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1) versprochen wurde ohne dass im Zeitpunkt des Telefonanrufs ein ausdruumlckliches

Einverstaumlndnis des Verfuumlgungsklaumlgers hierzu vorlag

Die Verfuumlgungsbeklagten beantragen

den Antrag zuruumlckzuweisen

Sie sind der Ansicht fuumlr Missbrauch durch ihre Vertragspartner oder durch weitere Abnehmer in

der Vertragskette nicht verantwortlich zu sein da sie ein legales Produkt verkauften und solchen

Missbrauch auch gar nicht verhindern koumlnnten

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsaumltze nebst Anlagen

Bezug genommen

Entscheidungsgruumlnde

Der zulaumlssige Antrag ist unbegruumlndet da es an einem Anordnungsanspruch fehlt Der

Verfuumlgungsklaumlger kann von den Verfuumlgungsbeklagten nicht die Unterlassung der Werbung durch

Telefonanrufe gemaumlszlig sectsect 8231004 BGB verlangen

Zwar stellen die Anrufe einen nicht gerechtfertigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeuumlbten

Gewerbebetrieb des Verfuumlgungsklaumlgers dar Der Verfuumlgungsklaumlger hat jedoch nicht hinreichend

dargelegt und glaubhaft gemacht dass die Verfuumlgungsbeklagten hierfuumlr verantwortlich sind

Der Verfuumlgungsklaumlger hat nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht dass ein

Mitarbeiter der Verfuumlgungsbeklagten zu 1) selbst die in der Antragsschrift bezeichneten Anrufe

getaumltigt oder in Auftrag gegeben hat mithin geworben hat Der Verfuumlgungsbeklagte zu 2) hat dies

bestritten und ausgefuumlhrt die Gutscheine nur uumlber das Internet an Firmen zu verbreiten ohne

Anrufe zu taumltigen Der Verfuumlgungsklaumlger selbst hat vorgetragen dass die Anrufe von einer Firma

mit dem Namen Premium Direkt getaumltigt wurden Das Vertragsbestaumltigungsschreiben stammte

von der Premium Direkt mit Adresse in Oumlsterreich Konkrete Anhaltspunkte dafuumlr dass diese

Firma mit der Verfuumlgungsbeklagten zusammen arbeitet oder anderweitig affiliiert ist sind nicht

vorgetragen Selbst wenn es sich bei der Premium Direkt nur um eine Briefkastenfirma handeln

sollte kann daraus noch nicht geschlossen werden dass die Briefkastenfirma oder deren

Hintermaumlnner gerade mit den Verfuumlgungsbeklagten in einer Beziehung stehen mit diesen

zusammen arbeiten oder sonst wie kooperieren Entgegen der Ansicht des Verfuumlgungsklaumlgers

besteht fuumlr das Vorliegen einer solchen direkten Verbindung auch kein Anscheinsbeweis Selbst

wenn dies haumlufig nahe liegen mag besteht ein Erfahrungssatz dergestalt dass die hier

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streitgegenstaumlndlichen Tankgutscheine in der Regel nur an betruumlgerisch agierende

Partnerunternehmen weitergegeben werden nicht Ebenso wenig gibt es einen Erfahrungssatz

dass Verkaumlufer von Tankgutscheinen oder anderen Rabattgutscheinen selbst in der Regel

unlautere Telefonwerbung vornehmen Gerade bei Gutscheinen gibt es noch mehrere - taumlglich

praktizierte - Wege diese an Firmen und Verbraucher weiterzugeben insbesondere zB durch

Verteilen schriftlich per Brief uumlber das Internet usw Es kann daher auch nicht schon aus dem

Wesen eines solchen Gutscheins als Werbeprodukt geschlossen werden dass eine Verteilung in

der Regel uumlber unlautere Telefonwerbung erfolgt

Der Verfuumlgungsklaumlger hat auch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht dass die

Verfuumlgungsbeklagte zu 1) in der beanstandeten Weise hat werben lassen Zwar hat die

Verfuumlgungsbeklagte zu 1) die Werbung adaumlquat kausal dadurch verursacht dass sie den

Gutschein entgeltlich veraumluszligert hat Eine Verurteilung zur Unterlassung setzt jedoch voraus dass

die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) noch die Moumlglichkeit hat entsprechende Werbeanrufe zu

unterbinden Dies ist ihr auch nach dem Vortrag des Verfuumlgungsklaumlgers zumindest hinsichtlich der

bisher veraumluszligerten Gutscheine nicht moumlglich Der Verfuumlgungsbeklagte zu 2) hat substantiiert

vorgetragen auf die weitere Verwendung der Gutscheine keinen Einfluss zu haben Auch der

Verfuumlgungsklaumlger aumluszligerte die Vermutung dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) es versaumlumt hat

sich in den Vertraumlgen mit den Partnerunternehmen rechtliche Einflussmoumlglichkeiten im Falle von

Missbrauch vorzubehalten und sieht darin eine Pflichtverletzung Aber daraus folgt auch dass die

Verfuumlgungsbeklagte zu 1) zur Umsetzung einer Unterlassungsverfuumlgung in der vom

Verfuumlgungsklaumlger beantragten Art zumindest bezuumlglich der bereits in Umlauf befindlichen

Gutscheine nicht in der Lage sein duumlrfte Auch die vom Verfuumlgungsklaumlger an hand der vermuteten

Kundenstromanalyse behaupteten engen Beziehungen zwischen der Verfuumlgungsbeklagten zu 1)

und den Vertragspartnern fuumlhrt noch nicht zwingend zu einer entsprechenden rechtlichen und

tatsaumlchlichen Einflussmoumlglichkeit Selbst wenn man mit dem Verfuumlgungsklaumlger davon ausgehen

wollte dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) sich damit pflichtwidrig verhalten hat da sie angesichts

des von ihr verbreiteten Werbeprodukts erhoumlhte Sorgfaltspflichten treffen koumlnnte dies die

tatsaumlchliche und rechtliche Moumlglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragspartner die fuumlr einen

ordnungsgeldbewehrten Unterlassungsanspruch Voraussetzung waumlre nicht ersetzen Dies ist

gerade der Unterschied zB zu der Haftung eines Onlineanbieters als Mitstoumlrer fuumlr die

Versendung von rechtswidrigen Werbe-E-mails Denn der Onlineanbieter hat die Moumlglichkeit den

Missbrauch durch Dritte sofort durch ein Double-opt-in-Verfahren zu verhindern (vgl hierzu AG

Mitte Urteil vom 11062008 - 21 C 4308) Eine solche Pflichtverletzung mag unter Umstaumlnden

einen Schadensersatzanspruch ausloumlsen oder zu einem Auskunftsanspruch gegen den

Verfuumlgungsbeklagten bezuumlglich der Erwerber des streitgegenstaumlndlichen Gutscheins fuumlhren Dies

ist vorliegend jedoch nicht beantragt und auch nicht Ziel der beantragten einstweiligen Verfuumlgung

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streitgegenstaumlndlichen Tankgutscheine in der Regel nur an betruumlgerisch agierende

Partnerunternehmen weitergegeben werden nicht Ebenso wenig gibt es einen Erfahrungssatz

dass Verkaumlufer von Tankgutscheinen oder anderen Rabattgutscheinen selbst in der Regel

unlautere Telefonwerbung vornehmen Gerade bei Gutscheinen gibt es noch mehrere - taumlglich

praktizierte - Wege diese an Firmen und Verbraucher weiterzugeben insbesondere zB durch

Verteilen schriftlich per Brief uumlber das Internet usw Es kann daher auch nicht schon aus dem

Wesen eines solchen Gutscheins als Werbeprodukt geschlossen werden dass eine Verteilung in

der Regel uumlber unlautere Telefonwerbung erfolgt

Der Verfuumlgungsklaumlger hat auch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht dass die

Verfuumlgungsbeklagte zu 1) in der beanstandeten Weise hat werben lassen Zwar hat die

Verfuumlgungsbeklagte zu 1) die Werbung adaumlquat kausal dadurch verursacht dass sie den

Gutschein entgeltlich veraumluszligert hat Eine Verurteilung zur Unterlassung setzt jedoch voraus dass

die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) noch die Moumlglichkeit hat entsprechende Werbeanrufe zu

unterbinden Dies ist ihr auch nach dem Vortrag des Verfuumlgungsklaumlgers zumindest hinsichtlich der

bisher veraumluszligerten Gutscheine nicht moumlglich Der Verfuumlgungsbeklagte zu 2) hat substantiiert

vorgetragen auf die weitere Verwendung der Gutscheine keinen Einfluss zu haben Auch der

Verfuumlgungsklaumlger aumluszligerte die Vermutung dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) es versaumlumt hat

sich in den Vertraumlgen mit den Partnerunternehmen rechtliche Einflussmoumlglichkeiten im Falle von

Missbrauch vorzubehalten und sieht darin eine Pflichtverletzung Aber daraus folgt auch dass die

Verfuumlgungsbeklagte zu 1) zur Umsetzung einer Unterlassungsverfuumlgung in der vom

Verfuumlgungsklaumlger beantragten Art zumindest bezuumlglich der bereits in Umlauf befindlichen

Gutscheine nicht in der Lage sein duumlrfte Auch die vom Verfuumlgungsklaumlger an hand der vermuteten

Kundenstromanalyse behaupteten engen Beziehungen zwischen der Verfuumlgungsbeklagten zu 1)

und den Vertragspartnern fuumlhrt noch nicht zwingend zu einer entsprechenden rechtlichen und

tatsaumlchlichen Einflussmoumlglichkeit Selbst wenn man mit dem Verfuumlgungsklaumlger davon ausgehen

wollte dass die Verfuumlgungsbeklagte zu 1) sich damit pflichtwidrig verhalten hat da sie angesichts

des von ihr verbreiteten Werbeprodukts erhoumlhte Sorgfaltspflichten treffen koumlnnte dies die

tatsaumlchliche und rechtliche Moumlglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragspartner die fuumlr einen

ordnungsgeldbewehrten Unterlassungsanspruch Voraussetzung waumlre nicht ersetzen Dies ist

gerade der Unterschied zB zu der Haftung eines Onlineanbieters als Mitstoumlrer fuumlr die

Versendung von rechtswidrigen Werbe-E-mails Denn der Onlineanbieter hat die Moumlglichkeit den

Missbrauch durch Dritte sofort durch ein Double-opt-in-Verfahren zu verhindern (vgl hierzu AG

Mitte Urteil vom 11062008 - 21 C 4308) Eine solche Pflichtverletzung mag unter Umstaumlnden

einen Schadensersatzanspruch ausloumlsen oder zu einem Auskunftsanspruch gegen den

Verfuumlgungsbeklagten bezuumlglich der Erwerber des streitgegenstaumlndlichen Gutscheins fuumlhren Dies

ist vorliegend jedoch nicht beantragt und auch nicht Ziel der beantragten einstweiligen Verfuumlgung

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