Lösung der Hausarbeit - jura.uni-augsburg.de · Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t...

PD Dr. Ferdinand Wollenschläger Übung im Öffentlichen Recht Sommersemester 2010

Lösung der Hausarbeit A. Auslegung des Begehrens ...................................................................... 3

B. Zulässigkeit einer einstweiligen Anordnung............................................. 3

I. Deutsche Gerichtsbarkeit..................................................................... 3

II. Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache §§ 40 I, 123 II VwGO......... 4

III. Statthafte Antragsart ........................................................................ 4

IV. Anordnungsbefugnis ........................................................................ 4

1. Anordnungsanspruch ....................................................................... 5

2. Anordnungsgrund............................................................................. 5

V. Rechtsschutzbedürfnis......................................................................... 5

1. Vorherige Befassung der Behprde mit dem Begehren ..................... 5

2. Vorherige Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs ...................... 5

3. Haupsacherechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig .................... 6

VI. Zuständiges Gericht ......................................................................... 6

VII. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit .................................................. 6

VIII. Zwischenergebnis ............................................................................ 7

C. Begründetheit des Antrags .................................................................. 7

I. Richtiger Antragsgegner ...................................................................... 7

II. Anordnungsanspruch........................................................................... 7

1. Zulässigkeit der Klage ...................................................................... 7

2. Begründetheit der Klage................................................................... 8

a) Abgrenzung von FBA und öffentlich-rechtlicher Unterlasungsanspruch ......................................................................... 8

b) Dogmatische Herleitung des FBA................................................. 9

c) Anwendbarkeit des FBA auch im Kontext des Vollzugs von Unionsrecht durch nationale Behörden?.............................................. 9

d) Anspruchsvoraussetzungen........................................................ 10

aa) Hoheitliche Maßnahme....................................................... 10

bb) Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht........................... 10

(1) Anwendbares Grundrechtsregime ...................................... 10

i. Einstellen in die Datenbank durch deutsche Behörden... 10 ii. Verordnung ..................................................................... 11

(2) Eingriff in das Datenschutzgrundrecht (Art. 8 GRC) ........... 12

i. Herleitung ....................................................................... 12

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ii. Schutzbereich ................................................................. 13 iii. Eingriff ............................................................................ 14

(3) Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 15 I GRC) ........................ 15

cc) Zurechenbarkeit der Folgen................................................ 16

dd) Rechtswidrigkeit der Folgen ............................................... 16

(1) Allgemeine Voraussetzungen ............................................. 17

(2) Hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage................... 17

(3) Verhältnismäßigkeitsprüfung .............................................. 17

i. Legitimer Zweck.............................................................. 17 ii. Eignung .......................................................................... 18 iii. Erforderlichkeit ................................................................ 19 iv. Verhältnismäßigkeit i.e.S. ............................................... 19

(4) Zwischenergebnis............................................................... 23

ee) Zwischenergebnis............................................................... 23

ff) Weiterprüfung bei a.A.............................................................. 23

(1) Fortdauer der Rechtswidrigkeit ........................................... 23

(2) Kein Ausschluss ................................................................. 23

(3) Inhalt des Anspruchs .......................................................... 24

e) Zwischenergebnis....................................................................... 24

III. Hilfsgutachten: Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes......... 25

IV. Hilfsgutachten: Keine Vorwegnahme der Hauptsache ................... 25

D. Hilfsgutachten: Modifizierung der Aussetzungsbefugnis durch Unionsrecht .................................................................................................. 25

I. Grundsätzliche Zulässigkeit von einstweiligen Anordnungen nationaler Gerichte im Bereich des Unionsrechts ...................................................... 26

1. Erhebliche Zweifel und Vorlage...................................................... 26

2. Dringlichkeit.................................................................................... 27

3. Berücksichtigung des Vollziehungsinteresses der Union................ 27

4. Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH und des EuG ................................................................................................ 27

II. Anwendung auf den vorliegenden Fall ............................................... 27


Vorbemerkung: Bei der Hausarbeit handelt es sich um eine relativ an-spruchsvolle Aufgabe in einem scheinbar entlegenen Bereich. Sie themati-siert allerdings (fast) ausschließlich zentrale Fragen des Pflichtfachstoffes für das erste Staatsexamen, die ohne Weiteres auch Gegenstand einer Exa-mensklausur sein können: Einstweilige Anordnung gemäß § 123 VwGO und ihre europarechtliche Überformung; Folgenbeseitigungs- bzw. Unterlas-sungsanspruch; Verhältnis nationaler und unionaler Grundrechtsschutz; Prü-fung eines Unionsgrundrechts. Allein die nähere Konturierung des europäi-schen Datenschutzgrundrechts sprengt diesen Rahmen; in einer Hausarbeit kann dies allerdings erwartet werden.

A. Auslegung des Begehrens

Landwirt Müller möchte die sofortige Entfernung seiner Subventionsdaten aus der Datenbank erreichen; er beantragt damit Eilrechtsschutz. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig (B.) und begründet (C.) ist.

B. Zulässigkeit einer einstweiligen Anordnung

I. Deutsche Gerichtsbarkeit

Zunächst einmal müsste die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben sein. Dies könnte mit Blick darauf angezweifelt werden, dass sich der Gegenstand des Antrags auf die Korrektur des Vollzugs einer Verordnung der Europäischen Union bezieht. Entsprechend dem Grundsatz der institutionellen und verfahrensmäßigen Autonomie der Mitgliedstaaten richtet sich der Vollzug des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten mangels einer vorrangigen unionsrechtlichen Rege-lung nicht nur nach nationalem Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungspro-zessrecht, soweit es dem Äquivalenzprinzip und dem Effektivitätsgebot ge-nügt1. Vielmehr besteht für die gerichtliche Überprüfung mitgliedstaatlicher Vollzugsakte, die ein Einzelner begehrt, keine Zuständigkeit des EuGH, so dass es nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 II EUV, vgl. auch Art. 274 AEUV) bei der Zuständigkeit der nationalen Gerichte ver-bleibt. Zwar kann sich die – vor dem EuGH gemäß Art. 268 AEUV durchzusetzende – außervertragliche Haftung der Union gemäß Art. 340 II AEUV auch auf Handlungen der Mitgliedstaaten, die auf zwingenden unionsrechtlichen Vor-gaben beruhen, beziehen, da dieses Verhalten der Union zurechenbar ist.2 Dies kann jedoch nicht für Folgenbeseitigungs- und Unterlassensansprüche gelten – so man diese überhaupt in den grundsätzlich auf Geldersatz gerich-teten Art. 340 II AEUV einbezieht3 –, da das begehrte Unterlassen bzw. die

1 F. Kopp/W.-R. Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 1, Rn. 27, vor § 40, Rn. 17, § 40, Rn. 37. 2 Ausführlich dazu W. Berg, in: Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 288, Rn. 21 ff. 3 Dazu W. Berg, in: Schwarze, EUV/EGV-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 288, Rn. 66; Detter-

beck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, § 5, Rn. 38; J. Sack, EuR 1986, S. 241.


Folgenbeseitigung – anders als Geldersatz – nur durch die handelnde natio-nale Behörde möglich ist.4

II. Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache §§ 40 I, 123 II VwGO

Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I 1 VwGO. Die Streitigkeit richtet sich nach Normen des öffentlichen Rechts (Agrarverwaltungsrecht; Haushaltsrecht). Es fehlt auch an einer doppelten Verfassungsunmittelbarkeit (Beteiligte und Normen). Damit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art. Da auch keine abdrängende Sonderzuweisung besteht, ist der Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache gemäß §§ 40 I, 123 II VwGO eröffnet.

III. Statthafte Antragsart

Vorläufigen Rechtsschutz gewährt die VwGO in den §§ 80, 80a VwGO und in § 123 VwGO (ebenso § 47 VI VwGO). Gemäß § 123 V VwGO kommt eine einstweilige Anordnung in den Fällen der §§ 80, 80a VwGO nicht in Betracht. Ein Fall der §§ 80, 80a VwGO liegt vor, wenn im Hauptsacheverfahren eine Anfechtungsklage statthaft ist. Maßgeblich ist insoweit das Klagebegehren. Der Antragsteller begeht vorliegend die Entfernung seiner Subventionsdaten aus der Datenbank, die ihm von der zuständigen Behörde verweigert wird, mithin einen Realakt. In der Hauptsache ist daher keine Anfechtungsklage, sondern eine allgemeine Leistungsklage zu erheben, die in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelt, von dieser aber vorausgesetzt ist (vgl. §§ 43 II, 111, 113 IV VwGO). Damit kommt grundsätzlich ein Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO in Betracht. Fraglich ist, ob der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung oder einer Regelungsanordnung gerichtet ist. Eine Regelungsanordnung ist auf die Re-gelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhält-nis im Sinne von § 123 I 2 VwGO gerichtet, während die Sicherungsanord-nung eine Veränderung des bestehenden Zustands verhindert. Im vorliegen-den Fall begehrt der Antragsteller eine (vorläufige) Entfernung aus der Da-tenbank. Er will damit seinen Rechtskreis erweitern. Ihr Antrag richtet sich daher auf eine Regelungsanordnung im Sinne von § 123 I 2 VwGO.

Hinweis: Verdeutlichen Sie sich die Unterschiede zwischen der Sicherungs-anordnung und der Regelungsanordnung. Erstere ist auf die Bewahrung des Status quo gerichtet, während letztere zur Abwehr wesentlicher Nachteile eine vorläufige Veränderung eines bestehenden Zustands anstrebt. Eine an-dere Ansicht ist mit guter Begründung vertretbar.

IV. Anordnungsbefugnis

Der vorläufige Rechtsschutz darf nicht weiter gehen als die Hauptsache. Die Antragstellerin muss daher zur Vermeidung von Popularklagen analog zu §

4 So auch Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, § 5, Rn. 39.


42 II 1 VwGO unter Berücksichtigung der Terminologie der einstweiligen Ver-fügung i.S.d. §§ 935 ff. ZPO das Vorliegen von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund plausibel behaupten.

1. Anordnungsanspruch

Der Antragsteller trägt plausibel vor, dass seine Aufnahme in die Datenbank und die damit einhergehende Abrufbarkeit der Subventionsdaten im Internet einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in sein Datenschutzgrundrecht dar-stellt, der noch andauert. Dies löst, die Richtigkeit des Vortrags unterstellt, einen Folgenbeseitigungsanspruch aus. Ein Anordnungsanspruch ist daher plausibel behauptet.

Hinweis: An dieser Stelle sei noch offen gelassen, ob vorliegend die nationa-len oder europäischen Grundrechte einschlägig sind. Auch erfolgt die Ab-grenzung von Folgenbeseitigungsanspruch und öffentlich-rechtlichem Unter-lassungsanspruch erst in der Begründetheit. Spezielle Beseitigungsansprü-che nach dem einfachen Datenschutzrecht sind nach dem Bearbeitervermerk nicht zu prüfen.

2. Anordnungsgrund

Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn die Notwendigkeit einer Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile dargetan werden kann. Vorliegend trug der Antragsteller schlüssig Nachteile durch die Veröffentlichung (insb. Pran-gerwirkung und Unwiderruflichkeit einmal im Internet veröffentlichter Daten) vor. Das Bestehen eines Anordnungsgrundes wurde damit hinreichend plau-sibel dargelegt.

V. Rechtsschutzbedürfnis

Fraglich ist, ob der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis hat.

1. Vorherige Befassung der Behprde mit dem Begehren

Zu fordern ist zunächst jedenfalls bei der Geltendmachung eines Leistungs-begehrens, dass der Antragsteller die begehrte Leistung zuvor bei der zu-ständigen Behörde erfolglos beantragt hat.5 Das ist vorliegend der Fall.

2. Vorherige Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs

Ferner stellt sich die Frage, ob bei einem Antrag nach § 123 VwGO wie bei einem Antrag nach §§ 80, 80a VwGO bis zur Entscheidung des Gerichts ein Hauptsacherechtsbehelf eingelegt sein muss. Dafür liefert § 123 VwGO an-ders als die §§ 80, 80a VwGO keine Anhaltspunkte. Vielmehr lässt die Rege-lung eine einstweilige Anordnung ausdrücklich „schon vor Klageerhebung“ zu. Allerdings kann dem Antragsteller nach § 123 III VwGO i.V.m. § 926 I ZPO

5 A. Decker, in: H. A. Wolff/ders., Studienkommentar VwGO und VwVfG, 2. Aufl. 2007, § 123 VwGO

Rn. 23; A. Puttler, in: H. Sodan/J. Ziekow (Hrsg.), VwGO, 2. Aufl. 2006, § 123 Rn. 70.


aufgegeben werden, in der Hauptsache Klage (oder – falls statthaft und also erforderlich – Widerspruch)6 zu erheben.

3. Haupsacherechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig

Das heißt aber nicht, dass der Hauptsacherechtsbehelf für den Antrag nach § 123 VwGO bedeutungslos ist: Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt nach überwiegender Auffassung, wenn der in der Hauptsache statthafte Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist.7 Hintergrund ist der Zusammen-hang zwischen vorläufigem Rechtsschutzverfahren und offen zu haltender Hauptsache: Wer seine Rechte in der Hauptsache nicht geltend machen kann, soll diese auch nicht vorläufig sichern können. Vorliegend ist die allge-meine Leistungsklage im Hauptsacheverfahren nicht offensichtlich unzuläs-sig, so dass der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis hat.

Anmerkung: Es ist umstritten, ob das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsa-che eine Frage der Zulässigkeit ist. Es handelt sich nach der überzeugende-ren Ansicht8 um eine Frage des Umfangs der Entscheidung und damit um eine Frage der Begründetheit.

VI. Zuständiges Gericht

Als Gericht der Hauptsache (§§ 45, 52 Nr. 5 VwGO i.V.m. Art. 1 II Nr. 6 AGVwGO) ist das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg gemäß § 123 II 1, 2 VwGO auch im Verfahren nach § 123 VwGO sachlich und örtlich zustän-dig.

Hinweis: Ist der Staat – wie hier (dazu unten, B.I.) Beklagter –, ist für dessen Sitz i.S.d. § 52 Nr. 5 VwGO auf die handelnde Behörde abzustellen: „Denn aus der für die Anfechtungsklage in § 52 Nr. 2 VwGO getroffenen Regelung läßt sich entnehmen, daß die Verwaltungsgerichtsordnung bei Klagen gegen den Staat grundsätzlich auf die Behörde abstellt, die für den Staat gehandelt hat oder handeln soll, unabhängig davon, ob dieser Behörde die Vertretung im Verwaltungsrechtsstreit obliegt“.9

VII. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit

Landwirt Müller ist als natürliche Person gemäß §§ 63 Nr. 1, 61 Nr. 1 1. Alt. beteiligten- und gemäß § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Der Freistaat Bay-ern ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig und wird durch das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten Augsburg als Ausgangsbehörde vertreten, § 62 III VwGO i.V.m. Art. 16 S. 1 Alt. 1 BayAGVwGO, § 3 II 1 LABV.

6 BayVGH, BayVBl. 1998, 153. 7 A. Decker, in: H. A. Wolff/ders., Studienkommentar VwGO und VwVfG, 2. Aufl. 2007, § 123 VwGO

Rn. 23. 8 F. Kopp/W.-R. Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123 Rn. 15 a.E. ff; F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht,

7. Aufl. 2008, § 33, Rn. 10. 9 BVerwGE 71, 183 (188); F. Kopp/W.-R. Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 52 Rn. 19.


VIII. Zwischenergebnis

Der Antrag von Landwirt Müller auf vorläufigen Rechtsschutz ist als Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 I 2 VwGO zulässig.

Hinweis: Eine a.A. ist mit entsprechender Begründung vertretbar, siehe be-reits oben.

C. Begründetheit des Antrags

Der Antrag des M auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 I 2 VwGO ist begründet, wenn er gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet ist (I.), gemäß § 123 III VwGO i.V.m. §§ 920 II, 294 ZPO Anordnungsanspruch (II.) und Anordnungsgrund (III.) glaubhaft gemacht sind (II.) und keine Vor-wegnahme der Hauptsache droht (IV.). Liegen diese Voraussetzungen vor, stellt sich zudem die Frage nach der Aussetzungsbefugnis nationaler Gerich-te bei auf Unionsrecht beruhenden Maßnahmen (dazu – aufgrund der hier vorgeschlagenen Lösung – allerdings erst im Hilfsgutachten, D.) Zentrale Erfolgsvoraussetzung ist mithin, dass eine summarische Prüfung ergibt, dass der vom Antragsteller behauptete Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund auf glaubhaft gemachter Tatsachenbasis tatsächlich vor-liegen. Bei der Glaubhaftmachung handelt es sich um eine bloße Beweiser-leichterung (§ 123 III VwGO i.V.m. § 920 II ZPO). Der Sachverhalt enthält keinen Hinweis darauf, dass rechtlich erhebliche Sachverhaltsfragen unklar sind. Es hat daher eine vollständige Prüfung der Rechtsfragen zu erfolgen.

I. Richtiger Antragsgegner

Richtiger Antragsgegner ist der Freistaat Bayern als Rechtsträger des zu-ständigen Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten Augsburg (§ 78 I Nr. 1 VwGO analog).

II. Anordnungsanspruch

Der Anordnungsanspruch ist identisch mit dem im Hauptsacheverfahren gel-tend zu machenden materiellen Anspruch. Er ist daher anhand einer summa-rischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage festzustellen.

1. Zulässigkeit der Klage

Im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags wurde auf die Zulässigkeitsvoraus-setzungen der Hauptsacheklage abgestellt, die somit inzident geprüft wurden. Die Klage wäre daher zulässig.


2. Begründetheit der Klage

Landwirt Müller müsste einen Anspruch auf Entfernung seiner Daten aus der Datenbank glaubhaft gemacht haben (§ 123 III i.V.m. §§ 920 II, 294 ZPO i.V.m. § 113 V VwGO). Dies ist der Fall, wenn ihm ein öffenlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch (FBA) zusteht.

Hinweis: Laut Bearbeitervermerk ist nicht auf die Spezialtatbestände in Art. 11 f. BayDSG einzugehen.

a) Abgrenzung von FBA und öffentlich-rechtlicher Unterlasungsanspruch

Abzugrenzen sind zunächst der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch und der FBA. Ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch kommt dog-matisch als originäres Abwehrbegehren in Betracht, soweit ein gegenwärtig andauernder, rechtswidriger Eingriff abgewehrt werden soll. Demgegenüber greift der FBA idealtypisch als Restitutionsbegehren, soweit ein staatlicher Eingriff bereits abgeschlossen ist, dessen rechtswidrige Folgen indes noch andauern. Im Einzelfall ist die trennscharfe Abgrenzung von Unterlassungsanspruch und FBA indes schwer zu leisten, da Eingriff und Folgen in der Praxis oftmals kaum zu trennen sind. Teilweise wird aus diesem Grund vorgeschlagen, die dogmatische Trennung der beiden Ansprüche aufzugeben und stattdessen von einem einheitlichen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Beseitigungsan-spruch auszugehen.10 Typische Fallgruppen des FBA sind: - Erstrebte Rückgabe von Gegenständen - Räumung einer Wohnung nach behördlicher Einweisung - Rückgabe des Führerscheins - Beseitigungsansprüche gegenüber Umwelteinwirkungen - Widerruf amtlicher Äußerungen Vorliegend ist das Einstellen der Daten in die Datenbank abgeschlossen und lediglich die Abrufbarkeit als Folge des staatlichen Handelns wirkt noch fort, so dass nach herkömmlicher Abgrenzung von einem FBA auszugehen ist. Hinweis: Eine andere Einordnung ist im vorliegenden Fall jedoch ebenso gut vertretbar, wenn man nicht entscheidend auf das (abgeschlossene) Einstellen in die Datenbank, sondern auch auf den Betrieb der Datenbank (Übermitt-lungsvorgänge) abstellt. Hinsichtlich dogmatischer Herleitung (Grundrechte; § 1004 BGB analog; ge-wohnheitsrechtliche Anerkennung) und Voraussetzungen (Hoheitliche Maß-nahme; Eingriff in ein subjektives Recht; Zurechenbarkeit; Eingriff [nicht: Fol-gen!] rechtswidrig; andauernder bzw. bevorstehender Eingriff) bestehen keine wesentlichen Unterschiede.

10 Vgl. VGH Mannheim, NJW 1997, 754, 755; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 300; Schoch, JU-

RA 1993, 478, 481.


b) Dogmatische Herleitung des FBA

Darüber hinaus ist die präzise dogmatische Verortung des FBA ist umstritten. Zwar besteht Einigkeit, dass § 113 I S. 2 VwGO als gesetzliche Grundlage eines FBA ausscheidet, da sich die VwGO lediglich auf die Gesetzgebungs-kompetenz für das Prozessrecht stützt und folglich der materielle Anspruch nicht begründet, sondern lediglich von der Norm vorausgesetzt wird. Verbreitet wird der FBA aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG, hergelei-tet, das eine Verpflichtung zur Beseitigung rechtswidriger Folgen enthalte.11 Andere entwickeln den FBA aus der Abwehrfunktion der Grundrechte.12 Ebenfalls vertreten wird eine Gesamtanalogie zu den §§ 12, 862, 1004 BGB oder eine Ableitung aus Art. 19 IV GG.13 Ebenso werden Kombinationen der genannten Herleitungen zur Begründung herangezogen. Eine Entscheidung dieses Streits über die exakte Verortung des FBA kann indes mangels Ergebnisrelevanz dahinstehen, da es sich jedenfalls um einen gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruch handelt,14 der vorliegend als eigene Anspruchsgrundlage in Betracht kommt.

c) Anwendbarkeit des FBA auch im Kontext des Vollzugs von Unionsrecht durch nationale Behörden?

Fraglich ist, ob der im nationalen Recht wurzelnde Folgenbeseitigungsan-spruch auch beim Vollzug von Unionsrecht und der Korrektur einer in diesem Kontext erfolgten Verletzung von Unionsgrundrechten angewendet werden kann. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass – in Ermangelung spezieller Rechtsgrundlagen im Unionsrecht – nach dem Grundsatz der institutionellen und verfahrensmäßigen Autonomie der Mitgliedstaaten grundsätzlich das einschlägige nationale Recht Anwendung findet. Mithin spricht – genauso wie bei der Aufhebung unionsrechtswidriger Verwaltungsakte – nichts dagegen, das nationale Recht anzuwenden. Dabei muss freilich gewährleistet sein, dass die Anwendung des innerstaatlichen Rechts die Behebung von Verlet-zungen des Unionsrechts nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert (Grundsatz der Effektivität). Des Weiteren dürfen die nationalen Behörden beim Vollzug von Unionsrecht nicht zu dessen Lasten Unterschie-de gegenüber Verfahren über rein nationale Sachverhalte machen (Grund-satz der Gleichwertigkeit bzw. Äquivalenz)15.

Hinweis: Beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch ist umstritten, wie dieser dogmatisch zu verorten ist. Möglich ist zum einen, den Anspruch auf § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu stützen, dessen Voraussetzungen dann aber unionsrechtskonform zu modifizieren sind. Zum anderen wird auch vertreten, dass der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch eine eigenständige An-

11 BVerwGE 69, 366, 370. 12 BVerwGE 94, 100; Schoch, JURA 1993, 478, 481. 13 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 30, Rn. 5. 14 BVerwG, NVwZ 1994, 275, 276; OVG Münster, NWVBl 2007, 431; OVG Lüneburg, NdsVBL 2004,

213; Bumke, JuS 2005, 22. 15 Vgl. zum Ganzen P. M. Huber, Recht der Europäischen Integration, 2. Aufl. 2002, § 24; speziell zur

Rücknahmeproblematik EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 - Alcan; BVerwGE 106, 328.


spruchsgrundlage darstellt, die neben den nationalen Haftungsansprüchen steht.16 Analog ließe sich auch für einen Anspruch argumentierten, der auf die Beseitigung von Folgen einer Verletzung von Unionsgrundrechten gerichtet ist. Damit ist es auch vertretbar, einen eigenständigen unionsrechtlichen Fol-genbeseitigungsanspruch anzunehmen, dessen Voraussetzungen freilich den unten geschilderten vergleichbar sind.

d) Anspruchsvoraussetzungen

Der Anspruch setzt tatbestandlich voraus, dass eine hoheitliche Maßnahme (aa) in ein subjektives Recht eingreift (bb) und dadurch ein rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist (cc), der noch andauert (dd). Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn die Wiederherstellung tatsächlich oder rechtlich un-möglich oder dem Hoheitsträger nicht zumutbar ist (ee).

aa) Hoheitliche Maßnahme

Ein hoheitliches Verhalten durch das Einstellen der Subventionsdaten in die Datenbank liegt vor (s. o.).

bb) Eingriff in ein subjektiv-öffentliches Recht

Das hoheitliche Verhalten muss ein subjektives öffentliches Recht des M be-einträchtigt haben. Insoweit stellt sich zunächst die Frage, welche Grund-rechtsordnung überhaupt einschlägig ist, die nationale oder die unionale (1). Anschließend ist ein Eingriff in das Datenschutzgrundrecht (2) und die Berufs-freiheit (3) zu prüfen.

(1) Anwendbares Grundrechtsregime

i. Einstellen in die Datenbank durch deutsche Behörden Mit dem Einstellen in die Datenbank durch deutsche Behörden liegt zwar prinzipiell eine Maßnahme der an die Grundrechte des Grundgesetzes ge-bundenen deutschen Hoheitsgewalt vor (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG); für den Fall, dass die Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen, ordnet Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC jedoch die Geltung der Unionsgrundrechte an und schließt gleichzeitig die Anwendung nationaler Grundrechte aus.17 Denn eine Prüfung und ggf. Nichtigerklärung von auf EU-Vorgaben beruhenden nationalen Akten am Maßstab der nationalen Grundrechte bedeutete, das Anwendungsvorrang genießende Unionsrecht jedenfalls mittelbar am rangniedrigeren nationalen Recht zu messen und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts zu ge-fährden.18 Die in der EU-Verordnung unionsweit vorgesehene Veröffentli-chungspflicht würde dann nur in den Mitgliedstaaten gelten, deren nationales 16 Siehe nur S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 2008, Rn. 1310 ff.;

H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 31, Rn. 9. 17 M. Cornils, ZJS 2008, S. 69 (71 ff.); M. Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und

Ordnung, 2002, S. 551 ff. 18 M. Cornils, ZJS 2008, S. 69 (71 ff.); H.-G. Dederer, ZaöRV 66 (2006), S. 575 (584); M. Möstl, Die staatli-

che Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 551; H. Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, 2008, S. 272 f.


Datenschutzgrundrecht dies zulässt, ein mit dem Anwendungsvorrang und der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts schwerlich vereinbares Er-gebnis. Zudem handeln die Mitgliedstaaten mangels eigener Gestaltungs-spielräume als verlängerter Arm der Union, so dass bei materieller Betrach-tung keine Rede von der Ausübung nationaler Hoheitsgewalt sein kann.19 Dementsprechend verzichtet auch das BVerfG in zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung auf eine Kontrolle nationaler Rechtsakte am GG nach Maß-gabe der Solange-Rechtsprechung, wenn diese auf einer zwingenden unions-rechtlichen Vorgabe beruhen.20 Eine vollumfängliche Grundrechtsbindung greift dagegen – nach Ansicht des BVerfG,21 nicht aber der des EuGH22 – bei Inanspruchnahme nationaler Durchführungs- und Umsetzungsspielräume.23 Dieser Streit24 ist jedoch irrelevant, da allein die Beurteilung zwingender Vor-gaben des Unionsrechts und deren Vollzug im Raum steht.25 Einschlägig sind damit die Unionsgrundrechte. Da derzeit von einem wirksamen Grundrechts-schutz auf EU-Ebene auszugehen ist, spielt auch der Solange-Vorbehalt kei-ne Rolle.26 Die prozessuale Lösung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich auf die materielle Grundrechtsbindung im Sinne des Art. 1 III GG dahin-gehend übertragen, dass „solange“ die Kriterien der Rechtsprechung erfüllt sind, die Anwendung nationaler Grundrechte entfällt.27

ii. Verordnung Nachdem die nunmehr rechtsverbindliche Grundrechte-Charta alle Handlun-gen der Union an die Unionsgrundrechte bindet (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC),

19 M. Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 553; H. Sauer, Juris-

diktionskonflikte in Mehrebenensystemen, 2008, S. 272. 20 BVerfGE 118, 79 (95 ff.); ferner NVwZ 2007, S. 942 (942); NVwZ 2008, S. 543 (543); NVwZ-RR 2009,

S. 655 (656). Siehe bereits zuvor die beiden Kammerentscheidung NJW 2001, S. 1267 (1268), und NVwZ 2004, S. 1346 (1346 f.). Ebenso M. Cornils, ZJS 2008, S. 69 (71 ff.); M. Möstl, Die staatliche Ga-rantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 551 ff.; H. Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, 2008, S. 272; S. Schmahl, EuR Beih. 1/2008, S. 7 (15 f.). Ablehnend C. Weide-

mann, NVwZ 2006, S. 623 (627 ff.). 21 BVerfGE 118, 79 (96 f.); NVwZ 2007, S. 942 (942); NVwZ 2008, S. 543 (543); NVwZ-RR 2009, S. 655

(656). 22 Der EuGH geht von einer generellen Bindung an die Unionsgrundrechte bei der Durchführung bzw. Um-

setzung von Unionsrecht aus: Rs. C-351/92, Slg. 1994, I-3361, Rn. 17 – Graff; Rs. C-63/93, Slg. 1996, I-569, Rn. 28 ff. – Duff; verb. Rs. C-74/95 und C-129/95, Slg. 1996, I-6609, Rn. 25 f. – X; Rs. C-293/97, Slg. 1999, I-2603, Rn. 41 ff. – Standley; Rs. C-292/97, Slg. 2000, I-2737, Rn. 35 – Karlsson; Rs. C-313/99, Slg. 2002, I-5719, Rn. 35 f. – Mulligan; Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971, Rn. 84 ff. – Lindqvist; Rs. C-540/03, Slg. 2006, I-5769, Rn. 104 f. – EP/Rat; Rs. C-275/06, Slg. 2008, I-271, Rn. 67 ff. – Promu-sicae.

23 Im Ergebnis ähnlich B. Rickert, Grundrechtsgeltung bei der Umsetzung europäischer Richtlinien in inner-staatliches Recht, 1997, S. 265 f.

24 Eine Grundrechtsbindung bei Umsetzungsspielräumen ablehnend: GA Gulmann, in: EuGH, Rs. C-2/92, Slg. 1994, I-955, Rn. 33 f. – Bostock; C. Calliess, JZ 2009, S. 113 (120); U. di Fabio, Grundfragen der europäischen Grundrechtsordnung, in: W. Löwer (Hrsg.), Bonner Gespräche zum Energierecht, Bd. 1, 2006, S. 9 (15 ff.); T. Kingreen, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 51 GRCh, Rn. 12; J. F. Lindner, EuR 2007, S. 160 (191 f.); J. Masing, NJW 2006, S. 264 (267). A.A. H.-G.

Dederer, ZaöRV 66 (2006), S. 575 (611 f.); A. Epiney, ZAR 2007, S. 61 (63 f.); J. F. Lindner, EuZW 2007, S. 71 (73 f.); C. Ranacher, ZÖR 58 (2003), S. 21 (42 f.); S. Schmahl, EuR Beih. 1/2008, S. 7 (17 f.); P. Szczekalla, NVwZ 2006, S. 1019 (1020 f.).

25 Einen eigenständigen Regelungsgehalt des nationalen Rechts (AFIG; AFIVO) ebenfalls verneinend, da lediglich Durchführung bezweckt: OVG Greifswald, 2 M 77/09 – juris, Rn. 21 (insoweit nicht in ZUR 2009, S. 375, wiedergegeben); VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Um-druck S. 12; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1117). Differenzierend OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (358); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60.

26 Siehe nur G. Dederer, ZaöRV 66 (2006), S. 575 (597); O. Dörr, DVBl. 2006, S. 1088 (1092). 27 H. Jarass, in ders./B. Pieroth, Grundgesetzkommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 1 Rn. 46.


unterliegen die EU-Verordnungen jedenfalls dem unionalen Grundrechtsre-gime. Zwar beansprucht auch das BVerfG nach der im Lissabon-Urteil erneut bekräftigten Solange-Formel, Hoheitsakte der EU am Grundgesetz zu prü-fen;28 solange jedoch, wie derzeit, ein wirksamer Grundrechtsschutz auf EU-Ebene generell gewährleistet ist, sieht das BVerfG im Interesse der auch ver-fassungsrechtlich vorgezeichneten supranationalen Zusammenarbeit von einer derartigen Kontrolle ab29. Diese prozessuale Lösung des Bundesverfas-sungsgerichts lässt sich, wie bereits erwähnt, auf die materielle Grundrechts-bindung im Sinne des Art. 1 III GG dahingehend übertragen, dass „solange“ die Kriterien der Rechtsprechung erfüllt sind, die Anwendung nationaler Grundrechte entfällt.30

(2) Eingriff in das Datenschutzgrundrecht (Art. 8 GRC)

i. Herleitung Das Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten hat in der Rechtspre-chung des EuGH als ungeschriebener, allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts Anerkennung gefunden31 und findet sich auch in Art. 8 der Grundrechte-Charta positiviert. Letztere zählt seit Inkrafttreten des Ver-trags von Lissabon zum Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 EUV). Da die Grundrechte-Charta als geschriebene Rechtsquelle und namentlich mit ihren Schutzbe-reichs- und Schrankenbestimmungen sowie ihren komplexen Auslegungsre-geln einen Ansatzpunkt für die Entwicklung einer stringenten Grundrechts-dogmatik bietet, empfiehlt es sich, die Grundrechtsprüfung anhand des Char-ta-Datenschutzgrundrechts durchführen. Artikel 52 Abs. 3 der Grundrechte-Charta referenziert zudem den Inhalt der EMRK in „Bedeutung und Tragwei-te“ zur Bestimmung des Inhalts der in der Charta enthaltenen Garantien. Die Bedeutung und Tragweite der garantierten Rechte werden dabei nicht nur durch den Wortlaut des Vertragswerkes einschließlich seiner Protokolle be-stimmt, sondern auch durch die Rechtssprechung des Europäischen Ge-richtshofes für Menschenrechte. 32 Daneben gilt das Datenschutzgrundrecht allerdings auch als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Primärrechts (vgl. Art. 6 Abs. 3 EUV); Unterschiede sind mit der Herleitung im hier zu untersuchenden Fall jedoch keine verbun-den.

28 BVerfGE 73, 339 (376); ferner NJW 1990, S. 974 (974); NVwZ 1993, S. 883 (883); E 89, 155 (174 f.); E

102, 147 (161 ff.); Urt. v. 30.6.2009, 2 BvE 2/08, Rdnr. 191, http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208.html (22.1.2010) – insoweit nicht in JZ 2009, S. 890 abgerdruckt.

29 BVerfGE 73, 339 (386); E 89, 155 (175); E 102, 147 (161 ff.); Urt. v. 30.6.2009, 2 BvE 2/08, Rdnr. 191, http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve000208.html (22.1.2010) – insoweit nicht in JZ 2009, S. 890 abgerdruckt.

30 H. Jarass, in ders./B. Pieroth, Grundgesetzkommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 1 Rn. 46. 31 EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419, Rn. 7 – Stauder (namentliche Bezeichnung bei Bezug verbilligter Butter;

allgemeiner Bezug auf „Rechte der Person“); Rs. C-62/90, Slg. 1992, I-2575, Rn. 23 – EK/D (Arztge-heimnis); Rs. C-404/92, Slg. 1994, I-4737, Rn. 17 – X/EK (Gesundheitszustand); Rs. C-369/98, Slg. 2000, I-6751, Rn. 34 – Fisher; verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 68 ff. – Österreichischer Rundfunk u.a.; Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971, Rn. 86 – Lindqvist; Rs. C-275/06, Slg. 2008, I-271, Rn. 63 f. – Promusicae; Rs. C-553/07, n.n.v., Rn. 46 f. – Rijkeboer; EuG, Rs. T-194/04, Slg. 2007, II-4523, Rn. 111 ff. – Bavarian Lager.

32 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, insbesondere zur Artikel 52, Amtsblatt der Europäischen Union, (2007/C 303/02), 14.12.2007, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303: 0017:0035:DE:PDF.


ii. Schutzbereich Der Schutzbereich erfasst personenbezogene Daten. Hierunter fallen gemäß der als Auslegungsdirektive heranzuziehenden EU-Datenschutz-Richtlinie 1995/46/EG Informationen über bestimmte natürliche Personen. Solche stel-len die zu veröffentlichenden Daten der Subventionsempfänger, nämlich Na-me, Wohnort und Zuwendungsbetrag, dar.33 Dass diese Daten auch den be-ruflichen Bereich betreffen, ändert hieran nichts, weil auch dieser die Identität einer Person konstituiert und damit vom Datenschutzgrundrecht erfasst ist.34 Man mag eine Ausnahme für die Erwerbssphäre betreffende Daten ohne jeg-lichen personalen Bezug erwägen und insoweit einen Vorrang der Wirt-schaftsgrundrechte (Art. 15 ff. GRC) annehmen;35 diese Ausnahme ist aller-dings nicht einschlägig, da die hier veröffentlichten Daten sehr wohl Auf-schluss über persönliche Umstände geben, wie den Beruf oder Einkommens-36 und Vermögensverhältnisse37. Ebenso wenig verfängt der Einwand, dass die veröffentlichten Daten nicht besonders sensibel oder mit ihrem Bekannt-werden keine Nachteile zu befürchten sind. Denn der Schutzbereich des Da-tenschutzgrundrechts hängt weder von Nachteilen durch die Datenverarbei-tung noch einer besonderen Sensibilität der Daten ab38.

33 Personenbezogene Daten (Art. 8 Abs. 1 GRC) sind – in Anlehnung an Sekundärrecht – „alle Informationen

über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person“ (Art. 2 lit. a RL 1995/46/EG), vgl. K. Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, 2007, S. 314 f.; T. Kingreen, in: Cal-liess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 10; B. Siemen, Datenschutz als europäisches Grundrecht, 2006, S. 281.

34 EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 64, 73 f. – Österreichischer Rundfunk u.a.; EGMR, Nr. 13710/88 , Serie A, Nr. 251-B, Rn. 29 – Niemietz/Deutschland (weit zu ver-stehen; nicht nur Kernbereich erfasst); Nr. 20605/92, Rep. 1997-III, Rn. 42 ff. – Halford/UK (Telefonate am Arbeitsplatz); Nr. 27798/95, Rep. 2000-II, Rn. 65 ff. – Amann/Schweiz (weit zu verstehen; auch So-zialsphäre erfasst); Nr. 28341/95, Rep. 2000-V, Rn. 43 – Rotaru/Rumänien; Nr. 44647/98, Rep. 2003-I, Rn. 57 – Peck/Vereinigtes Königreich; W. Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 1373 f.; K. Heußner, Informationssysteme im Europäischen Verwaltungsverbund, 2007, S. 315; H. D. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 13, Rn. 5. Vgl. auch Art. 2 lit. a RL 1995/46/EG: Ausdruck der wirtschaftlichen Identität einer Person. Für das Einkommen: EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 64 – Österreichischer Rundfunk u.a.; Rs. C-73/07, n.n.v., Rn. 35 – Tietosuojavaltuutettu; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118); VG Schleswig, 12 A 37/06, Rn. 34; H. D. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 13, Rn. 5; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 10; R. Norer/S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (63); R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242). Allgemein zum Persönlichkeitsbezug des Art. 8 EMRK: B. Siemen, EuR 2004, S. 306 (314 f.); dies., Datenschutz als europäisches Grundrecht, 2006, S. 121 ff.

35 H. D. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 13, Rn. 5; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 10. Vgl. auch EuG, Rs. T-194/04, Slg. 2007, II-4523, Rn. 117 ff. – Bavarian La-ger; H. D. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 2, Rn. 45. Ders., EU-Grundrechte, 2005, § 13, Rn. 5, nennt betriebsbezogene Informationen (z.B. Schadstoffimmissionen) auch von Personenhan-delsgesellschaften; EuG, Rs. T-194/04, Slg. 2007, II-4523, Rn. 121ff., insb. 131 f. – Bavarian Lager, klammert die Veröffentlichung einer Teilnehmerliste einer Veranstaltung aus, an der Personen in berufli-cher Funktion teilgenommen haben (ablehnend GA Sharpston, in: EuGH, Rs. C-28/08, n.n.v., Rn. 153 f. – Bavarian Lager, wenngleich leichtere Rechtfertigungsvoraussetzungen, ibid., Rn. 192).

36 VG Köln, 13 K 5055/06 – juris, Rn. 48; 13 K 4705/06 – juris, Rn. 31; VG Schleswig, 12 A 37/06, Rn. 34; Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 23; R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242).

37 Zuwendungen meist Großteil – in der Literatur finden sich Angaben von bis zu 75%, vgl. R. Norer, AUR 2009, S. 241 (243); ders./S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (64) – der Einnahmen: OVG Greifs-wald, ZUR 2009, S. 375 (376); VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 23, wie z.B. landwirtschaftlich genutzter Grundbesitz. Die Ablesbarkeit in Zweifel ziehend VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 41; OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 93; VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 9; OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (359); be-kräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60, ferner Rn. 61; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118 f.).

38 EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 75 – Österreichischer Rund-funk u.a.; EGMR, Nr. 27798/95, Rep. 2000-II, Rn. 70 – Amann/Schweiz; M. Albers, GVwR II, § 22, Rn. 44. Vgl. ferner: H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Art. 2 I, Rn. 80.


iii. Eingriff Die Veröffentlichung der fraglichen Informationen im Internet stellt, wie wie-derum ein Blick in die das Grundrecht konkretisierende EU-Datenschutz-Richtlinie 1995/46/EG zeigt, einen Datenverarbeitungsvorgang und damit ei-nen Grundrechtseingriff dar.39 Den Eingriffscharakter könnte nun ein an der deutschen Grundrechtsdogma-tik geschulter Betrachter mit dem Argument bezweifeln, dass der Staat hier Leistungen bereitstellt und damit für den Einzelnen eine Verbesserung seiner Rechtsposition im Raum steht, nicht aber eine Freiheitsverkürzung: So habe der Subventionsempfänger nicht weniger, sondern mehr als zuvor, nämlich die beantragte Vergünstigung, deren Inhalt die Veröffentlichungspflicht mitbe-stimmt. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die Veröffentlichungspflicht an-gesichts ihrer Selbstständigkeit40 und Durchsetzbarkeit41 nicht lediglich als Teil der Vergünstigung und damit als bloße Leistungsmodalität angesehen werden kann, sondern eine eigenständige, abwehrrechtlich relevante Belas-tung darstellt.42 Ein Eingriff43 entfiele allerdings, wenn der Subventionsempfänger gemäß Art. 8 Abs. 2 GRC in die Veröffentlichung eingewilligt hätte.44 Da im Subventions-antrag ein Hinweis auf die Veröffentlichung erfolgt, dessen Kenntnisnahme der Antragsteller bestätigen muss,45 könnte man mit dem OVG Koblenz eine jedenfalls konkludente Einwilligung annehmen.46 Allerdings setzt eine wirk-

39 Unter Verarbeitung versteht man „jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vor-

gang oder jede Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Ab-fragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede andere Form der Be-reitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sperren, Löschen oder Vernichten“ (Art. 2 lit. b RL 1995/46/EG), vgl. auch T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 13; B. Siemen, Datenschutz als europäisches Grundrecht, 2006, S. 282. Dass auch Internet-Veröffentlichungen erfasst, betont EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2003, I-12971, Rn. 25 ff. – Lindqvist.

40 BVerwG, DÖV 1969, S. 394 (394); M. Oldiges, NJW 1984, S. 1927 (1929). Vgl. ferner H. D. Jarass, NVwZ 1984, S. 473 (477); G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 271 ff.

41 Zu diesem Aspekt G. Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Art. 12, Rn. 95 ff. Kri-tisch zu einem isolierten Abstellen auf die formelle Durchsetzbarkeit: G. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 272 f.

42 Einen Eingriff pauschal annehmend: OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376); VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 33; VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 6; OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (358); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60; OVG Schles-wig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118); VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 18; VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (429).

43 Die Einwilligung schließt das Vorliegen eines Eingriffs aus, so zu Recht: W. Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 1384, 1417; H. D. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 13, Rn. 8; T.

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 14; M. Knecht, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 8 GRC, Rn. 7; V. Mehde, in: Heselhaus/Nowak (Hrsg.), Hdb. der Eu-ropäischen Grundrechte, 2006, § 21, Rn. 38; F. Schorkopf, Höchstpersönliche Rechte, in: D. Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, § 16.1, Rn. 45. A.A. (Rechtferti-

gungsgrund) C. Sobotta, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Stand: Oktober 2009, Art. 286 EGV, Rn. 6.

44 Siehe auch Art. 7 lit. a RL 95/46/EG; ferner § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG: „Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht.“

45 Siehe etwa das Merkblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zum Mehrfachantrag, S. 8, http://www.stmelf.bayern.de/agrarpolitik/programme/foerderwegweiser/ 11020/linkurl_3.pdf (22.1.2010).

46 OVG Koblenz, 10 B 10607/09 – juris, Rn. 20 ff.; 10 B 10601/09 – juris, Rn. 24 ff. In diese Richtung wohl auch VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 8 f. Tendenziell ablehnend OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (357); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60. Ab-lehnend VG Münster, 1 L 156/09 – juris, Rn. 10; VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Um-druck S. 18. Im Original-Text: OVG Koblenz, 10 B 10607/09 – juris, Rn. 21; 10 B 10601/09 – juris, Rn. 25: Die Rechtsvorschriften „sahen von vornherein eine Verklammerung von Subventionsgewährung und


same Einwilligung nach allgemeiner Grundrechtsdogmatik47 und dem als Auslegungsdirektive fungierenden Sekundärrecht voraus, dass sie ohne Zwang, in Kenntnis der Sachlage und ohne jeden Zweifel erfolgte.48 Hieran fehlt es. So wurde von M keine Einwilligung verlangt, sondern er lediglich über den Erhebungsvorgang informiert.49 Darüber hinaus verlangt das Daten-schutzgrundrecht eine zweifelsfreie Willensbekundung, was der Annahme einer konkludenten Einwilligung durch Nichtwiderspruch oder durch Bestäti-gung der Kenntnisnahme des Hinweises entgegensteht.50 Im Übrigen be-stünden auch erhebliche Zweifel an der Freiwilligkeit einer Einwilligung. Zu kurz griffe es, diese mit dem OVG Koblenz bereits deshalb anzunehmen, weil „niemand in rechtlicher Hinsicht gezwungen [ist], eine Subvention in Anspruch zu nehmen“51. Denn jedenfalls wenn, gerade wie weithin im Agrarbereich,52 ein existentielles Angewiesensein auf die Subventionierung anzuerkennen ist, kann von einer freiwilligen Akzeptanz der Subventionsbedingungen keine Rede sein.53 Ein Eingriff liegt damit vor.

(3) Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 15 I GRC)

Ein Eingriff in das in Art. 15 I GRC verankerte Unionsgrundrecht der Berufs-freiheit scheidet aus. Denn angesichts der Pauschalität der Informationen droht weder eine Preisgabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen54 noch

Veröffentlichung der Informationen hierzu im Internet vor. Danach konnte es nicht das eine ohne das an-dere geben. Die Publizierung der hier in Rede stehenden Daten zur Subventionsgewährung war gleichsam die ‚Geschäftsgrundlage‘ für die Gewährung selbst.“

47 Siehe nur EuGH, verb. Rs. 41, 121 und 796/79, Slg. 1980, 1979, Rn. 19 ff. – Testa u.a.; D. Ehlers, Allge-meine Lehren der Unionsgrundrechte, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. Berlin 2009, § 14, Rn. 64; C. Grabenwarter, EMRK, § 18, Rn. 31 f. Vgl. auch W. Frenz, Hdb. Eu-roparecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 317, 1421 („Normkonformität“).

48 Dass diese Anforderungen auch im Kontext von Art. 8 Abs. 2 GRC gelten, folgt nicht nur aus der allge-meinen Grundrechtsdogmatik, sondern auch aus der in Art. 8 Abs. 2 GRC angeordneten Bindung der Einwilligung an Treu und Glauben (W. Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 1473) sowie aus der als Auslegungsdirektive fungierenden EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG, nach deren Art. 2 lit. h und Art. 7 lit. a die Einwilligung „ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage“ sowie „ohne jeden Zweifel“ erfolgt sein muss. Vgl. auch BVerfG, MMR 2007, S. 93 (93): keine nur „scheinbare Freiwilligkeit“ (versicherungsvertragliche Obliegenheit zur Schweigepflichtentbin-dung); BVerwG, NJW 2004, S. 1191 (1192) – Vertrag über Nutzung der Sprachtelefonie als „unverzicht-bares Medium der Kommunikation“.

49 Siehe in diese Richtung auch VG Münster, 1 L 156/09 – juris, Rn. 10; VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 18.

50 Siehe insoweit den als Auslegungsdirektive fungierenden Art. 7 lit. a RL 95/46/EG (so auch T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 14; J. Kühling/C. Seidel/A. Sivridis, Da-tenschutzrecht, 2008, S. 53; ferner W. Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 1419: ausdrücklich; weiter demgegenüber H. Johlen, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), GRC, Art. 8, Rn. 54); ferner F. Schoch, Jura 2008, S. 352 (357) im Kontext der Videoüberwachung.

51 OVG Koblenz, 10 B 10607/09 – juris, Rn. 31; 10 B 10601/09 – juris, Rn. 35. 52 Eine generelle Existenzgefährdung jedes Leistungsempfängers bezweifelnd: OVG Koblenz, 10 B 10607/09

– juris, Rn. 31; 10 B 10601/09 – juris, Rn. 35. Dies trifft angesichts des breiten Spektrums der Agrarför-derung – hinsichtlich Höhe und Gegenstand – neben Direktzahlungen an landwirtschaftliche Betriebsin-haber und Agrarmarktmaßnahmen werden auch vielfältige Maßnahmen zur Entwicklung des ländlichen Raums subventioniert – zu.

53 Vgl. OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (358); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60; VG Münster, 1 L 156/09 – juris, Rn. 10; VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 18; R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242); R. Norer/S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (73 f.). Vgl. auch BVerfG, MMR 2007, S. 93 (93 f.). Vgl. ferner, die besondere Grundrechtsrelevanz von Maßnahmen „staatliche[r] Planung und Subventionierung mit berufsregelnder Tendenz“ anerkennend: BVerfGE 82, 209 (223 f., 228 f.); NVwZ 2009, S. 977 (977 f.) – Krankenhausplanung.

54 Zu deren Schutz als Ausprägung der unternehmerischen Freiheit: M. Albers, ZJS 2009, S. 614 (623); W.

Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 1367 ff., 2722; L. Harings/K.-D.


sind sonstige direkte oder bedeutsame Auswirkungen auf die freie unterneh-merische Betätigung zu besorgen55. Nichts anderes gilt im Übrigen für das Grundrecht der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRC).

cc) Zurechenbarkeit der Folgen

Weiterhin müssen die Folgen dem staatlichen Eingriff zurechenbar sein. Dies erfordert zunächst Kausalität zwischen Eingriff und Folge. Diese ist ge-geben, da die Beeinträchtigung des Datenschutzgrundrechts auf der Einstel-lung in die Datenbank beruht. Darüber hinaus sind nur bestimmte Folgen dem Hoheitsträger zurechenbar: Zum einen sind dies unmittelbare Folgen des Eingriffs, also solche, auf deren Herbeiführung die hoheitliche Maßnahme gerichtet war.56 Zum anderen sind mittelbare Folgen zurechenbar, soweit sie für den Eingriff typisch sind, also aus der Eigenart der hoheitlichen Maßnahme und ihrer besonderen Gefahr resultieren – dies gilt nicht für solche Folgen, die erst durch das eigenverant-wortliche Verhalten des Betroffenen oder eines Dritten verursacht wurden.57 Vorliegend handelt es sich wegen des unmittelbaren Zusammenhangs von Eingriff und Beeinträchtigung um unmittelbare Folgen.

dd) Rechtswidrigkeit der Folgen

Durch den hoheitlichen Eingriff muss als Folge zudem ein rechtswidriger Zu-stand geschaffen worden sein. Dies ist der Fall, soweit den Bürger hinsicht-lich der konkreten Folgen keine Duldungspflicht trifft. Eine Duldungspflicht könnte allerdings aus der EU-Agrar-Transparenz-Verordnung folgen, in der die Internet-Veröffentlichung ihre Grundlage findet. Da die Veröffentlichung in der EU-Verordnung ohne – jedenfalls hier relevanten – weiteren Anwen-dungsspielraum vorgezeichnet ist, stellt sich lediglich die Frage, ob die EU-Verordnung unionsrechtskonform ist. Dies kann das Verwaltungsgericht prü-fen; eine entsprechende Prüfungskompetenz kommt ihm zu. Hiervon zu un-terscheiden ist die – erst im Anschluss an die Prüfung und nur im Fall der Unionsrechtswidrigkeit relevante – Frage, ob das nationale Verwaltungsge-richt auch zu einer Verwerfung der EU-Verordnung verpflichtet ist.

Hinweis: Die EU-Verordnung ist umfassend auf ihre Unionsrechtskonformität hin zu prüfen. Formelle Fehler liegen lt. Sachverhalt keine vor. Ein Eingriff in die Berufs- (und damit auch unternehmerische) Freiheit scheidet, wie gezeigt (B.II.2.d.bb.[3]), ebenfalls aus. Das Datenschutzgrundrecht juristischer Per-sonen ist lt. Bearbeitervermerk nicht zu prüfen.

Es ist folglich zu prüfen, ob der in der EU-Verordnung vorgesehene Eingriff in das Datenschutzgrundrecht natürlicher Personen gerechtfertigt werden kann.

Classen, EuZW 2008, S. 295 (299 f.); H. D. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 13, Rn. 4. Vgl. auch EuGH, Rs. C-450/06, Slg. 2008, I-581, Rn. 49 – Varec, der den Schutz von Geschäftsgeheimnissen als allgemei-nen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts begreift; ferner Rs. 53/85, Slg. 1987, 1965, Rn. 28 – Akzo Che-mie/EK; Rs. C-36/92, Slg. 1994, I-1911, Rn. 36 f. – SEP/EK. A.A. W. Berg, GewArch 1996, S. 177 (178): lediglich Art. 14 GG.

55 Vgl. insoweit EuGH, verb. Rs. C-435/02 und C-103/03, Slg. 2004, I-8663, Rn. 48 f. – Axel Springer AG. 56 BVerwGE 69, 366, 373; Bumke, JuS 2005, 22, 24. 57 BVerwGE 69, 366, 370; BVerwG, DVBl 2001, 744, 745.


(1) Allgemeine Voraussetzungen

Gemäß Art. 52 Abs. 1 GRC muss eine Beschränkung der Charta-Grundrechte „gesetzlich vorgesehen sein“ und den Grundsatz der Verhält-nismäßigkeit wahren. Diese allgemeine Schrankenregel findet sich im Daten-schutzgrundrecht konkretisiert, wenn Art. 8 Abs. 2 S. 1 GRC die Verarbeitung personenbezogener Daten „nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke … auf einer … gesetzlich geregelten legitimen Grundlage“ gestattet.58

(2) Hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage

Normiert ist damit insbesondere das datenschutzrechtsspezifische Bestimmt-heitsgebot, das sich auch in der EMRK,59 im EU-Sekundärrecht (Art. 6 Abs. 1 lit. b RL 95/46/EG) und im nationalen Verfassungsrecht60 findet und das die gleichfalls datenschutzrechtlich gebotene Zweckbindung der Datenerhebung absichern soll. Mithin muss die Rechtsgrundlage den Zweck der Datenerhe-bung hinreichend präzise und vorhersehbar festlegen. Dem genügt die EU-Transparenz-Verordnung mit ihrem Verweis auf die Internet-Veröffentlichung zu Zwecken der Haushaltskontrolle und Transparenz.

(3) Verhältnismäßigkeitsprüfung

Hinweis: Der folgenden Prüfung liegt – im Interesse eines klaren Aufbaus – das aus der deutschen Grundrechtsdogmatik bekannte vierstufige Prüfungs-schema zugrunde (Zweck/Eignung/Erforderlichkeit/Verhältnismäßigkeit i.e.S.); der EuGH beschränkt sich freilich oftmals auf eine dreistufige Prüfung (Zweck/Eignung/Erforderlichkeit), wobei unter dem Gesichtspunkt der Erfor-derlichkeit Punkte 3 und 4 des zuerst genannten Schemas zusammengefasst geprüft werden.

i. Legitimer Zweck Die mit der Veröffentlichung verfolgten Ziele, nämlich die Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung zu verbessern und Akzeptanz, Legitimation sowie die politische Partizipation zu stärken, stellen legitime Anliegen des Gemeinwohls dar. So gestatten auch die zur Auslegung des Charta-Grundrechts heranzu-ziehende EMRK und das EU-Sekundärrecht Beschränkungen zwar nicht im Interesse der Transparenz als solcher,61 wohl aber zu Gunsten des wirt-schaftlichen Wohls des Landes (Art. 8 Abs. 2 EMRK, Art. 13 Abs. 1 lit. e RL

58 Den Schranken-Charakter betonend: N. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäi-

schen Union, 2. Aufl. 2006, Art. 8, Rn. 12; T. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 8 GRC, Rn. 15; J. Kühling/C. Seidel/A. Sivridis, Datenschutzrecht, 2008, S. 45 f. A.A. (Kein Geset-zes-, sondern Ausgestaltungsvorbehalt): V. Mehde, in: Heselhaus/Nowak (Hrsg.), Hdb. der Europäischen Grundrechte, 2006, § 21, Rn. 11.

59 EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 77 ff. – Österreichischer Rund-funk u.a.; EGMR, Nr. 27798/95, Rep. 2000-II, Rn. 75, 80 – Amann/Schweiz: Legal basis must be “acces-sible” and “foreseeable”, i.e. “indicate with sufficient clarity the scope and conditions of exercise of the authorities’ discretionary power”; Nr. 28341/95, Rep. 2000-V, Rn. 52 ff. – Rotaru/Rumänien; Nr. 44647/98, Rep. 2003-I, Rn. 67 – Peck/Vereinigtes Königreich; ferner V. Mehde, in: Heselhaus/Nowak (Hrsg.), Hdb. der Europäischen Grundrechte, 2006, § 21, Rn. 5.

60 Vgl. BVerfGE 120, 378 (408); F. Schoch, Jura 2008, S. 352 (357 f.). 61 VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (430).


95/46/EG), dem die Budgetpublizität dient62; angesichts der Bedeutung des transparenten Staatshandelns für die demokratische Teilhabe der Bürger greift – jedenfalls bei dem gebotenen weiten Verständnis – auch die Eingriffs-befugnis zugunsten der Rechte und Freiheiten anderer (Art. 3 1. ZP EMRK; Art. 10 Abs. 3 EUV).63

ii. Eignung Die Eignung der Veröffentlichung zur Zielerreichung könnte mit Blick auf die geringe Aussagekraft der Daten bezweifelt werden.64 Denn es wird lediglich publiziert, „welche Betriebe welche Mittel in einer bestimmten Höhe erhalten haben. Erkenntnisse über die konkrete Verwendung der Beträge w[ü]rden aber nicht vermittelt. Weder der Verwendungszweck noch welche Vorausset-zungen … der Empfänger zu erfüllen hatte, [würde] damit für die Öffentlich-keit nachvollziehbar.“65 Die Anforderungen dürfen aber nicht überspannt werden, gerade angesichts des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers und der Mündigkeit des Bür-gers einerseits sowie den Manipulationsgefahren durch eine extensive staat-liche Informationsvorsorge andererseits.66 Zudem stellt die Budgetpublizität lediglich einen Baustein im System der Finanzkontrolle und der Sicherung demokratischer Teilhabe dar.67 Für das Akzeptanz- und Partizipationsanlie-gen genügen die gelieferten Fakten, da sie einen hinreichenden Diskussions-anstoß bieten. Dies bestätigt die durch die Veröffentlichung ausgelöste De-batte um Agrarsubventionen und deren Verwendung.68 Im Übrigen finden sich auf den einschlägigen Internet-Seiten weiterführende Informationen, was frei-lich rechtlich nicht vorgegeben ist.69 Hinsichtlich des Kontrollanliegens ist zu berücksichtigen, dass die insoweit primär interessierten Kreise – Konkurren-ten und Interessengruppen – ohnehin über Hintergrundwissen verfügen, und 62 Zur Einschlägigkeit dieses Rechtfertigungsgrunds: EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01,

Slg. 2003, I-4989, Rn. 81 – Österreichischer Rundfunk u.a.; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118); R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242); R. Norer/S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (64, 68); H.-H. Schild, MMR 2009 Heft 6, S. V (VI f.).

63 Siehe auch EGMR, Nr. 10473/83, D.R. 45, S. 121 (131) – Lundvall; EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 85 – Österreichischer Rundfunk u.a. Siehe zur Herleitung des In-formationsanspruchs im deutschen Verfassungsrecht M. Albers, ZJS 2009, S. 614 (616 ff.). Vgl. auch EGMR, Nr. 2428/05, n.v. – Wypych/Polen, wo die Korruptionsbekämpfung weitere Transparenzanliegen zu rechtfertigen vermochte. Nach R. Uerpmann-Wittzack/M. Jankowska-Gilberg, MMR 2008, S. 83 (87), komme dem Katalog „keine ernsthafte Filterfunktion zu“.

64 VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (431); K. Böhme, NL-BzAR 2009, S. 130 (134, 136); R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242 f.); R. Norer/S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (68 f.); H.-H. Schild, MMR 2009 Heft 6, S. V (VII).

65 OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376); ferner VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (431). 66 Siehe auch VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 8; OVG

Münster, 16 B 539/09 – juris, Rn. 61; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118). Ohnehin ist die Öf-fentlichkeitskontrolle rechtlich nur bedingt steuerbar, dazu A. Scherzberg, Öffentlichkeitskontrolle, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, 2009, § 49, Rn. 11.

67 Zum Zusammenwirken von gesellschaftlicher und staatlicher Kontrolle in einem „verzweigte[n] Gesamt-kontrollgefüge“ Kahl, Begriff, Funktionen und Konzepte von Kontrolle, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, 2009, § 47, Rn. 210 ff., 243 ff.; siehe auch A. Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000, S. 248 ff., 291 ff.; ders., Öffentlichkeitskontrolle, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, 2009, § 49, Rn. 126; H. Schulze-Fielitz, Zusammenspiel von öffentlich-rechtlichen Kontrollen der Verwaltung, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg,), Verwaltungskon-trolle, 2001, S. 291.

68 OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 69. 69 OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 68; OVG Münster, 16 B 539/09 – juris, Rn. 61. Die Erläuterun-

gen für nicht ausreichend erachtend, da Fachwissen voraussetzend R. Norer, AUR 2009, S. 241 (243).


Informationszugangsansprüche im einfachen Recht weitere Nachforschungen ermöglichen. Schließlich hält Publizität generell zu einem wirtschaftlichen Umgang mit den Ressourcen an. Damit ist die Internet-Veröffentlichung zur Zielerreichung geeignet.

Hinweis: Eine a.A. ist mit entsprechender Begründung vertretbar.

iii. Erforderlichkeit Fraglich ist ferner, ob die Internet-Veröffentlichung erforderlich ist, mithin gleich wirksame, aber für den Betroffenen weniger einschneidende Mittel existieren. Argumentieren ließe sich zum einen, dass andere Möglichkeiten der Haushaltskontrolle bestehen, die mangels Öffentlichkeitsbezug den Sub-ventionsempfänger weniger belasteten, namentlich durch den Rechnungs-hof.70 Diese Auffassung vernachlässigt allerdings die demokratische Kompo-nente des Transparenzanliegens: „Denn es geht hier nicht entscheidend um eine verwaltungsinterne Haushaltskontrolle bzw. Transparenz als Selbst-zweck, sondern vielmehr um eine öffentliche, zivilgesellschaftliche Kontrolle einer effizienten Mittelverwendung …“.71 Zum anderen könnte man die namentliche Nennung einzelner Subventions-empfänger für unnötig erachten: Genauso wirksam sei die Bekanntgabe des Gesamtbetrags,72 dessen regionaler Verteilung73 oder von allgemeinen In-formationen über das Subventionsregime, namentlich über Empfängerkreis und Vergabekriterien74. Es muss jedoch bezweifelt werden, dass sich die anonyme Veröffentlichung als vergleichbar effektiv erweist: Denn erst bei In-dividualisierung ist eine Einzelfallkontrolle möglich, entsteht ein vollständiges, dem Transparenzanliegen gemäßes Bild der Agrarförderung75 und bestehen besondere Diskussions-Anstöße. Folglich scheitert die Internet-Veröffentlichung auch nicht an der Erforderlichkeit.


iv. Verhältnismäßigkeit i.e.S. Ob der Eingriff schließlich angemessen ist, bestimmt sich einerseits nach dessen Gewicht und andererseits nach der Bedeutung der ihn tragenden öf-fentlichen bzw. privaten Interessen.76 Auf Seiten des Subventionsempfängers maßgeblich sind namentlich der Charakter der Daten und deren Persönlich-keitsrelevanz, die Art und Weise der Verarbeitung sowie ihre Konsequenzen für den Betroffenen. Die Art der Daten und die Konsequenzen ihres Bekanntwerdens legen ein mittleres Geheimhaltungsinteresse nahe. So betreffen die veröffentlichten Informationen zwar nicht den als besonders geschützt angesehenen Kernbe- 70 VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (430); R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242 f.); R. Norer/S. Prichenfeld,

FS für Holzer, 2007, S. 59 (70). In EuGH, verb. Rs. C-465/00, C-138/01 und C-139/01, Slg. 2003, I-4989, Rn. 88 – Österreichischer Rundfunk u.a., der Beantwortung durch das nationale Gericht überlassen.

71 OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 51; ferner 64 f.; VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 7 f.; OVG Münster, 16 B 539/09 – juris, Rn. 61.

72 VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (430). 73 OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376). 74 R. Norer/S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (69). 75 OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 66. Siehe auch VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 47: nicht

gleich effektiv, da es so „bei anonymen Zahlen [bliebe], anhand derer gerade nicht erkennbar würde, in welchem Umfang der einzelne Landwirt Zahlungen aus Gemeinschaftsmitteln und somit aus Mitteln des europäischen und dabei auch des deutschen Steuerzahlers erhalten hat“; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118).

76 EGMR, Nr. 22009/93, Rep. 1997-I, Rn. 95 ff. – Z/Finnland; BVerfG, NJW 2008, S. 1435 (1436 f.).


reich der privaten Lebensführung, wie etwa politische Meinungen, religiöse Überzeugungen oder den Gesundheitszustand, sondern lediglich den weiter-gehend beschränkbaren beruflichen Bereich77; ja nicht einmal die Höhe des Einkommens ist aus ihnen unmittelbar ersichtlich. Allerdings gestatten sie gewisse Rückschlüsse auf nicht ohne weiteres bekannte Umstände der Er-werbssphäre, wie auf den Beruf als Landwirt,78 auf erwerbstätigkeitsbezoge-ne Vermögensverhältnisse (z.B. landwirtschaftlich genutzter Grundbesitz als Subventionsmaßstab79) oder auf die Einnahmen, vergegenwärtigt man sich, dass Agrarsubventionen meist deren Großteil ausmachen80 – in der Literatur finden sich Zahlen von bis zu 75%81. Gerade Einnahmen82 werden oftmals als sensibler Bereich angesehen, der aus Scham, Sorge vor Neid oder aus Si-cherheitsinteressen geheim gehalten wird.83 Besondere Nachteile zieht das Bekanntwerden dieser Informationen nicht nach sich. Angesichts ihrer Pauschalität ist keine Preisgabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu befürchten.84 Damit bleibt die vielfach ins Felde geführte Prangerwirkung:85 So sei die Veröffentlichung gerade im „klein strukturierten sozialen Gefüge des ländlichen Raums“ als „Störfaktor“ anzu-sehen.86 Einmal abgesehen davon, dass dieser Einwand über den pauscha-len Verweis auf die Gefahr einer „Neiddebatte“ hinaus nicht näher substanti-iert wird, dürfte gerade im ländlichen Raum die Notwendigkeit der Subventio-nierung anerkannt sein. Ihr Bekanntwerden dürfte dem Betroffenen nicht ähn-lich unangenehm wie vielleicht der Bezug bedürftigkeitsabhängiger Leistun-gen sein.87 Denn die Agrarbeihilfen honorieren die Leistungen der Landwirt-schaft, nämlich Lebensmittel und Rohstoffe zu produzieren, Natur, Umwelt und die Kulturlandschaft zu erhalten sowie zu Infrastruktur, Arbeitsplätzen und dem sozialen Gefüge im ländlichen Raum beizutragen. Zum zweiten Abwägungsaspekt: der Art und Weise der Datenverarbeitung. Die Internet-Veröffentlichung stellt eine intensive Eingriffsform dar. Zunächst

77 Zur weiten Eingriffsbefugnis im beruflichen Bereich: EGMR, Nr. 13710/88, Serie A, Nr. 251-B, Rn. 31 –

Niemietz/Deutschland: “entitlement might well be more far-reaching where professional or business ac-tivities or premises were involved than would otherwise be the case.” In Bezug genommen von EuGH, Rs. C-94/00, Slg. 2002, I-9011, Rn. 29 – Roquette Frères: „Bei der Bestimmung der Tragweite dieses Grundsatzes hinsichtlich des Schutzes der Geschäftsräume von Unternehmen ist die nach dem Urteil Hoechst/Kommission ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu berücksichtigen, aus der sich … ergibt, dass … der Eingriffsvorbehalt nach Artikel 8 Absatz 2 EMRK bei beruflichen oder geschäftlichen Tätigkeiten oder Räumen sehr wohl weiter gehen könnte als in anderen Fällen (Urteil Niemietz/Deutschland, § 31).“

78 VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 23. 79 VG Schleswig, Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 23. 80 OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376); VG Köln, 13 K 5055/06 – juris, Rn. 48; 13 K 4705/06 – juris,

Rn. 31; VG Schleswig, 12 A 37/06, Rn. 34; Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 23; R. Norer, AUR 2009, S. 241 (242). Das Einkommen nicht aus den Daten ablesbar erachten: VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 41; OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 93; VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 9; OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (359); be-kräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60, ferner Rn. 61; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118 f.).

81 R. Norer, AUR 2009, S. 241 (243); R. Norer/S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (64). 82 Den Einkommenscharakter der Subventionen wegen ihrer Gegenleistungspflicht betonend: R. Norer/S.

Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (64). 83 Siehe nur OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376). 84 So auch – im Kontext eines Anspruchs auf Informationszugang – BVerwG, NVwZ 2009, S. 1113 (1114). 85 Allgemein zur Pranger-Wirkung von Internet-Veröffentlichungen N. Härting, CR 2009, S. 21 (23 f.). 86 So R. Norer, AUR 2009, S. 241 (243); ferner ders./S. Prichenfeld, FS für Holzer, 2007, S. 59 (74). 87 VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 41; OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 93; VGH Mann-

heim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 9; OVG Münster, GewArch 2009, S. 357 (359); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60.


gilt für jedwede Form der Veröffentlichung, dass der Staat die Kontrolle über einmal publizierte Daten verliert und damit das fundamentale datenschutz-rechtliche Gebot der Zweckbindung der Datenerhebung ins Leere zu laufen droht (vgl. auch § 16 Abs. 4 BDSG).88 Bei einer Veröffentlichung im Medium Internet kommt hinzu, dass sie sich an einen unbestimmten und zahlenmäßig nicht begrenzten Personenkreis richtet, einen schnellen, anonymen sowie weltweiten Zugriff ermöglicht und keine nennenswerten Zugangsbarrieren aufstellt.89 Überdies erlaubt die Suchfunktion der Subventions-Datenbank, aus der großen Datenmasse gezielt Informationen über einzelne Empfänger aufzufinden – Informationen, die wiederum über Suchmaschinen mit anderen Inhalten des Internets verknüpft und so zu neuen Aussagehalten zusammen-gesetzt werden können.90 Schließlich sind einmal im Internet veröffentlichte Informationen angesichts von Speichermöglichkeiten nicht zurückholbar,91 was die Wirksamkeit von aus Verhältnismäßigkeitsgründen gebotenen zeitli-chen Schranken der Abrufbarkeit und von datenschutzrechtlich geforderten Löschungsansprüchen abschwächt92. Erschwerend kommt hinzu, dass eine Veröffentlichung auch von Geringempfängern erfolgt;93 in diesen Bagatellfäl-len wiegt freilich auch das Geheimhaltungsinteresse weniger schwer. Dem aufgezeigten mittleren Geheimhaltungsinteresse und der intensiven Eingriffsform gegenüber steht allerdings die Verfolgung öffentlicher Interes-sen von überragendem Gewicht.94 So setzt ein demokratisches Gemeinwe-sen eine gut informierte öffentliche Meinung voraus, da diese die Basis der für die demokratische Teilhabe des Einzelnen essentiellen politischen Mei-nungsbildung darstellt. Zudem erhöht ein transparentes Handeln der öffentli-chen Gewalt dessen Akzeptanz und damit auch dessen Legitimation, ein ge-rade in repräsentativen Demokratien bedeutsames Anliegen, da in diesen die unmittelbare demokratische Legitimation durch den Wahlakt nur periodisch vermittelt wird.95 Art. 10 Abs. 3 EUV unterstreicht diesen Zusammenhang, wenn er als einen der demokratischen Grundsätze der Union nennt, dass deren Entscheidungen „so offen und bürgernah wie möglich getroffen“ wer-den müssen. Auch die in Art. 11 EUV vorgesehene Einbeziehung des Bür-gers in den Entscheidungsprozess – über Dialog, Anhörung und Bürgerinitia-tive – setzt eine hinreichend informierte öffentliche Meinung voraus. Auf die hohe Bedeutung des Transparenzgrundsatzes im Unionsrecht96 verweist schließlich das in Art. 42 GRC verankerte Grundrecht auf Zugang zu den Do-kumenten der EU-Organe.97 Diese grundsätzliche Bewertung verstärkt im

88 M. Albers, ZJS 2009, S. 614 (622 f.) – Konsequenz: Dem Datenschutz muss besonderes Gewicht beige-

messen werden (S. 623); ferner dies./B. Ortler, GewArch 2009, S. 225 (228). 89 Siehe auch VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 41. 90 BVerfGE 104, 65 (72 f.). 91 OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376); VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 41; VG Schleswig,

Beschl. v. 22.4.2009, 1 B 6/09, Umdruck S. 24 f.; VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428 (430 f.); K. Böhme, NL-BzAR 2009, S. 130 (138).

92 Zu dessen Erforderlichkeit: N. Härting, CR 2009, S. 21 (24). 93 Eine Schwelle für erforderlich erachtend: H.-H. Schild, MMR 2009 Heft 6, S. V (VII). 94 Siehe auch OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 95. 95 Siehe insoweit auch A. Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000, S. 248 ff., 291 ff.; ders.,

Öffentlichkeitskontrolle, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 3, 2009, § 49, Rn. 13 ff., 21, 35; B. Wegener, Der geheime Staat, 2006, S. 391 ff.

96 Zu diesem J. Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, S. 319 ff.; Kahl (Fn. 67), Rn. 246; A.

Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000, S. 207 ff. 97 OVG Greifswald, ZUR 2009, S. 375 (376); VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 44 ff.; VGH Mann-

heim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 11; OVG Münster, GewArch 2009,


Bereich der Agrarpolitik, dass es sich hier nicht nur um den finanziell gewich-tigsten Politikbereich der EU handelt,98 sondern auch um einen äußerst kon-trovers diskutierten;99 Gleiches gilt aufgrund der Verwendung öffentlicher Mit-tel, die Rechenschaft gegenüber dem Bürger als Steuerzahler fordert und angesichts ihres Sozialbezugs gleichzeitig den Geheimhaltungsanspruch re-duziert100. Dies lässt auch eine namentliche Bekanntgabe der Subventionsempfänger angemessen erscheinen. Denn das Transparenzanliegen streitet für eine um-fassende Information und Stein des Anstoßes ist gerade die mitunter für ver-fehlt erachtete Verteilung der Agrarsubventionen, namentlich zugunsten von Großbetrieben und nicht landwirtschaftlich tätigen Lebensmittelkonzernen101. Auch geht gerade von der namentlichen Nennung ein besonderer Diskussi-ons-Anstoß aus, was die ausgelöste Debatte eindrucksvoll unterstreicht.102 Die auch schon vor 2008 erfolgte pauschale Veröffentlichung hatte demge-genüber keinen vergleichbaren Effekt. Schließlich erlaubt erst die namentli-che Nennung eine individualisierte Kontrolle. Gegenüber der Eingriffsintensität des Publikationsmediums „Internet“ ist zu-dem zu berücksichtigen, dass nur dieses einen effektiven Informationszugang gewährleistet;103 gemildert wird das Betroffensein ferner durch die Löschung nach zwei Jahren.

Hinweis: In der Praxis wird die Löschung dadurch abgesichert, dass keine Speicherung in Zwischenspeichern von Suchmaschinen erfolgen kann, da die Informationen nicht als Liste veröffentlicht sind, sondern bei jedem Zugriff aus der Datenbank ad hoc generiert werden104.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass lt. Bearbeitervermerk auch eine Här-tefallregelung vorhanden ist. Damit ist die Internet-Transparenz als verhält-nismäßig anzusehen und das Datenschutzgrundrecht natürlicher Personen nicht verletzt.


S. 357 (359); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60. Siehe auch W. Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 1469: Öffentlichkeit als Grundlage politischer Willensbildung, an-derseits aber Betonung der Grenzen bei Betroffensein von Personen als Individuum.

98 VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 47; OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 60, ferner Rn. 87; VGH Mannheim, Beschl. v. 5.6.2009, 1 S 1166/09 und 1 S 1167/09, Umdruck S. 8; OVG Münster, Ge-wArch 2009, S. 357 (359); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60; OVG Schleswig, NVwZ 2009, S. 1117 (1118).

99 VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 47; OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 58 ff.; OVG Müns-ter, GewArch 2009, S. 357 (359); bekräftigt in: 16 B 539/09 – juris, Rn. 60, ferner Rn. 62. Vgl. zum Öf-fentlichkeitsbezug der Subventionierung auch allgemein W. Frenz, Hdb. Europarecht, Bd 4. Europäische Grundrechte, 2009, Rn. 4682 (unter Verweis auf BVerfGE 65, 1 [43 ff.]).

100 EGMR, Nr. 2428/05, n.v. – Wypych/Polen; siehe auch H. Rossen-Stadtfeld, Kontrollfunktion der Öffent-lichkeit – ihre Möglichkeiten und ihre (rechtlichen) Grenzen, in: E. Schmidt-Aßmann/W. Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungskontrolle, Baden-Baden 2001, S. 117 (200 f.).

101 OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 59 ff.; ferner VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 47; OVG Münster, 16 B 539/09 – juris, Rn. 63.

102 OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 59 ff.; ferner VGH Kassel, 10 B 1503/09 – juris, Rn. 47; OVG Münster, 16 B 539/09 – juris, Rn. 63.

103 Vgl. EGMR, Nr. 2428/05, n.v., 25.10.2005, Wypych/Polen. 104 Zu diesem Gebot N. Härting, CR 2009, S. 21 (24). Die gleichwohl mögliche Kompilation durch Dritte

liege in der Natur der Sache, vgl. OVG Koblenz, 10 B 10601/09 – juris, Rn. 77.


(4) Zwischenergebnis

Damit ist der durch den Eingriff in das Datenschutzgrundrecht geschaffene Zustand rechtmäßig (a.A. vertretbar).

ee) Zwischenergebnis

Damit scheidet ein Folgenbeseitigungsanspruch aus (a.A. vertretbar).

ff) Weiterprüfung bei a.A.

(1) Fortdauer der Rechtswidrigkeit

Der Folgenbeseitigungsanspruch setzt voraus, dass der rechtswidrige Zu-stand andauert. Im Fall der gerichtlichen Durchsetzung muss er noch im Zeit-punkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Da sich M weiterhin in der Datenbank befindet, dauert der rechtswidrige Zustand an.

(2) Kein Ausschluss

Der Folgenbeseitigungsanspruch könnte jedoch ausgeschlossen sein wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit. Dies ist der Fall, wenn die Wiederher-stellung des ursprünglichen Zustandes tatsächlich oder rechtlich nicht mög-lich oder unzumutbar ist. Für beides ist nichts ersichtlich, so dass der Aus-schluss nicht weiter vertieft werden braucht.

Exkurs 1: Fraglich ist, ob eine Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung den Anspruch ausschließt. Es ist allerdings umstritten, ob die Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung überhaupt als Voraussetzung des Folgenbeseitigungsan-spruch anzuerkennen ist. Die verneinende Auffassung betont, dass es sich bei Unzumutbarkeitskriterien dogmatisch um eine Verhältnismäßigkeitserwä-gung handele; der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz diene jedoch allein der Be-grenzung belastenden Staatshandelns und dürfe nicht zu Lasten des Bürgers angewendet werden.105 Die bejahende Auffassung schließt den FBA aus, wenn die Folgenbeseitigung einen extrem hohen Aufwand erfordert.106 Als Begründung wird auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verwiesen. Es handele sich beim FBA um ein ungeschriebenes Rechtsinstitut richterlicher Rechtsfortbildung, dass insoweit einer einschränkenden Auslegung vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht von vornherein entzogen sei. Für die bejahende Auffassung spricht, dass man alternativ das Kriterium der Unzumutbarkeit ohne Rekurs auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch eine Parallele zum zivilrechtlichen Abwehranspruch aus § 1004 BGB mit seinen Einschränkungen durch § 251 II S. 1 BGB107 und das Verbot

105 Fiedler, NVwZ 1986, 969, 976; Schoch, JURA 1993, 478, 485 f.; Erbguth, JuS 2000, 336, 337. 106 BVerwG, DVBl 2004, 1493; BVerwG, DVBl 1993, 1357, 1361 ff.; OVG Berlin, NVwZ 1992, 901, 902;

Brugger, JuS 1999, 625, 626. 107 Im Zivilrecht wird nach neuer Rechtsprechung des BGH mittlerweile § 275 II BGB beim Beseitigungsan-

spruchs aus § 1004 BGB als gegenüber § 251 II S. 1 BGB spezieller Ausprägung des Unzumutbarkeits-gedankens angesehen, vgl. BGH, NJW 2008, 3122 ff.; BGH, Urt. v. 23.10.2009, Az.: V ZR 141/08. Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung auf den FBA als eigenes öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut


rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) begründen kann.108 Die Rechtsfigur ist also nicht strikt auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bezo-gen. Richtigerweise ist deshalb die Unzumutbarkeit der Folgenbeseitigung im Rahmen der Anspruchsprüfung zu berücksichtigen. Allerdings ist aus rechts-staatlichen Gründen das Unzumutbarkeitskriterium restriktiv anzuwenden, so dass nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen, in denen der zu prognos-tizierende Beseitigungsaufwand in einem krassen Missverhältnis zu dem mit der Beseitigung verbundenen Nutzen des Anspruchsstellers steht, ein An-spruchsausschluss anzunehmen ist.109

Exkurs 2: Noch problematischer als das Kriterium der Unzumutbarkeit ist die Frage, inwieweit beim FBA Mitverschulden des Anspruchsstellers analog § 254 BGB zu berücksichtigen ist. Teile der Literatur lehnen die Berücksichti-gung des Mitverschuldens kategorisch ab, da es sich nicht um einen Scha-densersatzanspruch, sondern um einen grundrechtlich fundierten Restituti-onsanspruch handele.110 Die Gegenauffassung schließt bei Mitverschulden des Anspruchsstellers den FBA aus und gewährt diesem stattdessen analog § 251 BGB einen anteiligen Anspruch auf Geldausgleich (sog. „Folgenersatz-anspruch“ oder „verlängerter Folgenbeseitigungsanspruch“).111 Das BVerwG differenziert: Soweit die Folgenbeseitigung in ihrem Umfang teilbar ist, werde nach dem Rechtsgedanken des § 254 BGB der FBA entsprechend dem Mit-verschulden lediglich reduziert.112 Sei die Folgenbeseitigung dagegen unteil-bar, so sei der gesamte FBA ausgeschlossen und die Wiederherstellungs-pflicht wandele sich analog § 251 BGB113 bzw. § 74 II S. 3 VwVfG114 in einen anteilig gekürzten Geldanspruch.

(3) Inhalt des Anspruchs

Fraglich ist allerdings, welchen Inhalt der Folgenbeseitigungsanspruch hat. Der Folgenbeseitigungsanspruch ist grundsätzlich auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch den hoheitlichen Eingriff veränderten Zustands gerichtet. Der Anspruch geht dabei prinzipiell nicht weiter, als es zur Wieder-herstellung dieses Zustands erforderlich ist. M hätte damit einen Anspruch auf Entfernung aus der Datenbank.

e) Zwischenergebnis

Ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht.

Hinweis: Sollte entgegen der Lösung ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechtes auf Unternehmerische Freiheit/Berufsfreiheit angenommen

zu übertragen ist, zumal sie eine Verschuldensberücksichtigung auf Seiten des Staates (§ 275 II S. 2 BGB) beim verschuldensunabhängigen FBA eröffnen würde.

108 Seidel, Öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Nachbarschutz, 2000, Rn. 992; Erbguth, JuS 2000, 336, 337; wohl auch: BayVGH, NVwZ 1999, 1237, 1238.

109 BVerwGE 94, 100, 114; Seidel, Öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Nachbarschutz, 2000, Rn. 992.

110 Schenke, JuS 1990, 370, 375; Schoch, VerwArch 1988, 1, 54. 111 OVG Münster, NVwZ 2000, 217, 219; BayVGH, NVwZ 1999, 1237, 1238; Franckenstein, NVwZ 1999,

158 f.; Erbguth, JuS 2000, 336, 338. 112 BVerwG, NJW 1989, 2484, 2485. 113 BVerwG, DVBl 1993, 1357, 1362. 114 BVerwG, NJW 1989, 2484, 2485.


worden sein, so ergäbe sich die Rechtfertigung (Verhältnismäßigkeitsprüfung) in gleichem Maße wie für das Datenschutzgrundrecht.

III. Hilfsgutachten: Glaubhaftmachung des Anordnungs-grundes

Der Antragsteller muss die Gefahr glaubhaft machen (§ 123 III i.V.m. § 920 II ZPO), dass durch die neue Rechtlage die Verwirklichung ihres Datenschutz-grundrechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte und daher eine vorläufige Regelung nötig erscheint. Dies ist wegen der laufenden Veröf-fentlichung der Fall. Ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung würde keinen effektiven Rechtsschutz mehr ermöglichen. Die Sache ist daher dringlich. Das Bestehen eines Anordnungsgrundes wurde durch die Berufung auf diese Umstände glaubhaft gemacht.

IV. Hilfsgutachten: Keine Vorwegnahme der Hauptsache

Schließlich könnte einer einstweiligen Anordnung auch das Verbot der Vor-wegnahme der Hauptsache entgegenstehen.115 Um dem Antrag des M statt-gegeben zu können, müsste die Behörde zur (vorübergehenden) Entfernung des M aus der Datenbank verpflichtet werden. Damit würde die Entscheidung in der Hauptsache (teilweise) vorweggenommen (a.A. sehr gut vertretbar). Eine (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache könnte jedoch ausnahmswei-se zulässig sein. Denn die unterschiedslose Anwendung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache würde in vielen Fällen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufen. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschut-zes kann es daher erfordern, die Hauptsache in Teilen vorwegzunehmen. Dies ist insbesondere dann geboten, wenn sich die Hauptsacheentscheidung wegen des irreparablen Nachteils erledigte116. Zudem begehrt der Antrags-steller auch nur eine vorübergehende Entfernung aus der Datenbank. Eine darin zu erblickende teilweise Vorwegnahme der Hauptsache wäre hier daher im Interesse effektiven Rechtsschutzes zulässig.

D. Hilfsgutachten: Modifizierung der Aussetzungsbefug-nis durch Unionsrecht

Hinweis: Nachdem dieses Problem im Sachverhalt ausdrücklich angespro-chen ist, war es auch bei Gültigkeit der Verordnung im Hilfsgutachten zu erör-tern. Eventuell konnte die Diskussion bereits im Rahmen der Zulässigkeit dis-kutiert werden.

Fraglich ist aber, ob dem Verwaltungsgericht aus unionsrechtlichen Gründen der Erlass der einstweiligen Anordnung versagt ist, suspendierte sie doch die EU-Verordnung.

Hinweis: Dasselbe Problem stellt sich bei einer Außerachtlassung nationaler Gesetze aufgrund ihrer angenommenen Verfassungswidrigkeit im Eilrechts-

115 Vgl. F. Kopp/W.-R. Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123, Rn. 13. 116 F. Kopp/W.-R. Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123, Rn. 14.


schutz. Insoweit hat das BVerfG entschieden: „Hält ein Gericht eine für seine Entscheidung maßgebliche Gesetzesnorm für verfassungswidrig, so ist es durch Art 100 Abs 1 GG nicht gehindert, vor der im Hauptsacheverfahren ein-zuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies im Interesse eines effektiven Rechts-schutzes geboten erscheint und die Hauptsache dadurch nicht vorwegge-nommen wird.“117

I. Grundsätzliche Zulässigkeit von einstweiligen Anord-nungen nationaler Gerichte im Bereich des Unions-rechts

Zunächst ist zu beachten, dass der EuGH das Auslegungs- und Verwer-fungsmonopol hinsichtlich des Unionsrechts innehat (Art. 19 EUV, Art. 263, 267 AEUV). Der EuGH hat in der. „Foto-Frost-Entscheidung“118 eine selbst-ständige Verwerfungskompetenz mitgliedstaatlicher Gerichte verneint. Bis dahin war eine Verwerfungskompetenz mit dem Argument, dass die Vor-lage gemäß Art. 267 III AEUV nur für letztinstanzliche Gerichte obligatorisch ist, bejaht worden. Gemäß der Foto-Frost-Rechtsprechung ist ein mitglied-staatliches Gericht, das sekundäres Unionsrecht für ungültig hält, verpflichtet, zur Klärung dieser Frage den EuGH anzurufen. Das in Art. 267 II AEUV vor-gesehene Ermessen reduziert sich daher auf Null. Dies führt nach der Rechtsprechung des EuGH119 zu einer Modifikation der Voraussetzungen für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bzw. einer Berücksichtigung der Grundsätze, die im Rahmen des einstweiligen Rechts-schutzes vor dem EuGH gelten (vgl. Art. 278, 279 AEUV). Nach der im Urteil Zuckerfabrik Süderdithmarschen entwickelten Rechtspre-chung des EuGH120 darf ein nationales Gericht einstweilige Anordnungen in Bezug auf einen zur Durchführung einer Unionsverordnung erlassenen natio-nalen Verwaltungsakt nur erlassen, wenn vier Voraussetzungen kumulativ vorliegen, die auch für Realakte gelten müssen:

Hinweis: Vergleichbare Kriterien gelten für die Aussetzung der Vollziehung eines nationalen Verwaltungsakts, der auf eine unionsrechtswidrige Verord-nung gestützt wird.

1. Erhebliche Zweifel und Vorlage

Erstens müssen erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Handlung der Uni-on bestehen und das nationale Gericht muss diese Gültigkeitsfrage, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befasst ist, diesem selbst vorlegen. Das Verwaltungsgericht darf die einstweilige Anordnung daher nur treffen, wenn es gleichzeitig dem EuGH gemäß Art 267 II AEUV vorlegt. Das dort vorgese-hene Ermessen reduziert sich im Hinblick auf das Verwerfungsmonopol des EuGH auf Null. 117 BVerfGE 86, 382 (LS 2). 118 EuGH, Rs. 314/85, Slg. 1987, 4199. 119 EuGH, Rs. 143/88, Slg. 1991, I-415; Rs. 465/93; Slg. 1995, I-3791, Rn. 35–50. 120 EuGH, Rs. C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991,, I-415; EuGH, Urteil vom 9.11.1995, Rs. C-465/93 – Atlan-

ta, Slg. I, 1995, 3761, Rn. 51. S. dazu C. Herrmann, Examens-Repetitorium Europarecht/Staatsrecht III, , 2. Auflage, 2009, Rn. 139.


2. Dringlichkeit

Ferner ist erforderlich, dass die Entscheidung dringlich ist. Die einstweilige Anordnung muss also erforderlich sein, um einen schweren und nicht wieder gut zu machenden Schaden abzuwenden, der unmittelbar bevorsteht bzw. mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist.121 Entscheidend ist, dass der Schaden von einigem Gewicht ist, weniger ob es sich um einen ma-teriellen oder immateriellen Schaden handelt.122 Rein in Geld bestehende finanzielle Schäden werden dabei grundsätzlich als nachträglich ausgleichs-fähig angesehen und rechtfertigen damit regelmäßig keine einstweilige An-ordnung.123 Ausnahmen werden insoweit nur in Fällen der Existenzgefähr-dung gemacht, wobei auch bei dieser Beurteilung ein strenger Maßstab anzu-legen ist. Da immaterielle Nachteile regelmäßig ohnehin nur durch einen fi-nanziellen Ausgleich kompensiert werden können, rechtfertigen diese eine einstweilige Anordnung grundsätzlich nur, wenn der Schaden noch droht, nicht aber, wenn dieser bereits eingetreten ist.124

3. Berücksichtigung des Vollziehungsinteresses der Union

Zudem muss das Interesse der Union an der Vollziehung angemessen berücksichtigt werden. Dies ist insbesondere bei der Ausübung des gericht-lichen Ermessens durch das Verwaltungsgericht zu berücksichtigen. Das In-teresse des Antragstellers muss dabei, insbesondere in Hinblick auf die Schwere des Schadens und die Frage, inwieweit dieser wieder gut gemacht werden kann, um einiges schwerer wiegen als das Interesse der Union sowie das eines etwaigen Dritten.125 Innerhalb dieser Abwägung kann auch berück-sichtigt werden, inwiefern sich der Antragssteller pflicht- oder obliegenheits-widrig verhalten hat.126

4. Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH und des EuG

Schließlich muss das Gericht die Entscheidungen des EuGH und des EuG über die Gültigkeit der Unionshandlung sowie über den vorläufigen Rechts-schutz in gleichartigen Fällen beachten.

II. Anwendung auf den vorliegenden Fall

Das Verwaltungsgericht muss also eine Abwägung nach den geschilderten Grundsätzen durchführen, deren Ergebnis insbesondere von der Gewichtung

121 B. Wegener, in C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 242–243, Rn.

19. 122 B. Wegener, in C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 242–243, Rn.

19. 123 EuGH, Rs. C 213/91, Slg. 1991, I-5109, Rn. 24 – Abertal. 124 B. Wegener, in C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 242–243, Rn.

20. 125 U. Ehricke, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV-Kommentar, 2003, Art. 243, Rn. 35. 126 EuGH, Rs. C-87/94, Slg. 1994, I-1395, Rn. 42 – Kommission/Belgien.


von Transparenzinteresse einerseits und Datenschutzinteresse andererseits abhängt.

Hinweis: Hier sind beide Ergebnisse mit entsprechender Begründung vertret-bar.

Zudem ist dem EuGH vorzulegen.

Hinweis: Diese Voraussetzung könnte man deshalb für entbehrlich erachten, da bereits das VG Wiesbaden diese Frage dem EuGH vorgelegt hat.127

127 VG Wiesbaden, MMR 2009, S. 428; das Vorabentscheidungsverfahren wird vor dem EuGH als verb. Rs.

C-92/09 und C-93/09 – Schecke GbR und Eifert, geführt.

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