Flavio Romerio7. März 2011

Vertragsgestaltung

Kontakt

Flavio Romerio

Karriere1989 Universität Basel (lic. iur.)1992 Anwaltspatent1993 UC Berkeley (LL.M.)1995 Universität Basel (Dr. iur.)1995 Mitarbeiter bei Homburger2002 Partner bei Homburger

Flavio Romerio ist ein Partner des M&A Teams und leitet die Fachgrup-pe für White Collar|Investigations.

Seine Tätigkeiten im Bereich M&A fokussieren auf grenzüberschreiten-de Unternehmenskäufe und -zusammenschlüsse (M&A) sowie öffentli-che Übe nahmean ebote Fla io Rome io be ät Gesellschaften in F aKontakt

E-Mail: flavio.romerio@homburger.chTel: +41 43 222 16 47Postfach 194, CH-8042 ZürichWeinbergstrasse 56|58, CH-8006 Zürich

AssistentinE-Mail: brigitte.limpens@homburger.chTel: +41 43 222 16 48

SprachenDeutsch, Englisch, Französisch

ZulassungenAn allen Schweizer Gerichten

7. März 2011

che Übernahmeangebote. Flavio Romerio berät Gesellschaften in Fra-gen der Corporate Governance, des Börsenrechts und bei Aktienrück-käufen, und die SIX Swiss Exchange hat ihn als Emittentenvertreter an-erkannt. Er führt Prozesse und Verfahren im Bereich des Gesellschafts-rechts und im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen und öffentli-chen Übernahmen.

Flavio Romerio hat vertiefte Erfahrungen mit den Problemen, mit de-nen schweizerische Gesellschaften vor US-amerikanischen Gerichtenund Behörden konfrontiert werden. Er vertritt die Interessen von Klien-ten bei in- und ausländischen behördlichen Untersuchungen, und hatselbst breit angelegte interne Untersuchungen geleitet und dabeiSchweizer Gesellschaften vor schweizerischen und US-amerikanischenBehörden (u.a. Department of Justice, Office of Foreign Assets Cont-rol) vertreten.

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Kontakt

Daniel Daeniker

Karriere1987 Universität Zürich (lic. iur.)1988 Junior Associate, Baker & McKenzie, Hong Kong1990 Anwaltspatent1991 Mitarbeiter bei Homburger1992 Universität Zürich (Dr. iur.)1996 The Law School, University of Chicago (LL.M.)2000 Partner bei Homburger

KontaktE-Mail: daniel.daeniker@homburger.chTel: +41 43 222 16 50Postfach 194, CH-8042 ZürichWeinbergstrasse 56|58, CH-8006 Zürich

AssistentinE-Mail: kathrin.brogli@homburger.chTel: +41 43 222 16 51

SprachenDeutsch, Englisch, Französisch, Spanisch

ZulassungenAn allen Schweizer Gerichten

7. März 2011

Daniel Daeniker ist Leiter des Teams Gesellschaftsrecht und Transak-tionen von Homburger. Er arbeitet vorwiegend im Bereich von Unter-nehmensübernahmen (M&A) und Kapitalmarktrecht, vorab Aktienplat-zierungen und IPOs. Ausserdem ist er in den Bereichen Corporate Go-vernance und Finanzmarktregulierung tätig.

Daniel Daeniker ist anerkannter Vertreter an der SIX Swiss Exchangeund Lehrbeauftragter an der Universität Zürich. Er ist Mit-Herausgeberder "Schweizerischen Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarkt-recht sowie Umstrukturierungen" (GesKR).

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Überblick

– Entwurf von Verträgen

– Boilerplate-Bestimmungen

– Erstellen eines Mark-ups

7. März 20114

Erstellen des ersten Vertragsentwurfs (1|2)

– Vertragsentwurf ist i.d.R. erst sinnvoll, wenn eine grundsätzliche Einigung zwischen derParteien besteht

– Grundsätzliche Einigung in Term Sheet, Memorandum of Understanding (MoU), Headsof Terms und dergl.

– Ausnahmen: Auktion

– Wer erstellt den 1. Entwurf ?

– Tradition: Beim Unternehmenskauf der Käufer

7. März 20115

Tradition: Beim Unternehmenskauf der Käufer

– Heute: In der Regel der Verkäufer

– Im Finanzsektor: die Geldgeber

– "Battle for the first draft"

– Nur, wenn man sicher gewinnt

Erstellen des ersten Vertragsentwurfs (2|2)

– Vorteil des 1. Entwurfs

– Vorgabe der Themen und Regeln

– Kennen der Vertragsmechanik

– "Anchor and adjustment"-Effekt

– Voraussetzung: Geschwindigkeit

– "Never open first" ?

7. März 20116

– Aber: Entwickle keine starke Affektion für den1. Entwurf

Erstellen eines Vertrags

– Vorlagen

– Ausgangspunkt für eigenen Entwurf

– Musterverträge und Standardisierung

– Model Stock Purchase Agreement der ABA

– "reflect generally accepted acquisition practices"

– Vorlagen der Loan Market Association

7. März 20117

– Eigene Standard-Dokumente

– Caveats:

– Kontext der Vorlage? Endprodukt? Leverage bei Verhandlungen? Sonderfall?

– Verständnis für den zu regelnden Sachverhalt

Hinweise zum Drafting (1|3)

– Einseitige vs. vernünftige Entwürfe

– Realistische Einschätzung der Verhandlungsposition und Alternativen der Parteien

– "One off"-Transaktion vs. Beziehungen

– Ohne gegenteilige Instruktion: "be reasonable", aber am oberen Ende des vernünftigenRahmens

– Schnellerer Verhandlungsprozess

Grössere Wahrscheinlichkeit dass beide Parteien zufrieden sind

7. März 20118

– Grössere Wahrscheinlichkeit, dass beide Parteien zufrieden sind

Hinweise zum Drafting (2|3)

– Vertragsverhandlungen sind kein Wettbewerb

– Rolle des Anwalts: Mithilfe, um ein sinnvolles Ergebnis zu finden

– Ohne Konsens kein Vertrag

– Klarheit und Konsistenz

– Klare Formulierungen wählen, die auch für Dritte verständlich sind

7. März 20119

– Gleiche Dinge immer gleich benennen ("to the best of Seller's knowledge" vs. "as faras Seller is aware")

– Standard-Formulierungen und –Definitionen übernehmen (z.B. "exclusive" and "solelicense")

– Sprachlicher Witz und originelle Wörter für den Feierabend aufbewahren

Hinweise zum Drafting (3|3)

– Kein unüberlegtes Übernehmen von Vorlagen

7. März 201110

Acht Elemente des Vertrags (1|3)

1. Bezeichnung der Parteien

– Konstellationen im Konzern

– Solvenz der Parteien

7. März 201111

2. Datum des Vertrags

– "dated May 1", "dated as of May 1"

– Vor- und Rückdatieren von Verträgen?

– Ort der Vertragsunterzeichnung

Acht Elemente des Vertrags (2|3)

3. Präambel | Recitals

– Rechtlich nicht notwendig

– I.d.R. so kurz wie nötig

4. Definitionen

– "Echte" Definition

7. März 201112

– Verweisdefinitionen

Acht Elemente des Vertrags (3|3)

5. Materieller Inhalt des Vertrags

6. Boilerplate-Bestimmungen

7. Unterschriftszeilen

– Zeichnungsberechtigung prüfen

– Paraphieren | "initials"

– Öffentliche Urkunde

7. März 201113

– Unterschrift per E-Mail ?

8. Anhänge

– Rechtsfolgewillen (tatsächlich oder vertrauenstheoretisch)

Boilerplate BestimmungenNotification Clause (1|2)

– Empfangsbedürftigkeit

– Form der Zustellung

– OR: Formfreiheit (Art. 11)

– Empfänger von Erklärungen

– Sprache der Zustellung

7. März 201114

– Wirksamkeit von Willenserklärungen:

– bei Empfang der Mitteilung (Zugangsprinzip)

– OR: in den Machtbereich des Empfängers (bei mittelbaren Erklärungen)

– BGB: "gelten als zugegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie untergewöhnlichen Umständen abrufen können"

– Beispiel aus Vertrag:

Boilerplate BestimmungenNotification Clause (2|2)

Beispiel aus Vertrag:– "The Call Option Notice must be served within 30 days following …"

– bei Absendung

– Empfang nach Ablauf der Frist

– kein effektiver Empfang

– Zustellung während Geschäftszeit (bei Zugangsprinzip)

– Fehler bei der Zustellung: Unwirksamkeit der Erklärung?

7. März 201115

– Herkunft: US-amerikanische "Parole Evidence Rule":

Boilerplate BestimmungenEntire Agreement Clause (1|2)

– "[If an agreement is integrated,] evidence of prior or contemporaneous agreements ornegotiations is not admissible to contradict a term of the writing" (U.S. Restatement2nd § 215)

– Ausschluss vor allem von vor-vertraglichen "Zusicherungen"

– Interpretationsfragen: "unintegrated", "partially integrated", "fully integrated"

– CH-Recht: Interpretation eines Vertrags und gleichzeitiger bzw. vorhergehenderrechtsgeschäftlicher Erklärung nach tatsächlichem, übereinstimmenden Willen derParteien bzw. nach Vertrauensprinzip (OR 18)

7. März 201116

– Ziel der Merger Clause:

– Sicherheit betr. Frage, ob und inwieweit Integration vorliegt

– von Bedeutung namentlich für (Nicht-)Fortbestand von Regelungen in:

– Vertraulichkeitsvereinbarungen

– Exklusivitätsvereinbarungen

Sid L tt ( t !)

Boilerplate BestimmungenEntire Agreement Clause (2|2)

– Side Letters (contemporaneous!)

– Aber: Ausschluss der Vertrauenshaftung aus vor-vertraglichem Verhalten?

– Trotz "Integration" nicht ausgeschlossen:

– Geführte Verhandlungen als Mittel zum Nachweis einer bestimmten Bedeutung einerKlausel oder eines Begriffs

– Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss als Auslegungshilfe

– "usages and practices" als Auslegungshilfe

7. März 201117

– Strukturiertes Verfahren für Vertragsänderungenund -ergänzungen

Boilerplate BestimmungenAmendments (1|2)

– Formvorbehalt i.S. von Art. 16 OR

– Vermutung, dass keine Verpflichtung vor Erfüllung der Form

– Vermutung kann widerlegt werden durch Beweis, dass Parteien sich geeinigt haben

– "Der im Lizenzvertrag vorgesehene Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahmeeiner entsprechenden Vertragsänderung nicht von vornherein entgegen, kann dochnamentlich auch durch konkludentes Verhalten nachträglich auf die vorbehalteneForm verzichtet werden" (BGE 125 III 268)

7. März 201118

– Schriftliche Vereinbarung, dass Änderung der Amendment Clause ohne Einhaltung derForm nicht gültig ist?

Boilerplate BestimmungenAmendments (2|2)

– WKR Abs. 29 Abs. 2:

– "Enthält ein schriftlicher Vertrag eine Bestimmung, wonach jede Änderung oderAufhebung durch Vereinbarung schriftlich zu erfolgen hat, so darf er nicht auf andereWeise geändert oder aufgehoben werden. ..."

– Praktische Aspekte:

– einseitige schriftliche Erklärung nur derjenigen Partei, die verpflichtet wird (Art. 13OR)

– formelles Amendment

7. März 201119

– Rechtswahl

– Von den Parteien frei wählbar (Art. 116 IPRG)

– IPRG gilt nur, wenn schweizerische Zuständigkeit

Boilerplate BestimmungenApplicable Law (1|2)

g , g

– Vorsicht, wenn Sitz des Schiedsgerichts im Ausland (lex arbitri)

– keine Rechtswahl bei reinen Inlandverträgen

– Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus den Umständen ergeben

– Kriterien für Rechtswahl von den konkreten Umständen abhängig, z.B.:

– In Common Law Rechtsordnungen kein Recht auf Realvollstreckung (im Ermessendes Gerichts)

– Kein Äquivalent zu ZGB 2 im englischen Recht; OR 404

– Spielraum, um Position zu optimieren

7. März 201120

– "Pathologische" Rechtswahlklauseln

– "floating choice of law" je nach Zuständigkeit

– parteispezifische Rechtswahl

– kumulative Rechtswahl

– Wiener Kaufrecht

Boilerplate BestimmungenApplicable Law (2|2)

Wiener Kaufrecht

– gilt bei Asset deals, nicht aber bei Share deals, wenn "Schweizer Recht" gewählt wird

– wird meist ausgeschlossen:

– ist käuferfreundlich

– wenig bekannt bei Juristen

– auf den internationalen Warenhandel zugeschnitten

– Unter Ausschluss des IPR

– ".. to the exclusion of Swiss Private International Law"

– in der Schweiz Sachnormverweis (IPRG 13)

7. März 201121

– Verfahren zur Streiterledigung:

– Staatliches Gericht

Boilerplate BestimmungenDispute Resolution (1|5)

– Ablehnungsmöglichkeiten nach IPRG 5 (nicht: falls eine Partei Sitz in der Schweizhat oder Schweizer Recht gilt)

– keine Ablehnungsmöglichkeiten nach LugUe 23 und ZPO 17

7. März 201122

– Schiedsgericht

Boilerplate BestimmungenDispute Resolution (2|5)

– Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit (Swiss Rules, ICC, etc.)

– Ad hoc-Schiedsgerichtsbarkeit

7. März 201123

– Kriterien für Wahl:

– Prognose über Verfahrensstellung: Kläger oder Beklagte?

– Vertraulichkeit

– bei staatlichen Gerichten nicht gewahrt

– Kosten

G i ht k t i t ti f

Boilerplate BestimmungenDispute Resolution (3|5)

– Gerichtskosten meist tiefer

– tendentiell voller Kostenersatz bei Schiedsgericht

– Sprache

– Sprache des staatlichen Gerichts (nicht Englisch in der Schweiz)

– Übersetzung der Beilagen

7. März 201124

– Verfahrensregeln

– bei staatlichen Gerichten teils rigide (kann ein Vorteil sein)

– Schiedsgerichte meist flexibler

– Betreuung der Zeugen

– Geschwindigkeit

j h t tli h G i ht d I t

Boilerplate BestimmungenDispute Resolution (4|5)

– je nach staatlichem Gericht und Instanzenzug

– gegenläufige Anreize bei staatlichen Richtern und Schiedsrichtern

– Vollstreckbarkeit

– New Yorker Konvention

7. März 201125

– Anfechtung

– bei Schiedsgerichten eingeschränkt (IPRG 190)

– Instanzenzug bei staatlichen Gerichten bis ans Bundesgericht

– Keine pathologische Gerichtsstandsklauseln

Boilerplate BestimmungenDispute Resolution (5|5)

7. März 201126

Erstellen eines Mark-up (1|2)

– Überblick über die wichtigen Differenzen verschaffen und Optionen aufzeigen(Negotiation Papers)

– Spreu vom Weizen trennen

– Keine stylistischen Änderungen

– Aushalte-Strategien vs. schneller Rückzug

– Unwichtige Punkte schnell konzedieren ("big moves on small points, small moves onbig points")

7. März 201127

big points )

– Aber: Punkte, die für eine Partei unwichtig, die andere aber zentral sind

– Konzessionsstrategie:

– Hoch anfangen, nicht bewegen

– Vernüntig anfangen, aushalten

– Hoch anfangen, langsam bewegen

– Konzessionsstrategie bereits beim 1. Entwurf entwickeln

Erstellen eines Mark-up (2|2)

– Kontrolle

– Zeigt der Mark-up der Gegenseitetatsächlich alle Änderungen an?

– Immer prüfen!

– Wenn möglich, immer auf dem eigenenEntwurf weiter arbeiten

– Keine Änderungen die nicht im Redline

7. März 201128

Keine Änderungen, die nicht im Redlinehervorgehoben sind

Vielen Dankfür Ihre Aufmerksamkeit.

Flavio Romerioflavio.romerio@homburger.chTel: +41 43 222 16 47

Postfach194, CH-8042 ZürichWeinbergstrasse 56 | 58, CH-8006 Zürich