Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für ... · Rechtsformvergleich, insbesondere...

Rechtsformen für Bürgerbeteiligungen an EE-Projekten

Lüneburg, 04.09.2013

Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht

Henning Thomas, LL.M., Rechtsanwalt

03371-13/2163349

Über uns

BBH gibt es als Sozietät seit 1991.

Wir sind eine Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern - mit Ingenieuren und weiteren Experten in unserer Becker Büttner Held Consulting AG.

Über 500 Mitarbeiter, darunter mehr als 250 Berufsträger, arbeiten für Sie.

Wir betreuen über 3.000 Mandanten.

Wir sind die führende Kanzlei für die Energie- und Infrastrukturwirtschaft.

BBH ist bekannt als „die“ Stadtwerke-Kanzlei. Tatsächlich sind wir das. Wir sind aber auch viel mehr. In Deutschland und auch in Europa.

Die dezentralen Versorger, die Industrie, Verkehrsunternehmen, Investoren, Intermediäre sowie die Politik, z. B. die Europäische Kommission, die Bundesregierung, die Bundesländer und die öffentlichen Körperschaften u. v. a. m. schätzen BBH.

04.09.2013 Rechtsformen für Bürgerbeteiligungen

03371-13/2163349

Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt

Geboren 1969 in München

1989 bis 1993 Studium der Rechtswissenschaften in Erlangen

1994 bis 1996 Rechtsreferendariat in München

1997 bis 1999 Rechtsanwalt in einer internationalen

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

2000 Promotion im GmbH-Recht mit dem Thema „Die

Ausübung der Gesellschafterrechte durch den Geschäftsführer-

Gesellschafter“

2001 Zulassung als Fachanwalt für Steuerrecht

2002 bis 2005 Rechtsanwalt in einer gesellschaftsrechtlich und

steuerrechtlich ausgerichteten Rechtsanwaltsgesellschaft

Seit 2006 Rechtsanwalt bei BBH München

Tätigkeitsschwerpunkte: Gesellschaftsrecht, M & A, Gesellschafts-

und Konsortialvertragsgestaltung, Steuerrecht, Netzübernahmen,

(Re-)Kommunalisierungen, Bürgerbeteiligungen

Dr. Philipp Bacher Rechtsanwalt Fachanwalt für Steuerrecht Partner Counsel Kontakt: [email protected] Tel.: 089/23 11 64-134


03371-13/2163349

Henning Thomas, Rechtsanwalt

Geboren 1981 in Hamburg

2002 bis 2006 Studium der Rechtswissenschaften in Münster

und Hamburg

Fremdsprachige Zusatzausbildung für Juristen im Common Law

2006 bis 2007 Masterstudium im Umwelt- und Energierecht an

der Universität Leuven, Belgien

2007 bis 2009 Referendariat in Hamburg, Stationen u. a. bei

Kanzleien im Umwelt- und Energierecht, DHV Speyer und Kanz-

lei in Budapest

2009 bis 2010 Lektor im Studiengang Deutsches und Europä-

isches Wirtschaftsrecht an der Universität Szeged, Ungarn

Seit 2010 Rechtsanwalt bei BBH Berlin

Seit 2013 Rechtsanwalt bei BBH Hamburg

Tätigkeitsschwerpunkte: Recht der Erneuerbaren Energien,

Rechtsberatung, insbesondere für Anlagenbetreiber und Stadt-

werke

Henning, Thomas Rechtsanwalt, LL.M. (Leuven) Kontakt: [email protected] Tel.: 040/34 10 69 0


5 Rechtsformen für Bürgerbeteiligungen

Inhaltsübersicht

I. Rechtliche Entscheidungsparameter für Bürgerbeteiligungen

II. Beteiligungen als Gesellschafter

III. Beteiligungen als Kapitalgeber

IV. Auswahl rechtlicher Rahmenbedingungen

V. Fazit

04.09.2013


Inhaltsübersicht





V. Fazit

04.09.2013

7

I. Entscheidungsparameter Bürgerbeteiligung

Rechtsformen für Bürgerbeteiligungen

Bürger-

beteiligung Beteiligungsobjekte

Beteiligungsqualität Beteiligungsende

Beteiligungrisiko

als Gesellschafter

als stiller Gesellschafter

als Kapitalgeber

Rückkaufgarantie

offener Markt

Liquidation

Prospekthaftung

Steuerliche Behandlung

Wirtschaftlichkeit

GmbH & Co. KG

GmbH

AG

Gen Gen. BaFin.

Bacher in ZfK 5/2012, 03.05.2012, S. 15

KAGB

04.09.2013

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Kombinationsmodelle Beteiligung

als Gesellschafter

Beteiligung

als reiner Kapitalgeber

Rechtsformvergleich, insbesondere

Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter

Ausscheiden aus der Gesellschaft

Abwicklung am Ende des Projektes

Gewinnbeteiligung

Steuerrechtliche Analyse

Wirtschaftliche Analyse

Risikoanalyse

Genehmigungen?

Prospekthaftung?

Finanzproduktvergleich, insbesondere

Inhaberschuldverschreibung

Genussrecht

Partiarisches Darlehen

Sparkassenbrief

Handelbarkeit (Ausscheiden aus dem Projekt)

Steuerrechtliche Analyse

Wirtschaftliche Analyse

Risikoanalyse

Genehmigungen?

Prospekthaftung?

04.09.2013


Projektgesellschaft

GmbH

Beteiligungsgesellschaft Gesellschaft Bündelungsgesellschaft

Strategischer

Partner

Bürgerenergie-

gesellschaft

Kommune 1 Standorteigentümer 1 Bürger 1 Bürger 2

Bürger 3 Kommune 2

Kommune 3 Kommune 4

Standorteigentümer 2



Betroffener 1

Betroffener 2

Betroffener 3

Betroffener 4

Formen Kapitalbeteiligung:

•Inhaberschuldverschreibung

•Genussrechte

•Partiarisches Darlehen

•Stille Beteiligung

Anlagen-

betreiber


04.09.2013


Inhaltsübersicht





V. Fazit

04.09.2013

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II. Beteiligung als Gesellschafter


Kapitalgesellschaft in Form der GmbH

gesellschaftsrechtliche Vorteile:

Eine Gesellschaft

leichter zu handhaben, insbesondere als die GmbH & Co. KG

Grundlagen der GmbH oftmals bekannt

gesellschaftsrechtliche Nachteile:

Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form

Übertragung der Gesellschaftsanteile bedarf der notariellen Form

Geringere Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsvertrag

Gefahr der verdeckten Gewinnausschüttung

Kapitalerhaltungsvorschriften sind zu beachten

Gewinnerzielungsabsicht, daher Warenabgabe oder Dienstleistungen an Gesellschafter nur mit Gewinnaufschlag

04.09.2013

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Kapitalgesellschaft in Form der AG


Eine Gesellschaft

freie Übertragbarkeit der Aktien, Vinkulierung möglich


Gesellschaftsvertrag bedarf der notariellen Form

sehr geringere Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsvertrag, sog. „Satzungsstrenge“, d.h. nur dort Abweichungen möglich, wo das AktG dies zulässt, § 23 Abs. 5 AktG

3 Organe notwendig

Kapitalerhaltungsvorschriften sind zu beachten

Gewinnerzielungsabsicht, daher Warenabgabe oder Dienstleistungen an Gesellschafter nur mit Gewinnaufschlag

04.09.2013

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Personengesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG


Hohe Flexibilität des Gesellschaftsvertrages

Leichte Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile

Unmittelbare Ergebniszurechnung (nicht auf Ebene der Gewerbesteuer)

Kein Erfordernis der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und des Konsortialvertrages


Zwei Gesellschaften erforderlich, dadurch erhöhter Verwaltungsaufwand (Jahresabschlüsse, evtl. Prüfungspflicht)

Buchführung und Steuererklärungen umfangreicher

GmbH & Co. KG ist Steuersubjekt bei der Gewerbesteuer, Problem des gewerbesteuerlichen Verlustvortrages

04.09.2013

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Personengesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG

projektspezifische Problemfelder

Gesellschafterwechsel (z.B. bei Wohnsitzwechsel)

Durchführung des Anteilsverkaufs/ Folgen einer Kündigung

Bewertungsfragen (Höhe, Zeitpunkt, Zahlungsmodalitäten)

Zustimmungspflichten?

steuerliche Folgen bei Aus- und Eintritt von Gesellschaftern (Ergänzungsbilanzen, Steuerklauseln, Abrechnung)

Beendigung des Projektes, Behandlung des „Golden End“

Bewertungsfragen

Rückkaufsoption/-verpflichtung einzelner Beteiligter oder Liquidation

Kosten durch Prüfungspflichten nach HGB/VermAnlG

keine Genehmigungspflichten nach KWG

Problem § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG: Prospekterstellung nötig

Prospektprüfung durch die BaFin

04.09.2013

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Projektgesellschaft KG

Strategischer

Partner

Bürger 1

Bürger 2

Bürger 3

100%

Komplementär

Kommanditisten

GmbH

Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform GmbH & Co. KG

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Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform GmbH & Co. KG

Vorteile für den Bürger:

Haftungsbegrenzung für Kommanditisten

(Geringe) gesellschaftsrechtliche Mitspracherechte

Geringer Gründungsaufwand

Vorteile für den strategischen Partner:

Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Partners

Kein geschlossenes Auftreten der Kommanditisten

Andere Ausgestaltungen der Gesellschaft

Beteiligungsgleiche GmbH & Co. KG

Einheits-GmbH & Co. KG

04.09.2013

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GmbH

Strategischer

Partner

Bürger 1 Bürger 2

Bürger 3

Komplementär

Kommanditisten

Kommanditist

Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Beteiligungsgleiche GmbH & Co. KG

Gesellschafter


Rechtsformen für Bürgerbeteiligungen 03.09.2013

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Strategischer

Partner

Bürger 1

Bürger 2

Bürger 3

Komplementär

Kommanditisten

GmbH

Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Einheits-GmbH & Co. KG


Bürgerbeteiligungsmodelle 03.09.2013

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Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Einheits-GmbH & Co. KG Gründungsablauf:

Gründung der Komplementär GmbH (notarielle Beurkundung) durch Initiator

Gründung der KG durch Abschluss Gesellschaftsvertrag zwischen GmbH und den Projektpartner (keine notarielle Beurkundung)

notarielle Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils bedingt auf Eintragung der GmbH und der KG ins Handelsregister

Anmeldung der GmbH und der KG zum Handelsregister

Einzahlung des Haftkapitals für jede Gesellschaft und des Kaufpreises für den Geschäftsanteil in die Kapitalrücklage der KG

Zahlung des Kaufpreises von der KG an den den GA abtretenden Initiator

keine Verrechnungen!



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Kapitalgesellschaft in Form der eingetragenen Genossenschaft (eG)

Wesen der Genossenschaft:

Zweck: Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder durch gemeinsamen Geschäftsbetrieb (§ 1 GenG)

Mindestzahl der Mitglieder seit 2006 nur noch 3 (§ 4 GenG)

Juristische Person und Formkaufmann (§ 17 GenG)

Haftungsbegrenzung auf das Vermögen der eingetragenen Genossenschaft (§ 2 GenG), Vereinbarung Nachschusspflicht möglich

Satzung zwingend erforderlich

Organe: Generalversammlung, Vorstand und fakultativer Aufsichtsrat (bei mehr als 20 Mitgliedern Aufsichtsrat zwingend)

Eintragung in das Genossenschaftsregister

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Strategischer

Partner

Bürger 1

Bürger 2 Bürger 3

Mitglieder

Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform Genossenschaft

Projektgenossenschaft

e.G.

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gesellschaftsrechtliche Vorteile

kein Mindestkapital erforderlich

Gestaltungsfreiheit bei der Satzung, keine notarielle Beurkundung

schriftliche Beitrittserklärung und Zulassungsbeschluss zur Neuaufnahme ausreichend

keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich

keine Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung bei Mitgliedergeschäften

keine komplizierte Leistungsverrechnung bei Mitgliedergeschäften erforderlich

Genossenschaftliche Rückvergütung möglich (§ 22 KStG)

keine Nachschusspflicht (§ 6 Nr. 3 GenG)

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gesellschaftsrechtliche Nachteile

Mitgliedschaft im Prüfungsverband zwingend

„one man, one vote“, Mehrfachstimmrecht (bis zu 3 Stimmen) möglich

maximale Kündigungsfrist für natürliche Personen als Mitglieder: 5 Jahre, § 65 Abs. 2 S. 2 GenG, dann Kapitalabfluss möglich

keine Fremdorganschaft möglich, Vorstand muss Mitglied der Genossenschaft bzw. gesetzlicher Vertreter eines Mitgliedes sein

keine Teilnahme des ausscheidenden Mitgliedes am Vermögenszuwachs der Genossenschaft

problematisch: „Haltegenossenschaft“

04.09.2013

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projektspezifische Problemfelder

Mitgliederwechsel (z.B. bei Wohnsitzwechsel)

Übertragung des Geschäftsguthabens problemlos möglich

keine Bewertungsfragen

Zustimmungspflichten? Beendigung des Projektes, Behandlung des „Golden End“

Bewertungsfragen

Rückkaufsoption/-verpflichtung der Stadtwerke oder Liquidation

Kosten durch Prüfungspflichten (HGB/VermAnlG bzw. § 53 ff. GenG)

keine Genehmigungspflichten nach KWG

keine Prospekterstellung/Prüfung durch die BaFin, § 2 Nr. 1 VermAnlG Gefahr des Kapitalabflusses bei „Massenkündigungen“ nach Ablauf der Kündigungsfrist (max. 5 Jahre)

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10 auf Ebene der Genossen-

schaft mit ca. 30 % zu

versteuern

90 als Rückvergütung

gemäß § 22 KStG Projektgenossenschaft

Mitglied 1

Mitglied 2 Mitglied 3



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Präferierte Gesellschaftsform ist oft GmbH & Co. KG

maximale Gestaltungsfreiheit, keine Beurkundungspflichten

Finanzierungsvorteil für den Eigenkapitalanteil, da als Sonderbetriebsausgabe vom Gewinnanteil abziehbar (Finanzierung aus unversteuertem Geld)

Bei Beteiligung von Kommunen zusätzlich Ermöglichung von Verrechungsmöglichkeiten von Projektgewinnen im Rahmen des steuerlichen Querverbundes mit Verlusten aus anderen BgA

Präferierte Gesellschaftsform ist auch Genossenschaft wegen steuerfreier Rückvergütung von Gewinnen aus Mitgliedergeschäften



Strategischer

Partner

Bürger 1

Bürger 2 Bürger 3

Mitglieder

Mittelbare Bürgerbeteiligung: Doppelte Genossenschaft

Bündelungs-

genossenschaft

Mitglieder

Projektgenossenschaft

e.G.

Dritter


04.09.2013


Mittelbare Bürgerbeteiligung: Doppelte Genossenschaft

Vorteile:

Haftungsbegrenzung für Bürger

Gesellschaftsrechtliche Mitspracherechte

Einheitliches Auftreten gegenüber Partnern

Genossenschaftliche Rückvergütung möglich

Nachteile:

Sehr hoher Gründungsaufwand

Keine direkte Beteiligung an Projektgesellschaft

Beteiligung weiterer Partner notwendig

Kündigung nach 5 Jahren möglich


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Strategischer

Partner

Komplementär

Kommanditisten

GmbH

Mittelbare Beteiligung und mittelbare Kapitalgewährung

Bündelungs-

genossenschaft

Mitglieder

Bürger 1

Bürger 2

Bürger 3

Kapital

Formen:


•Genussrechte






Inhaltsübersicht





V. Fazit

04.09.2013

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III. Beteiligung als Kapitalgeber


Schuldrechtliche Bürgerbeteiligungsmodelle

(Partiarisches) Darlehen

Inhaberschuldverschreibungen

Genussrechte

Vorteile schuldrechtlicher Beteiligungen:

Finanzierungsfunktion

Kundenbindung und Kundengewinnung – Abhängigkeit von Kundenbeziehung möglich

Keine neue Gesellschaft notwendig

Keine Gesellschafterstellung der Beteiligten

Vor allem bei hoher Anzahl der Beteiligten

Prospektpflicht möglich

04.09.2013

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Strategischer

Partner

Komplementär

Kommanditist

GmbH

Unmittelbare Bürgerbeteiligung: Grundform

Kapital

Formen:


•Genussrechte



Bürger 1

Bürger 2

Bürger 3

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Bürger 1


Strategischer

Partner

Komplementär

Kommanditist

GmbH

Mittelabre Kapitalgewährung an Partner

Bündelungs-

genossenschaft

Mitglieder Bürger 2

Bürger 3

Kapital

Formen:


•Genussrechte



Kapital




Inhaltsübersicht





V. Fazit

04.09.2013

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IV. Rechtliche Rahmenbedingungen


Finanzrecht

Z.B. Erlaubnispflichtigkeit gemäß § 32 KWG

Kommunalrecht

Zahlreiche Vorgaben für Kommunalwirtschaft

Wertpapierprospektrecht - KAGB

Anwendungsbereich und inhaltliche Anforderungen

Haftungsrecht

Z.B. Prospekthaftung

Gesellschaftsrecht

Besonderheiten je nach Gesellschaftsform

Erneuerbare-Energien-Gesetz

Bedeutung des Anlagenbetreibers für Eigenverbrauchsregelung und Vergütungsansprüche

04.09.2013


Inhaltsübersicht





V. Fazit

04.09.2013

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V. Fazit

Gute Gründe und viele Gestaltungsmöglichkeiten für Bürgerbeteiligungen

Wahl der Rechtsformen nach Anzahl der Beteiligten und Interessen/Vorgaben für das konkrete Projekt

Mischformen möglich – gesellschaftsrechtliche und finanzielle Beteiligung können kombiniert werden


Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.

www.bbh-online.de www.DerEnergieblog.de

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Ansprechpartner: Dr. Philipp Bacher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht

Henning Thomas, LL.M., Rechtsanwalt

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