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DNotI Deutsches Notarinst i tut GUTACHTEN Dokumentnummer: 14246 le tzte Aktual i s ierung: 13 .06 .2006

EGBGB Art. 25, 26 Tansania: Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament eines tansanischen Ehepaares

I . S a c h v e r h a l t

Ein tansanisches Ehepaar wohnt dauerhaft in Deutschland. Die Ehegatten haben in Tansania Grundbesitz und Geldvermögen. Die Ehegatten möchten eine Verfügung von Todes wegen treffen. Darin möchten sie sich gegenseitig zu Erben einsetzen. Erben des Längerlebenden sollen die gemeinschaftlichen Kinder sein.

I I . F r a g e n

1. Ist für die künftige Erbfolge tansanisches oder deutsches Erbrecht anzuwenden? 2. Können die tansanischen Ehegatten einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Ehegatten-

testament errichten? Oder ist es zu empfehlen, dass jeder Ehegatte ein Einzeltestament errichtet?

3. Wird ein in Deutschland notariell beurkundetes Testament auch in Tansania als form-

wirksam anerkannt – oder ist die Einhaltung der Ortsform erforderlich, insbesondere etwa die Zuziehung von zwei oder drei Zeugen?

4. Stehen der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten nach tansanischem Erbrecht

möglicherweise Pflichtteilsrechte der Kinder entgegen?

5. Gibt es sonst wesentliche Besonderheiten des Erbrechts von Tansania, die bei der Gestaltung des Testaments/der Testamente zu beachten sind?

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I I I . Z u r R e c h t s l a g e

1. Erbstatut a) Erbstatut aus deutscher Sicht

aa) Aus der Sicht des deutschen Rechts untersteht die Rechtsnachfolge gem. Art. 25 Abs. 1

EGBGB – vorbehaltlich einer Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB bzw. eines vor-rangigen Einzelstatuts gem. Art. 3 Abs. 3 EGBGB – dem Heimatrecht des Erblassers im Zeitpunkt des Todes. Aufgrund der tansanischen Staatsangehörigkeit der Ehegatten ver-weisen wir gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB jeweils auf das Recht Tansanias. Bei der Verwei-sung handelt es sich gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB um eine sog. Kollisionsnormverwei-sung auf das tansanische IPR.

bb) Zum Recht von Tansania liegen uns nur wenige bruchstückhafte Materialien vor. Von be-

deutendem Einfluss auf das Recht von Tansania war die britische Kolonialherrschaft, die am 9.12.1961 für den Landesteil Tanganyika und am 10.12.1963 für den Landesteil Sansibar endete. Nach der in Tansania geltenden sog. Rezeptionsklausel sind vorbehaltlich eines in Tanganyika erlassenen geschriebenen Gesetzes sowie in Tanganyika anwendbarer indischer oder britischer Gesetze die wesentlichen Grundsätze des britischen common law, die Regeln der equity und die in England auf dem Stand vom 22.07.1920 allgemein anwend-baren Gesetze weiterhin anwendbar, soweit sie nicht gegen die tansanische Verfassung verstoßen (s. Ghai, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 1 National Reports, Tansania, S. T-4).

Das internationale Kollisionsrecht Tansanias beruht damit auf den Grundsätzen des

common law (s. Staudinger/Dörner, 2000, Art. 25 f. EGBGB Rn. 658). Im common law wird die Erbfolge getrennt danach angeknüpft, ob es sich um das bewegliche Nachlassvermögen oder um unbeweglichen Nachlass handelt (Nachlassspaltung). Die gesetzliche und die testamentarische Erbfolge unbeweglichen Vermögens unterliegen der jeweiligen lex rei sitae (s. z. B. Ferid/Firsching/Henrich, Internationales Erbrecht, Großbritannien, Grdz. Rn. 19, 21). Dagegen untersteht die Erbfolge in das bewegliche Vermögen dem Recht am letzten domicile des Erblassers. Ob auch der Indian Succession Act 1865 kollisionsrechtliche Vor-schriften enthält, ist uns nicht bekannt, da uns dieser nicht vorliegt, anders als der in Indien geltende Indian Succession Act 1925 (abgekürzt ISA 1925). Letzterer entspricht hinsichtlich seiner kollisionsrechtlichen Vorschriften jedoch dem common law. Soweit ersichtlich, wenden tansanische Gerichte trotz prinzipieller Geltung des common law jedoch i. d. R. ihr eigenes Recht an (selbst für ausländische Staatsangehörige). Somit ist nicht sicher, ob diese Regeln von einem tansanischen Gericht beachtet würden.

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Soweit das unbewegliche Vermögen der Eheleute betroffen ist, ergibt sich daraus: Für den in Tansania belegenen Grundbesitz richtet sich die Erbfolge nach dem Recht von Tansania, hinsichtlich etwa künftig vorhandenen in Deutschland belegenen Grundbesitz nach deutschem Recht. Das deutsche Recht würde eine solche Rückverweisung gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB annehmen.

Für die Erbfolge in den beweglichen Nachlass verweisen die Erbkollisionsregeln des common law auf das Recht am letzten domicile des Erblassers (vgl. Staudinger/Dörner, Anh. zu Art. 25 f. EGBGB Rn. 200; North/Fawcett, Private International Law, 13. Aufl. 1999, S. 985). Ein domicile im Sinne der überkommenen Grundsätze des englischen Rechts bezeichnet die Verbindung mit einem bestimmten Rechtsgebiet. Dieses wird zunächst durch Geburt begründet und ist bei den ehelichen Kindern das domicile des Vaters (domicile of origin). Jede Person verfügt über ein eigenes domicile. Sie kann das domicile auch verlegen (domicile of choice). Erforderlich für ein Wahldomizil ist die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in einem anderen Rechtsgebiet mit der Absicht, dort auf Dauer zu bleiben (animus manendi et non revertendi). Eine derartige Absicht liegt z. B. nicht vor, solange die Person plant bzw. nicht ausschließt, später das Land wieder zu verlassen und in sein Heimatland zurückzukehren (vgl. North/Fawcett, S. 139 ff.; Odersky, Die Abwicklung deutsch-englischer Erbfälle, 2001, S. 58 ff.). Für Ehefrauen gilt i. Ü. nach klassischem common law und daher wohl weiterhin auch nach tansanischem Recht, dass sie ein sog. domicile of dependency haben, also mit der Ehe-schließung das domicile ihres Mannes teilen (so auch Art. 16 des ind. ISA 1925). Vorliegend stellt sich die Situation jedoch bezüglich beider Ehegatten, soweit ersichtlich, identisch dar.

Wenn man davon ausgeht, dass die Ehegatten als tansanische Staatsangehörige in Tansania aufgewachsen sind und dort gelebt haben, hatten sie ihr domicile of origin in Tansania. In Betracht kommt nun die Begründung eines sog. domicile of choice in Deutschland. Ein solches wäre dann anzunehmen, wenn die Ehegatten sich für immer in Deutschland niedergelassen haben und zumindest derzeit nicht mehr beabsichtigen, nach Tansania zurückzukehren. Dies kann allerdings dann nicht der Fall sein, wenn die Ehegatten noch umfangreiche familiäre, vermögensrechtliche und kulturelle Verbindungen zum Heimatland haben. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Weiterhin ist zu be-rücksichtigen, dass nach traditionellem (britischen) common-law-Verständnis das domicile sehr träge ist und auch ein jahrzehntelanger Aufenthalt in der Fremde nicht notwendig ein domicile of choice begründet. Entscheidend kommt es darauf an, dass die betreffende Person ihre Wahlheimat als ihr „home“ betrachtet, sich also dort als beheimatet ansieht. Von hier aus können wir aufgrund der uns mitgeteilten Informationen keine abschließende Beurteilung über die Frage der Begründung eines domicile of choice durch die Eheleute in

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Deutschland abgeben. Geht man davon aus, dass noch kein domicile of choice begründet worden ist, findet keine Rückverweisung im Hinblick auf das bewegliche Vermögen statt; tansanisches Erbrecht ist anwendbar. Andernfalls erfolgt eine Rückverweisung, die wir gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB annehmen. Helfen können in Bezug auf die Frage der Begrün-dung eines domicile of choice u. U. klarstellende Erklärungen der Ehegatten in der Urkunde, in der sie auch hinsichtlich Rückkehrabsicht, die wohl vorliegend nicht mehr gegeben ist, sowie zu bestehenden Verbindungen nach Tansania etc. Stellung nehmen.

cc) Zur Klarstellung, insbesondere aufgrund der Unsicherheit über die Rechtslage nach tansani-

schem Kollisionsrecht, könnte ggf. noch eine (wohl nur deklaratorische) Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB zugunsten des deutschen Rechts für das inländische Immobiliar-vermögen vorgenommen werden.

b) Erbstatut aus tansanischer Sicht Aufgrund der vorstehend erläuterten Grundsätze des tansanischen Rechts ist davon auszu-

gehen, dass im Hinblick auf das unbewegliche Vermögen aus tansanischer Sicht jeweils das Recht des Lageortes Anwendung findet, derzeit also für die tansanische Immobilie tansanisches Recht. Im Hinblick auf das bewegliche Vermögen wird ein tansanischer Richter für die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach den Ehegatten wohl weiterhin tansanisches Recht anwenden. Für die Frage, ob das gemein-tansanische Recht englischer Prägung maßgeblich ist oder eher Stammes- bzw. religiöses Recht, kommt es wohl darauf an, inwieweit die Ehegatten in einer der örtlichen Gemeinschaften eingebunden waren und ob sie Hindus oder praktizierende Muslime sind.

c) Personale Rechtsspaltung des tansanischen Erbrechts In Tansania gilt kein einheitliches Erbrecht.

− Vielmehr gilt einerseits das allgemeine Erbrecht des sog. Indian Succession Act 1865, der durch den sog. Indian Acts (Application) Ordinance, Cap. 2. in Tanganyaka für anwendbar erklärt wurde und noch heute gilt (Rwebangira/Mukoyogo, The Law of Inheritance in Tanzania 1995, S. 2).

− Neben diesem (westlichen) Recht gibt es stammesrechtliches bzw. islamisches

Gewohnheitsrecht und Hindurecht. Dieses gilt für die Mitglieder der jeweiligen ethnischen oder religiösen Gemeinschaften, so dass es für die Beerbung der Eheleute wohl (jedenfalls in Hinblick auf das bewegliche Vermögen) dann nicht in Betracht kommt, wenn diese dauerhaft in Deutschland leben, es sei denn sie sind Moslems und leben streng nach den Vorschriften des Korans. Kehren sie wieder nach Tansania zurück,

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so kommt es wohl darauf an, ob sie in einer der ethnischen Gemeinschaften leben, die die sog. Local Customary Law (Declaration) Order (Nr. 4 1963) für anwendbar erklärt ha-ben.

Die Abgrenzung zwischen dem allgemeinen Erbrecht und dem Stammesrecht erfolgt nach der Lebensweise des Erblassers (mode of life test), d. h. ob der Erblasser objektiv einer Stammesgesellschaft angehörte:

„Customary Law shall be applicable to, and courts exercise jurisdiction in accordance therewith, in matters of Civil nature – “relating to any matter of status or succession to a person who is or was a member of a community in which rules of customary law relevant to the matter are established and accepted;... except in any case where it is apparent, from the nature of any relevant act or transaction, manner of life or business, that there is or was to be regulated otherwise than by customary law...“ (Judicature and Application of Laws Ordinance, Cap. 453, section 9 (1) (b) – zitiert nach Rwebangira/Mukoyogo, The Law of Inheritance in Tanzania, Nairobi (Women & Law in East Africa) 1995, S. 12)

Die Abgrenzung des islamischen Rechts erfolgt danach, ob der Erblasser seinen Willen zur Anwendung des islamischen Rechts zum Ausdruck gebracht hat – was nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch seine Lebensweise erfolgen kann. Aller-dings gilt zunächst eine Vermutung für die Anwendung von Stammesrecht, wenn es sich um einen Stammesangehörigen (islamischen Glaubens) handelt:

„that estate of a member of a native tribe shall be administered acccording to the law of that tribe unless the deceased at any time professed the Mohamedan religion and the court exercising jurisdiction over his estate is satisfied from the written or oral declarations of the deceased or his acts or manner of life that the deceased intended his estate to be administered according to Customary law.“ (Administration (Small Estate) Ordinance, Cap. 30, section 19 (1) – zitiert nach Rwebangira/Mukoyogo, S. 14)

Auch die Form der Eheschließung, z. B. die islamische Eheschließung vor einem Mufti oder die traditionelle Eheschließung nach Stammesrecht kann hierfür eine Rolle spielen. So zitiert Rwebangira/Mukoyogo (S. 15) eine Entscheidung, die aus der Anwendung islamischen Ehe-rechtes auch auf die Anwendung islamischen Erbrechtes schloss – u.a. auch, weil nur durch die strengeren Noterbrechte der Witwe nach islamischem Erbrecht die weniger gesicherte

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Stellung der Ehefrau (hinsichtlich Güterrecht und Unterhalt) nach islamischem Eherecht ausgeglichen werden könnte.

2. Zulässigkeit der Errichtung eines Erbvertrages oder gemeinschaftlichen Testaments

a) Anwendbares Recht Die Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen, also insbesondere von gemein-

schaftlichen Testamenten (und Erbverträgen) beurteilt sich aus deutscher Sicht nach dem Errichtungsstatut, Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB (MünchKomm-Birk, 4. Aufl. 2006, Art. 26 EGBGB Rn. 100, 134). Dieses stellt auf das hypothetische Erbstatut zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung ab.

Die Zulässigkeit eines gemeinschaftlichen Testaments ist für jeden Testator gesondert nach dessen Errichtungsstatut zu prüfen. Hier ist aber wohl aufgrund der vergleichbaren Situation bei beiden Ehegatten dieselbe Rechtsordnung berufen. Ob auch aus tansanischer Sicht ebenfalls die Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen Testaments nach dem Errich-tungsstatut beurteilt wird, können wir von hier aus nicht beurteilen. Grundsätzlich ist von der Beurteilung der materiellen Wirksamkeit nach dem tatsächlichen Erbstatut auszugehen.

Nach materiellem deutschen Recht bestehen gegen die Statthaftigkeit des vorgesehenen

gemeinschaftlichen Testaments keine Bedenken. Soweit also für beide Ehegatten deutsches Recht gilt, können sie einen Erbvertrag errichten. Dies wäre für etwaiges (künftiges) unbe-wegliches Vermögen im Inland der Fall. Um das Eingreifen eines etwa bestehenden tansanischen ordre public zu verhindern, sollte vorsorglich insoweit gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht gewählt werden.

b) Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament nach englischem Recht Gesetzliche Regelungen, Literatur oder Rechtsprechung über auf die Zulässigkeit von

Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten in Tansania sind uns leider nicht bekannt. Maßgeblich dürften jedoch, sofern hier nicht das islamische oder das örtliche Gewohnheitsrecht zur Anwendung kommt, die Grundsätze des common law sein. Das örtliche Gewohnheitsrecht bzw. islamisches Recht lassen einen Erbvertrag bzw. wechsel-bezügliche Verfügung eines gemeinschaftlichen Testaments, soweit ersichtlich, nicht zu. Auch das angelsächsische Recht kennt einen Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament, wie wir es kennen, nicht. Es ist jedoch auch nach angelsächsischem Erbrecht eine gemeinschaftliche Verfügung mehrerer Personen in einer Urkunde möglich. Bedenken sich mehrere Erblasser in ein und derselben Urkunde gegenseitig, so spricht man

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von einem joint and mutual will (Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internatio-nales Erbrecht, Großbritannien, Rn. 189).

Eine solche gemeinschaftliche Verfügung begründet allerdings keine Bindung. Eine gewisse Bindungswirkung kann nur durch eine vertragliche Abrede als Rechtsgeschäft unter Lebenden erreicht werden, wonach sich jeder Vertragsteil verpflichtet, die getroffene Ver-fügung von Todes wegen nicht zu widerrufen (Mellows, The Law of Succession, 5. Aufl. 1993, S. 28). Eine entsprechende schuldrechtliche Abrede für das gemeinschaftliche Testa-ment findet sich bei Nieder (in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, 2. HB., 5. Aufl. 2003, S. 1055):

„Soweit englisches (hier ersetzen durch: tansanisches) Recht An-wendung findet, verpflichten sich die Eheleute gegenseitig schuldrechtlich, soweit die Bindungswirkung dieses Testaments nach deutschem Recht reicht, die letztwillige Verfügung nicht aufzuheben oder abzuändern.“

Dies kann man wohl auch in der Weise abändern, dass nur eine schuldrechtliche Verpflich-

tung zur Mitteilung des Widerrufs besteht.

Dann könnte also vorliegend das gemeinschaftliche Testament mit einem Zusatz versehen werden, wonach dieses bei Geltung des tansanischen Rechts als joint and mutual will angesehen werden soll unter Hinzufügung der entsprechenden schuldrechtlichen Abrede. Sofern i. Ü. klargestellt wird, dass die letztwilligen Verfügungen nur insoweit als wechsel-bezüglich gelten sollen, als dies nach dem jeweils anwendbaren Erbstatut zulässig ist, vermuten wir, dass das allgemeine tansanische Recht dies zulässt. Auch das indische Recht lässt einen sog. joint will (gemeinsames Testament) bzw. einen sog. mutual will (wechsel-bezügliches Testament) zu (Kainth, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Indien, Rn. 69; Mitra, The Indian Succession Act, 13. Aufl., Calcutta/Neu Delhi 1997, Anm. 14). Ein Erbvertrag ist dagegen nach common law nicht vorgesehen. Da auch das Erbrecht Tansanias auf dem britischen Indian Succession Act 1865 beruht, gehen wir davon aus, dass auch in Tansania die gemeinsame Errichtung einer letztwilligen Verfügung von Todes wegen möglich ist. Das Widerrufsrecht kann aber wohl nicht beschränkt werden.

Denkbar ist jedoch, dass es bei Eingreifen von religiösem Recht bzw. örtlichem Gewohn-

heitsrecht Beschränkungen gibt, ebenso wie diese Rechtsordnungen auch häufig weitreichende Beschränkungen der Testierfreiheit vorsehen.

Inwieweit Wechselbezüglichkeit bzw. eine entsprechende schuldrechtliche Abrede ver-einbart werden kann, ist uns aber nicht im Einzelnen bekannt. Wollen die Ehegatten eine Bindungswirkung erreichen, so kann ihnen nur empfohlen werden, einen tansanischen

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Juristen einzubeziehen (jedenfalls hinsichtlich der in jedem Fall dem tansanischen Erbrecht unterfallenden dortigen Immobilien).

3. Formwirksamkeit des Testaments a) Deutsches IPR Aus der Sicht des deutschen Rechts beurteilt sich die Formwirksamkeit eines Testaments

nach den Bestimmungen des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5.10.1961 (BGBl 1965 II 1145; auszugsweise abgedruckt bei Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 26 EGBGB Rn. 1), dessen Vorschriften der deutsche IPR-Gesetzgeber sachlich in Art. 26 Abs. 1-3 EGBGB übernommen hat. Gem. Art. 1 Abs. 1 a bzw. b (= Art. 26 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 bzw. 2 EGBGB) ist ein Testament u. a. dann als formwirksam zu betrachten, wenn es dem Recht des Errichtungsortes bzw. dem Heimatrecht des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung entspricht. Ungeachtet des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen im Einzelnen anwendbaren Rechts wäre deshalb das in Deutschland beurkundete Testament in vollem Umfang als formgültig anzusehen.

b) Aus Sicht des tansanischen IPR Tansania ist dem Haager Testamentsformübereinkommen bislang nicht beigetreten. Für die

Formwirksamkeit eines Testaments aus der Sicht des Rechts von Tansania kommt es des-halb auf die autonomen Bestimmungen des dortigen Rechts an. Bedauerlicherweise sind uns auch die Formvorschriften des tansanischen Testamentsformrechts nicht bekannt. Wir neh-men jedoch an, dass sich auch insoweit die Grundsätze des common law erhalten haben.

Ordentliche Testamentsform des englischen Rechts ist das schriftliche Zwei-Zeugen-Testa-ment. Dies gilt auch im indischen Recht aufgrund von Sec. 63 ISA 1925 (Otto, Rechtsspal-tung im indischen Erbrecht, 1997, S. 238). Es ist zu vermuten, dass auch der in Tansania geltende ISA

1865 eine ähnliche Vorschrift enthält. Es muss entweder vom Erblasser unterzeichnet sein oder von einer

anderen Person in Gegenwart und auf Weisung des Erblassers. Die Unterschrift muss in Gegenwart von zwei

(nach manchen Rechtsordnungen des common-law-Rechtskreises auch von drei) Zeugen, die gleichzeitig

anwesend sein müssen, erfolgen bzw. vom Erblasser als die seinige anerkannt werden. Sicherheitshalber

könnten daher drei Zeugen hinzugezogen werden. Abschließend haben die Zeugen die Unterschrift des

Erblassers zu beglaubigen und das Testament in Gegenwart des Erblassers zu unterschreiben. Eine solche

Beglaubigungsformel der Zeugen lautet auf englisch wie folgt:

„Signed by the above named testator as his last will in the presence of us both present at the same time who in his presence at his request and in the presence of each other have here unto subscribed our names as witnesses.”

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(Siehe Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Großbritannien, Rn. 172).

Die gleichzeitige Beurkundung des Testaments entsprechend den Bestimmungen des deut-schen Erbrechts steht dieser Bezeugung nicht entgegen. Vielmehr können durch die Beizie-hung von Zeugen zur Beurkundung (oder zumindest zur Unterschriftsleistung) beide Formen nebeneinander gewahrt werden (vgl. Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 7, Rn. 879).

4. Pflichtteilsansprüche nach tansanischem Recht a) Gesetzliche Erben wären nach Paragraph 27-29 des Indian Succession Act 1865 der Ehe-

gatte zu einem Drittel und die Kinder zu zwei Drittel (bzw. anstelle vorverstorbener Kinder dessen Abkömmlinge). Beim Tod des längerlebenden Ehegatten wären die Kinder Allein-erben (Art. 28 Indian Succession Act 1865 – Gesetzestext in Auszügen bei Rwebangira/ Mukoyogo, S. 3 f.).

b) Soweit tansanisches Recht auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen Anwendung findet,

regelt dieses auch das Pflichtteilsrecht. Auch das Pflichtteilsrecht unterscheidet sich vorlie-gend danach, ob das allgemeine Statute Law auf der Grundlage des Indian Succession Act 1865 Anwendung findet oder das Customary Law bzw. muslimisches oder hinduistisches Recht.

Das Statute Law kennt wohl entsprechend dem klassischen common law keine Pflichtteils-ansprüche und kein Noterbrecht (Rwebangira/Mukoyogo, S. 11). Schranken bestehen nur insoweit, als letztwillige Vermögenszuwendungen weder gegen das Gesetz noch gegen die guten Sitten verstoßen dürfen (Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Großbritan-nien, Rn. 229). Anders wäre dies dagegen im islamischen Recht (das Noterbrechte in Höhe von zwei Dritteln des Nachlasses vorsieht) und wohl auch im Gewohnheitsrecht. So ist im Gewohnheitsrecht insbesondere zu beachten, dass dies in Tansania wohl überwiegend patrilinear geprägt ist (ca. 80% der Stämme, nur 20% der Stämme folgen einem matrilinearen System) mit der Folge, dass die Ehefrau, solange Verwandte des Ehemannes vorhanden sind, nicht erbt (Rwebangira/Mukoyogo, S. 6 f.).

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5. Erfordernis eines personal representative für die Nachlassabwicklung in Tansania Da wir davon ausgehen, dass für die testamentarische Erbfolge Tansanias – bei

Nichteingreifen des islamischen bzw. hinduistischen oder Gewohnheitsrechtes – in Grund-zügen das common law gilt, möchten wir auch noch auf folgende Besonderheiten hinsicht-lich der testamentarischen Erbfolge nach common law hinweisen, die bei der Errichtung des Testaments zu berücksichtigen sind (aber auch insoweit mit der Empfehlung zur näheren Prüfung durch einen tansanischen Juristen).

Anders als im deutschen Recht geht im englischen und allgemein im anglo-amerikanischen Erbrecht der Nachlass nicht unmittelbar auf die testamentarisch begünstigten Personen über, sondern regelmäßig auf einen sog. personal representative, dem die Sammlung und Sicherung des Nachlasses, die Befriedigung der Nachlassgläubiger, erforderlichenfalls auch die Verwertung von beweglichem Vermögen sowie die Zahlung der Nachlasssteuern und schließlich die Verteilung des Vermögens entsprechend den testamentarischen Anordnungen obliegt (Odersky, Die Abwicklung deutsch-englischer Erbfälle, 2001, S. 5 ff.; Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Großbritannien, Rn. 247 ff.). Da das englische Recht eine unmittelbare Gesamtrechtsnachfolge nicht kennt, können Verfügungen nur in Form von Vermächtnissen (auch: Quotenvermächtnis hinsichtlich des Gesamtnachlasses) getroffen werden; eine Bezeichnung als Erbeinsetzung schadet jedoch nicht und ist sogar im Hinblick auf einen späteren deutschen Fremdrechtserbschein (§ 2369 BGB) sinnvoll.

Weiterhin ist hier zu berücksichtigen, dass das englische Kollisionsrecht bei der Anknüp-

fung des auf die Erbfolge anwendbaren Rechts zwischen der succession und der administra-tion unterscheidet. Die succession bestimmt nur, wer etwas aus dem Nachlass erhält und in welcher Höhe. Dagegen gehören zur administration die Fragen, wie die Überleitung des Nachlasses auf die Begünstigten erfolgt, insbesondere die Tätigkeit eines personal repre-sentative, seine Rechte und Pflichten sowie die Modalitäten der Nachlassverteilung. Das auf die administration anwendbare Recht wird nicht an das domicile bzw. die Belegenheit un-beweglicher Nachlassgegenstände angeknüpft. Stattdessen gilt die lex fori, also das Recht des Staates, in dem das Gericht, das den Zwischenberechtigten einsetzt bzw. auf andere Weise mit der Nachlassabwicklung befasst ist, seinen Sitz hat (im Einzelnen Odersky, S. 66 ff.; Derstatt, Die Notwendigkeit der Anpassung bei Nachlassspaltungen im Internationalen Erbrecht, 1998, S. 29). Dies bedeutet, dass die Nachlassabwicklung soweit dem eigenen Recht unterliegt, wie die Gerichtsbarkeit der Gerichte reicht. Erfasst wird also das gesamte im lex-fori-Staat vorhandene Vermögen des Erblassers. Vorliegend müsste also – selbst bei domicile in Deutschland – die administration für das tansanische Vermögen in Tansania erfolgen.

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Für die Zwecke eines in Tansania durchzuführenden Nachlassverfahrens kann es sich aus diesem Grunde empfehlen, einen personal representative im Testament zu benennen. In diesem Fall tritt der personal representative als executor auf. Faktisch besteht zu einer sol-chen Benennung ein Zwang, da ansonsten das Nachlassgericht einen administrator aussucht und mit der Nachlassabwicklung beauftragt.

Erfolgt die Benennung im Testament, so stellt sich das Problem der Abgrenzung zur Testamentsvollstreckung nach deutschem Recht (§§ 2197 ff. BGB). In der deutschen Lehre wird hierzu überwiegend vertreten, dass die mit Rücksicht auf die Anforderungen und Besonderheiten des anglo-amerikanischen Erbrechts erfolgte Benennung eines executors im Testament nur dann als Bestellung eines Testamentsvollstreckers im Sinne des deutschen Erbrechts anzusehen ist, wenn dieser über die gewöhnlichen Funktionen eines personal representative nach dem englischen Recht hinausgehende Aufgaben zu erfüllen habe, die in Deutschland typischerweise einem Testamentsvollstrecker zukommen (vgl. z. B. Staudin-ger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 257, 853), insbesondere über einen längeren Zeitraum das Vermögen als trustee verwalten soll (BayObLGZ 1980, 42, 48 = Rpfleger 1980, 140; Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, US-Grdz. Rn. 62h). Wenn also keine Testamentsvoll-streckung gewollt ist, sondern die Benennung nur dem tansanischen Nachlassverfahren genügt werden soll, kann dies im Testament entsprechend klargestellt werden. Insofern dürfte es sich empfehlen, die Person und Funktion des executor ausdrücklich von einem Testamentsvollstrecker nach deutschem Recht abzugrenzen, um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden. In der Literatur findet sich etwa folgender Formulierungsvorschlag:

„Soweit die Nachlassabwicklung (administration) englischem/US-amerikanischem Recht oder einer anderen Rechtsordnung des Common Law unterliegt (Oder: Soweit nach dem auf die Nachlassabwicklung andbaren Verfahrensrecht ein personal representative erforderlich ist …), bestimme ich: 1. Als administrator benenne ich … Ersatzweise, sollte der benannte administrator das Amt nicht annehmen oder später wegfallen, bestimme ich … 2. Damit ist keine Testamentsvollstreckung im Sinne des deutschen Rechts angeordnet. (Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 7 Rn. 760).

6. Ergebnis Ein gemeinschaftliches Testament kann gesichert nur auf der Grundlage einer Rechtswahl

nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB beschränkt auf etwa künftiges in Deutschland belegenes

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unbewegliches Vermögen abgeschlossen werden. I. Ü. sollten Einzeltestamente errichtet werden.

Es kann jedoch versucht werden, bei einer entsprechenden Erklärung hinsichtlich der Begründung eines domicile of choice der Ehegatten in Deutschland auch für das beweg-liche Vermögen ein gemeinschaftliches Testament zu errichten. Daneben sollten jedoch flankierende Einzeltestamente stehen, für die vertraglich entsprechend der in Ziff. 2 b genannten Klausel eine Verpflichtung einen diesbezüglichen Widerruf dem anderen mitzu-teilen, aufgenommen wird. Eine Einschränkung der Widerrufsmöglichkeit ist, soweit ersichtlich, bei tansanischem Erbstatut nicht möglich. Zu beachten ist auch, dass die Nachlassabwicklung hinsichtlich des in Tansania vorhan-denen Vermögens vor Ort stattfinden muss und die dortigen Behörden die Frage des anwendbaren Rechts, insbesondere hinsichtlich des Grundbesitzes (in Tansania), aber auch – bei abweichender Beurteilung des domicile der Ehegatten – hinsichtlich des Mobiliar-vermögens, unterschiedlich beurteilen können. Unabhängig von dem auf die Erbfolge anwendbaren Recht sollte, soweit Vermögen in Tansania belegen ist, für die dortige Nachlassabwicklung ein executor benannt werden.