risikobereitschaft darf nicht im Widerspruch mit denAnlagezielen stehen

Beispiel:Ein Anlageberater handelt dann jedenfalls pflichtwidrig, wenn einem konservativen Anleger 100% Aktienfonds empfohlen werden.

§ 44 WAG: Eignungstest – FinanzielleTragbarkeit

2. Risikotragfähigkeit des Kunden

Die Fähigkeit des Anlegers auch bestimmte Verluste hinnehmen zu können, wenn sich die mit der Anlage verbundenen Risiken realisieren sollten.

Frage: Ab welchem Zeitpunkt die Risiken der Anlage nicht mehr tragbar sind?

Maßgeblich sind dafür seine finanziellen Verhältnisse(wie Einkommen/Verpflichtungen).

§ 44 WAG: Eignungstest – FinanzielleTragbarkeit

Um zu prüfen, ob die Anlagerisiken finanziell tragbar sind,

Informationen über Herkunft/Höhe des EinkommensInformationen über seine Vermögenswerte einschließlich seiner liquiden Mittel sowieImmobilien/Anlagevermögen

Informationen über die finanziellen Verpflichtungen

Relevant ist auch, ob das zur Veranlagung stehende Geld aus eignen Mitteln kommt oder z.B. auseiner Finanzierung stammt.

Die Informationen sind insb. notwendig, wenn die empfohlenen Produkte riskant bzw. illiquidesind!

Eignungstest (§ 44 WAG)Finanzielle Tragbarkeit

Praxisbeispiel – wie umgehen?

Wertpapiervermittler – verpflichtende© Mag. Wolfgang Schwab

Weiterbildung

§ 44 WAG: Eignungstest –Risikoverständnis

3. Fähigkeit des Kunden zur Risikoeinschätzung aufgrund seiner Kenntnisseund Erfahrungen

Abhängig von den Anlagezielen, sind Umfang/Art der Kenntnisse undErfahrungen von Anleger zu erfragen

Der einzige Punkt, der vom Berater beeinflusst werden kann.

Sofern dem Kunde die nötigen Kenntnisse zu konkreten Produkt fehlen, hatder Berater die Möglichkeit die Eignung des Produkts durch hinreichende Aufklärung herzustellen. Entscheidend ist nur, ob der Kunde die Risiken richtig erfassen kann und letztendlich auch versteht.

Ansonsten könnte ein Kunde nie in risikohöhere Produkte investieren (z.B.von Anleihenfonds in Aktienfonds)

1. Risikoscheu (konservativ)◦ Hohe Sicherheits- und Liquiditätsbedürfnisse überwiegen die

Renditeerwartung;◦ im Vordergrund stehen Stabilität und kontinuierliche Entwicklung der

Anlage◦ sowie die Substanzerhaltung des Vermögens unter Verzicht auf höhere

Erträge2. Risikobereit

◦ Sicherheit und Liquidität werden höheren Renditeerwartungen untergeordnet;

◦ für kleinen Teil auch gewisse Toleranz gegenüber (hohen) Kursschwankungen bei nach wie vor vorrangiger Substanzerhaltung

3. Spekulativ◦ Kurzfristig rendite-/kursgewinnorientiert mit Inkaufnahme des Verlustes

des eingesetzten Kapitals bzw. auch teilweisem Vermögensverlust, Nachschussverpflichtungen

Risikoeinteilung

Wertpapiervermittler – verpflichtende Weiterbildung© Mag. Wolfgang Schwab

1. Geringes Verlustrisiko2. Mittleres Verlustrisiko3. Hohes Verlustrisiko bis zum Totalverlust4. Extrem riskante Veranlagungen, mit allfälligen Nachschussverpflichtungen

Produktrisiken

Eignungstest (§ 44 WAG)Kundenkategorien In wie weit ist der Eignungstest durchzuführen? Muss durchgeführt werden/Muss nicht

durchgeführt werden?Entspricht das Produkt dem Anlageziel?

Ist das Produkt finanziell tragbar?

Sind Kenntnisse und Erfahrungen vorhanden, um die Risiken zu verstehen

Privatanleger ? ? ?

GekorenerProfessioneller Kunde

Geborener Professioneller Kunde

Eignungstest (§ 44 WAG)Kundenkategorien In wie weit ist der Eignungstest durchzuführen?

Entspricht das Produkt dem Anlageziel?

Ist das Produkt finanziell tragbar?

Sind Kenntnisse und Erfahrungen vorhanden, um die Risiken zu verstehen

Privatanleger muss geprüft werden

muss geprüft werden

GekorenerProfessioneller Kunde

muss nicht geprüft werden

Geborener Professioneller Kunde

muss nicht geprüft werden

Eignungstest (§ 44 WAG)Gemeinschaftsdepots Die Einholung von Kundenangaben bei Gemeinschaftsdepot

stellt ein besonderes Problem dar. Betreffend des Anlageziels müssen sich die Mitinhaber nach

erfolgter Aufklärung auf ein gemeinsames Ziel einigen und auch die damit verbundenen Risiken zur Kenntnis nehmen.

Transaktionen sind jedoch nur im Rahmen der Kenntnisse der einzelnen Depotinhaber zulässig.◦ Erkundigungen sind für jeden Depotinhaber vorzunehmen.◦ Auch ein Zeichnungsberechtigter hat über die Kenntnisse und Erfahrgen

zu verfügen, die zum Kundenprofil des Depotinhabers passen. Gelingt dies nicht, ist die Trennung auf mehrere Depots

erforderlich, da ansonsten keine persönliche Beratung im Beratungsgespräch möglich ist

§ 44 WAG: Eignungstest –Zusammenfassung

Aufgrund der übermittelten Informationen hat der Rechtsträger/ Berater dieangebotenen Anlageberatungsdienstleistungen zu überprüfen.

Die Eignungsprüfung ist umfassender und kundenspezifischer – „maßgeschneiderteDienstleistung“.

Es darf nur ein auf die Verhältnisse des Kunden passendes Wertpapiergeschäftempfohlen werden, ungeeignete Empfehlungen sind zu unterlassen.

Im Ergebnis: Pflicht zur anleger- („know your customer“) und objektgerechten („knowyour product“) Beratung

§ 44 WAG: Eignungstest –Zusammenfassung Berater dürfen die Anleger nicht dazu veranlassen, die erforderlichen Informationen

nicht zu geben

Berater darf sich auf die Informationen des Kunden verlassen, es sei den, sie sindoffenkundig falsch, unzutreffend oder veraltet.

Die Dokumentation der Wertpapierberatung ist im Gesprächsprotokoll (Anlegerprofil)des Rechtsträgers festhalten. Ergänzende Fragen und Antworten sind handschriftlichim Protokoll zu notieren

Gesprächsprotokoll ist wichtiges Beweismittel in einem Verfahren!

Themen

Angemessenheitstest Rechtliche Basis: § 43 WAG Die Rechtsträger sind verpflichtet vom Kunden

bestimmte Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich einzuholen, um auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnittene Dienstleistungen zu erbringen zu können.

Während der Eignungstest für die Beratung relevant ist, gibt es den Angemessenheitstest für die sonstigen Wertpapierdienstleistungen.

Angemessenheitstest Einholung von Kenntnissen und Erfahrungen in Bezug auf

die angebotenen bzw. vom Anleger gewünschten Produkte.

Informationen müssen ausreichen sein, um beurteilen zu können, ob die Dienstleistung für den Anleger angemessen ist.◦ Informationseinholung in Bezug zu den konkreten Produkten.◦ Anleger muss über erforderliche Kenntnisse und Erfahrungen

verfügen um die Risiken zu verstehen. Nicht überprüft werden:

◦ Finanzielle Verhältnisse◦ Anlageziele

Produkt muss von Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden erfasst sein.

Angemessenheit(stest)Der Test: Nicht überprüft werden

◦ Finanzielle Verhältnisse◦ Anlageziele

Produkt muss von dessen Kenntnissen und Erfahrungen umfasst sein (verstehen)

Für Praxis: Man schaut, ob der Kunde ähnliche Produkte/DL bereits gemacht hat (und die neuen Produkte verstanden hat)

Angemessenheit(stest)Der Test:

Einholung der Kenntnisse und Erfahrungen im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen bzw. vom Kunden gewünschte Produkte.

Informationen müssen ausreichend sein, um beurteilen zu können, ob die DL für den Anleger angemessen ist.

◦ der Anleger muss über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen um die Risiken zu verstehen

◦ Informationseinholung in Bezug zu den konkreten Produkten

Eignungstest/AngemessenheitstestAblauf Ablauf von der Eignung zur Angemessenheit bzw.

von Beratung zur Wartpapiervermittlung („beratungsfreies Geschäft“)◦ Der Kunde wünscht eine Anlageberatung

(Empfehlung durch Berater)◦ Aufgrund des Eignungstest, können bestimmte

Produkte nicht empfohlen werden Insbesondere wenn der Kunde bestimmte

Informationen nicht bekannt gibt Warnhinweis an den Kunden

◦ Der Kunde wünscht weiterhin ein bestimmtes Produkt Möglichkeit der Angemessenheitsüberprüfung

Angemessenheit(stest)Inwieweit ist der Angemessenheits bei professionellen Kunden durchzuführen?

Bei professionellen Kunden kann angenommen werden, dass diese Risiken im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen verstehen!

In der Praxi heißt das:

Für professionelle Kunde ist kein Angemessenheitstest erforderlich!

AngemessenheitstestWarnhinweise Der Anleger verweigert relevante Informationen

Warnhinweise gemäß § 45 Abs. 2 u. 3 WAG Information an den Kunden, dass die

Informationen nicht ausreichend sind, um beurteilen zu können, ob die Produkte angemessen sind.

Warnhinweis sollen vom Anleger jedenfalls unterschrieben werden:◦ Bei Unterschrift kann die Dienstleistung

durchgeführt werden.◦ Ansonsten muss von der Dienstleistung abgeraten

werden.

AngemessenheitstestZusammenfassung Angemessenheitsprüfung bei sonstigen

Wertpapierdienstleistungen (beratungsfreies Geschäft)◦ konkreter Anlagewunsch des Kunde ohne Vorschlag

des Beraters◦ oder keine Angaben des Kunden (Warnhinweise!!)

keine Beratungselemente◦ subjektive Komponente bleibt unberücksichtigt

Anlagegerechte Informationseinholung◦ Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf das

gegenständliche Produkt/Dienstleistung

§ 44 WAG: Eignungstest

Eignungstest/AngemessenheitstestGemeinsamkeiten Allgemeine Kundendaten Bildungsstand, Beruf, (früherer) relevanter Beruf Kenntnisse und Erfahrungen Kunde darf nicht dazu veranlasst werden, die

Übermittlung von Informationen zu unterlassen. Der Rechtsträger darf sich auf die vom Kunden

mitgeteilten Informationen verlassen, es sei den, er weiß/müsste wissen, dass die Informationen offensichtlich veralten, unzutreffend oder unvollständig sind.

Eignungstest/AngemessenheitstestZusammenfassung

Eignungstest AngemessenheitstestAnleger- („know your customer“) & objektgerechte („know your produkt“) Beratung

Beratungsfreies Wertpapiergeschäft

Übereinstimmung mit Anlagezielen

Anlageziele spielen keine Rolle

Risikotragfähigkeit des Kunden relevant

Risikotragfähigkeit des Kunden nicht relevant

Fähigkeit des Kunden zur Risikoeinschätzung aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen

Die erforderlichen Kenntnisse/Erfahrungen haben sich nur auf das Risiko hinsichtlich der Art des Finanzinstrument zu beziehen

◦ Dokumentation – möglichst freihändig – besonders wichtig ist die Dokumentation der Risikoaufklärung

◦ Berufshaftpflichtversicherung

◦ Eignungstest

◦ Risikoaufklärung muss objektiv und deutlich sein

◦ Risikostreuung – das Portfolio des Kunden sollte ausreichend diversifiziert sein. Unterschiedliche Risikoklassen, Produkte und Emittenten

Tipps zur Wertpapiervermittlung

Praxisteil I

Themen

BeratungsprotokollGesetzliche Grundlagen

Es fehlt „die“ gesetzliche Bestimmung, in der Beratungsprotokoll geregelt wäre

Stattdessen: Zahlreiche einzelgesetzliche Bestimmungen, über Dokumentations- und Informationspflichten

im Wertpapierbereich: zB §22 WAG,§42 WAG, §47 WAG

BeratungsprotokollTypische Bestandteile

Angaben betreffend den Kunden („Anlegerprofil“) Dokumentation der Beratung Risikohinweise (eventuell auch weiter Angaben zu

Produkten/Produktgruppen) weitere mögliche Inhalte: Haftungsausschlüsse,

Hinweise auf Rücktrittsrechte, Zustimmung für Datenverwendung, e-mail Korrespondenz, …

BeratungsprotokollBedeutung für Aufsicht

Ermöglicht Aufsichtsbehörde standardisierte Prüfung von Geschäftsfällen

§ 22 WAG: „Ein Rechtsträger hat Aufzeichnungen … zu führen, aufgrund der die FMA die Einhaltung der Anforderungen dieses Bundesgesetz überprüfen und sich vor allem vergewissern kann, ob der Rechtsträger sämtliche Verpflichtungen gegenüber seiner Kunden eingehalten hat.“

§ 22 WAG dient ausschließlich der behördlichen Kontrolle

BeratungsprotokollBedeutung vor Gericht

Beratungsprotokolle sind Beweismittel, die im Prozess vom Gericht zu würdigen sind

Tatsachenbestätigungen (zB „Ich bestätige über folgende Risiken aufgeklärt worden zu sein ….“) sind in Beratungsprotokollen zulässig (keine AGB-Kontrolle)

Soweit vertragliche Beziehungen gestaltet werden sollen (zB Haftungsausschluss), unterliegt dies aber sehr wohl der AGB-Kontrolle

BeratungsprotokollRisikohinweise

Das Nicht-Lesen von Risikohinweisen in einem Beratungs-Protokoll kann Mitverschulden des Kunden begründen

ABER: Kein Mitverschulden, wenn ganz klein gedruckte Risiko-Hinweise in Beratungsprotokoll nicht gelesen werden (OGH 10 Ob 34/13t; 2 Ob 238/12g ua)

DAHER: Auf gute Lesbarkeit achten; Hervorhebungen; Seite mit Risikohinweisen gesondert unterschreiben lassen.

BeratungsprotokollRisiken beim Ausfüllen

Vorausfüllen des Beratungsprotokolls (ausgenommen Name, Adresse, Geburtsdatum uä des Kunden)

Beratungsprotokolle für Beratungen die nicht stattgefunden haben (etwa bei schriftlicher/telefonischer Order ohne Beratungs-gespräch wird danach Beratungsprotokoll ausgefüllt und Kunden zur Unterschrift übermittelt)

Schnelles Ausfüllen am Ende des Beratungsgesprächs (ist für geübten Anwalt/Richter oft erkennbar)

Keine Änderungen/Ergänzungen nach Unterschrift des Kunden !!! (Urkundenfälschung nach § 223 StGB)

….es ist dabei sicherzustellen, dass die Aufzeichnungen nicht nachträglich verändert bzw. manipuliert werden können.Nachträglich nötige Korrekturen/Änderungen müssen als solche erkennbar sein….

BeratungsprotokollAusblick MiFID II

Art 25 Abs 6: „Leistet die Wertpapierfirma Anlageberatung, erhält der Kunde vor Durchführung des Geschäfts von ihr eine Erklärung zur Geeignetheit auf einen Datenträger, in der sie die erbrachte Beratung nennt und erläutert, wie die Beratung auf die Präferenzen, Ziele und sonstigen Merkmale des Kleinanlegers abgestimmt wurde“

DokumentationAufbewahrungszeitraum

Alle erforderlichen Aufzeichnungen sind mindestens 5 Jahre aufzubewahren

Es ist dabei sicherzustellen, dass die Aufzeichnungen nicht nachträglich verändert bzw. manipuliert werden können.Nachträglich nötige Korrekturen/Änderungen müssen als solche erkennbar sein.

Die Aufzeichnungen müssen leicht die Rekonstruktion der getätigten Geschäfte ermöglichen und der FMA zugänglich gemacht werden können.

Themen

InformationspflichtenGrundsätze für Informationen

Informationen zu den Finanzinstrumenten einschließlich Risikohinweise(zB. KID)

Durchführungspolitik ("execution policy") und Ausführungsplätze sowie ggf. Warnung bei Kundenweisung wegen Abweichung von Durchführungspolitik

Bei Vermögensverwaltung: Anlagestrategie und vereinbarter Schwellenwert

Auf das konkrete Finanzinstrument bezogene und nicht vermeidbare Interessenkonflikte

Informationen über Kosten und Nebenkosten Warnpflicht beim beratungsfreien Geschäft, wenn

◦ mangels Informationen seitens des Kunden die Angemessenheit nicht beurteilt werden kann bzw.

◦ die Bank aufgrund der erhaltenen Informationen das gewählte Produkt nicht für angemessen hält.

Zusätzlich vor Auftragserteilung:Offenlegung der Vorteile ("inducements") im Zusammenhang mit dem gewählten Produkt, die die Bank von Dritten erhält/an Dritte gewährt.

InformationspflichtenVor Vertragsabschluss

Ein Vergleich von (Wertpapier)Dienstleistungen und Finanzinstrumenten muss aussagekräftig sein und in redlicher und ausgewogener Weise dargestellt werden.Für den Vergleich herangezogene Informations-Quellen, Fakten und Hypothesen müssen angegeben werden.

Hinweise auf frühere oder simulierte Wertentwicklungen dürfen nicht im Vordergrund stehen und müssen die Warnung enthalten, dass frühere Wertentwicklungen kein Indikator für zukünftige Ergebnisse sind.

Für Vergleiche sind angemessene, in der Regel mehr als 12-monatige Vergleichsperioden heranzuziehen.

Hinweise auf künftige Wertentwicklungen müssen auf angemessenen, objektiven Daten - und nicht auf Simulationen früherer Wertentwicklungen - beruhen

Der Kunde hat Anspruch auf vollständige Information über Risken und Chancen einer Veranlagung.

InformationspflichtenExkurs KID

Wesentliche Anlegerinformation Dem Kunden muss das KID anstelle des vereinfachten

Verkaufsprospekts zusätzlich zu den weiteren Unterlagen (wie Prospekten, Emissionsbedingen..) rechtzeitig vor Vertragsabschluss ausgehändigt werden.

Alle wesentlichen Eckpunkte eines Fonds müssen im KID enthalten sein:◦ Ziele und Anlagepolitik◦ Risiko- und Ertragsprofil◦ Kosten und Gebühren◦ Wertentwicklung in der Vergangenheit◦ Informationen wie Depotbank, Anlaufstelle für Anleger, etc.

Exkurs: PRIIPs Richtlinie über verpackte Anlageprodukte

(Packaged Retail Investment and Insurance-based investment Products)

Ausgangssituation◦ Die Wohlverhaltensregeln für die Vermittlung von

Finanzinstrumenten und diesen ähnelnden Versicherungen und anderen verpackten Anlageprodukten sind sehr unterschiedlich.

◦ Für Investmentfonds (OGAW – Produkte) gibt es seit 2012 ein Produktinformationsblatt; für andere Finanzprodukte jedoch noch nicht.

Die Verordnung über Basisinformationsblätter für Anlageprodukte beinhaltet ein Standardinformationsdokument, welches nach einer Übergangsfrist das „Standardinformationsdokument für Investmentfonds“ ablösen wird.

PRIIPS RL - Status quo Der Trilog hat im Februar 2014 begonnen; Anfang April kam es zu einer politischen Einigung.

PRIIPS: Als Verordnung über Basisinformationsblätter für Anlageprodukte

Produktkategorien:◦ Geschlossene und offene Investmentfonds

OGAW bzw Investmentfonds erhalten eine Übergangsfrist

◦ Versicherungsanlageprodukte◦ Strukturierte Finanzprodukte (z.B.

Optionsscheine), egal wie diese „verpackt“ sind ◦ Finanzprodukte, deren Wert sich von

Referenzwerten wie Aktien- oder Wechselkursen ableitet

PRIIPS: Als Verordnung über Basisinformationsblätter für Anlageprodukte

Inhalt der Basisinformationsblätter

◦ Umfang drei A4 Seiten◦ Verständliche Sprache ◦ Gebühren kumulativ und in Geldbeträgen offengelegt ◦ Der Emittent erstellt und haftet für den Inhalt ◦ Klare Trennung von Marketingmaterialien◦ Das Basisinformationsblatt wird bei der FMA hinterlegt

Der Berater übergibt das aktuelle KID dem Kunden Der Kunde bestätigt den Erhalt

PRIIPS: Neue Informationsdokumente im Produktvertrieb

Weiterführende Informationen:◦ Homepage der Europäischen Kommission

http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/consumer/mediation/index_de.htm bzw

http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/investment_products/index_de.htm

Themen

Haftungsfragen – aktuelle Rechtsprechung

Anlegerverfahren am Handelsgericht Wien und Bezirksgericht für Handelssachen Wien

3.241 Klagen betreffend MEL 2.105 Klagen gegen die frühere Constantia Privatbank 1.066 Klagen gegen AWD 1.365 Klagen gegen Immofinanz und Immoeast

Rund 8.723 Anlegerverfahren 22.500 mutmaßliche Geschädigte allein in Wien 22 Sammelklagen über insgesamt mehr als 14.000 Ansprüche Von 38 auf 52 Richter beim HG Wien aufgestockt (seit 2009)

Aktuelle Rechtsprechung

§ 44 WAG: Aktuelle Judikatur – Sachverhalt

… die Klägerin hatte damals aus dem Verkauf einer Eigentums-wohnung € 64.000,– zur Verfügung und wollte das Geld bis zur Errichtung eines Hauses für ein Jahr „zwischenparken“.

Sie erwarb im Juli 2008 um diesen Betrag eine Unternehmensanleihe der „G“

Die Klägern war mit einer spekulativen Veranlagung mit Totalverlust nicht zufrieden, dennoch unterschrieb die Klägerin schlussendlich das Anlegerprofil. Zwischen dem Berater und der Klägerin bestand ein bestimmtes Vertrauensverhältnis, außerdem teilte der Berater ihr mit, dass er Vertrauen in die „G“ hat …

§ 44 WAG: OGH-Entscheidung Der Fall fällt in das WAG 2007 (Juli 2008)

Zur Anwendung gelangt die neue Pflichtenlage nach §§ 44 WAG: Bei der Anlageberatung schreibt das Gesetz einen sogenannten Eignugstest vor:

„Der Anlageberater dürfe dem Kunden nur ein solches Wertpapier empfehlen, dass für den Kunden geeignet sei, während hinsichtlich sonstiger Wertpapierdienstleistungen nur eine Angemessenheits-prüfung vorgesehen sei, der Rechtsträger also überprüfen müsse, ob der Kunde in der Lage sei, die Risiken im Zusammenhang mit dem angebotenen Produkt zu verstehen.“

§ 44 WAG: OGH-Entscheidung

Das Wertpapier muss den 3 Eignungskriterien entsprechen, erst dann kann dieses empfohlen werden:

1. Muss den Anlagezielen entsprechen2. Finanzielle Tragbarkeit muss gegeben sein3. Die Risiken mit dem einhergehenden Geschäft

müssen verstanden werden

Die Klägerin wollte eine sichere Veranlagung (wollte damit Haus bauen), dies war auch dem Berater bekannt. Diese Anleihe der RK 4 hat dem nicht entsprochen, weil es eben keine sichere Anlage war.

§ 44 WAG: OGH-Entscheidung Die Empfehlung des offenkundig ungeeigneten

Papiers stellt eine schuldhaft rechtswidrige Handlung des Anlageberaters dar.

Empfiehlt der Berater ein Papier der Risikoklasse 4, obwohl der Anleger nur Papiere der Risikoklasse 1 möchte und verwirklicht sich dann dieses erhöhte Bonitätsrisiko, liegt der Schaden laut OGH zweifellos innerhalb des Schutzzwecks der übertretenen Norm.

§ 44 WAG: Resümee

Die Konsequenz des neu geschaffenen Eignungstests nach dem WAG 2007 ist, dass die Empfehlung eines Finanzinstruments nur mehr nach den gesetzlichen vorgegebenen Kriterien des Eignungstests gemäß § 44 WAG stattfinden darf.

2 Gründe, dass eine Empfehlung gesetzlich verboten ist:

1. Das Produkt ist für den Anleger ungeeignet2. Er mangelt an den erforderlichen Informationen

Judikatur IOGH in 6 Ob 221/10hDie Klägerin wollte eine Kapitalgarantie samt jederzeitigen Verfügbarkeit. Der Berater sicherte ihr die gleiche Sicherheit wie bei einem Sparbuch zu. Die Klägerin unterschrieb ein unausgefülltes Anlegerprofil, das Ausfüllen überließ sie dem Berater. Der Berater füllte das Formular ohne Vergewisserung der Richtigkeit und ohne Rücksprache mit der Klägerin aus. Entgegen den im Formular gemachten Angaben war die Klägerin weder bereit, Wertschwankungen zu akzeptieren, noch verfügte sie über Kenntnisse und Erfahrungen mit Wertpapieren.Außerdem war der Veranlagungshorizont mit „mittel- bis langfristig“ unrichtig angegeben.Haftung des Beraters!!

Judikatur IIDer Umfang der Aufklärung hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab (OGH in 4 OB 126/14d)Goldene Regel:Je unerfahrener der Kunde und je spekulativer die Anlage ist, desto höher ist der Aufklärungsbedarf.Dem Kunden sollen nur Produkte empfohlen werden, die mit seinem Anlegerprofil vereinbar sind. Keinesfalls sollte das Anlegerprofil dem Produkt „angepasst“ werden.

Exkurs: Aufklärung OGH in 6Ob 86/14m Vollständig: der Kunde muss die Auswirkungen seiner

Entscheidungen erkennen. Negative Informationen dürfen nicht vorenthalten werden und verharmlost werden.

Richtig: ehrlich, redlich und professionell Rechtzeitig: vor Vertragsabschluss Verständlich: gemessen an einem Durchschnittskunden;

Fachausdrücke (zB. Volatilität) sind zu erklären;Fremdsprachen (zB. Hedgefonds) sind zu übersetzen

Auf erfahrende Kunden sind aufzuklären Bei Information über historische Wertentwicklungen muss eine

deutliche Warnung ausgesprochen werden, dass man nicht auf die Zukunft schließen kann

Schriftliche Dokumentation

Judikatur IIIOGH in 4Ob 62/11pEin Mitarbeiter der beklagten Anlageberatungsgesellschaft riet einem Ehepaar, das ein geringes Einkommen und Vermögen bis dahin in Bausparverträgen und einem Rentenfonds angelegt hatte, zum Kauf von Zertifikaten. Diese Zertifikate brächten bei gleicher Sicherheit einen höheren Ertrag als die bisherige Veranlagung. Die Anleger leiteten daraus ab, dass die Veranlagung wie bei einem Sparkonto erfolgte.Beklagte Anlageberatungsgesellschaft schuldig!

Judikatur IIIIOGH in 10 Ob7/12wDie Klägerin erwarb im Juli 2008 durch Folgezeichnung eine Unternehmensanleihe. Es handelt sich um eine spekulative Veranlagung mit Totalverlustrisiko. Die Klägerin wollt ihr Geld für 1 bis 2 Jahre sicher veranlagen. Mit einer spekulativen Veranlagung mit Totalverlustrisiko war sie nicht einverstanden und an einer solchen Veranlagung nicht interessiert. Sie unterschrieb ungelesen ein Anlegerprofil, in dem der Punkt „spekulativer Anleger…nimmt auch Risiken des Totalverlusts in Kauf“ angekreuzt war. Der Klägerin wurde jedoch gesagt, die Veranlagung sei „so sicher wie ein Sparbuch“ (Kapitalgarantie). Das Unternehmen ging in Konkurs.

Judikatur IIIIOGH in 10 Ob7/12wBeklagte Partei schuldig!Hintergründe: Die Anlageberatung nach dem WAG 2007 sei nämlich so

konzipiert, dass sich der Kunde die Warnhinweise nicht durchlesen müsse.

Trotz Einstufung in die höchste Risikoklasse, benötigt die Klägerin ausrechne Informationen über das eingegangene Risiko (Bonitätsrisiko).

Geeignet ist ein Wertpapier nach § 44 WAG:◦ es entspricht den Anlagezielen◦ finanzielle Tragbarkeit muss gegeben sein◦ Risiken mit dem einhergehen Geschäft müssen verstanden werden

Exkurs: Verjährung von SchadensersatzansprüchenGenerell: Verjährung, sofern Schaden nicht binnen 3 Jahren ab Kenntnis geltend gemacht wird.Keine Verjährung : Keine Kenntnis des Gesamtschadens Vertröstung/Beschwichtigungsversuche durch den Berater Vergleichsgespräche

Zusammenfassung

Themen

Kann eine Dienstleistung angeboten werden? Welche Wertpapier (Risikoklasse) könnten

Reinhard Magg, MA, MBA Vertriebsdirektor GRAWE Bankengruppe Leitung „Berater und Kundenservice“...

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