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Europarecht II Reader Teil 3

(Stand: SoSe 2020)

Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Völkerrecht und Europarecht, Univ.-Prof. Dr. iur. Marc Bungenberg, LL.M.

I

A. Unternehmen und öffentliche Unternehmen .................................................................... 1

I. Begriff des Unternehmens ............................................................................................... 1

Rs. C-364/92 (SAT Fluggesellschaft), Urteil des Gerichtshofes vom 19.01.1994 ........... 1

II. Rechtsanwaltskammern als Unternehmen .................................................................. 3

Rs. C-309/99 (Wouters), Urteil des Gerichtshofes vom 19.02.2002 ................................ 3

III. Sozialversicherungsanstalten als Unternehmen; Art. 106 Abs. 2 AEUV ................ 5

Rs. C-205/03 P (Fenin/Kommission), Urteil des Gerichtshofes vom 11.07.2006 ............ 5

B. Kartellverbot, Art. 101 AEUV............................................................................................ 6

I. Zuständigkeiten ................................................................................................................ 6

Rs. C-375/09, Urteil des Gerichtshofes vom 03.05.2011 ................................................. 6

II. Alleinvertriebsverträge .................................................................................................. 8

Verb. Rs. 56/64 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission), Urteil des

Gerichtshofes vom 13.07.1966 ......................................................................................... 8

Rs. 306/96 (Javico/Yves Saint Laurent Parfums), Urteil des Gerichtshofs vom

28.04.1998 ...................................................................................................................... 11

III. Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschluss einer Vertriebsmethode ............... 14

Rs. C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique) – Urteil des Gerichtshofs vom

13.10.2011 ...................................................................................................................... 14

IV. Vereinbarungen & Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen .......................... 17

Rs. T-112/07, T-113/07, T-132/07, T-133/07 (Schaltanlagen), Urteil des Gerichts vom

12.07.2011 ...................................................................................................................... 17

Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands), Urteil des Gerichtshofes vom 04.06.2009 ............ 20

V. Kumulative Wirkung für sich allein genommen nicht wettbewerbsbeschränkender

Vereinbarungen ............................................................................................................ 23

Rs. C-234/89 (Delimitis), Urteil des Gerichtshofes vom 28.02.1991 ............................. 23

VI. Extraterritoriale Wirkung des Kartellrechts ........................................................... 28

Verb. Rs. 89/85, 104/85, 116/85, 117/85, 125/85 bis 129/85 (Ahlström

u.a./Kommission), Urteil des Gerichtshofes vom 27.09.1988 ........................................ 28

VII. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Grundrechte im Kartellverfahrensrecht .. 30

Rs. C-441/07 P (Kommission/Alorsa Comapny Ltd; „Alrosa“), Urteil des Gerichtshofes

vom 29.06.2010 .............................................................................................................. 30

Rs. C-17/10 (Toshiba Corporation u.a.), Schlussantrag der Generalanwältin vom 8.

September 2011 .............................................................................................................. 34

VIII. Private Durchsetzung des Kartellrechts ................................................................ 37

Rs. C-453/99 (Courage und Crehan) – Urteil des Gerichtshofes vom 20.09.2001 ........ 37

II

Rs. C-557/12 (Kone), Urteil des Gerichtshofes vom 05.06.2014 ................................... 40

Rs. C-536/11 (Donau Chemie), Urteil des Gerichtshofes vom 06.06.2013 ................... 42

IX. Einschränkung der Kronzeugenregelung & Gehilfenhaftung ................................ 45

Rs. T-12/06 (Rohtabak), Urteil des Gerichts vom 09.11.2011 ....................................... 45

Rs. C-194//14 P (AC Treuhand), Urteil des Gerichtshofes vom 22.10.2015 ................. 48

C. Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, Art. 102 AEUV ........ 51 I. Begriff der Unternehmensgruppen .............................................................................. 51

Rs. C-393/92 (Gemeente Almelo und andere gegen NV EnergiebedrifF Ijsselmij), Urteil

des Gerichtshofes vom 27. April 1994 ........................................................................... 51

II. Essential facilities-Doktrin ........................................................................................... 56

Rs. C-418/01 (IMS Health), Urteil des Gerichtshofes vom 29.04.2004 ......................... 56

III. „Missbräuchliche Ausnutzung“ ................................................................................. 58

Rs. C-95/04 P (British Airways plc/Kommission), Urteil des Gerichtshofes vom

15.03.2007 ...................................................................................................................... 58

Rs. T-201/04 (Microsoft) – Urteil des Gerichts erster Instanz vom 17.09.2007 ............ 60

Rs. C-52/09 (TeliaSonera Sverige AB), Urteil des Gerichtshofes vom 17.02.2011 ...... 65

Rs. C-209/10 (Post Danmark), Urteil des Gerichtshofes vom 27.03.2012 ..................... 69

Verb. Rs. Rechtssachen C-241/91 P und C-242/91 P (Magil), Urteil des Gerichtshofes

vom 6. April 1995 ........................................................................................................... 72

Verb. Rs. 6 und 7-73 (Zoja), Urteil des Gerichtshofes vom 6. März 1974 .................... 75

IV. Relevanter Markt ........................................................................................................ 77

Rs. 27/76 (United Brands/Kommission, „Chiquita Bananen“), Urteil des Gerichtshofes

vom 14.02.1978 .............................................................................................................. 77

Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne

des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (97/C 372/03) ............................................... 80

V. Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen ................................................... 91

Rs. C-209/98 (Sydhavnens Sten & Grus), Urteil des Gerichtshofes vom 23.05.2000 ... 91

D. Fusionskontrolle ................................................................................................................ 94 Rs. T-342/99 (Airtours), Urteil des Gerichts vom 06.06.2002 ....................................... 94

E. Beihilfenrecht, Art. 107 f. AEUV ..................................................................................... 97 I. Begriff der Beihilfe ......................................................................................................... 97

Rs. C-379/98 (PreussenElektra), Urteil des Gerichtshofes vom 13.03.2001 .................. 97

Rs. C-280/00 (Altmark Trans), Urteil des Gerichtshofes vom 24.07.2003 .................. 100

III

Rs. C-288/11 P (Flughafen Leipzig/Halle GmbH/Kommission), Urteil des

Gerichtshofes vom 19.12.2012 ..................................................................................... 105

Verb. Rs. T-425/04, T-444/04, T-450/04 und T-456/04 (France Télécom), Urteil des

Gerichts vom 21.05.2010 .............................................................................................. 108

Rs. T-309/12 (Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Kommission), Urteil des Gerichts

vom 16. Juli 2014 .......................................................................................................... 111

II. Staatliche Kapitalzuweisung als Beihilfe .................................................................. 119

Verb. Rs. T-228/99 und T-233/99 (Westdeutsche Landesbank

Girozentrale/Kommission), Urteil des Gerichts erster Instanz vom 06.03.2003 .......... 119

Rs. T-358/94 (Air France), Entscheidung des Gerichts vom 12. Dezember 1996 ....... 121

III. Abgrenzung Altbeihilfe/Neubeihilfe ........................................................................ 125

Rs. C-44/93 (Namur-Les assurances du crédit), Urteil des Gerichtshofes vom

09.08.1994 .................................................................................................................... 125

IV. Beihilfenrückforderung ............................................................................................ 129

Rs. C-24/95 (Alcan Deutschland), Urteil des Gerichtshofes vom 20.03.1997 ............. 129

Rs. C-69/13 (Mediaset), Urteil des Gerichtshofes vom 13.02.2014 ............................. 132

V. Private Durchsetzung des Beihilfenrechts ................................................................ 135

Rs. C-199/06 (CELF), Urteil des Gerichtshofes vom 12.02.2008 ................................ 135

Rs. C-284/12 (Deutsche Lufthansa), Urteil des Gerichtshofes vom 21.11.2013 .......... 138

1

A. Unternehmen und öffentliche Unternehmen

I. Begriff des Unternehmens

Rs. C-364/92 (SAT Fluggesellschaft), Urteil des Gerichtshofes vom 19.01.1994

Sachverhalt

Die Europäischen Organisation für Flugsicherung (Eurocontrol) ist eine internationale Orga-

nisation, deren Sitz sich in Brüssel befindet und die durch ein Übereinkommen vom 13. De-

zember 1960 gegründet worden ist. Durch ein Protokoll vom 12. Februar 1981, das am 1. Ja-

nuar 1986 in Kraft getreten ist, ist das ursprüngliche Übereinkommen wesentlich geändert

worden (im Folgenden: geändertes Übereinkommen). Nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe 1

des geänderten Übereinkommens hat Eurocontrol u.a. die Aufgabe, gemäß der am 12.Februar

1981 unterzeichneten mehrseitigen Vereinbarung über Flugsicherungs-Streckengebühren die

den Benutzern der Flugsicherungsdienste auferlegten Gebühren im Auftrag der oben genann-

ten Vertragsparteien festzulegen und einzuziehen.

[…]

In dem Rechtsstreit, den Eurocontrol bei den belgischen Gerichten anhängig gemacht hat,

geht es um die Einziehung von Streckengebühren in Höhe von 3.175.953,00 USD, die die

Firma SAT für in der Zeit von September 1981 bis Dezember 1985 durchgeführte Flüge an-

geblich schuldet. Die Firma SAT macht zur Rechtfertigung ihrer Weigerung, diese Gebühren

zu entrichten, geltend, Eurocontrol habe gegen die Artikel 86 und 90 EWG-Vertrag versto-

ßen. Die Praxis von Eurocontrol, unterschiedliche Gebührentarife für gleichwertige Leistun-

gen festzulegen, die u.a. je nach Staat und Jahr verschieden seien, stelle einen Mißbrauch ei-

ner beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 EWG-Vertrag dar.

Unter diesen Umständen hat die mit dem Rechtsstreit befaßte belgische Cour de cassation

dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Stellt die Europäische Organisation für Flugsicherung, die durch das in Brüssel am 13. De-

zember 1960 unterzeichnete und durch das Brüsseler Protokoll vom 12. Februar 1981 geän-

derte Übereinkommen geschaffen worden ist, ein Unternehmen im Sinne der Artikel 86 und

90 des Vertrages von Rom vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschafts-

gemeinschaft dar?

Leitsätze

[…]

3. Die Artikel 86 und 90 EWG-Vertrag sind dahin auszulegen, daß eine internationale Orga-

nisation wie Eurocontrol kein Unternehmen im Sinne dieser Bestimmungen darstellt.

In ihrer Gesamtheit hängen die Tätigkeiten von Eurocontrol - einschließlich der im Auf-

trag der Staaten durchgeführten Einziehung der Streckengebühren - ihrer Art, ihrem Ge-

genstand und den für sie geltenden Regeln nach nämlich mit der Ausübung von Vorrech-

ten zusammen, die die Kontrolle und die Überwachung des Luftraums betreffen und die

typischerweise hoheitliche Vorrechte sind; sie weisen keinen wirtschaftlichen Charakter

auf, der die Anwendung der Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags rechtfertigen würde.

Entscheidungsgründe

[…]

18. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes (siehe insbesondere Urteile vom 23. April

1991 in der Rechtssache C-41/90, Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 21, und

vom 17. Februar 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-159/91 und C-160/91, Poucet

2

und Pistre, Slg. 1993, I-637, Randnr. 17) geht hervor, daß der Begriff des Unternehmens

im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende

Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung umfasst.

19. Um festzustellen, ob die Tätigkeiten von Eurocontrol Tätigkeiten eines Unternehmens im

Sinne der Artikel 86 und 90 EWG-Vertrag sind, ist zu untersuchen, welcher Art diese Tä-

tigkeiten sind.

[…]

21. Nach dem Übereinkommen über ihre Gründung ist Eurocontrol eine internationale Orga-

nisation mit regionaler Aufgabenstellung, die die Zusammenarbeit der Vertragsstaaten auf

dem Gebiet der Flugsicherung enger gestalten und gemeinsame Tätigkeiten auf diesem

Gebiet unter Berücksichtigung der Erfordernisse der Landesverteidigung und Gewährleis-

tung eines mit dem erforderlichen Sicherheitsgrad zu vereinbarenden Hoechstmasses an

Handlungsfreiheit für alle Luftraumbenutzer weiterentwickeln soll. Sie handelt in Zu-

sammenarbeit mit den Zivil- und Militärbehörden der Vertragsstaaten (Artikel 1 des ge-

änderten Übereinkommens).

[…]

26. Schließlich erfolgt die Finanzierung der Tätigkeiten von Eurocontrol durch Beiträge der

Vertragsstaaten.

27. Eurocontrol nimmt somit für Rechnung der Vertragsstaaten Aufgaben von allgemeinem

Interesse wahr, durch die ein Beitrag zur Aufrechterhaltung und zur Verbesserung der

Flugsicherung geleistet werden soll.

[…]

30. In ihrer Gesamtheit hängen die Tätigkeiten von Eurocontrol ihrer Art, ihrem Gegenstand

und den für sie geltenden Regeln nach, mit der Ausübung von Vorrechten zusammen, die

die Kontrolle und die Überwachung des Luftraums betreffen; dies sind typischerweise ho-

heitliche Vorrechte. Sie weisen keinen wirtschaftlichen Charakter auf, der die Anwendung

der Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags rechtfertigen würde.

3

II. Rechtsanwaltskammern als Unternehmen

Rs. C-309/99 (Wouters), Urteil des Gerichtshofes vom 19.02.2002

PRESSEMITTEILUNG N. 15/02

19. Februar 2002

Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-309/99

J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV/Algemene Raad

van de Nederlandse Orde van Advocaten

DAS IN DEN NIEDERLANDEN GELTENDE VERBOT GEMISCHTER SOZIETÄ-

TEN ZWISCHEN RECHTSANWÄLTEN UND WIRTSCHAFTSPRÜFERN IST MIT

DEM EG-VERTRAG VEREINBAR

Die Standespflichten der Rechtsanwälte, die ihre Mandanten unabhängig zu beraten und zu

vertreten haben, können dieser Form der Zusammenarbeit entgegenstehen. Der Gerichtshof

betrachtet berufsständische Vertretungen als Unternehmensvereinigungen, die dem Wettbe-

werbsrecht der Gemeinschaft unterliegen

Den in Amsterdam und in Rotterdam zugelassenen Rechtsanwälten Wouters und Savelbergh

war vom Vorstand der Rechtsanwaltskammer die Genehmigung für die Gründung von Sozie-

täten mit den in den Niederlanden ansässigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Arthur An-

dersen und Price Waterhouse versagt worden.

Der Kammervorstand stützte seine ablehnende Entscheidung auf eine Verordnung von 1993

über die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufsgruppen (Sa-

menwerkingsverordening), die von der Niederländischen Rechtsanwaltskammer erlassen

worden war. Nach dieser Verordnung dürfen Rechtsanwälte unter bestimmten Voraussetzun-

gen mit Angehörigen verschiedener Berufe (Notare, Steuerberater, Patentanwälte) zusam-

menarbeiten. Zur Wahrung der Unabhängigkeit der Rechtsanwälte ist es ihnen jedoch verbo-

ten, Sozietäten mit Wirtschaftsprüfern zu begründen.

Die beiden Rechtsanwälte und die betroffenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften legten zu-

nächst Verwaltungsbeschwerden beim Allgemeinen Rat der Niederländischen Rechtsanwalts-

kammer ein. Nach deren Zurückweisung riefen sie die zuständigen niederländischen Gerichte

an.

Der Raad van State, der in letzter Instanz zu entscheiden hat, hat dem Gerichtshof der Europä-

ischen Gemeinschaften Fragen nach der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts der Gemein-

schaft auf freie Berufe vorgelegt.

Der Gerichtshof entschied zunächst, dass die Niederländische Rechtsanwaltskammer, soweit

sie als satzungsgebendes Organ eines Berufsstands eine für die Berufsangehörigen verbindli-

che Verordnung erlasse, als Unternehmensvereinigung im Sinne des Wettbewerbsrechts der

Gemeinschaft zu betrachten sei. Die Rechtsanwaltskammer, die ausschließlich aus Rechts-

anwälten bestehe und nicht gesetzlich verpflichtet sei, ihre Entscheidungen im Allge-

meininteresse zu treffen, sei eine Unternehmensvereinigung, wenn sie eine Verordnung über

das Verbot bestimmter Formen der beruflichen Zusammenarbeit erlasse.

4

Das Verbot gemischter Sozietäten hat nach Auffassung des Gerichtshofes auch wettbewerbs-

beschränkende Wirkungen auf dem niederländischen Markt für juristische Dienstleistungen.

Es habe weiter zur Folge, dass den Mandanten keine „integrierten“ Dienstleistungen zur Ver-

fügung stünden, bei denen eine einheitliche Kanzlei ein breites Spektrum von Leistungsarten

anbietet („one-stop-shopping“).

Die niederländische Regelung beeinträchtige zudem den innergemeinschaftlichen Handel,

da sie auch für Gastanwälte gelte, die in anderen Mitgliedstaaten zugelassen seien. Außerdem

regle das Handels- und Wirtschaftsrecht zunehmend grenzüberschreitende Vorgänge, und die

Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die Rechtsanwälte als Partner suchten, seien als internati-

onale Konzerne in mehreren Mitgliedstaaten tätig.

In den Niederlanden, wo die nationale Rechtsanwaltskammer durch die Advocatenwet

(Rechtsanwaltsgesetz) mit dem Erlass von Regelungen für die ordnungsgemäße Ausübung

des Anwaltsberufs betraut sei, beträfen die wesentlichen hierzu ergangenen Vorschriften ins-

besondere die Verpflichtungen, den Mandanten in voller Unabhängigkeit und unter aus-

schließlicher Wahrung seiner Interessen zu vertreten und jedes Risiko eines Interessenkon-

flikts zu vermeiden, sowie die Pflicht zur Einhaltung eines strengen Berufsgeheimnisses.

Insoweit könne eine gewisse Unvereinbarkeit zwischen der Beratungstätigkeit des

Rechtsanwalts und der Prüfungstätigkeit des Wirtschaftsprüfers bestehen. Für Wirt-

schaftsprüfer, die mit der Abschlussprüfung betraut seien, gelte in den Niederlanden

kein Berufsgeheimnis, das mit dem der Rechtsanwälte vergleichbar wäre.

In der niederländischen Regelung seien daher zu Recht Beschränkungen vorgesehen, da diese

trotz der mit ihnen verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen für die ordnungs-

gemäße Ausübung des Rechtsanwaltsberufs erforderlich seien.

Obwohl gemischte Sozietäten zwischen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern in einigen

Mitgliedstaaten zugelassen seien, habe die Rechtsanwaltskammer annehmen dürfen, dass die

mit der Samenwerkingsverordening verfolgten Ziele in Anbetracht des in den Niederlanden

geltenden Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Wirtschaftsprüfer, nicht mit weniger ein-

schneidenden Mitteln zu erreichen seien.

5

III. Sozialversicherungsanstalten als Unternehmen; Art. 106 Abs. 2 AEUV

Rs. C-205/03 P (Fenin/Kommission), Urteil des Gerichtshofes vom 11.07.2006

Sachverhalt

Die FENIN ist ein Verband, der die meisten der Unternehmen Spaniens die medizinisches

Material für Krankenhäuser vertreiben, zusammenschließt. Kunden sind insbesondere Ein-

richtungen, die die durch die SNS (Sistema Nacional de Salud – Nationales System für Ge-

sundheit) verwaltet werden. Der Absatz von medizinischen Materialien an diese Einrichtun-

gen beträgt über 80% des Umsatzes der FENIN-Mitglieder. Im Dezember 1997 reichte die

FENIN eine Beschwerde bei der Kommission ein, die darauf gründete, dass die Stellen hinter

dem SNS ihre Verbindlichkeiten systematisch verzögern und dadurch ihre marktbeherrschen-

de Stellung iSd Artikel 82 EGV (heute Art. 102 AEUV) missbrauchten. Die durchschnittliche

Verzögerungszeit für die Begleichung von Verbindlichkeiten betrug hierbei 300 Tage. Die

Kommission wies die Beschwerde mit dem Hinweis zurück, dass es sich bei den das SNS

verwaltende Einrichtungen nicht um Unternehmen handele, da sie an der Verwaltung des öf-

fentlichen Gesundheitsdienstes beteiligt sind und, dass ihre Stellung als Nachfrager nicht von

der Verwendung des medizinischen Materials nach dessen Erwerb getrennt werden könne.

Die Kommission schloss daher, dass die das SNS verwaltende Einrichtungen nicht als Unter-

nehmen im Sinne des Wettbewerbsrechtes handelten und folglich auch nicht in den Anwen-

dungsbereich der Artikel 81 und 82 EGV (bzw. jetzt Art. 101 und 102 AEUV) fielen.

Leitsätze

Der Begriff des Unternehmens im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft umfasst

jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform

und der Art ihrer Finanzierung.

Insoweit ist es das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt,

was den Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit kennzeichnet, so dass bei der Beurteilung des

Wesens der Einkaufstätigkeit der Kauf eines Erzeugnisses nicht von dessen späterer Verwen-

dung zu trennen ist und die spätere Verwendung des erworbenen Erzeugnisses zwangsläufig

den Charakter der Einkaufstätigkeit bestimmt.


[…]

25. Das Gericht hat in Randnummer 35 des angefochtenen Urteils zu Recht daran erinnert,

dass der Begriff des Unternehmens im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft je-

de eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform

und der Art ihrer Finanzierung umfasst (Urteile vom 23. April 1991 in der Rechtssache

C-41/90, Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 21, und vom 16. März 2004 in den

Rechtssachen C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK-Bundesverband u.a.,

Slg. 2004, I-2493, Randnr. 46). Außerdem hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des

Gerichtshofes in Randnummer 36 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen, dass es

das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt ist, was den

Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit kennzeichnet (Urteil vom 18. Juni 1998 in der

Rechtssache C-35/96, Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851, Randnr. 36).

26. Das Gericht hat daraus in Randnummer 36 des angefochtenen Urteils zutreffend abgelei-

tet, dass bei der Beurteilung des Wesens der Einkaufstätigkeit der Kauf eines Erzeugnis-

ses nicht von dessen späterer Verwendung zu trennen ist und dass der wirtschaftliche oder

nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung des erworbenen Erzeugnisses

zwangsläufig den Charakter der Einkaufstätigkeit bestimmt.

[…]

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B. Kartellverbot, Art. 101 AEUV

I. Zuständigkeiten

Rs. C-375/09, Urteil des Gerichtshofes vom 03.05.2011

Gerichtshof der Europäischen Union

PRESSEMITTEILUNG Nr. 42/11

Luxemburg, den 3. Mai 2011

Urteil in der Rechtssache C-375/09 - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu-

mentów/Tele 2 Polska sp. z o.o., jetzt Netia SA

Im Wettbewerbsbereich ist nur die Kommission für die Feststellung zuständig, dass kei-

ne missbräuchliche Verhaltensweise auf dem Binnenmarkt der Union vorliegt

Könnten die nationalen Wettbewerbsbehörden derartige „negative“ Entscheidungen treffen,

wäre die einheitliche Anwendung der durch den Vertrag eingeführten Wettbewerbsregeln

beeinträchtigt

Nach der Verordnung Nr. 1/20031 wenden die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerich-

te, wenn sie das nationale Wettbewerbsrecht auf eine nach Art. 102 des Vertrags verbotene

missbräuchliche Verhaltensweise anwenden, auch die Bestimmungen dieses Artikels an. Bei

der Anwendung von Art. 102 des Vertrags im Einzelfall können die nationalen Wettbewerbs-

behörden die Abstellung von Zuwiderhandlungen oder einstweilige Maßnahmen anordnen,

Verpflichtungszusagen annehmen oder Geldbußen, Zwangsgelder oder sonstige im nationalen

Recht vorgesehene Sanktionen verhängen. Sind die Voraussetzungen für ein Verbot nach den

ihnen vorliegenden Informationen nicht gegeben, können die nationalen Wettbewerbsbehör-

den auch entscheiden, dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.

Nach Durchführung eines Verfahrens gegen die Telekomunikacja Polska SA stellte der Präsi-

dent der nationalen polnischen Wettbewerbsbehörde fest, dass das Verhalten dieses Unter-

nehmens keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstelle. Er erließ daher eine Ent-

scheidung nach nationalem Recht, mit der er eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltenswei-

se des Unternehmens verneinte, und stellte bezüglich des Verstoßes gegen den Vertrag das

Verfahren ein.

Die Tele2 Polska sp. z o.o., jetzt Netia SA, eine mit der Telekomunikacja Polska SA konkur-

rierende Gesellschaft, focht diese Entscheidung an. Der mit einer Kassationsbeschwerde be-

fasste Sąd Najwyższy (Oberstes Gericht von Polen) fragt den Gerichtshof, ob es nach Unions-

recht ausgeschlossen ist, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde, wenn sie auf der Grundla-

ge ihres nationalen Rechts feststellt, dass keine missbräuchliche Verhaltensweise vorliegt,

eine Entscheidung erlässt, mit der ein Verstoß gegen die Vertragsbestimmungen verneint wird

(„negative Entscheidung“).

Der Gerichtshof erläutert zunächst, dass zur Gewährleistung einer kohärenten Anwendung der

Wettbewerbsregeln in den Mitgliedstaaten durch die Verordnung Nr. 1/2003 ein Mechanis-

1 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81

und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1).

7

mus der Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehör-

den im Rahmen des allgemeinen Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit eingerichtet wur-

de.

Sodann stellt er fest, dass die Verordnung eindeutig darauf hinweist, dass die Zuständigkeit

der nationalen Wettbewerbsbehörde, wenn die Voraussetzungen für ein Verbot nach den die-

ser Behörde vorliegenden Informationen nicht gegeben sind, auf den Erlass einer Entschei-

dung beschränkt ist, wonach für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.

Erlaubte man den nationalen Wettbewerbsbehörden, Entscheidungen zu treffen, mit denen ein

Verstoß gegen die Vertragsbestimmungen über den Missbrauch einer beherrschenden Stel-

lung verneint wird, würde das durch die Verordnung Nr. 1/2003 eingeführte System der Zu-

sammenarbeit in Frage gestellt und die Zuständigkeit der Kommission beeinträchtigt.

Eine solche negative Sachentscheidung könnte nämlich die einheitliche Anwendung der durch

den Vertrag eingeführten Wettbewerbsregeln – eines der Ziele der Verordnung – beeinträchti-

gen, weil sie die Kommission daran hindern könnte, später festzustellen, dass die fragliche

Verhaltensweise eine Zuwiderhandlung gegen diese Regeln darstellt.

Der Gerichtshof ist daher der Auffassung, dass die Feststellung, dass kein Verstoß gegen

das Verbot des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung vorliegt, der Kommission

vorbehalten ist, selbst wenn eine einschlägige Vertragsbestimmung in einem von einer nati-

onalen Wettbewerbsbehörde durchgeführten Verfahren angewandt wird.

Weiter stellt der Gerichtshof fest, dass das Unionsrecht nationalen Rechtsvorschriften ent-

gegensteht, die unter solchen Umständen nur die Möglichkeit vorsehen, dass die nationale

Wettbewerbsbehörde eine negative Sachentscheidung erlässt.

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II. Alleinvertriebsverträge

Verb. Rs. 56/64 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission), Urteil des Gerichtshofes

vom 13.07.1966

Sachverhalt

Die deutsche Firma Grundig, ein Hersteller von Rundfunk- und Fernsehgeräten, machte die

französische Firma Consten zu ihrem Alleinvertreter für den französischen Markt. Consten

verpflichtete sich somit weder für eigene noch für fremde Rechnung vergleichbare Produkte

wie die Grundigs zu vertreiben oder in andere Länder zu liefern. Grundig schloss derartige

Vereinbarungen ebenfalls mit andere Unternehmen in weiteren Mitgliedstaaten. Grundig mel-

dete den Ausschließlichkeitsvertrag der Kommission, welche in der Vereinbarung eine Zuwi-

derhandlung gegen Art. 85 EWG-Vertrag (jetzt: Art. 101 AEUV) sah und eine Nichtanwend-

barkeitserklärung nach Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) versagte.

Leitsätze

[…]

4. Verfälschungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag werden nicht nur durch

Vereinbarungen begründet, die den Wettbewerb zwischen den Beteiligten beschränken,

sondern auch durch solche, die den Wettbewerb verhindern oder begrenzen, der zwischen

einem Beteiligten und Dritten Personen stattfinden könnte. Hierbei ist es unerheblich, ob

die Vertragsparteien nach ihrer wirtschaftlichen Stellung und Funktion auf gleicher Ebene

stehen.

5. Eine Alleinvertriebsvereinbarung kann, auch wenn sich nicht zum Missbrauch einer be-

herrschenden Stellung führt, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen ge-

eignet sein und zugleich eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wett-

bewerbs bezwecken oder bewirken, so dass sie unter das Verbot von Artikel 85 Absatz 1

EWG-Vertrag fällt.

6. Der Begriff der „Vereinbarungen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beein-

trächtigen geeignet sind“, soll auf dem Gebiet des Kartellrechts den Geltungsbereich des

Gemeinschaftsrechts von dem des innerstaatlichen Rechts abgrenzen. In diesem Zusam-

menhang kommt es insbesondere darauf an, ob die Vereinbarung unmittelbar oder mittel-

bar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen

Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines ein-

heitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann. Deshalb schliesst der Um-

stand, dass eine Vereinbarung zu einer selbst beträchtlichen Ausweitung des Handelsvo-

lumens zwischen Mitgliedstaaten führt, noch nicht aus, dass die Vereinbarung den Handel

im Sinne von Artikel 85 EWG-Vertrag „beeinträchtigen“ kann.

7. Bei der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag brauchen die tatsächlichen

Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn diese eine Ver-

hinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt.

8. Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen Herstellern und unabhängigen Vertriebsberech-

tigten fallen als solche nicht notwendigerweise unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1

EWG-Vertrag. Jedoch kann eine Vereinbarung zwischen einem Hersteller und einem Ver-

triebsunternehmen, die darauf abzielt, die nationalen Schranken im Handel zwischen den

Mitgliedstaaten wieder aufzurichten, den grundlegenden Zielen der Gemeinschaft zuwi-

derlaufen.

9. Die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag ist auf

diejenigen Teile der Vereinbarung zu beschränken, welche die Zuwiderhandlung begrün-

9

den, wenn diese sich vernünftigerweise von den anderen Teilen der Vereinbarung trennen

lassen.

[…]


[…]

Die Klaegerinnen sind der Auffassung, das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 sei nur auf soge-

nannte horizontale Absprachen anwendbar. Die italienische Regierung macht ausserdem gel-

tend, Alleinvertriebsvereinbarungen stellten keine „Vereinbarungen zwischen Unternehmen“

im Sinne der genannten Vorschrift dar, da sich die Vertragsparteien nicht auf gleicher Ebene

gegenüberständen. Gegen Vereinbarungen dieser Art werde die Wettbewerbsfreiheit nur

durch Artikel 86 geschützt.

Der Wortlaut der Artikel 85 und 86 bietet jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass jedem von

ihnen je nach der wirtschaftlichen Funktion der Beteiligten Unternehmen ein derart gesonder-

ter Anwendungsbereich zugewiesen wäre. Artikel 85 gilt allgemein für alle den Wettbewerb

im gemeinsamen Markt verfälschenden Vereinbarungen und unterscheidet zwischen diesen

Vereinbarungen nicht danach, ob sie von Unternehmen abgeschlossen sind, die auf derselben

Wirtschaftsstufe miteinander im Wettbewerb stehen, oder ob ihnen nicht miteinander konkur-

rierende Unternehmer verschiedener Stufen angehören. Es geht grundsätzlich nicht an, da

Unterscheidungen zu treffen, wo der Vertrag es nicht tut.

Die Anwendung von Artikel 85 auf Alleinvertriebsvereinbarungen lässt sich auch nicht der

Begründung ausschliessen, dass Lieferant und Vertriebsberechtigter nicht miteinander im

Wettbewerb und nicht auf gleicher Ebene ständen. Verfälschungen im Sinne von Artikel 85

Absatz 1 werden nicht nur durch Vereinbarungen begründet, die den Wettbewerb zwischen

den Beteiligten beschränken, sondern auch durch solche, die den Wettbewerb verhindern oder

begrenzen, der zwischen einem Beteiligten und Dritten Personen stattfinden könnte. Hierbei

ist es unerheblich, ob die Vertragsparteien nach ihrer wirtschaftlichen Stellung und Funktion

auf gleicher Ebene stehen. Dies gilt um so mehr, als anderenfalls die Parteien mit Hilfe einer

solchen Vereinbarung versuchen könnten, sich zum Schaden des Verbrauchers oder Benut-

zers einen mit den allgemeinen Zielen des Artikels 85 unvereinbaren Vorteil zu sichern, in-

dem sie für das betroffene Erzeugnis den Wettbewerb Dritter verhinderten oder einschränk-

ten.

Hiernach kann eine Vereinbarung zwischen Unternehmern verschiedener Wirtschaftsstufen,

auch wenn sie nicht zum Missbrauch einer beherrschenden Stellung führt, den Handel zwi-

schen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sein und zugleich eine Verhinderung, Ein-

schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, so dass sie unter

das Verbot von Artikel 85 Absatz 1 fällt.

[…]

Der Begriff der „Vereinbarungen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beein-

trächtigen geeignet sind“, soll auf dem Gebiet des Kartellrechts den Geltungsbereich des Ge-

meinschaftsrechts von dem des innerstaatlichen Rechts abgrenzen. Nur soweit eine Vereinba-

rung den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen vermag, unterliegt die durch sie

hervorgerufene Wettbewerbsstörung dem gemeinschaftsrechtlichen Verbot des Artikels 85,

andernfalls fällt sie nicht darunter.

In diesem Zusammenhang kommt es insbesondere darauf an, ob die Vereinbarung unmittelbar

oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels

zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines

einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann. Deshalb schliesst der Um-

stand, dass eine Vereinbarung zu einer selbst beträchtlichen Ausweitung des Handelsvolu-

mens zwischen Mitgliedstaaten führt, noch nicht aus, dass die Vereinbarung den Handel in

10

der genannten Weise „beeinträchtigen“ kann. Da der Vertrag zwischen Grundig und Consten

einerseits alle Unternehmen ausser Consten daran hindert, Grundig-Erzeugnisse nach Frank-

reich einzuführen, und andererseits der Firma Consten untersagt, solche Waren in andere

Länder des gemeinsamen Marktes wiederauszuführen, beeinträchtigt er unbestreitbar den

Handel zwischen Mitgliedstaaten. Diese Beschränkungen der Freiheit des Handels sowie die-

jenigen, die sich für Dritte daraus ergeben können, dass die Firma Consten das Warenzeichen

Gint – das die Klaegerin Grundig an allen ihren Erzeugnissen anbringt – in Frankreich für

sich hat eintragen lassen, reichen aus, um das fragliche Tatbestandsmerkmal zu erfüllen.

Der oben festgestellte Sachverhalt bewirkt eine Abriegelung des französischen Marktes und

ermöglicht es, für die fraglichen Erzeugnisse Preise anzuwenden, die keinem wirksamen

Wettbewerb ausgesetzt sind. Ausserdem wird der Wettbewerb zwischen den Herstellern in

der Regel an Wirksamkeit verlieren, je mehr Erfolg die Hersteller mit ihren Bemühungen ha-

ben, ihre Marken in den Augen der Verbraucher deutlich von den übrigen Marken abzuheben.

Wegen des erheblichen Anteils der Vertriebskosten am Gesamtgestehungspreis erscheint es

wichtig, dass auch der Wettbewerb zwischen den Händlern gefördert wird. Die Händler wer-

den aber gerade durch den Wettbewerb mit Verteilern von Erzeugnissen derselben Marke zu

grösseren Anstrengungen angeregt. Da die streitige Vereinbarung darauf abzielt, den französi-

schen Markt für Grundig-Erzeugnisse abzuriegeln und innerhalb der Gemeinschaft getrennte

nationale Märkte für Erzeugnisse einer weit verbreiteten Marke künstlich aufrechtzuerhalten,

verfälscht sie den Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes. Die angefochtene Ent-

scheidung stellt daher zu Recht fest, dass die Vereinbarung gegen Artikel 85 Absatz 1

verstösst. Es kommt weder auf sonstige wirtschaftliche Tatsachen (Preisunterschiede zwi-

schen Frankreich und Deutschland, Allgemeingültigkeit der von der Kommission zu einem

bestimmten Gerätetyp getroffenen Feststellungen, Höhe der von Consten getragenen Kosten)

noch auf die Richtigkeit der Gesichtspunkte an, von denen sich die Kommission beim Ver-

gleich der Lage auf dem französischen und auf dem deutschen Markt hat leiten lassen, noch

endlich auf etwaige günstige Auswirkungen der Vereinbarung in anderer Hinsicht, da ange-

sichts der oben festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen keiner dieser Umstände im Rah-

men von Artikel 85 Absatz 1 zu einer anderen Lösung führen könnte.

[…]

11

Rs. 306/96 (Javico/Yves Saint Laurent Parfums), Urteil des Gerichtshofs vom 28.04.1998

Sachverhalt

Yves Saint Laurent Parfumes SA (YSLP) vereinbarte mit der Firma Javico International in

zwei Verträgen den Vertrieb ihrer Produkte in Russland und der Ukraine sowie in Slowenien.

Später tauchten die an Javico veräußerten Produkte in dem Vereinigten Königreich, Belgien

und den Niederlanden auf. Wegen Kündigung der Verträge durch YSLP kam es zu einer Kla-

ge vor dem Tribunal de commerce de Nanterre, welches die Kündigung durch YSLP für be-

gründet erachtete. In der Berufung vor der Cour d’appel in Versailles machte Javico geltend,

dass die betreffenden Klauseln wegen des Verstoßes gegen europäisches Wettbewerbsrecht

nichtig sein. Das Gericht legte folgende Frage dem EuGH vor:

Wenn ein in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässiges Unternehmen (der Liefe-

rant) durch Vertrag einem anderen, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen

(dem Vertriebshändler) den Vertrieb seiner Erzeugnisse in einem Gebiet ausserhalb der Union

überträgt, ist dann Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirt-

schaftsgemeinschaft dahin auszulegen, daß er Bestimmungen in diesem Vertrag verbietet, die

dem Vertriebshändler jeden Verkauf in einem anderen Gebiet als dem Vertragsgebiet, somit

jeden Verkauf in der Union, sowohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus

dem Vertragsgebiet, untersagen?

Leitsätze

1. Eine zur Anwendung in der Gemeinschaft bestimmte Vereinbarung zwischen einem Her-

steller und einem Händler, die die geschäftliche Handlungsfreiheit des Händlers, seine

Kunden zu wählen, dadurch einschränkt, daß sie ihn verpflichtet, nur an im Vertragsgebiet

ansässige Kunden zu verkaufen, stellt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Arti-

kels 85 Absatz 1 des Vertrages dar.

Mit einer Vereinbarung, die den Händler verpflichtet, die Vertragserzeugnisse nicht aus-

serhalb des Vertragsgebiets zu verkaufen, sollen die Parallelimporte innerhalb der Ge-

meinschaft verhindert werden und wird so eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem

Gemeinsamen Markt bezweckt. Solche Klauseln in den Verträgen über den Vertrieb in-

nerhalb der Gemeinschaft stellen also schon ihrem Wesen nach eine Beschränkung des

Wettbewerbs dar.

2. Ein Beschluß, eine Vereinbarung oder eine Verhaltensweise kann den Handel zwischen

Mitgliedstaaten nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver recht-

licher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen

lässt, daß sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Handel zwischen

Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die der Verwirklichung der Ziele ei-

nes einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann. Ausserdem darf diese

Beeinträchtigung nicht nur geringfügig sein.

Der Einfluß einer Vereinbarung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hängt insbeson-

dere von der Stellung und Bedeutung der Parteien auf dem Markt dieser Erzeugnisse ab.

So wird eine Alleinvertriebsvereinbarung selbst bei absolutem Gebietsschutz von der

Verbotsvorschrift des Artikels 85 nicht erfasst, wenn sie den Markt angesichts der schwa-

chen Stellung der Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse nur geringfügig

beeinträchtigt.

3. Eine zur Anwendung in einem ausserhalb der Gemeinschaft gelegenen Gebiet bestimmte

Vertriebsvereinbarung, die eine Verpflichtung zur Ausfuhr der Erzeugnisse in ein Dritt-

land und ein Verbot der Wiedereinfuhr der Erzeugnisse in die Gemeinschaft und des Ver-

kaufs dort enthält, kann nicht als eine Vereinbarung angesehen werden, die eine spürbare

Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt und als

12

solche geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und die ih-

rem Wesen nach gegen Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verstösst. Die Klauseln einer

solchen Vereinbarung sind nämlich dahin auszulegen, daß sie nicht Paralleleinfuhren und

den Verkauf des Vertragserzeugnisses innerhalb der Gemeinschaft verhindern, sondern

dem Hersteller die Durchdringung eines ausserhalb der Gemeinschaft gelegenen Marktes

durch den Absatz einer ausreichenden Menge der Vertragserzeugnisse auf diesem Markt

sichern sollen.

Auch wenn die streitigen Klauseln ihrem Wesen nach keine Verhinderung, Einschränkung

oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Sinne des

Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages bezwecken, hat das nationale Gericht doch zu prüfen,

ob sie eine solche nicht bewirken, wobei der ihnen zugrundeliegende wirtschaftliche und

rechtliche Zusammenhang zu berücksichtigen ist.

Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages verbietet es, daß ein in einem Mitgliedstaat ansässiger

Lieferant einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Vertriebshändler, dem er den

Vertrieb seiner Erzeugnisse in einem Gebiet ausserhalb der Gemeinschaft überträgt, jeden

Verkauf in einem anderen Gebiet als dem Vertragsgebiet, einschließlich des Gebietes der

Gemeinschaft, sowohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Ver-

tragsgebiet, untersagt, wenn dieses Verbot die Verhinderung, Einschränkung oder Verfäl-

schung des Wettbewerbs innerhalb der Gemeinschaft bewirkt und die Handelsströme zwi-

schen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen droht. Dies kann der Fall sein, wenn der Ge-

meinschaftsmarkt der betreffenden Erzeugnisse durch eine oligopolistische Struktur oder

durch einen spürbaren Unterschied zwischen den innerhalb und den ausserhalb der Ge-

meinschaft praktizierten Preisen der Vertragserzeugnisse gekennzeichnet ist und wenn an-

gesichts der Bedeutung der Stellung des Lieferanten der betreffenden Erzeugnisse, des

Umfangs seiner Erzeugung und seines Absatzes in den Mitgliedstaaten die Gefahr besteht,

daß das Verbot die Handelsströme zwischen den Mitgliedstaaten spürbar in einer Weise

beeinflusst, die der Verwirklichung der Ziele des Gemeinsamen Marktes abträglich sein

kann.

Klauseln, die einem Vertriebshändler die direkte Vermarktung der Vertragserzeugnisse,

die er vertragsgemäß in Drittländern zu verkaufen hat, in der Gemeinschaft und ihre

Rückausfuhr in die Gemeinschaft untersagen, sind nicht deshalb vom Verbot des Artikels

85 Absatz 1 des Vertrages ausgenommen, weil der in der Gemeinschaft ansässige Liefe-

rant seine Erzeugnisse innerhalb der Gemeinschaft über ein selektives Vertriebsnetz ver-

treibt, für das eine Freistellungsentscheidung nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages vor-

liegt.


18. Zu prüfen ist demnach, inwieweit die vorstehenden Überlegungen auch auf Vereinbarun-

gen wie die im Ausgangsverfahren streitigen anwendbar sind, die sich auf ein Gebiet aus-

serhalb der Gemeinschaft beziehen.

19. Im Rahmen solcher Vereinbarungen sind Klauseln wie die in der Vorlagefrage genannten

dahin auszulegen, daß sie nicht Paralleleinfuhren und den Verkauf des Vertragserzeugnis-

ses innerhalb der Gemeinschaft verhindern, sondern dem Hersteller die Durchdringung

eines ausserhalb der Gemeinschaft gelegenen Marktes durch den Absatz einer ausreichen-

den Menge der Vertragserzeugnisse auf diesem Markt sichern sollen. Diese Auslegung

wird durch den Umstand bestätigt, daß in den im Ausgangsverfahren streitigen Vereinba-

rungen das Verbot, ausserhalb des Vertragsgebiets zu verkaufen, auch für alle anderen

Drittländer gilt.

20. Folglich kann eine Vereinbarung, durch die sich der Händler gegenüber dem Hersteller

verpflichtet, die Vertragserzeugnisse auf einem ausserhalb der Gemeinschaft gelegenen

Markt zu verkaufen, nicht als eine Vereinbarung angesehen werden, die eine spürbare

13

Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt und ge-

eignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

[…]

28. Die erste Frage ist demgemäß dahin zu beantworten, daß Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag

es verbietet, daß ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Lieferant einem in einem anderen

Mitgliedstaat ansässigen Vertriebshändler, dem er den Vertrieb seiner Erzeugnisse in ei-

nem Gebiet ausserhalb der Gemeinschaft überträgt, jeden Verkauf in einem anderen Ge-

biet als dem Vertragsgebiet, einschließlich des Gebietes der Gemeinschaft, sowohl durch

Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Vertragsgebiet, untersagt, wenn die-

ses Verbot die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs inner-

halb der Gemeinschaft bewirkt und die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten zu beein-

trächtigen droht. Dies kann der Fall sein, wenn der Gemeinschaftsmarkt der betreffenden

Erzeugnisse durch eine oligopolistische Struktur oder durch einen spürbaren Unterschied

zwischen den innerhalb und den ausserhalb der Gemeinschaft praktizierten Preisen der

Vertragserzeugnisse gekennzeichnet ist und wenn angesichts der Bedeutung der Stellung

des Lieferanten der betreffenden Erzeugnisse, des Umfangs seiner Erzeugung und seines

Absatzes in den Mitgliedstaaten die Gefahr besteht, daß das Verbot die Handelsströme

zwischen den Mitgliedstaaten spürbar in einer Weise beeinflusst, die der Verwirklichung

der Ziele des Gemeinsamen Marktes abträglich sein kann.

[…]

14

III. Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschluss einer Vertriebsmethode

Rs. C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique) – Urteil des Gerichtshofs vom

13.10.2011


Luxemburg 13. Oktober 2011

Urteil in der Rechtssache C-439/09

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique/Président de l’Autorité de la Concurrence u.a.

Eine in einer selektiven Vertriebsvereinbarung enthaltene Klausel, die es den Ver-

triebshändlern der Gesellschaft Pierre Fabre Dermo-Cosmétique verbietet, ihre Pro-

dukte über das Internet zu verkaufen, stellt eine bezweckte Wettbewerbsbeschrän-

kung dar, sofern die Klausel nicht objektiv gerechtfertigt ist

Ein solches Verbot kann nicht in den Genuss einer Gruppenfreistellung, wohl aber, unter

bestimmten Voraussetzungen, in den Genuss einer Einzelfreistellung kommen

Art. 101 AEUV verbietet Vereinbarungen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs be-

zwecken oder bewirken. Art. 101 Abs. 3 AEUV sieht vor, dass den Vereinbarungen, die zur

Verbesserung der Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen

Fortschritts beitragen, unter bestimmten Voraussetzungen eine Einzelfreistellung gewährt

werden kann. Außerdem können nach verschiedenen Verordnungen bestimmte Gruppen von

Vereinbarungen in den Genuss einer Gruppenfreistellung kommen. Eine dieser Verordnun-

gen, die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen1, sieht eine solche

Freistellung für Vertriebsvereinbarungen vor, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Die-

se Verordnung enthält jedoch eine Liste von Vereinbarungen, die nicht in den Genuss einer

Gruppenfreistellung kommen können.

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique („PFDC“) ist eine der Gesellschaften der Gruppe Pierre

Fabre. Sie ist im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Kosmetika und Körperpfle-

geprodukten tätig und hat mehrere Tochtergesellschaften, zu denen u.a. die Labore Klorane,

Ducray, Galénic und Avène gehören, deren Kosmetika und Körperpflegeprodukte unter

diesen Marken hauptsächlich über Apotheken auf dem französischen und dem europäischen

Markt vertrieben werden.

Die in Rede stehenden Produkte gehören nicht zur Kategorie der Arzneimittel und fallen

daher nicht unter das im französischen Recht vorgesehene Apothekenmonopol. In den Ver-

triebsvereinbarungen für diese Produkte der Marken Kloran, Ducray, Galénic und Avène

ist jedoch vorgesehen, dass der Verkauf ausschließlich in einem physischen Raum und in

Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen darf, so dass praktisch sämtliche

Verkaufsformen über das Internet ausgeschlossen werden.

1 Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von

Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander ab-

gestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 336, S. 21).

15

Im Oktober 2008 entschied die französische Wettbewerbsbehörde im Anschluss an eine

Untersuchung, dass aufgrund des de facto bestehenden Verbots des Verkaufs über das In-

ternet die Vertriebsvereinbarungen von PFDC wettbewerbswidrige Vereinbarungen darstell-

ten, die sowohl gegen französisches Recht als auch gegen das Wettbewerbsrecht der Europäi-

schen Union verstießen. Die Wettbewerbsbehörde war der Ansicht, dass mit dem Verbot des

Verkaufs über das Internet zwangsläufig ein wettbewerbsbeschränkender Zweck verfolgt

werde und dass es nicht in den Genuss einer Gruppenfreistellung kommen könne. Die Be-

hörde entschied außerdem, dass die Vereinbarungen auch nicht in den Genuss einer Ein-

zelfreistellung kommen könnten.

PFDC legte bei der Cour d’appel de Paris (Frankreich) einen Rechtsbehelf gegen diese Ent-

scheidung ein. Die Cour d’appel möchte vom Gerichtshof wissen, ob ein allgemeines und

absolutes Verbot des Verkaufs über das Internet eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschrän-

kung darstelle, ob eine solche Vereinbarung in den Genuss einer Gruppenfreistellung kom-

men könne und ob, falls die Gruppenfreistellung nicht anwendbar sein sollte, die Vereinba-

rung in den Genuss einer Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV kommen könne.

In seinem heutigen Urteil weist der Gerichtshof darauf hin, dass bei der Prüfung der Frage, ob

eine Vertragsklausel eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung enthält, auf den Inhalt

der Klausel und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen

Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen ist.

Zu Vereinbarungen, die ein selektives Vertriebssystem begründen, hat der Gerichtshof be-

reits festgestellt, dass sie zwangsläufig den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt beeinflus-

sen. Solche Vereinbarungen sind in Ermangelung einer objektiven Rechtfertigung als

„bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen“ zu betrachten. Ein selektives Vertriebssystem ist

jedoch mit dem Unionsrecht vereinbar, sofern die Auswahl der Wiederverkäufer anhand

objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die einheitlich für alle in Betracht kom-

menden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden, sofern

die Eigenschaften des fraglichen Erzeugnisses zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewähr-

leistung seines richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebsnetz erfordern und sofern die fest-

gelegten Kriterien schließlich nicht über das erforderliche Maß hinausgehen.

Der Gerichtshof weist zunächst darauf hin, dass es Aufgabe des vorlegenden Gerichts ist,

zu prüfen, ob eine Vertragsklausel, die de facto sämtliche Formen des Verkaufs über

das Internet untersagt, durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt werden kann, und gibt

ihm dann die Kriterien für die Auslegung des Unionsrechts an die Hand, um ihm seine

Entscheidung zu ermöglichen.

Dabei hebt der Gerichtshof hervor, dass er bereits im Kontext des Verkaufs von nicht ver-

schreibungspflichtigen Arzneimitteln2 und von Kontaktlinsen

3 unter dem Blickwinkel der

Verkehrsfreiheiten die Argumente in Bezug auf die Notwendigkeit der individuellen Bera-

tung des Kunden und seines Schutzes vor einer falschen Anwendung der Produkte zurückge-

wiesen hat, mit denen ein Verbot des Verkaufs über das Internet gerechtfertigt werden sollte.

Der Gerichtshof führt ferner aus, dass die Notwendigkeit, den Prestigecharakter der Produkte

von PFDC zu schützen, kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerbs sein kann.

2 Urteil des Gerichtshofs vom 11. Dezember 2003, Deutscher Apothekerverband (vgl. PM 113/03). 3 Urteil des Gerichtshofs vom 2. Dezember 2010, Ker-Optika (vgl. PM 117/10).

16

In Bezug darauf, dass die selektive Vertriebsvereinbarung in den Genuss einer Gruppenfrei-

stellung kommen könnte, führt der Gerichtshof aus, dass diese Freistellung nicht für vertika-

le Vereinbarungen gilt, die Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endver-

braucher bezwecken, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebs-

systems auferlegt werden, die auf der Einzelhandelsstufe tätig sind. Eine Vertragsklausel, die

de facto das Internet als Vertriebsform verbietet, bezweckt jedoch zumindest die Beschrän-

kung des passiven Verkaufs an Endverbraucher, die über das Internet kaufen möchten und

außerhalb des physischen Einzugsgebiets eines Mitglieds des selektiven Vertriebssystems

ansässig sind. Daher ist die Gruppenfreistellung auf diese Vereinbarung nicht anwendbar.

Dagegen kann auf eine solche Vereinbarung die Legalausnahme in Art. 101 Abs. 3 AEUV

individuell anwendbar sein, sofern das vorlegende Gericht feststellt, dass die Vorausset-

zungen dieser Bestimmung erfüllt sind.

17

IV. Vereinbarungen & Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen

Rs. T-112/07, T-113/07, T-132/07, T-133/07 (Schaltanlagen), Urteil des Gerichts vom

12.07.2011

Gericht der Europäischen Union


Luxemburg, den 12. Juli 2011

Urteile in den Rechtssachen T-112/07, Hitachi u.a./Kommission,

T-113/07, Toshiba/Kommission,

T-132/07, Fuji Electric Co. Ltd/Kommission, und

T-133/07, Mitsubishi Electric/Kommission

Das Gericht hebt die gegen Mitsubishi und Toshiba wegen ihrer Beteiligung am Kartell

für gasisolierte Schaltanlagen verhängten Geldbußen auf

Außerdem wird die Geldbuße von Fuji in Höhe von ursprünglich 2,40 Mio. Euro auf 2,20

Mio. Euro ermäßigt, während die gegen Hitachi verhängte Geldbuße in Höhe von 50,40 Mio.

Euro aufrechterhalten wird

Mit Entscheidung vom 24. Januar 20071

verhängte die Kommission gegen zwanzig europäi-

sche und japanische Unternehmen2 wegen ihrer Beteiligung an einem Kartell auf dem Markt

für gasisolierte Schaltanlagen (GIS) Geldbußen in Höhe von insgesamt 750,71 Mio. Euro.

GIS sind der Hauptbestandteil von Umspannwerken, die dazu dienen, elektrischen Strom mit

hoher Spannung in solchen mit niedriger Spannung umzuwandeln und umgekehrt. Ihre Auf-

gabe ist es, den Transformator vor einer Überlast zu schützen und/oder den Stromkreis und

einen defekten Transformator zu isolieren.

Die am Kartell beteiligten Unternehmen schlossen eine Vereinbarung über die weltweite Ko-

ordinierung ihrer Geschäftstätigkeit und führten eine Kontingentregelung zur Festlegung der

Marktanteile ein, die jede Gruppe unter ihren Mitgliedern aufteilen konnte.

Die Kommission wirft den am Kartell Beteiligten ferner vor, eine nichtschriftliche Überein-

kunft getroffen zu haben, um den europäischen Markt den europäischen Unternehmen und

den japanischen Markt den japanischen Unternehmen vorzubehalten. In ihrer Entscheidung

stellte die Kommission fest, dass das Kartell vom 15. April 1988 bis 11. Mai 2004 tätig gewe-

sen sei.

Die Unternehmen, gegen die Geldbußen verhängt wurden, haben beim Gericht Klagen auf

Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission und auf Ermäßigung ihrer jeweiligen

1 Entscheidung K (2006) 6762 endg. der Kommission vom 24. Januar 2007 in einem Verfahren nach Arti-

kel 81 [EG] und Artikel 53 des EWR-Abkommens (Sache COMP/F/38.899 – Gasisolierte Schaltanlagen).

2 ABB Ltd., Alstom SA, Areva SA, Areva T& D AG, Areva T & D Holding SA, Areva T& D SA, Fuji

Electric Holdings Co., Ltd, Fuji Electric SystemsCo., Ltd., Hitachi Ltd., Hitachi Europe Ltd., Japan AE

Power Systems Corporation, Mitsubishi Electric Corporation, Nuova Magrini Galileo S.p.a., Schneider

Electric SA, Siemens AG, SiemensAktiengesellschaft Österreich, Siemens Transmission & Distribution

SA, Siemens Transmission & Distribution Ltd., ToshibaCorporation und VA Tech Transmission & Dis-

tribution GmbH & Co KEG.

18

Geldbuße erhoben3. Unter den japanischen Unternehmen wurden die höchsten Geldbußen

gegen Mitsubishi Electric (118,58 Mio. Euro) und Toshiba (90,90 Mio. Euro) verhängt.

Mit seinen Urteilen vom heutigen Tag stellt das Gericht zunächst fest, dass die den japani-

schen Unternehmen im Rahmen der nichtschriftlichen Übereinkunft zur Last gelegte Ver-

pflichtung, nicht in den europäischen Markt einzudringen, eine Zuwiderhandlung gegen die

Wettbewerbsregeln der Union darstellt. Insoweit weist das Gericht zum einen darauf hin, dass

das Bestehen der nichtschriftlichen Übereinkunft durch die Erklärungen mehrerer am

Kartell beteiligter Unternehmen sowie durch die Aussagen der Bediensteten eines dieser

Unternehmen unmittelbar nachgewiesen wurde.

Zum anderen stellt das Gericht fest, dass es einen mit der Kontingentregelung verknüpf-

ten Melde- und Anrechnungsmechanismus gab, wie durch die von bestimmten Teilneh-

mern am Kartell und einem glaubwürdigen Zeugen abgegebenen Erklärungen bestätigt wird.

Das Gericht führt aus, dass die japanischen Unternehmen dem europäischen Markt fernblie-

ben und dass sich die europäischen Gesellschaften verpflichteten, ihnen die Ergebnisse der

Zuteilung von GIS-Projekten in bestimmten europäischen Ländern zu melden und diese Pro-

jekte im Rahmen der Kontingentregelung anzurechnen. Damit zogen sich die europäischen

Unternehmen über ihre Verpflichtung hinaus, nicht in den japanischen Markt einzudringen,

freiwillig von einem Teil der GIS-Projekte auf bestimmten internationalen Märkten zurück.

Die europäischen Unternehmen sahen somit die japanischen Unternehmen als potenzielle

Wettbewerber an, die in den europäischen Markt hätten eindringen können. Wenn sie dies

nicht taten, so deshalb, weil sie sich dazu verpflichtet hatten.

Das Gericht weist daher darauf hin, dass dieser Mechanismus eine Verbindung zwischen den

Kartellaktivitäten auf dem europäischen Markt und den japanischen Herstellern darstellt. Er

ist deshalb ein mittelbarer Beweis für das Bestehen der nichtschriftlichen Übereinkunft.

Unter diesen Umständen bestätigt das Gericht die Entscheidung der Kommission, wonach

die japanischen Unternehmen an der nichtschriftlichen Übereinkunft und damit am

Kartell beteiligt waren.

Sodann prüft das Gericht die Methode, nach der die Kommission die Geldbußen gegen

die japanischen Unternehmen festgesetzt hat. Da die Kommission für Mitsubishi Electric und

Toshiba (2001) und für die europäischen Unternehmen (2003) nicht dasselbe Bezugsjahr her-

angezogen hat, stellt das Gericht fest, dass die Kommission die japanischen und die europäi-

schen Hersteller nicht gleichbehandelt hat.

Nach den Feststellungen des Gerichts wollte die Kommission mit diesem Vorgehen der Tat-

sache Rechnung tragen, dass Mitsubishi Electric und Toshiba während des Großteils des Zu-

widerhandlungszeitraums als individuelle Unternehmen und nicht über ihr Gemeinschaftsun-

ternehmen TM T & D Corp. am Kartell beteiligt waren. Die Kommission hat daher für die

Zwecke der Berechnung der gegen diese Unternehmen verhängten Geldbußen die im Jahr vor

der Gründung von TM T & D erzielten Umsätze herangezogen. Das Gericht hält das von der

Kommission verfolgte Ziel zwar für legitim, doch hätte sie zur Erreichung dieses Ziels andere

3 Zu den die europäischen Unternehmen betreffenden Rechtssachen vgl. die Urteile des Gerichts vom 3.

März 2011, Siemens AG/Kommission (T-110/07), Areva, Areva T & D Holding SA, Areva T & D SA,

Areva T& D AG, Alstom/Kommission (T-117/07und T-121/07) und die verbundenen Rechtssachen Sie-

mens AG Österreich, VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG, SiemensTransmission&

Distribution Ltd., SiemensTransmission& Distribution SA, Nuova Magrini Galileo SpA/Kommission (T-

122/07bis T-124/07); vgl. auch die Pressemitteilung Nr. 15/11.

19

Methoden anwenden können, ohne die japanischen und die europäischen Hersteller ungleich

zu behandeln.

Unter diesen Umständen entscheidet das Gericht, dass die Kommission gegen den Grund-

satz der Gleichbehandlung verstoßen hat, und hebt die gegen die beiden betroffenen

Unternehmen verhängten Geldbußen auf.

Was den Fuji-Konzern anbelangt, weist das Gericht darauf hin, dass die Kommission für die

vor dem 1. Oktober 2002 begangenen Zuwiderhandlungen eine gesamtschuldnerisch von Fuji

Electric Holdings (FEH), der Holdinggesellschaft des Konzerns, und Fuji Electric Systems

(FES), einer der Tochtergesellschaften der Holding4, zu zahlende Geldbuße in Höhe von 2,40

Mio. Euro verhängt hat. In diesem Zusammenhang führt das Gericht aus, dass FEH und FES

der Kommission für den Zeitraum vor dem 1. Oktober 2002 wesentliche Informationen über

das Kartell verschafft haben, was die Kommission nach der Kronzeugenregelung bei der Fest-

setzung der Höhe der Geldbußen hätte berücksichtigen müssen.

Das Gericht verhängt daher eine einzige Geldbuße in Höhe von 2,20 Mio. Euro gegen

Fuji Electric, die aus der Verschmelzung von FEH und FES am 1. April 2011 hervorge-

gangen ist. Schließlich weist das Gericht die von Hitachi erhobene Klage insgesamt ab.

4 Für die Zuwiderhandlungen nach dem 1. Oktober 2002, dem Zeitpunkt, zu dem der Fuji-Konzern seine

Tätigkeiten im GIS-Bereich auf das Gemeinschaftsunternehmen Japan AE Power Systems (JAEPS) über-

trug, hat die Kommission gegen FEH und FES eine Geldbuße in Höhe von 1,35 Mio. Euro verhängt, die

gesamtschuldnerisch mit JAEPS und Hitachi, dem Hauptanteilsinhaber des Gemeinschaftsunternehmens,

zu zahlen ist.

20

Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands), Urteil des Gerichtshofes vom 04.06.2009

Presse und Informationen


4. Juni 2009

Urteil des Gerichtshofs in der Rechts-

sache C-8/08

T-Mobile Netherlands BV u.a./Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsau-

toriteit

EIN EINZIGES TREFFEN ZWISCHEN UNTERNEHMEN KANN EINE

ABGESTIMMTE VERHALTENSWEISE BEGRÜNDEN, DIE GEGEN

DAS WETTBEWERBSRECHT DER GEMEINSCHAFT VERSTÖSST

Die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte Vermutung des Kausalzusam-

menhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der betreffenden Unter-

nehmen muss vom nationalen Richter angewandt werden

Das Gemeinschaftsrecht verbietet Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhal-

tensweisen von Unternehmen. Unter „aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen“

werden nach niederländischem Recht aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im

Sinne des Gemeinschaftsrechts verstanden.

Im Jahr 2001 verfügten in den Niederlanden fünf Betreiber über ein eigenes Mobilfunk-

netz, nämlich Ben Nederland BV (jetzt T-Mobile), KPN, Dutchtone NV (jetzt Orange),

Libertel- Vodafone NV (jetzt Vodafone) und Telfort Mobiel BV (später O2 [Nether-

lands] BV, jetzt Telfort).

Am 13. Juni 2001 trafen sich Vertreter dieser fünf Betreiber. Bei diesem Treffen ging es

u.a. um die Kürzung der Standardvertragshändlervergütungen für Postpaid-Verträge

am oder um den 1. September 2001.

Mit Bescheid vom 30. Dezember 2002 stellte der Raad van bestuur van de Nederlandse

Mededingingsautoriteit (Niederländische Wettbewerbsbehörde) fest, dass die fünf Be-

treiber miteinander eine Vereinbarung geschlossen bzw. ihre Verhaltensweisen aufeinan-

der abgestimmt hatten. Da die Behörde der Ansicht war, dass diese Verhaltensweisen den

Wettbewerb erheblich beeinträchtigten und daher gegen das nationale Recht verstießen,

verhängte sie Geldbußen gegen die betroffenen Unternehmen. Diese fochten den Be-

scheid an.

Das College van Beroep voor het bedrijfsleven (Verwaltungsgericht für Handel und

Gewerbe), bei dem in dem Rechtsstreit Berufung eingelegt wurde, bittet den Gerichts-

hof, den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise zu erläutern, insbesondere anzuge-

ben, welche Kriterien bei der Beurteilung, ob eine abgestimmte Verhaltensweise einen

wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, anzuwenden sind, ferner klarzustellen, ob der na-

tionale Richter, der das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise prüft, die in der

einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte Kausalitätsvermutung an-

21

wenden muss, und zu bestimmen, ob diese Vermutung selbst dann gilt, wenn die Ab-

stimmung nur auf einem einzigen Treffen der betroffenen Unternehmen beruht.

Zu den Kriterien für die Beurteilung, ob eine abgestimmte Verhaltensweise einen wettbe-

werbswidrigen Zweck verfolgt

Einleitend erinnert der Gerichtshof daran, dass die in seiner Rechtsprechung entwickelten

Kriterien für die Beurteilung, ob ein Verhalten eine Verhinderung, Einschränkung oder Ver-

fälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, unabhängig davon gelten, ob es sich um

eine Vereinbarung, einen Beschluss oder eine abgestimmte Verhaltensweise handelt. In

Bezug auf die Definition einer abgestimmten Verhaltensweise stellt er klar, dass es sich da-

bei um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen handelt, die zwar noch nicht bis

zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine prakti-

sche Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt.

Sodann weist der Gerichtshof darauf hin, dass er bereits einige Kriterien aufgestellt hat, an-

hand deren beurteilt werden kann, ob eine abgestimmte Verhaltensweise wettbewerbswidrig

ist; dies sind u.a. die objektiven Ziele, die sie zu erreichen sucht, sowie der wirtschaftliche

und rechtliche Zusammenhang, in den sie sich einfügt. Für einen wettbewerbswidrigen

Zweck reicht es bereits aus, wenn die abgestimmte Verhaltensweise das Potenzial hat, nega-

tive Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Mit anderen Worten muss die abge-

stimmte Verhaltensweise lediglich konkret, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen rechtli-

chen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, geeignet sein, zu einer Verhinderung, Ein-

schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu füh-

ren.

Darüber hinaus stellt der Gerichtshof klar, dass eine abgestimmte Verhaltensweise als Ver-

haltensweise angesehen werden kann, die einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, ob-

wohl sie nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verbraucherpreisen steht, son-

dern sich nur auf die Vergütungen bezieht, die den Vertragshändlern für den Abschluss von

Postpaid- Verträgen gewährt werden.

Schließlich weist der Gerichtshof darauf hin, dass jeder Informationsaustausch zwischen

Wettbewerbern einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, sofern er geeignet ist, die Unsi-

cherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens

auszuräumen, und zwar auch dann, wenn dieses Verhalten wie hier eine Kürzung der Stan-

dardvertragshändlervergütung betrifft. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu überprüfen,

ob die Informationen, die bei dem Treffen vom 13. Juni 2001 ausgetauscht wurden, ge-

eignet waren, derartige Unsicherheiten auszuräumen.

Zur Verpflichtung des nationalen Richters die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufge-

stellte Kausalitätsvermutung anzuwenden

Der Gerichtshof erinnert daran, dass der Begriff der abgestimmten Verhaltensweise über

die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhal-

ten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraussetzt. In diesem Zusam-

menhang hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung eine Kausalitätsvermutung aufge-

stellt, wonach die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unter-

nehmen vorbehaltlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die mit

ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens

berücksichtigen.

22

Da die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch den Gerichtshof für alle nationalen Ge-

richte der Mitgliedstaaten bindend ist, muss der nationale Richter diese Kausalitätsvermu-

tung anwenden.

Zur Geltung der Vermutung des Kausalzusammenhangs in Fällen, in denen die Abstimmung

auf einem einzigen Treffen beruht

Der Gerichtshof weist darauf hin, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass eine einzige Kon-

taktaufnahme je nach Struktur des Marktes grundsätzlich ausreichen kann, um es den betei-

ligten Unternehmen zu ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen. Errichten die beteilig-

ten Unternehmen ein Kartell mit einem komplexen System einer Abstimmung im Hinblick

auf eine Vielzahl von Aspekten ihres Marktverhaltens, so mag eine regelmäßige Kontakt-

aufnahme über einen längeren Zeitraum hinweg notwendig sein. Ist hingegen wie hier nur

eine punktuelle Abstimmung im Hinblick auf einen einzigen Wettbewerbsparameter be-

zweckt, so kann auch die einmalige Kontaktaufnahme bereits eine ausreichende Grundla-

ge bieten, um den angestrebten wettbewerbswidrigen Zweck in die Tat umzusetzen.

Entscheidend ist daher nicht so sehr, wie viele Treffen es zwischen den beteiligten Unter-

nehmen gegeben hat, sondern ob der oder die Kontakte, die stattgefunden haben, ihnen er-

möglicht haben, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festle-

gung ihres Verhaltens auf dem jeweiligen Markt zu berücksichtigen und eine praktische Zu-

sammenarbeit an die Stelle der mit dem Wettbewerb verbundenen Risiken treten zu las-

sen. Wenn nachgewiesen werden kann, dass die beteiligten Unternehmen eine Abstim-

mung erzielt haben und dass sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, ist es gerechtfertigt,

von ihnen den Beweis dafür zu verlangen, dass diese Abstimmung ihr Marktverhalten nicht

beeinflusst hat.

Die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktver-

halten eines an ihr beteiligten Unternehmens gilt daher auch dann, wenn die Abstimmung

auf einem einzigen Treffen der betroffenen Unternehmen beruht, sofern das Unternehmen

auf dem jeweiligen Markt tätig bleibt.

23

V. Kumulative Wirkung für sich allein genommen nicht wettbewerbsbeschränkender

Vereinbarungen

Rs. C-234/89 (Delimitis), Urteil des Gerichtshofes vom 28.02.1991

Sachverhalt

Stergios Delimitis, Pächter einer Frankfurter Gastwirtschaft, klagte vor dem LG Frankfurt

gegen die Verrechnung seiner Pachtkaution mit einer Summe, die sich nach Ansicht des Ver-

pächters, der Henninger Bräu AG, aus seinen Mietschulden, verschiedenen Nebenkosten, ins-

besondere aber aus Nichterfüllung seiner Vertragspflichten ergab.

Herr Delimitis hatte sich nicht nur zur Pacht der Brauerei verpflichtet, sondern auch dazu sei-

nen Bedarf an Bier bei der Brauerei sowie seinen Bedarf an alkoholfreien Getränken bei

Tochterunternehmen der Brauerei zu decken. Hierbei war er verpflichtet jährlich mindestens

132 hl Bier zu beziehen. Bei Nichtbeziehung musste Herr Delimitis Schadensersatz wegen

Nichterfüllung leisten. Nach Vertragskündigung machte die Brauerei eine Verletzung dieser

Pflichten geltend.

Das OLG Frankfurt a.M. legte dem EuGH diesbezüglich mehrere Fragen betreffend die Aus-

legung des Art. 85 EWG-Vertrag (jetzt: Art. 101 AEUV) und der Verordnung (EWG) Nr.

1984/83 der Kommission vom 22.06.1983 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 EWG auf

Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen zur Vorabentscheidung vor.

Leitsätze

1. Ein Bierlieferungsvertrag ist nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verboten, wenn zwei

Voraussetzungen kumulativ erfuellt sind.

Erstens muß unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände

des streitigen Vertrags der nationale Markt für den Absatz von Bier in Gaststätten für

Mitbewerber, die auf diesem Markt Fuß fassen oder ihren Marktanteil vergrössern könn-

ten, schwer zugänglich sein. Daß der streitige Vertrag zu einem Bündel gleichartiger Ver-

träge auf diesem Markt gehört, die sich kumulativ auf den Wettbewerb auswirken, ist nur

einer unter mehreren Faktoren, anhand deren zu beurteilen ist, ob dieser Markt tatsächlich

schwer zugänglich ist.

Zweitens muß der streitige Vertrag in erheblichem Maße zu der Abschottungswirkung

beitragen, die das Bündel dieser Verträge aufgrund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen

Gesamtzusammenhangs entfaltet. Die Bedeutung des Beitrags des einzelnen Vertrags

hängt von der Stellung der Vertragspartner auf dem relevanten Markt und von der Ver-

tragsdauer ab.

2. Ein Bierlieferungsvertrag mit einer Öffnungsklausel, der also dem Wiederverkäufer den

Bezug von Bier aus anderen Mitgliedstaaten erlaubt, ist nicht geeignet, den Handel zwi-

schen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn über diese Erlaubnis hinaus für einen in-

ländischen oder ausländischen Lieferanten auch eine tatsächliche Möglichkeit besteht,

diesen Wiederverkäufer mit Bieren aus anderen Mitgliedstaaten zu beliefern. Ob diese

Möglichkeit besteht, ist anhand des Wortlauts der Klausel zu prüfen, wobei freilich auch

der konkreten Wirkung sämtlicher Vertragsklauseln unter Berücksichtigung ihrer wirt-

schaftlichen und rechtlichen Begleitumstände Rechnung zu tragen ist.

3. Ein Bierlieferungsvertrag erfuellt nicht die Voraussetzungen, von denen gemäß Artikel 6

Absatz 1 der Verordnung Nr. 1984/83 eine Gruppenfreistellung für diese Vertragsart ab-

hängt, wenn die von der Alleinbezugsbindung erfassten Getränke nicht im Vertragstext

selbst aufgeführt sind, sondern vereinbart ist, daß sie sich aus der jeweils gültigen Preislis-

te der Brauerei oder ihrer Tochtergesellschaften ergeben.

24

4. Wenn ein Bierlieferungsvertrag, der sich auf eine vom Lieferanten dem Wiederverkäufer

verpachtete oder anderweitig zur Benutzung überlassene Gaststätte bezieht und eine Be-

zugsbindung hinsichtlich anderer Getränke als Bier enthält, deshalb nicht für eine Grup-

penfreistellung nach der Verordnung Nr. 1984/83 in Betracht kommt, weil die Vorausset-

zung des Artikels 8 Absatz 2 Buchstabe b dieser Verordnung betreffend die Möglichkeit

des Wiederverkäufers, diese anderen Getränke in bestimmten Fällen von dritten Unter-

nehmen zu beziehen, nicht erfuellt ist, so bedeutet dies nicht zwangsläufig, daß der ge-

samte Vertrag gemäß Artikel 85 Absatz 2 EWG-Vertrag nichtig wäre; ein solcher Vertrag

kann nämlich gegebenenfalls unter einem anderen Gesichtspunkt freigestellt werden. Eine

etwaige Nichtigkeit erfasst nur die nach Artikel 85 Absatz 1 verbotenen Teile des Ver-

trags. Der gesamte Vertrag ist nur dann nichtig, wenn sich diese Teile nicht von den übri-

gen Teilen des Vertrags trennen lassen.

5. Sowohl die Artikel 85 Absatz 1 und 86 EWG-Vertrag als auch die Bestimmungen der

Freistellungsverordnungen erzeugen unmittelbare Wirkungen in den Beziehungen zwi-

schen einzelnen und lassen unmittelbar in deren Person Rechte entstehen, die die Gerichte

der Mitgliedstaaten zu wahren haben. Dies berechtigt diese Gerichte jedoch nicht, den

Geltungsbereich der Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 1984/83 auf Bierliefe-

rungsverträge auszudehnen, die die Freistellungsvoraussetzungen dieser Verordnung nicht

vollständig erfuellen; ebensowenig können sie Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gemäß

Artikel 85 Absatz 3 für unanwendbar auf einen solchen Vertrag erklären. Sie können je-

doch gemäß Artikel 85 Absatz 2 die Nichtigkeit dieses Vertrags feststellen, wenn sie die

Gewißheit erlangt haben, daß der Vertrag nicht Gegenstand einer Freistellungsentschei-

dung nach Artikel 85 Absatz 3 sein kann. Im übrigen haben sie stets die Möglichkeit,

entweder auf das Vorabentscheidungsverfahren gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag zurück-

zugreifen oder Kontakt mit der Kommission aufzunehmen, die aufgrund ihrer Pflicht zu

loyaler Zusammenarbeit mit den Gerichten der Mitgliedstaaten, die für die Anwendung

und Wahrung des Gemeinschaftsrechts im Rahmen der nationalen Rechtsordnung Sorge

zu tragen haben, ihnen die wirtschaftlichen und rechtlichen Auskünfte erteilen wird, die

sie ihnen liefern kann und deren die Gerichte zur Entscheidung des bei ihnen anhängigen

Rechtsstreits bedürfen.


15. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, wie sich ein Bierlieferungsvertrag in Verbindung

mit anderen gleichartigen Verträgen auf die Möglichkeiten der inländischen Mitbewerber

oder der Mitbewerber aus anderen Mitgliedstaaten, auf dem Markt des Bierkonsums Fuß

zu fassen oder ihren Anteil an diesem Markt zu vergrössern, und folglich auf das Sorti-

ment der den Verbrauchern angebotenen Waren auswirkt.

16. Diese Prüfung setzt zunächst eine Abgrenzung des relevanten Marktes voraus. Der rele-

vante Markt bestimmt sich erstens nach der Art der jeweiligen Wirtschaftstätigkeit, hier

dem Absatz von Bier. Dieser erfolgt sowohl über den Einzelhandel als auch in Gaststät-

ten. Aus der Sicht des Verbrauchers unterscheidet sich der Gaststättensektor, der insbe-

sondere Schankwirtschaften und Speiselokale umfasst, vom Einzelhandelssektor, da der

Absatz in Gaststätten nicht nur im Verkauf einer Ware besteht, sondern auch mit einer

Dienstleistung verbunden ist, und der Bierverbrauch in Gaststätten nicht wesentlich von

wirtschaftlichen Erwägungen abhängt. Diese Besonderheit des Absatzes in Gaststätten

wird dadurch bestätigt, daß die Brauereien spezielle Vertriebssysteme für diesen Sektor

organisiert haben, die besondere Einrichtungen erfordern, und daß die in diesem Sektor

praktizierten Preise in der Regel über den Einzelhandelspreisen liegen.

17. Sachlich relevanter Markt ist daher im vorliegenden Fall der Markt für den Vertrieb von

Bier in Gaststätten. Dagegen spricht nicht der Umstand, daß zwischen beiden Vertriebs-

netzen insoweit eine gewisse Wechselbeziehung besteht, als neue Mitbewerber durch den

25

Absatz über den Einzelhandel die Möglichkeit erhalten, ihre Marken bekanntzumachen

und aufgrund ihres guten Rufes Zugang zum Gaststättenmarkt zu finden.

18. Der relevante Markt ist ausserdem räumlich abzugrenzen. Insoweit ist festzustellen, daß

Bierlieferungsverträge noch ganz überwiegend auf nationaler Ebene geschlossen werden.

Deshalb ist bei der Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften

auf den nationalen Markt für den Vertrieb von Bier in Gaststätten abzustellen.

19. Zur Klärung der Frage, ob das Bestehen mehrerer Bierlieferungsverträge den Zugang zu

dem so abgegrenzten Markt beeinträchtigt, sind sodann Art und Bedeutung des betreffen-

den Vertragsnetzes zu prüfen. Hierzu gehören alle gleichartigen Verträge, die eine bedeu-

tende Zahl von Verkaufsstellen an einige inländische Erzeuger binden (Urteil vom 18.

März 1970 in der Rechtssache 43/69, Bilger, Slg. 1970, 127). Der Einfluß dieser Ver-

tragsnetze auf den Marktzugang hängt namentlich ab von der Zahl der auf diese Weise an

die inländischen Erzeuger gebundenen Verkaufsstellen im Verhältnis zu der Zahl der

nichtgebundenen Gaststätten, von der Dauer der eingegangenen Verpflichtungen, von der

durch diese Verpflichtungen erfassten Biermenge sowie von dem Verhältnis zwischen

dieser Menge und derjenigen, die über nichtgebundene Vertriebsstellen abgesetzt wird.

[…]

21. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob ein neuer Mitbewerber wirkliche und konkrete

Möglichkeiten besitzt, sich durch den Erwerb einer auf dem Markt bereits tätigen Brauerei

zusammen mit ihrer Kette von Verkaufsstellen in das Vertragsnetz einzugliedern oder

aber dieses durch die Eröffnung neuer Gaststätten zu umgehen. Hierbei sind die Regelun-

gen und die Vereinbarungen über den Erwerb von Gesellschaften und die Errichtung von

Verkaufsstellen sowie die für den rentablen Betrieb eines Vertriebssystems notwendige

Mindestzahl von Verkaufsstellen zu berücksichtigen. Die Existenz von Biergroßhändlern,

die nicht an auf dem Markt tätige Erzeuger gebunden sind, stellt ebenfalls einen Faktor

dar, der den Zugang eines neuen Erzeugers zu diesem Markt erleichtern kann, da dieser

Erzeuger für den Vertrieb seines eigenen Bieres auf die Absatzwege dieser Großhändler

zurückgreifen kann.

22. Zweitens ist zu berücksichtigen, unter welchen Bedingungen der Wettbewerb auf dem

relevanten Markt stattfindet. Hierbei geht es nicht nur um die Zahl und die Grösse der auf

dem Markt tätigen Erzeuger, sondern auch um den Sättigungsgrad dieses Marktes und die

Treue der Verbraucher zu bestehenden Marken, denn es ist im allgemeinen schwieriger,

auf einem gesättigten Markt Fuß zu fassen, der durch die Treue der Verbraucher zu weni-

gen grossen Erzeugern gekennzeichnet ist, als auf einem stark expandierenden Markt mit

sehr vielen kleinen Erzeugern, die über keine bedeutenden Marken verfügen.

[…]

23. Ergibt die Prüfung der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleicharti-

gen Verträge sowie der übrigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände des

fraglichen Vertrags, daß diese Verträge nicht die kumulative Wirkung haben, neuen in-

ländischen und ausländischen Mitbewerbern den Zugang zu diesem Markt zu verschlie-

ßen, dann können die einzelnen Verträge, aus denen das Vertragsbündel besteht, den

Wettbewerb nicht im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag beschränken. Sie fal-

len daher nicht unter das in dieser Bestimmung ausgesprochene Verbot.

24. Ergibt diese Prüfung hingegen, daß der relevante Markt schwer zugänglich ist, so ist zu

untersuchen, inwieweit die Verträge der betroffenen Brauerei zu der kumulativen Wir-

kung beitragen, die alle auf diesem Markt festgestellten gleichartigen Verträge in dieser

Hinsicht entfalten. Diese Marktabschließungswirkung ist nach den gemeinschaftsrechtli-

chen Wettbewerbsvorschriften denjenigen Brauereien zuzurechnen, die dazu in erhebli-

chem Masse beitragen. Die Bierlieferungsverträge von Brauereien, deren Beitrag zu der

kumulativen Wirkung unerheblich ist, fallen deshalb nicht unter das Verbot des Artikels

85 Absatz 1.

26

[…]

27. Auf die ersten drei Vorlagefragen ist somit zu antworten, daß ein Bierlieferungsvertrag

nach Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verboten ist, wenn zwei Voraussetzungen kumu-

lativ erfuellt sind. Erstens muß unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und rechtli-

chen Begleitumstände des streitigen Vertrags der nationale Markt für den Absatz von Bier

in Gaststätten für Mitbewerber, die auf diesem Markt Fuß fassen oder ihren Marktanteil

vergrössern könnten, schwer zugänglich sein. Daß der streitige Vertrag zu einem Bündel

gleichartiger Verträge auf diesem Markt gehört, die sich kumulativ auf den Wettbewerb

auswirken, ist nur einer unter mehreren Faktoren, anhand deren zu beurteilen ist, ob dieser

Markt tatsächlich schwer zugänglich ist. Zweitens muß der streitige Vertrag in erhebli-

chem Masse zu der Abschottungswirkung beitragen, die das Bündel dieser Verträge auf-

grund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs entfaltet. Die Bedeu-

tung des Beitrags des einzelnen Vertrags hängt von der Stellung der Vertragspartner auf

dem relevanten Markt und von der Vertragsdauer ab

Zur Vereinbarkeit eines mit einer Öffnungsklausel versehenen Bierlieferungsvertrags mit Ar-

tikel 85 Absatz 1

28. Ein Bierlieferungsvertrag, der eine Öffnungsklausel enthält, unterscheidet sich von den

anderen Bierlieferungsverträgen allgemeiner Art dadurch, daß er dem Wiederverkäufer

den Bezug von Bier aus anderen Mitgliedstaaten erlaubt. Diese Öffnung schränkt zuguns-

ten der Biere anderer Mitgliedstaaten den Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots ein,

das im Rahmen eines klassischen Bierlieferungsvertrags neben die Alleinbezugspflicht

tritt. Die Bedeutung der Öffnungsklausel ist unter Berücksichtigung ihres Wortlauts sowie

ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände zu beurteilen.

[…]

31. Ergibt die Auslegung des Wortlauts der Öffnungsklausel oder die Prüfung der konkreten

Wirkung sämtlicher Vertragsklauseln unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen und

rechtlichen Begleitumstände, daß die Einschränkung des Geltungsbereichs des Wettbe-

werbsverbots rein hypothetischer Natur oder wirtschaftlich bedeutungslos ist, so ist der

betreffende Vertrag einem klassischen Bierlieferungsvertrag gleichzustellen. Er ist somit

im Hinblick auf Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag ebenso zu behandeln wie die Bierliefe-

rungsverträge im allgemeinen.

32. Etwas anderes gilt für den Fall, daß die Öffnungsklausel einem inländischen oder auslän-

dischen Lieferanten von Bieren aus anderen Mitgliedstaaten die Gewähr bietet, die betref-

fende Verkaufsstelle tatsächlich beliefern zu können. Ein Vertrag, der eine solche Klausel

enthält, ist grundsätzlich nicht geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne

von Artikel 85 Absatz 1 zu beeinträchtigen, so daß er nicht unter das in dieser Bestim-

mung ausgesprochene Verbot fällt.

33. Auf die vierte Frage des Oberlandesgerichts ist deshalb zu antworten, daß ein Bierliefe-

rungsvertrag, der dem Wiederverkäufer den Bezug von Bier aus anderen Mitgliedstaaten

erlaubt, nicht geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, wenn über

diese Erlaubnis hinaus für einen inländischen oder ausländischen Lieferanten auch eine

tatsächliche Möglichkeit besteht, diesen Wiederverkäufer mit Bieren aus anderen Mit-

gliedstaaten zu beliefern.

[…]

35. Die Verordnung Nr. 1984/83 sieht besondere Regeln für die Gruppenfreistellung von

Bierlieferungsverträgen vor. Diese Regeln, die von den allgemeinen Vorschriften über die

Alleinbezugsvereinbarungen abweichen, finden sich in den Artikeln 6, 7 und 8 der Ver-

ordnung.

[…]

27

38. Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1984/83 bestimmt unter anderem, daß

der Bierlieferungsvertrag, falls er sich auf eine Gaststätte bezieht, die der Lieferant dem

Wiederverkäufer verpachtet oder anderweitig zur Benutzung überlässt, für den Wieder-

verkäufer das Recht vorsehen muß, die aufgrund des Vertrags gelieferten anderen Geträn-

ke als Bier von dritten Unternehmen zu beziehen, wenn diese sie zu günstigeren Bedin-

gungen anbieten und der Lieferant nicht in diese Bedingungen eintritt. Die sechste Frage

des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob ein Vertrag, der diesem Erfordernis nicht ent-

spricht, insgesamt nicht mehr unter die Gruppenfreistellung nach der Verordnung fällt o-

der ob die Folgen dieser Unvereinbarkeit mit der vorerwähnten Bestimmung auf die Ver-

tragsklausel beschränkt bleiben, die es dem Wiederverkäufer untersagt, andere Getränke

als Bier von dritten Unternehmen zu beziehen.

39. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus dem Wortlaut von Artikel 8 der Verordnung

Nr. 1984/83. Artikel 8 Absatz 1 bestimmt ausdrücklich, daß die Gruppenfreistellung für

Bierlieferungsverträge keine Anwendung findet, wenn bestimmte Vertragsklauseln die

Handlungsfreiheit des Wiederverkäufers einschränken und die Laufzeit der Vereinbarung

übermässig lang ist. Artikel 8 Absatz 2 enthält zusätzliche besondere Voraussetzungen für

Verträge, die sich auf verpachtete oder anderweitig zur Benutzung überlassene Gaststätten

beziehen. Die in Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung vorgesehene Gruppenfreistellung für

Bierlieferungsverträge findet somit insgesamt keine Anwendung mehr, wenn diese Vo-

raussetzungen nicht erfuellt sind.

40. Wenn ein Bierlieferungsvertrag die Voraussetzungen für eine Gruppenfreistellung nicht

erfuellt, bedeutet dies jedoch nicht zwangsläufig, daß der gesamte Vertrag gemäß Artikel

85 Absatz 2 EWG-Vertrag nichtig wäre. Nichtig sind nur die nach Artikel 85 Absatz 1

verbotenen Teile der Vereinbarung. Die gesamte Vereinbarung ist nur dann nichtig, wenn

sich diese Teile nicht von den übrigen Teilen der Vereinbarung trennen lassen (Urteil vom

30. Juni 1966 in der Rechtssache 56/65, Société Technique Minière, Slg. 1966, 282).

[…]

28

VI. Extraterritoriale Wirkung des Kartellrechts

Verb. Rs. 89/85, 104/85, 116/85, 117/85, 125/85 bis 129/85 (Ahlström u.a./Kommission),

Urteil des Gerichtshofes vom 27.09.1988

Sachverhalt

In den verbundenen Rechtssachen setzt sich der Gerichtshof mit der Frage mit der extraterri-

torialen Anwendung des gemeinschaftlichen Kartellrechts auseinander. Im Mittelpunkt steht

die Frage nach der Jurisdiktionsgewalt der EU gegenüber Unternehmen, die außerhalb der

Mitgliedstaaten der EU niedergelassen sind, deren Marktverhalten jedoch Effekte auf dem

Binnenmarkt hat.

Grundlage war eine Nichtigkeitsklage von Zellstoffherstellern gegen eine feststellende Ent-

scheidung der Kommission dergestalt, dass 41 Produzenten sowie zwei Verbände (die alle

ihren Sitz außerhalb der Union hatten) Preisabsprachen getroffen hatten.

Leitsätze

1. Wenn ausserhalb der Gemeinschaft ansässige Hersteller direkt an in der Gemeinschaft

ansässige Abnehmer verkaufen und in einen Preiswettbewerb miteinander treten, um Auf-

träge dieser Kunden zu erhalten, findet ein Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen

Marktes statt.

Daraus folgt, daß diese Hersteller, wenn sie sich über die Preise abstimmen, die sie ihren

in der Gemeinschaft ansässigen Kunden bewilligen werden, und diese Abstimmung

durchführen, indem sie zu tatsächlich koordinierten Preisen verkaufen, an einer Abstim-

mung beteiligt sind, die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsa-

men Marktes im Sinne des Artikels 85 EWG-Vertrag bezweckt oder bewirkt.

Die Zuständigkeit der Gemeinschaft für die Anwendung ihrer Wettbewerbsvorschriften

auf derartige Verhaltensweisen ist durch das Territorialitätsprinzip gedeckt, das im Völ-

kerrecht allgemein anerkannt ist. Für die Ahndung der Kartelle ist nämlich der Ort ent-

scheidend, an dem das Kartell durchgeführt wird, und nicht der, an dem es gebildet wird.

Es ist unerheblich, ob die Hersteller in der Gemeinschaft ansässige Tochterunternehmen,

Agenten, Unteragenten oder Zweigniederlassungen eingeschaltet haben, um Kontakte

zwischen sich und den dort ansässigen Abnehmern zu knüpfen, oder ob sie das nicht getan

haben.

2. Da zwischen dem Verhalten, das den im Gemeinsamen Markt tätigen Unternehmen eines

Drittstaats nach den gemeinschaftlichen Wettbewerbsvorschriften einerseits und den

Rechtsvorschriften dieses Drittstaats, der Exportkartelle genehmigt, ohne zu ihrem Ab-

schluß zu verpflichten, andererseits vorgeschrieben ist, kein Widerspruch besteht, gibt es

völkerrechtlich keinen Konflikt hinsichtlich der Ausübung verschiedener staatlicher

Kompetenzen, dessen Lösung in der Anwendung eines Interventionsverbots gesucht wer-

den müsste .

3. Die Artikel 23 und 27 des Freihandelsabkommens zwischen der Gemeinschaft und Finn-

land schließen die Anwendung der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag nicht aus.


[…]

15. Soweit die Unvereinbarkeit der Entscheidung mit dem Völkerrecht gerügt wird, machen

die Klägerinnen geltend, die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften im vorliegenden

Fall sei allein auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der wettbewerbsbeschränkenden

Verhaltensweisen innerhalb des Gemeinsamen Marktes gestützt worden, die außerhalb der

Gemeinschaft vorgenommen worden seien.

29

16. Dazu ist zu bemerken, dass ein Verstoß gegen Artikel 85, wie der Abschluss einer Ver-

einbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes

bewirkt hat, zwei Verhaltensmerkmale aufweist, nämlich die Bildung des Kartells und

seine Durchführung. Wenn man die Anwendbarkeit der wettbewerbsrechtlichen Verbote

von dem Ort der Bildung des Kartells der abhängig machen würde, so liefe dies offen-

sichtlich darauf hinaus, dass den Unternehmen ein einfaches Mittel an die Hand gegeben

würde, sich diesen Verboten zu entziehen. Entscheidend ist somit der Ort, an dem das

Kartell durchgeführt wird.

17. Im vorliegenden Fall haben die Hersteller ihr Preiskartell innerhalb des Gemeinsamen

Marktes durchgeführt. Dabei ist es unerheblich, ob sie in der Gemeinschaft ansässige

Tochterunternehmen, Agenten, Unteragenten oder Zweigniederlassungen eingeschaltet

haben, um Kontakte zwischen sich und den dort ansässigen Abnehmern zu knüpfen, oder

ob sie das nicht getan haben.

18. Unter diesen Umständen ist die Zuständigkeit der Gemeinschaft für die Anwendung ihrer

Wettbewerbsvorschriften auf derartige Verhaltensweisen durch das Territorialitätsprinzip

gedeckt, das im Völkerrecht allgemein anerkannt ist.

[…]

30

VII. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Grundrechte im Kartellverfahrensrecht

Rs. C-441/07 P (Kommission/Alorsa Comapny Ltd; „Alrosa“), Urteil des Gerichtshofes

vom 29.06.2010

Sachverhalt

De Beers und Alrosa sind zwei Unternehmen, die weltweite Marktführer im Bereich der Ge-

winnung und Lieferung von Rohdiamanten sind. Alrosa ist hierbei von ihrem Sitz in Russ-

land, De Beers von ihrem Sitz in Luxemburg tätig. 2002 melden die Unternehmen der Kom-

mission einen zwischen Alrosa und zwei ihrer Tochterunternehmen sowie De Beers geschlos-

senen Vertrag, dessen Gegenstand die Lieferung von Rohdiamanten ist. Nach Ansicht der

Kommission fiel der Vertrag in den Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV. Ebenso

war sie der Ansicht, dass De Beers seine marktbeherrschende Stellung gem. Art. 102 AEUV

missbraucht haben könnte. Alroas und De Beers boten ihrerseits Verpflichtungszusagen, die

die Kommission jedoch, unter der Berücksichtigung der Stellungnahmen Dritter, als nicht

ausreichend ansehen wollte. Daraufhin bot De Beers Einzelzusagen an, die letztendlich auf

eine Aufgabe des Bezuges von Rohdiamanten von Alrosa hinausliefen. Diese Zusagen erklär-

te die Kommission gem. Art. 9 VO 1/2003 für bindend. Alrosa klagte hiergegen erfolgreich

vor dem EuG, wogegen die Kommission wiederum erfolgreich ein Rechtsmittel einlegte.

Leitsätze

1. Die Art. 7 und 9 der Verordnung Nr. 1/2003 verfolgen zwei unterschiedliche Ziele. Die

eine Bestimmung soll die festgestellte Zuwiderhandlung abstellen und die andere die sich

aus der vorläufigen Beurteilung der Kommission ergebenden Bedenken ausräumen. Die

spezifischen Merkmale der von diesen Bestimmungen vorgesehenen Mechanismen und

die Handlungsmöglichkeiten, die diese beiden Bestimmungen jeweils einräumen, sind un-

terschiedlich, so dass sich die Verpflichtung der Kommission, die Beachtung des Grund-

satzes der Verhältnismäßigkeit sicherzustellen, nach Umfang und Inhalt unterscheidet, je

nachdem, im Rahmen welches der beiden Artikel sie geprüft wird.

Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 gibt ausdrücklich an, inwieweit der Grundsatz der Ver-

hältnismäßigkeit für in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallende Sachverhalte

gilt. Die Kommission kann den beteiligten Unternehmen gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verord-

nung Nr. 1/2003 jede Abhilfemaßnahme struktureller oder verhaltensorientierter Art vor-

schreiben, die im Verhältnis zu der festgestellten Zuwiderhandlung steht und für eine

wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich ist.

Wie aus dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1/2003 hervorgeht, sieht Art. 9

dieser Verordnung im Rahmen eines Verfahrens nach dieser Bestimmung dagegen nur

vor, dass die Kommission von der Verpflichtung freigestellt ist, eine Zuwiderhandlung zu

benennen und festzustellen, da sich ihre Aufgabe darauf beschränkt, die von den beteilig-

ten Unternehmen vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen gemäß den in ihrer vorläufigen

Beurteilung festgestellten Bedenken und im Hinblick auf die von ihr verfolgten Ziele zu

prüfen und gegebenenfalls zu akzeptieren.

Die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch die Kommission be-

schränkt sich im Zusammenhang mit Art. 9 der Verordnung Nr. 1/2003 auf die Prüfung,

ob die fraglichen Verpflichtungszusagen die von der Kommission gegenüber den beteilig-

ten Unternehmen mitgeteilten Bedenken ausräumen und diese Unternehmen keine weni-

ger belastenden Verpflichtungszusagen angeboten haben, die den Bedenken ebenfalls in

angemessener Weise gerecht würden. Dabei muss die Kommission allerdings die Interes-

sen der Dritten berücksichtigen.

Die gerichtliche Nachprüfung beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Beurteilung, zu der

die Kommission gelangt ist, offensichtlich fehlerhaft ist.

31

Daher besteht kein Grund, dass eine Maßnahme, die im Rahmen des Art. 7 der Verord-

nung Nr. 1/2003 vorgegeben werden könnte, Maßstab für die Beurteilung der Reichweite

der nach Art. 9 dieser Verordnung akzeptierten Verpflichtungszusagen sein muss und dass

alles, was darüber hinausgeht, automatisch als unverhältnismäßig anzusehen ist. Selbst

wenn also Entscheidungen, die auf der Grundlage dieser Bestimmungen getroffen werden,

in beiden Fällen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegen, wird dieser Grund-

satz doch je nach der betroffenen Bestimmung unterschiedlich angewandt.

Die Unternehmen, die Verpflichtungszusagen auf der Grundlage des Art. 9 der Verord-

nung Nr. 1/2003 anbieten, nehmen bewusst hin, dass ihre Zusagen über das hinausgehen

können, wozu sie von der Kommission in einer gemäß Art. 7 der Verordnung nach einge-

hender Prüfung getroffenen Entscheidung verpflichtet werden könnten. Dagegen erlaubt

es ihnen die Beendigung des gegen sie eingeleiteten Verfahrens, die Feststellung eines

Wettbewerbsverstoßes und gegebenenfalls die Verhängung einer Geldbuße zu verhindern.

Im Übrigen bedeutet die Tatsache, dass die Einzelzusagen eines Unternehmens von der

Kommission für bindend erklärt worden sind, nicht, dass anderen Unternehmen die Mög-

lichkeit genommen wird, ihre etwaigen Rechte im Rahmen der Beziehungen mit diesem

Unternehmen zu schützen.

(vgl. Randnrn. 38-42, 46-49)

2. Im Rahmen der Annahme der Verpflichtungszusagen gemäß Art. 9 der Verordnung Nr.

1/2003 muss die Kommission selbst keine weniger belastenden oder angemesseneren Lö-

sungen als die ihr vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen suchen. Sie hat lediglich im

Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Verpflichtungszusagen zu prüfen, ob diese aus-

reichend sind, um die von ihr im Lauf des Verfahrens erhobenen Bedenken auszuräumen.

Das Gericht kann auf einen offensichtlichen Beurteilungsfehler der Kommission nur er-

kennen, wenn es feststellt, dass die Schlussfolgerung der Kommission angesichts des von

ihr zugrunde gelegten Sachverhalts offensichtlich unbegründet war. Dadurch, dass das

Gericht andere weniger belastende Lösungen, einschließlich möglicher Anpassungen der

vorgeschlagenen Verpflichtungserklärungen, im Hinblick auf die Anwendbarkeit des

Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit prüft, seine eigene abweichende Bewertung der Eig-

nung der Verpflichtungszusagen zur Ausräumung der von der Kommission festgestellten

wettbewerbsrechtlichen Schwierigkeiten darlegt und zu dem Schluss gelangt, dass es an-

dere für die betroffenen Unternehmen weniger belastende Lösungen gebe, legt es jedoch

seine eigene Bewertung der komplexen wirtschaftlichen Umstände dar und setzt sie an die

Stelle der Bewertung der Kommission, so dass es in deren Beurteilungsspielraum ein-

greift, anstatt die Rechtmäßigkeit der Bewertung der Kommission zu prüfen.

(vgl. Randnrn. 60-61, 63, 65-67)

3. Ein Unternehmen, das der Ansicht ist, es sei von einer Entscheidung gemäß Art. 7 oder 9

der Verordnung Nr. 1/2003 betroffen, kann seine Rechte im Wege einer Klage gegen die-

se Entscheidung schützen. Daraus folgt nicht, dass ein solches Unternehmen die Eigen-

schaft einer „Partei“ im Sinne des Art. 27 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 erwirbt.

In einer Sache, in der die Kommission zwei Verfahren durchführt, eines gemäß Art. 81

EG in Bezug auf das Verhalten zweier Unternehmen, die Vertragspartner auf einem Markt

sind, das andere gemäß Art. 82 EG in Bezug auf die einseitigen Praktiken eines dieser

beiden Unternehmen auf demselben Markt, und in dem das nach Art. 82 EG eingeleitete

Verfahren auf eine Entscheidung gerichtet ist, mit der von dem marktbeherrschenden Un-

ternehmen vorgeschlagene Verpflichtungszusagen für bindend erklärt werden, kann sich

das Unternehmen, das nur in dem Verfahren gemäß Art. 81 EG „beteiligt“ ist, nicht auf

Verfahrensrechte berufen, die den Parteien im Rahmen des Verfahrens bezüglich der Ver-

pflichtungszusagen vorbehalten sind. Ihm stehen lediglich die weniger weitgehenden

Rechte eines interessierten Dritten zu.

32

Dem zweiten Unternehmen müssten nur dann, wenn sich erweisen würde, dass die Kom-

mission einen einheitlichen Lebenssachverhalt ohne sachlichen Grund zwei getrennten

Verfahren zugeordnet hat, die einem beteiligten Unternehmen im Rahmen eines Verfah-

rens nach Art. 82 EG zustehenden Rechte zuerkannt werden.

Im Übrigen hängt die Annahme der Einzelzusagen des ersten Unternehmens durch die

Kommission nicht davon ab, welchen Standpunkt das zweite Unternehmen oder irgendein

anderes Unternehmen hierzu vertritt. Gemäß Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003

verfügt die Kommission über einen weiten Beurteilungsspielraum, eine Verpflichtungszu-

sage für bindend zu erklären oder sie abzulehnen. Die Kommission muss daher ihre Ab-

lehnung der von den beiden Unternehmen gemeinsam vorgeschlagenen Verpflichtungszu-

sagen nicht begründen und dem zweiten Unternehmen nicht vorschlagen, neue gemein-

same Verpflichtungszusagen vorzulegen.

(vgl. Randnrn. 88-94)


34. Beabsichtigt die Kommission, eine Entscheidung zur Abstellung einer Zuwiderhandlung

zu erlassen, kann sie gemäß Art. 9 der Verordnung Nr. 1/2003 die von den beteiligten Un-

ternehmen angebotenen Verpflichtungserklärungen für bindend erklären, wenn diese ge-

eignet sind, die in ihrer vorläufigen Beurteilung festgestellten wettbewerbsrechtlichen Be-

denken auszuräumen.

35. Es handelt sich hierbei um einen neuen, durch die Verordnung Nr. 1/2003 eingeführten

Mechanismus, der eine wirksame Anwendung der Wettbewerbsvorschriften des EG-

Vertrags durch Annahme von Entscheidungen sicherstellen soll, mit denen von den Par-

teien vorgeschlagene und von der Kommission als angemessen erachtete Verpflichtungs-

zusagen für bindend erklärt werden, um nicht den Weg der förmlichen Feststellung einer

Zuwiderhandlung zu beschreiten, sondern eine raschere Lösung für die von ihr identifi-

zierten Wettbewerbsprobleme herbeizuführen. Art. 9 der Verordnung liegen vor allem

Erwägungen der Verfahrensökonomie zugrunde. Die Bestimmung soll es den Unterneh-

men ermöglichen, sich dadurch in vollem Umfang an dem Verfahren zu beteiligen, dass

sie die Lösungen vorschlagen, die ihnen am besten geeignet und am angemessensten er-

scheinen, um die Bedenken der Kommission auszuräumen.

36. Wie die Parteien und in Nr. 42 der Schlussanträge die Generalanwältin hervorgehoben

haben, findet sich zwar in Art. 9 der Verordnung Nr. 1/2003, anders als in Art. 7 der Ver-

ordnung, keine ausdrückliche Bezugnahme auf den Begriff der Verhältnismäßigkeit. Der

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist aber als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts

Maßstab für die Rechtmäßigkeit aller Handlungen der Organe der Europäischen Union,

einschließlich der Entscheidungen der Kommission in ihrer Eigenschaft als Wettbewerbs-

behörde.

37. Unter diesen Umständen ist bei der Prüfung von Maßnahmen der Kommission im Zu-

sammenhang mit Art. 7 oder Art. 9 der Verordnung Nr. 1/2003 stets sowohl die Frage

nach dem Umfang und den genauen Grenzen der Verpflichtungen, die sich aus der Beach-

tung dieses Grundsatzes ergeben, als auch die Frage nach den Grenzen der gerichtlichen

Nachprüfung zu stellen.

38. So sind die spezifischen Merkmale der in den Art. 7 und 9 der Verordnung Nr. 1/2003

vorgesehenen Mechanismen und die Handlungsmöglichkeiten, die diese beiden Bestim-

mungen jeweils einräumen, unterschiedlich, so dass sich die Verpflichtung der Kommis-

sion, die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sicherzustellen, nach Um-

fang und Inhalt unterscheidet, je nachdem, im Rahmen welches der beiden Artikel sie ge-

prüft wird.

[…]

33

40. Wie aus dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1/2003 hervorgeht, sieht Art. 9

dieser Verordnung im Rahmen eines Verfahrens nach dieser Bestimmung dagegen nur

vor, dass die Kommission von der Verpflichtung freigestellt ist, eine Zuwiderhandlung zu

benennen und festzustellen, da sich ihre Aufgabe darauf beschränkt, die von den beteilig-

ten Unternehmen vorgeschlagenen Verpflichtungszusagen gemäß den in ihrer vorläufigen

Beurteilung festgestellten Bedenken und im Hinblick auf die von ihr verfolgten Ziele zu

prüfen und gegebenenfalls zu akzeptieren.

41. Die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch die Kommission be-

schränkt sich im Zusammenhang mit Art. 9 der Verordnung Nr. 1/2003 auf die Prüfung,

ob die fraglichen Verpflichtungszusagen die von der Kommission gegenüber den beteilig-

ten Unternehmen mitgeteilten Bedenken ausräumen und diese Unternehmen keine weni-

ger belastenden Verpflichtungszusagen angeboten haben, die den Bedenken ebenfalls in

angemessener Weise gerecht würden. Dabei muss die Kommission allerdings die Interes-

sen der Dritten berücksichtigen.

42. Die gerichtliche Nachprüfung beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Beurteilung, zu der

die Kommission gelangt ist, offensichtlich fehlerhaft ist.

[…]

48. Die Unternehmen, die Verpflichtungszusagen auf der Grundlage des Art. 9 der Verord-

nung Nr. 1/2003 anbieten, nehmen bewusst hin, dass ihre Zusagen über das hinausgehen

können, wozu sie von der Kommission in einer gemäß Art. 7 der Verordnung nach einge-

hender Prüfung getroffenen Entscheidung verpflichtet werden könnten. Dagegen erlaubt

es ihnen die Beendigung des gegen sie eingeleiteten Verfahrens, die Feststellung eines

Wettbewerbsverstoßes und gegebenenfalls die Verhängung einer Geldbuße zu verhindern.

49. Im Übrigen bedeutet die Tatsache, dass die Einzelzusagen eines Unternehmens von der

Kommission für bindend erklärt worden sind, nicht, dass anderen Unternehmen die Mög-

lichkeit genommen wird, ihre etwaigen Rechte im Rahmen der Beziehungen mit diesem

Unternehmen zu schützen.

50. Nach alledem macht die Kommission zu Recht geltend, das Gericht habe in dem ange-

fochtenen Urteil zu Unrecht festgestellt, dass die Anwendung des Grundsatzes der Ver-

hältnismäßigkeit ungeachtet der unterschiedlichen Konzepte von Art. 7 und Art. 9 der

Verordnung Nr. 1/2003 bei Entscheidungen gemäß Art. 9 der Verordnung nach Maßgabe

seiner Anwendung im Rahmen der Prüfung von Entscheidungen gemäß Art. 7 der Ver-

ordnung zu beurteilen sei.

[…]

34

Rs. C-17/10 (Toshiba Corporation u.a.), Schlussantrag der Generalanwältin vom 8. Sep-

tember 2011

Gerichtshof der Europäischen Union


Luxemburg, den 8. September 2011

Schlussanträge der Generalanwältin in der Rechtssache C-17/10

Toshiba Corporation u.a.

Nach Ansicht von Generalanwältin Kokott schließt das Verbot der Doppelbestrafung

gemäß der Charta der Grundrechte nicht aus, dass innerhalb der EU mehrere Wettbe-

werbsbehörden gegen ein und dasselbe Kartell hinsichtlich unterschiedlicher Gebiete

oder Zeiträume vorgehen

Die tschechische Wettbewerbsbehörde durfte für Zeiträume vor dem 1. Mai 2004 nach natio-

nalem Recht Sanktionen für die wettbewerbswidrigen Auswirkungen eines weltweiten Kartells

für gasisolierte Schaltanlagen auf dem Gebiet der tschechischen Republik verhängen

Der vorliegende Fall betrifft ein international operierendes Kartell, mit dem sich zahlreiche

europäische und japanische Unternehmen vom 15. April 1988 bis ins Jahr 2004 hinein welt-

weit die Märkte für gasisolierte Schaltanlagen (GIS1) aufgeteilt haben. Sowohl die Europäi-

sche Kommission2 als auch die tschechische Wettbewerbsbehörde verhängten in dieser Sache

im Jahr 2007 millionenschwere Geldbußen gegen die Kartellbeteiligten. Die tschechische

Wettbewerbsbehörde leitete ihr Verfahren allerdings später ein als die Kommission und erließ

auch ihre Entscheidung später. Auch beschränkte sich die tschechische Wettbewerbsbehörde

in ihrer Entscheidung darauf, allein die Auswirkungen des Kartells in der tschechischen Re-

publik in einem Zeitraum vor dem 1. Mai 2004 zu ahnden, dem Tag des Beitritts dieses Mit-

gliedstaats zur Europäischen Union; dabei brachte diese Behörde ausschließlich nationales

Kartellrecht zur Anwendung.

1 GIS sind der Hauptbestandteil von Umspannwerken, die dazu dienen, elektrischen Strom mit hoher

Spannung in solchen mit niedriger Spannung umzuwandeln und umgekehrt. Ihre Aufgabe ist es, den

Transformator vor einer Überlast zu schützen und/der den Stromkreis und einen defekten Transformator

zu isolieren.

2 Mit ihrer Entscheidung K (2006) 6762 endg. vom 24. Januar 2007 verhängte die Kommission Geldbußen

in Höhe von insgesamt 750,71 Mio. Euro. Die Unternehmen, gegen die Geldbußen verhängt wurden, ha-

ben beim Gericht Klagen auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission und auf Ermäßigung

ihrer jeweiligen Geldbuße erhoben: zu den die europäischen Unternehmen betreffenden Rechtssachen

vgl. die Urteile des Gerichts vom 3. März 2011, Siemens AG/Kommission (T-110/07), Areva, Areva & D

Holding SA, Areva T& D SA, Areva T & D AG, Alstom/Kommission (T-117/07 und T-121/07) und die

verbundenen Rechtssachen Siemens AG Österreich, VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co.

KEG, SiemensTransmission & Distribution Ltd., SiemensTransmission & Distribution SA, Nuova Mag-

rini Galileo SpA/Kommission (T-122/07bis T-124/07), vgl. auch die PM 15/11; zu den die japanischen

Unternehmen betreffenden Rechtssachen vgl. die Urteile des Gerichts vom 12. Juli 2011, Hitachi

u.a./Kommission (T-112/07), Toshiba/Kommission (T-113/07), Fuji Electric Co. Ltd/Kommission (T-

132/07) und Mitsubishi Electric/Kommission (T-133/07), vgl. auch die PM 70/1.

35

Toshiba und zahlreiche andere Kartellbeteiligte erhoben vor dem Krajský soud v Brně (Regi-

onalgericht Brno) Klage gegen die Entscheidung der tschechischen Wettbewerbsbehörde. Sie

sind u.a. der Auffassung, dass die wettbewerbswidrigen Folgen des streitigen Kartells in der

Tschechischen Republik vor deren Beitritt zur Europäischen Union bereits mit der zeitlich

früher ergangenen Entscheidung der Kommission geahndet worden seien. Die von der tsche-

chischen Wettbewerbsbehörde gesondert verhängte Geldbuße verstoße daher gegen das Ver-

bot der Doppelbestrafung (Grundsatz ne bis in idem). Das nationale Gericht möchte nun vom

Gerichtshof insbesondere wissen, ob der Grundsatz ne bis in idem in einem Fall wie dem vor-

liegenden der Anwendung des innerstaatlichen Wettbewerbsrechts durch die nationale Wett-

bewerbsbehörde entgegensteht.

In ihren heutigen Schlussanträgen weist Generalanwältin Juliane Kokott zunächst darauf hin,

dass der Grundsatz ne bis in idem auf Unionsebene als allgemeiner Rechtsgrundsatz aner-

kannt ist und gemäß Art. 50 der Charta der Grundrechte den Rang eines Unionsgrund-

rechts genießt. Nach diesem Grundsatz dürfe niemand wegen einer Straftat, derentwegen

er bereits in der Union nach dem Gesetz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen

worden ist, in einem Strafverfahren erneut verfolgt oder bestraft werden.

Streitig ist nach Ansicht der Generalanwältin im vorliegenden Fall der Begriff des idem, also

die Frage, nach welchen Kriterien festzustellen ist, ob die betroffenen Unternehmen wegen

desselben wettbewerbswidrigen Verhaltens erneut verfolgt oder bestraft wurden, als die

tschechische Wettbewerbsbehörde gegen sie eine Geldbuße verhängte. Generalanwältin Ko-

kott spricht sich dafür aus, den unionsrechtlichen Grundsatz ne bis in idem unter Berücksich-

tigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Straß-

burg) auszulegen. Deshalb sei allein die Identität des Sachverhaltes für die Bestimmung des

idem maßgeblich und nicht die Identität des geschützten Rechtsgutes. Es komme somit auf die

Identität der materiellen Tat, verstanden als das Vorliegen eines Komplexes konkreter,

unlösbar miteinander verbundener Umstände, an.

Sodann prüft Generalanwältin Kokott, ob sich im konkreten Fall die Entscheidung der Kom-

mission und die Entscheidung der tschechischen Wettbewerbsbehörde auf dieselbe materiel-

le Tat beziehen, d.h. auf denselben oder einen im Wesentlichen gleichen Sachverhalt. Sie

kommt dabei zu dem Ergebnis, dass beide Entscheidungen zwar Zuwiderhandlungen zum

Gegenstand haben, die auf dasselbe international operierende Kartell zurückgehen, ihnen aber

ansonsten unterschiedliche Sachverhalte zugrunde liegen.

Hierzu führt sie zunächst an, dass im Rahmen von Kartellvergehen notwendigerweise stets

der Zeitraum und das Gebiet, in dem sich die Kartellabsprache in wettbewerbswidriger Wei-

se ausgewirkt hat bzw. auswirken konnte, zur materiellen Tat gehörten. In diesem Zusam-

menhang solle der Grundsatz ne bis in idem verhindern, dass Unternehmen für die wettbe-

werbswidrigen Folgen ein und desselben Kartells innerhalb der EU von mehreren Wettbe-

werbsbehörden oder Gerichten in Bezug auf das gleiche Gebiet und den gleichen Zeitraum

sanktioniert werden. Der Grundsatz ne bis in idem verbiete hingegen nicht, dass innerhalb der

EU mehrere Wettbewerbsbehörden oder Gerichte die Wettbewerbsbeschränkungen ein und

desselben Kartells auf unterschiedlichen Gebieten oder für unterschiedliche Zeiträume ahn-

den.

Vor diesem Hintergrund kann nach Ansicht der Generalanwältin im vorliegenden Fall das

Verbot der Doppelbestrafung nicht eingreifen, weil die Entscheidung der Kommission und

die Entscheidung der tschechischen Wettbewerbsbehörde nicht dieselben Gebiete be-

treffen. Die Entscheidung der Kommission sei nämlich dahingehend auszulegen, dass mit ihr

36

keine Wettbewerbsverstöße auf dem Gebiet der Tschechischen Republik im Zeitraum vor

deren Beitritt zur Europäischen Union, also vor dem 1. Mai 2004, geahndet werden. Zum ei-

nen bezieht sich die Kommission speziell auf die Auswirkungen des Kartells innerhalb der

EU und nimmt ausdrücklich Bezug auf die damaligen Mitgliedstaaten. Zum anderen waren

die Umsätze der Kartellbeteiligten in der EU aus dem Jahr 2003, also vor der Erweiterung am

1. Mai 2004, Grundlage für die Berechnung der Geldbußen. Schließlich war Art. 81 EG (heu-

te Art. 101 AEUV) als Rechtsgrundlage der Entscheidung der Kommission vor dem 1. Mai

2004 nicht auf dem Gebiet der Tschechischen Republik anwendbar.

Insgesamt kommt Generalanwältin Kokott somit zu dem Ergebnis, dass die Entschei-

dung der Kommission und die Entscheidung der tschechischen Wettbewerbsbehörde

nicht dieselbe materielle Tat betreffen, so dass die tschechische Wettbewerbsbehörde

mit ihrer Entscheidung nicht gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Grundsatz ne bis

in idem) verstoßen hat.

37

VIII. Private Durchsetzung des Kartellrechts

Rs. C-453/99 (Courage und Crehan) – Urteil des Gerichtshofes vom 20.09.2001

Sachverhalt

Die Klägerin, eine Tochter der Courage Ltd., verpachtete zwei Pubs an den Beklagten Bern-

hard Crehan. Die Pachtverträge waren hierbei an die Bedingung geknüpft, dass der Pächter

ausschließlich Bier der Courage Ltd. Beziehen würde. Die Verpflichtung verstieß gegen Art.

85 EG-Vertrag (bzw. heute Art. 101 AEUV). Vor den nationalen Gerichten berief sich der

Beklagte auf die Nichtigkeit des Pachtvertrages nach Art. 85 EG-Vertrag, um so seinen Ver-

pflichtungen wegen ausstehenden Zahlungen zu entgehen. Gleichzeitig machte er im Wege

der Widerklage Schadensersatzansprüche gegen die Courage Ltd. Geltend. Die Frage des vor-

legenden Gerichtes lautete, ob dem Kläger, trotz eigener Beteiligung an rechtswidrigen Ver-

einbarungen, ein Schadensersatzanspruch aus dem Unionsrecht zustehe.

Leitsätze

1. Eine Partei eines Vertrages, der den Wettbewerb im Sinne von Artikel 85 EG-Vertrag

(jetzt Artikel 81 EG) beschränken oder verfälschen kann, kann sich auf einen Verstoß ge-

gen diese Vorschrift berufen, um Rechtsschutz gegenüber der anderen Vertragspartei zu

erlangen.

(vgl. Randnr. 36, Tenor 1)

2. Die volle Wirksamkeit des Artikels 85 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG) und insbesondere

die praktische Wirksamkeit des in Artikel 85 Absatz 1 ausgesprochenen Verbots wären

beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm

durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch

ein entsprechendes Verhalten entstanden ist. Ein solcher Schadensersatzanspruch erhöht

nämlich die Durchsetzungskraft der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln und ist geeig-

net, von - oft verschleierten - Vereinbarungen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den

Wettbewerb beschränken oder verfälschen können.

Artikel 85 EG-Vertrag steht einem Grundsatz des innerstaatlichen Rechts entgegen, nach

dem eine Partei eines Vertrages, der den Wettbewerb im Sinne dieser Vorschrift be-

schränken oder verfälschen kann, allein deshalb keinen Ersatz des Schadens fordern kann,

der ihr durch die Durchführung dieses Vertrages entstanden ist, weil sie Partei dieses Ver-

trages ist.

Mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung ist es jedoch Sache des innerstaatli-

chen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und

die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus der

unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sol-

len, sofern diese Modalitäten nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die entsprechen-

der innerstaatlicher Klagen (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Ge-

meinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder

übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).

Unter diesen Voraussetzungen verbietet das Gemeinschaftsrecht nicht, dass das innerstaat-

liche Recht einer Partei, die eine erhebliche Verantwortung für die Wettbewerbsverzer-

rung trägt, das Recht verwehrt, von ihrem Vertragspartner Schadensersatz zu verlangen.

Nach einem in den meisten Rechtssystemen der Mitgliedstaaten anerkannten Grundsatz,

den der Gerichtshof bereits angewandt hat, darf ein Einzelner nämlich nicht aus seinem

rechtswidrigen Verhalten Nutzen ziehe.

Insbesondere hat das zuständige Gericht zu prüfen, ob die Partei, die durch den Abschluss

eines Vertrages, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, angeblich einen

Schaden erlitten hat, der anderen Partei eindeutig unterlegen war, so dass ihre Freiheit, die

38

Vertragsbedingungen auszuhandeln, und ihre Fähigkeit, insbesondere durch den rechtzei-

tigen Einsatz aller ihr zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten den Scha-

denseintritt zu verhindern oder den Schadensumfang zu begrenzen, ernsthaft beschränkt

oder nicht vorhanden gewesen waren.

(vgl. Randnrn. 26-27, 29, 31, 33, 36, Tenor 2-3)


[…]

17. Die erste, die zweite und die dritte Frage des vorlegenden Gerichts, die zusammen zu prü-

fen sind, gehen dahin, ob eine Partei eines Vertrages, der den Wettbewerb im Sinnevon

Artikel 85 EG-Vertrag beschränken oder verfälschen kann, sich vor einem innerstaatli-

chen Gericht auf diese Vorschrift berufen kann, um gegenüber ihrem Vertragspartner

Rechtsschutz und insbesondere Ersatz eines Schadens zu erlangen, der sich nach ihrem

Vertrag daraus ergibt, dass für sie eine gegen Artikel 85 verstoßende Vertragsklausel gel-

te, und ob demzufolge das Gemeinschaftsrecht einem Grundsatz des innerstaatlichen

Rechts entgegensteht, nach dem sich niemand auf seine eigenen rechtswidrigen Handlun-

gen berufen kann, um Schadensersatz zu erlangen.

18. Für den Fall, dass das Gemeinschaftsrecht einem derartigen innerstaatlichen Grundsatz

entgegensteht, möchte das vorlegende Gericht mit seiner vierten Frage wissen, welche

Umstände bei der Beurteilung der Begründetheit einer solchen Schadensersatzklage zu be-

rücksichtigen sind.

19. Erstens hat der EG-Vertrag eine eigene Rechtsordnung geschaffen, die in die Rechtsord-

nungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden und von den nationalen Gerichten an-

zuwenden ist. Rechtssubjekte dieser Rechtsordnung sind nicht nur die Mitgliedstaaten,

sondern auch die Einzelnen, denen das Gemeinschaftsrecht Pflichten auferlegen, aber

auch Rechte verleihen kann. Solche Rechte entstehen nicht nur, wenn der Vertrag dies

ausdrücklich bestimmt, sondern auch aufgrund von eindeutigen Verpflichtungen, die der

EG-Vertrag dem Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemein-

schaft auferlegt (Urteile vom 5. Februar 1963 in der Rechtssache 26/62, Van Gend &

Loos, Slg. 1963, 1, 25, vom 15. Juli 1964 in der Rechtssache 6/64, Costa, Slg. 1964, 1251,

1269, und vom 19. November 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-6/90 und C-9/90,

Francovich u.a., Slg. 1991, I-5357, Randnr. 31).

20. Zweitens stellt Artikel 85 EG-Vertrag, wie sich aus Artikel 3 Buchstabe g EG-Vertrag

(nach Änderung jetzt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe g EG) ergibt, eine grundlegende Be-

stimmung dar, die für die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinschaft und insbesondere für

das Funktionieren des Binnenmarktes unerlässlich ist (siehe Urteil vom 1. Juni 1999 in der

Rechtssache C-126/97, Eco Swiss, Slg. 1999, I-3055, Randnr. 36).

21. Die Bedeutung dieser Bestimmung hat die Verfasser des EG-Vertrags im Übrigen dazu

veranlasst, in Artikel 85 Absatz 2 EG-Vertrag ausdrücklich anzuordnen, dass die nach

diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse nichtig sind (siehe Urteil Eco

Swiss, Randnr. 36).

22. Diese Nichtigkeit, die von jedem geltend gemacht werden kann, hat das Gericht zu beach-

ten, sofern der Tatbestand des Artikels 85 Absatz 1 erfüllt ist und die betroffene Vereinba-

rung die Gewährung einer Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 EG-Vertrag nicht

rechtfertigen kann (zu dem letztgenannten Punkt siehe u.a. Urteil vom 9. Juli 1969 in der

Rechtssache 10/69, Portelange, Slg. 1969, 309, Randnr. 10). Da die Nichtigkeit nach Arti-

kel 85 Absatz 2 absolut ist, erzeugt eine nach dieser Vorschrift nichtige Vereinbarung

zwischen den Vertragspartnern keine Wirkungen und kann Dritten nicht entgegengehalten

werden (siehe Urteil vom 25. November 1971 in der Rechtssache 22/71, Béguelin, Slg.

1971, 949, Randnr. 29). Darüber hinaus erfasst diese Nichtigkeit die getroffenen Verein-

barungen oder Beschlüsse in allen ihren vergangenen oder zukünftigen Wirkungen (siehe

39

Urteil vom 6. Februar 1973 in der Rechtssache 48/72, Brasserie de Haecht II, Slg. 1973,

77, Randnr. 26).

23. Drittens hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag

und 86 EG-Vertrag (jetzt Artikel 82 EG) in den Beziehungen zwischen Einzelnen unmit-

telbare Wirkungen erzeugen und unmittelbar in deren Person Rechte entstehen lassen, die

die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben (siehe Urteile vom 30. Januar 1974 in

der Rechtssache 127/73, BRT/SABAM, genannt „BRT I“, Slg. 1974, 51, Randnr. 16, und

vom 18. März 1997 in der Rechtssache C-282/95 P, Guérin automobiles/Kommission,

Slg. 1997, I-1503, Randnr. 39).

24. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein Einzelner berechtigt ist, sich auf

einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag zu berufen, auch wenn er Partei ei-

nes Vertrages ist, der den Wettbewerb im Sinne dieser Vorschrift beschränken oder ver-

fälschen kann.

25. Was die Befugnis angeht, Ersatz des Schadens zu verlangen, der durch einen Vertrag, der

den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder ein entsprechendes Verhalten

verursacht worden ist, so müssen die nationalen Gerichte, die im Rahmen ihrer Zustän-

digkeit das Gemeinschaftsrecht anzuwenden haben, die volle Wirkung von dessen Best-

immungen gewährleisten und die Rechte schützen, die das Gemeinschaftsrecht dem Ein-

zelnen verleiht (vgl. insbesondere die Urteile vom 9. März 1978 in der Rechtssache

106/77, Simmenthal, Slg. 1978, 629, Randnr. 16, und vom 19. Juni 1990 in der Rechtssa-

che C-213/89, Factortame, Slg. 1990, I-2433, Randnr. 19).

26. Die volle Wirksamkeit des Artikels 85 EG-Vertrag und insbesondere die praktische Wirk-

samkeit des in Artikel 85 Absatz 1 ausgesprochenen Verbots wären beeinträchtigt, wenn

nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen Vertrag, der

den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Ver-

halten entstanden ist.

27. Ein solcher Schadensersatzanspruch erhöht nämlich die Durchsetzungskraft der gemein-

schaftlichen Wettbewerbsregeln und ist geeignet, von - oft verschleierten - Vereinbarun-

gen oder Verhaltensweisen abzuhalten, die den Wettbewerb beschränken oder verfälschen

können. Aus dieser Sicht können Schadensersatzklagen vor den nationalen Gerichten we-

sentlich zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der Gemeinschaft beitra-

gen.

28. Daher darf nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass eine solche Klage von einer

Partei eines gegen die Wettbewerbsregeln verstoßenden Vertrages erhoben wird.

29. Mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung ist es jedoch Sache des innerstaatli-

chen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und

die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Bürger aus der

unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sol-

len, sofern diese Modalitäten nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die entsprechen-

der innerstaatlicher Klagen (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Ge-

meinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder

übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (siehe Urteil vom 10. Juli 1997 in der

Rechtssache C-261/95, Palmisani, Slg. 1997, I-4025, Randnr. 27).

[…]

40

Rs. C-557/12 (Kone), Urteil des Gerichtshofes vom 05.06.2014


Luxemburg, den 5. Juni 2014


Kone AG u.a./ÖBB Infrastruktur AG

Führt ein Kartell dazu, dass die Wettbewerber sich veranlasst sehen, ihre Preise zu er-

höhen, können die Kartellbeteiligten für den dadurch entstandenen Schaden haftbar

sein

In einem solchen Fall kann der Geschädigte auch dann Schadensersatz verlangen, wenn er

keine vertraglichen Beziehungen zu den Kartellbeteiligten hat

Das Unionsrecht verbietet wettbewerbswidrige Absprachen. In diesem Zusammenhang haften

Unternehmen, die sich an einem Kartell beteiligen, für den Schaden, der Dritten durch diesen

Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht entstehen kann.

2007 verhängte die Kommission gegen die Gruppen Kone, Otis, Schindler und ThyssenKrupp

Geldbußen von insgesamt 992 Mio. Euro wegen ihrer Teilnahme an Kartellen beim Einbau

und bei der Wartung von Aufzügen und Fahrtreppen in Belgien, Deutschland, Luxemburg

und den Niederlanden1.

2008 verhängten auch die österreichischen Behörden Geldbußen gegen mehrere Unternehmen

(darunter Kone, Otis und Schindler) wegen Bildung eines die genannten Produkte betreffen-

den Kartells auf dem österreichischen Markt. Das Kartell sollte den Beteiligten einen höheren

als den unter normalen Wettbewerbsbedingungen erzielbaren Preis sichern.

Die ÖBB Infrastruktur AG (ÖBB), eine Tochtergesellschaft der österreichischen Bundesbah-

nen, kaufte Aufzüge und Fahrtreppen von nicht am Kartell beteiligten Unternehmen. Sie

verlangt von den am österreichischen Kartell Beteiligten Schadensersatz in Höhe von

1.839.239,74 Euro. Der Schaden soll sich daraus ergeben, dass die Lieferanten von ÖBB ei-

nen höheren Preis angesetzt hätten, als sie dies ohne das Kartell getan hätten.

Der mit dem Rechtsstreit befasste Oberste Gerichtshof möchte vom Gerichtshof wissen,

ob die Kartellbeteiligten für den von ÖBB geltend gemachten Schaden haftbar gemacht wer-

den können. Nach österreichischem Recht ist ein Schadensersatz nämlich nicht möglich,

weil der Schaden durch eine Entscheidung des nicht am Kartell beteiligten Lieferanten ver-

ursacht wurde, der rechtmäßig handelte.

In seinem heutigen Urteil weist der Gerichtshof zunächst darauf hin, dass die praktische

Wirksamkeit des Verbots wettbewerbswidriger Absprachen beeinträchtigt wäre, wenn der

1 Entscheidung K (2007) 512 endg. der Kommission vom 21. Februar 2007 in einem Verfahren nach Arti-

kel 81 [EG] (Fall COMP/E-1/38.823 – Aufzüge und Fahrtreppen), von der eine Zusammenfassung im

Amtsblatt der Europäischen Union (ABl. 2008, C 75, S. 19) veröffentlicht worden ist. Vgl. auch die Pres-

semitteilung Nr. 72/11 zu den Urteilen des Gerichts vom 13. Juli 2011 über die gegen diese Entscheidung

erhobenen Klagen sowie die Pressemitteilungen Nr. 97/13 und Nr. 142/13 zu den Urteilen des Gerichts-

hofs über die gegen die Urteile des Gerichts eingelegten Rechtsmittel.

41

Einzelne nicht Ersatz des ihm durch einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln entstande-

nen Schadens verlangen könnte. In diesem Zusammenhang stellt der Gerichtshof fest, dass

jedermann Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen kann, wenn zwischen dem Scha-

den und dem fraglichen Kartell ein ursächlicher Zusammenhang besteht.

Sodann führt der Gerichtshof aus, dass ein Kartell zur Folge haben kann, dass Unternehmen,

die ihm nicht angehören, ihre Preise an den durch das Kartell entstandenen Marktpreis anpas-

sen, was wichtigsten Gesichtspunkte, die ein Unternehmen bei der Festsetzung des Preises

berücksichtigt, zu dem es seine Waren oder Dienstleistungen anbietet.

Daher kann eine solche Entscheidung über die Festsetzung eines Angebotspreises, auch wenn

sie als völlig autonome, auf der Ebene jedes Unternehmens, das dem Kartell nicht angehört,

getroffene Entscheidung anzusehen ist, unter Heranziehung eines durch das Kartell verfälsch-

ten Marktpreises getroffen werden. Ist erwiesen, dass das Kartell nach den Umständen des

konkreten Falles und insbesondere den Besonderheiten des betreffenden Marktes eine Erhö-

hung der geltenden Preise durch nicht am Kartell beteiligte Wettbewerber zur Folge

haben kann, müssen die durch diese Preissteigerung Geschädigten somit von den Kar-

tellbeteiligten den Ersatz des ihnen entstandenen Schadens verlangen können.

Unter diesen Umständen stellt der Gerichtshof fest, dass das Unionsrecht dem österreichi-

schen Recht insoweit entgegensteht, als Letzteres für den Ersatz von Schäden, die

durch ein Kartell entstehen, kategorisch und unabhängig von den speziellen Umständen des

konkreten Falles verlangt, dass zwischen dem Geschädigten und den Kartellbeteiligten

vertragliche Beziehungen bestehen.

42

Rs. C-536/11 (Donau Chemie), Urteil des Gerichtshofes vom 06.06.2013

Sachverhalt

Das Oberlandesgericht Wien verhängte wegen Kartellabsprachen auf dem Großhandelsmarkt

für Druckchemikalien eine Geldbuße in Höhe von 1,5 Millionen Euro gegen die beteiligten

Kartellmitglieder. Ein privater Verband beantragte anschließend Einsicht in die Gerichtsakten,

um eine Schadensersatzklage vorzubereiten. Die Gewährung der Akteneinsicht hängt nach §

39 Abs. 2 des österreichischen Kartellgesetzes von der Zustimmung der Verfahrensbeteiligten

ab. Diese wurde vorliegend verweigert. Nachdem der EuGH die Einsichtsgewährung in Akten

von Kartellverfahren in der Rs. Pfleiderer (C-360/09) von einer Einzelfallprüfung abhängig

machte, legte das Gericht die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.


30. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass die nationalen Gerichte im Rah-

men der Ausübung ihrer Befugnis zur Anwendung der nationalen Vorschriften über das

Recht derjenigen, die sich durch ein Kartell für geschädigt halten, auf Zugang zu Doku-

menten, die nationale Verfahren zu diesem Kartell betreffen, die Interessen gegeneinander

abzuwägen haben, die die Übermittlung der Informationen und den Schutz dieser Infor-

mationen rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne Urteil Pfleiderer, Randnr. 30).

31. Die Notwendigkeit einer solchen Abwägung ergibt sich daraus, dass insbesondere im

Wettbewerbsrecht jede starre Regel – sei es im Sinne einer völligen Verweigerung eines

Zugangs zu den betreffenden Dokumenten oder im Sinne eines allgemein gewährten Zu-

gangs zu diesen – die wirksame Anwendung insbesondere des Art. 101 AEUV und der

Rechte, die diese Bestimmung den Einzelnen verleiht, beeinträchtigen kann.

[…]

38. Der Vorlageentscheidung ist außerdem zu entnehmen, dass sich die Parteien des vor dem

Kartellgericht betriebenen Verfahrens der Akteneinsicht widersetzen können, ohne dafür

Gründe anführen zu müssen. Diese Möglichkeit birgt in der Praxis die Gefahr, dass jeder

Antrag auf Einsichtnahme systematisch abgelehnt wird, insbesondere, wenn Schriftstücke

betroffen sind, deren Weitergabe den Interessen der Parteien des Verfahrens zuwiderläuft,

einschließlich solcher Schriftstücke, die Beweise enthalten könnten, auf die eine Scha-

densersatzklage gestützt werden könnte und zu denen der Antragsteller sonst keinen Zu-

gang hätte.

39. Da somit die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vorschrift des nationalen Rechts es

den Parteien des Verfahrens, die gegen Art. 101 AEUV verstoßen haben, ermöglicht, zu

verhindern, dass Personen, die geltend machen, durch diesen Rechtsverstoß geschädigt

worden zu sein, Zugang zu den betreffenden Dokumenten erhalten, ohne dass dem Um-

stand Rechnung getragen würde, dass dieser Zugang für die Betroffenen die einzige Mög-

lichkeit darstellen könnte, sich die zur Begründung ihrer Schadensersatzklage notwendi-

gen Beweise zu verschaffen, ist sie geeignet, die Geltendmachung des von den Betroffe-

nen aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechts auf Schadensersatz übermäßig zu erschwe-

ren.

40. Diese Auslegung kann nicht durch das Argument der österreichischen Regierung in Frage

gestellt werden, dass eine solche Rechtsvorschrift insbesondere in Bezug auf Schriftstü-

cke, die von den Parteien in Anwendung eines Kronzeugenprogramms zu den Akten des

Verfahrens gereicht worden seien, erforderlich sei, um die Wirksamkeit dieses Programms

und damit der Anwendung von Art. 101 AEUV zu sichern.

41. Zwar ist in Randnr. 33 des vorliegenden Urteils festgestellt worden, dass die Mitgliedstaa-

ten die Akteneinsicht nicht so ausgestalten dürfen, dass öffentliche Interessen wie insbe-

sondere dasjenige an der Wirksamkeit der Politik zur Ahndung wettbewerbsrechtlicher

Zuwiderhandlungen beeinträchtigt werden.

43

42. Der Gerichtshof hat insoweit anerkannt, dass Kronzeugenprogramme nützliche Instru-

mente sind, um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht effizient aufzudecken und zu been-

den, und damit der wirksamen Anwendung der Art. 101 AEUV und 102 AEUV dienen

und dass die Wirksamkeit dieser Programme durch die Übermittlung von Dokumenten ei-

nes Kronzeugenverfahrens an Personen, die eine Schadensersatzklage erheben wollen, be-

einträchtigt werden könnte. Es darf nämlich angenommen werden, dass sich ein an einer

wettbewerbsrechtlichen Zuwiderhandlung Beteiligter dadurch, dass eine solche Übermitt-

lung erfolgen könnte, davon abhalten lässt, die mit Kronzeugenprogrammen eröffnete

Möglichkeit zu nutzen (Urteil Pfleiderer, Randnrn. 25 bis 27).

43. Es ist allerdings festzustellen, dass diese Erwägungen zwar eine Verweigerung des Zu-

gangs zu bestimmten Dokumenten in den Akten eines nationalen wettbewerbsrechtlichen

Verfahrens rechtfertigen können, es jedoch nicht verlangen, dass dieser Zugang systema-

tisch verweigert werden kann; denn jeder Antrag auf Einsicht in die fraglichen Dokumen-

te unterliegt einer Einzelfallbeurteilung, bei der alle Gesichtspunkte der Rechtssache be-

rücksichtigt werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil Pfleiderer, Randnr. 31).

44. Im Rahmen dieser Beurteilung haben die nationalen Gerichte zum einen das Interesse des

Antragstellers an der Einsichtnahme in diese Dokumente zum Zweck der Vorbereitung

seiner Schadensersatzklage zu prüfen und dabei insbesondere die ihm gegebenenfalls zu

Gebote stehenden sonstigen Möglichkeiten zu berücksichtigen.

45. Zum anderen haben die nationalen Gerichte die konkreten nachteiligen Folgen, die ein

solcher Zugang für öffentliche Interessen oder berechtigte Interessen anderer Personen

haben könnte, zu berücksichtigen.

46. Insbesondere ist zum öffentlichen Interesse an der Wirksamkeit der Kronzeugenpro-

gramme, auf die sich die österreichische Regierung im vorliegenden Fall beruft, festzu-

stellen, dass in Anbetracht der Bedeutung, die vor den nationalen Gerichten angestrengte

Schadensersatzklagen für die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in der

Union haben (vgl. Urteil Courage und Crehan, Randnr. 27), die bloße Berufung auf eine

Gefahr, dass durch den Zugang zu den für die Begründung dieser Klagen notwendigen

Beweisen, die sich in den Akten eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens befinden, die

Wirksamkeit eines Kronzeugenprogramms, in dessen Rahmen die betreffenden Schrift-

stücke der zuständigen Wettbewerbsbehörde übermittelt wurden, beeinträchtigt werden

könnte, nicht genügen kann, um die Verweigerung des Zugangs zu diesen Beweisen zu

rechtfertigen.

47. Vielmehr ist, weil eine Verweigerung des Zugangs die Erhebung von Schadensersatzkla-

gen verhindern könnte, wodurch sich die betreffenden Unternehmen, denen möglicher-

weise bereits ein – zumindest teilweiser – Geldbußenerlass gewährt wurde, außerdem ih-

rer Verpflichtung zum Ersatz der Schäden, die sich aus dem Verstoß gegen Art. 101

AEUV ergeben, zum Nachteil der Geschädigten entziehen könnten, zu verlangen, dass

diese Verweigerung bei jedem einzelnen Dokument, für das die Einsichtnahme abgelehnt

wird, auf zwingende Gründe in Bezug auf den Schutz des geltend gemachten Interesses

gestützt ist.

48. Nur wenn Gefahr besteht, dass ein bestimmtes Schriftstück konkret das öffentliche Inte-

resse an der Wirksamkeit des nationalen Kronzeugenprogramms beeinträchtigen könnte,

kann die Nichtweitergabe dieses Schriftstücks gerechtfertigt sein.

49. Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass das Unionsrecht, insbesondere der

Effektivitätsgrundsatz, einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegensteht, wonach in

Bezug auf Dokumente, die in den Akten eines die Anwendung von Art. 101 AEUV be-

treffenden nationalen Verfahrens enthalten sind – einschließlich Dokumenten, die im

Rahmen eines Kronzeugenprogramms übermittelt wurden –, die Einsichtnahme durch

nicht am Verfahren beteiligte Dritte, die Schadensersatzklagen gegen Kartellteilnehmer

erwägen, allein von der Zustimmung aller Parteien dieses Verfahrens abhängt, ohne dass

44

die nationalen Gerichte die Möglichkeit hätten, die betroffenen Interessen gegeneinander

abzuwägen.

[…]

45

IX. Einschränkung der Kronzeugenregelung & Gehilfenhaftung

Rs. T-12/06 (Rohtabak), Urteil des Gerichts vom 09.11.2011



Luxemburg, den 9. September 2011

Urteil in der Rechtssache T-12/06

Deltafina SpA/Kommission

Das Gericht bestätigt die Entscheidung der Kommission über die Verhängung einer

Geldbuße von 30 Mio. Euro gegen Deltafina wegen deren Beteiligung an einem Kartell

auf dem italienischen Rohtabakmarkt

Es handelt sich um den ersten Fall, in dem die Kommission dem Unternehmen, das im Rah-

men der Kronzeugenregelung als erstes das Bestehen eines Kartells aufgedeckt hat, keinen

endgültigen Erlass der Geldbuße gewährt hat, weil es gegen seine Pflicht zur Zusammenar-

beit verstoßen hat

Deltafina ist eine zu 100% von der amerikanischen Gesellschaft Universal Corp. kontrollierte

italienische Gesellschaft, die auf dem Gebiet der Verarbeitung von Rohtabak und der Ver-

marktung von verarbeitetem Tabak tätig ist.

Im Jahr 20051 verhängte die Kommission Geldbußen in Höhe von insgesamt 56 Mio. Euro

gegen mehrere Unternehmen2

wegen deren Beteiligung an einem Kartell auf dem italieni-

schen Rohtabakmarkt zwischen 1995 und 2002. Das Kartell betraf insbesondere Absprachen

über die den Tabakerzeugern und Zwischenhändlern zu zahlenden Preise und die Aufteilung

der Lieferanten3.

Deltafina hatte im Rahmen der in der Mitteilung der Kommission über Zusammenarbeit von

20024

vorgesehenen Kronzeugenregelung als erstes Unternehmen die Kommission auf das

Bestehen des Kartells hingewiesen. Die Kommission hatte ihr deshalb zu Beginn des Verwal-

tungsverfahrens einen bedingten Erlass der Geldbuße gewährt.

In der in Rede stehenden Entscheidung vertrat die Kommission jedoch die Auffassung, dass

Deltafina gegen die ihr als Antragstellerin auf Erlass der Geldbuße obliegende Pflicht zur Zu-

1 Entscheidung K(2005) 4012 endg. vom 20. Oktober 2005.

2 Außer Deltafina haben vier weitere, von der Kommission wegen desselben Kartells belangte Gesellschaf-

ten (Romana Tabacchi, Mindo, Alliance One International und Transcatab) Klage gegen die Kommissi-

onsentscheidung erhoben(derzeit sind die Rechtssachen T-11/06, Romana Tabacchi/Kommission, T-

19/06,Mindo/Kommission, T-25/06, Alliance One International/Kommission, und T-39/06,

Transcatab/Kommission, beim Gericht anhängig).

3 Im Oktober 2004 hatte die Kommission auch wegen eines Kartells auf dem Rohtabakmarkt in Spanien

Geldbußen verhängt. Das Gericht hat mit seinem Urteil (Rechtssache T-29/05, Deltafina/Kommission)

die gegen Deltafina verhängte Geldbuße von 11,88 Mio. Euro auf 6,12 Mio. Euro herabgesetzt (siehe

Pressemitteilung Nr. 79/10).

4 Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl.

2002, C 45, S. 3).

46

sammenarbeit verstoßen habe, da sie bei einer Sitzung der Associazione professionale tras-

formatori tabacchi italiani (Berufsverband der italienischen Rohtabakverarbeiter) freiwillig

und ohne die Kommission zu unterrichten gegenüber ihren Wettbewerbern ihren bei der

Kommission gestellten Antrag auf Erlass der Geldbuße offengelegt habe, bevor diese Gele-

genheit gehabt habe, Nachprüfungen in Bezug auf das betreffende Kartell vorzunehmen. Am

Ende des Verwaltungsverfahrens gelangte die Kommission daher zu dem Ergebnis, dass Del-

tafina die Geldbuße nicht erlassen werden könne und wegen ihrer Beteiligung an dem betref-

fenden Kartell somit eine Geldbuße gegen sie zu verhängen sei. Die Kommission würdigte

allerdings die Mitwirkung von Deltafina an der Untersuchung als mildernden Umstand und

setzte deren Geldbuße um 50% herab. Sie verurteilte Deltafina somit gesamtschuldnerisch mit

ihrer Muttergesellschaft Universal Corp. zur Zahlung einer Geldbuße von 30 Mio. Euro. Es

handelt sich um die erste Entscheidung, in der die Kommission, nachdem sie zu Beginn des

Verwaltungsverfahrens einen bedingten Erlass gewährt hatte, nicht anschließend am Ende des

Verwaltungsverfahrens einem Unternehmen, das im Rahmen der Kronzeugenregelung als

erstes das Bestehen des Kartells aufgedeckt hatte, auch einen endgültigen Erlass der Geldbuße

gewährte.

Mit ihrer Klage vor dem Gericht hat Deltafina die Rechtmäßigkeit der Kommissionsentschei-

dung in Zweifel gezogen.

Das Gericht weist zunächst darauf hin, dass die von der Kommission eingeführte Kronzeu-

genregelung darauf abzielt, Unternehmen, die bei Untersuchungen von die Union betreffen-

den geheimen Absprachen mit der Kommission zusammenarbeiten, Rechtsvorteile zu gewäh-

ren. Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass das Interesse der Verbraucher und Bürger,

dass die geheimen Absprachen festgestellt und untersagt werden, größer ist als das Interesse

an der Auferlegung von Geldbußen gegenüber Unternehmen, die mit der Kommission zu-

sammenarbeiten und es ihr auf diese Weise ermöglichen, derartige Absprachen zu verfolgen

und zu untersagen.

Ferner kann einem Unternehmen, das im Rahmen der Kronzeugenregelung im Sinne der er-

wähnten Mitteilung über Zusammenarbeit als erstes das Bestehen eines Kartells aufdeckt und

das an der Untersuchung durch die Kommission mitwirkt, unter bestimmten Voraussetzungen

die Geldbuße erlassen werden, die wegen der Beteiligung an dem Kartell andernfalls verhängt

worden wäre. Um jedoch in den Genuss eines solchen Erlasses zu kommen, der eine Aus-

nahme vom Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit für Verstöße gegen die Wettbe-

werbsregeln der Union darstellt, ist dieses Unternehmen u.a. während des gesamten Verwal-

tungsverfahrens zur Zusammenarbeit mit der Kommission verpflichtet, die nach dem Wort-

laut dieser Mitteilung „in vollem Umfang kontinuierlich und zügig“ erfolgen muss.

Das Gericht weist hierzu darauf hin, dass sich nach der Rechtsprechung aus dem Begriff der

Zusammenarbeit, wie er in dieser Mitteilung verwendet wird, ergibt, dass eine niedrigere

Festsetzung und erst recht ein Erlass jeglicher Geldbußen auf der Grundlage der Kronzeugen-

regelung nur gewährt werden kann, wenn das Verhalten des betreffenden Unternehmens von

einem echten Geist der Zusammenarbeit zeugt. Daher darf ein Unternehmen, das in den Ge-

nuss eines vollständigen Erlasses von Geldbußen aufgrund seiner Mitwirkung an der Untersu-

chung kommen möchte, es nicht versäumen, der Kommission ihm bekannte maßgebende Tat-

sachen mitzuteilen, die – und sei es auch nur potenziell – Einfluss auf den Ablauf des Verwal-

tungsverfahrens und auf die Effizienz der Ermittlungen der Kommission haben können.

Im vorliegenden Fall stellt das Gericht fest, dass das Verhalten von Deltafina, die die Stellung

eines Antrags auf Erlass der Geldbuße offengelegt hatte, ohne die Kommission hiervon zu

47

unterrichten, nicht von einem echten Geist der Zusammenarbeit zeugt. Daher entscheidet es,

dass die Kommission in ihrer Entscheidung keinen Fehler begangen hat, indem sie Deltafina

keinen endgültigen Erlass der Geldbuße gewährte, weil diese gegen ihre Pflicht zur Zusam-

menarbeit verstoßen hatte.

Das Gericht weist ferner darauf hin, dass die Kommission vor dem Erlass der endgültigen

Entscheidung Deltafina keinen endgültigen Erlass der Geldbuße zusichern konnte. Obwohl

ihr ursprünglich ein bedingter Geldbußenerlass gewährt worden war, war es Deltafina, da sie

in der Folgezeit die ihr obliegende Pflicht zur Zusammenarbeit nicht erfüllte, daher nicht

möglich, in den Genuss des endgültigen Erlasses der Geldbuße im Sinne der Mitteilung zu

gelangen. Unter diesen Umständen konnte Deltafina daraus, dass sie zuvor einen bedingten

Erlass erwirkt hatte, kein berechtigtes Vertrauen darauf erwerben, dass ihr die Geldbuße end-

gültig erlassen würde.

Das Gericht prüft abschließend insbesondere die Verhältnismäßigkeit der Geldbuße. Es ent-

scheidet insoweit, dass die Kommission das horizontale Kartell zu Recht als sehr schwerwie-

gend einstufen konnte und dass die von ihr gegen Deltafina verhängte Geldbuße nicht außer

Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung und zu den übrigen Umständen des Einzelfalls

stand

48

Rs. C-194//14 P (AC Treuhand), Urteil des Gerichtshofes vom 22.10.2015

Sachverhalt

Die AC Treuhand, ein Beratungsunternehmen, organisierte mehrere Zusammenkünfte, bei

denen sich die Hersteller von Wärmestabilisatoren trafen. Hierbei beteiligte sie sich aktiv an

den Absprachen der Kartellbeteiligten, indem sie Liefermengen erfasste und den Herstellern

zur Verfügung stellte. Außerdem stand sie als Moderator zur Verfügung, wenn es zu Konflik-

te zwischen den Kartellbeteiligten kam. Nach Ansicht der Kommission kam der AC Treuhand

somit eine zentrale Rolle im Kartell zu, auch wenn sie selbst nicht Beteiligte i.e.S. war. Nach-

dem die Kommission die AC Treuhand hierfür haftbar gemacht hatte, erhob diese gegen die

Entscheidung Klage.

Aus den Entscheidungsgründen

[…]

26. In der vorliegenden Rechtssache ist festzustellen, ob ein Beratungsunternehmen für eine

Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG verantwortlich gemacht werden kann, wenn es

sich aktiv und in voller Kenntnis der Sachlage an der Durchführung oder der Überwa-

chung eines Kartells zwischen Herstellern beteiligt, die auf einem anderen Markt tätig

sind als es selbst.

[…]

28. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird eine „Vereinbarung“ dadurch begründet,

dass der übereinstimmende Wille mindestens zweier Parteien zum Ausdruck kommt, wo-

bei die Form, in der dies geschieht, als solche nicht entscheidend ist (vgl. in diesem Sinne

Urteil Kommission/Volkswagen, C-74/04 P, EU:C:2006:460, Rn. 37).

29. Zum Begriff „abgestimmte Verhaltensweise“ ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass er

in Art. 81 Abs. 1 EG insbesondere von den Begriffen „Vereinbarung“ und „Beschluss von

Unternehmensvereinigungen“ allein deshalb unterschieden wird, um verschiedene Formen

der Kollusion zwischen Unternehmen zu erfassen, die in subjektiver Hinsicht in ihrer Art

übereinstimmen und sich nur in ihrer Intensität und ihren Ausdrucksformen unterscheiden

(vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P,

EU:C:1999:356, Rn. 112, und T-Mobile Netherlands u.a., C-8/08, EU:C:2009:343, Rn.

23).

30. Handelt es sich wie im vorliegenden Fall um Vereinbarungen und aufeinander abge-

stimmte Verhaltensweisen mit wettbewerbswidrigem Zweck, kann die Kommission nach

der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur dann auf die Teilnahme eines Unternehmens an

der Zuwiderhandlung und seine Verantwortlichkeit für die verschiedenen Elemente, die

diese umfasst, schließen, wenn sie nachweist, dass das betreffende Unternehmen durch

sein Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele

beitragen wollte und von dem von anderen Unternehmen in Verfolgung dieser Ziele beab-

sichtigten oder an den Tag gelegten tatsächlichen Verhalten wusste oder dieses vernünf-

tigerweise vorhersehen konnte und es bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich

zu nehmen (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P,

EU:C:1999:356, Rn. 86 und 87, und Aalborg Portland u.a./Kommission, C-204/00 P,

C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, EU:C:2004:6, Rn. 83).

31. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof u.a. festgestellt, dass passive Formen der

Beteiligung an der Zuwiderhandlung, wie die Teilnahme eines Unternehmens an Sitzun-

gen, bei denen, ohne dass es sich offen dagegen ausgesprochen hat, wettbewerbswidrige

Vereinbarungen getroffen wurden, eine Komplizenschaft zum Ausdruck bringen, die ge-

eignet ist, die Verantwortlichkeit des Unternehmens im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG zu

begründen, da die stillschweigende Billigung einer rechtswidrigen Initiative, ohne sich of-

49

fen von deren Inhalt zu distanzieren oder sie bei den Behörden anzuzeigen, dazu führt,

dass die Fortsetzung der Zuwiderhandlung begünstigt und ihre Entdeckung verhindert

wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Dansk Rørindustri u.a./Kommission, C-189/02 P,

C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, EU:C:2005:408, Rn. 142 und

143 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32. Als der Gerichtshof das Vorliegen einer „Vereinbarung“ im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG

zu prüfen hatte, hat er zwar bereits festgestellt, dass es um die Erklärung des überein-

stimmenden Willens der Parteien ging, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu

verhalten (vgl. in diesem Sinne u.a. Urteil ACF Chemiefarma/Kommission, 41/69,

EU:C:1970:71, Rn. 112). Außerdem seien die Kriterien der Koordinierung und der Zu-

sammenarbeit, die eine „abgestimmte Verhaltensweise“ nach dieser Bestimmung begrün-

den, im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des Vertrags zu verste-

hen, wonach jeder Wirtschaftsteilnehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er

auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt (vgl. u.a. Urteil Kommission/Anic

Partecipazioni, C-49/92 P, EU:C:1999:356, Rn. 116).

33. Aus diesen Erwägungen geht aber nicht hervor, dass die Begriffe „Vereinbarung“ und

„abgestimmte Verhaltensweise“ eine wechselseitige Beschränkung der Handlungsfreiheit

auf ein und demselben Markt, auf dem alle Parteien vertreten wären, voraussetzen.

34. Außerdem kann aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht abgeleitet werden, dass

Art. 81 Abs. 1 EG nur entweder Unternehmen, die auf dem von den Wettbewerbsbe-

schränkungen betroffenen Markt oder auch auf den diesem Markt vorgelagerten, nachge-

lagerten oder benachbarten Märkten tätig sind, oder Unternehmen betrifft, die ihre Selb-

ständigkeit im Verhalten auf einem bestimmten Markt aufgrund einer Vereinbarung oder

einer abgestimmten Verhaltensweise beschränken.

35. Nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs bezieht sich nämlich der Wortlaut von

Art. 81 Abs. 1 EG allgemein auf alle Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltenswei-

sen, die – sei es in horizontalen oder vertikalen Beziehungen – den Wettbewerb im Ge-

meinsamen Markt verfälschen, unabhängig davon, auf welchem Markt die Parteien tätig

sind, und unabhängig davon, dass nur das Geschäftsverhalten einer der Parteien durch die

Bedingungen der in Rede stehenden Vereinbarungen betroffen ist (vgl. in diesem Sinne

Urteile LTM, 56/65, EU:C:1966:38, S. 358, Consten und Grundig/Kommission, 56/64

und 58/64, EU:C:1966:41, S. 492 und 493, Musique Diffusion française u.a./Kommission,

100/80 bis 103/80, EU:C:1983:158, Rn. 72 bis 80, Binon, 243/83, EU:C:1985:284, Rn. 39

bis 47, und Javico, C-306/96, EU:C:1998:173, Rn. 10 bis 14).

36. Es ist weiter festzustellen, dass das Hauptziel von Art. 81 Abs. 1 EG in der Aufrechterhal-

tung eines unverfälschten Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes besteht. Die

von AC-Treuhand befürwortete Auslegung dieser Bestimmung könnte aber die volle

Wirksamkeit des in dieser Bestimmung aufgestellten Verbots mindern, da eine solche

Auslegung eine Vereitelung des aktiven Beitrags eines Unternehmens zu einer Wettbe-

werbsbeschränkung nur deshalb nicht ermöglichen würde, weil dieser Beitrag keine wirt-

schaftliche Tätigkeit auf dem relevanten Markt betrifft, auf dem die Beschränkung eintritt

oder eintreten soll.

37. Im vorliegenden Fall hat AC-Treuhand nach den Feststellungen des Gerichts in Rn. 10 des

angefochtenen Urteils bei beiden in Rede stehenden Zuwiderhandlungen eine ähnliche,

zentrale Rolle gespielt, indem sie mehrere Zusammenkünfte organisiert hat, bei denen sie

anwesend war und sich aktiv beteiligt hat, indem sie Liefermengen der betreffenden Güter

erfasst und den Herstellern der Wärmestabilisatoren zur Verfügung gestellt hat, indem sie

angeboten hat, bei Spannungen zwischen den betroffenen Herstellern als Moderator auf-

zutreten, und indem sie diese zu Kompromissen ermutigt hat, und zwar gegen Vergütung.

38. Daraus folgt, dass das Verhalten von AC-Treuhand unmittelbar Teil der Bemühungen der

Hersteller von Wärmestabilisatoren sowohl in Bezug auf die Aushandlung als auch auf die

50

Kontrolle der Umsetzung der von den Herstellern eingegangenen Verpflichtungen im

Rahmen der Kartelle war, wobei das Ziel selbst der Dienstleistungen, die AC-Treuhand

aufgrund der mit den Herstellern geschlossenen Dienstleistungsverträge erbracht hat, in

der in voller Kenntnis der Sachlage betriebenen Verwirklichung der in Rede stehenden

wettbewerbswidrigen Ziele – Preisfestsetzung, Aufteilung von Märkten und Kunden und

Austausch wirtschaftlich sensibler Informationen, wie aus Rn. 4 des angefochtenen Urteils

hervorgeht – bestand.

[…]

40. Was als Zweites die behauptete Verletzung des Grundsatzes der gesetzlichen Bestimmt-

heit von strafbaren Handlungen und Strafen durch das Gericht angeht, ist festzustellen,

dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs aus diesem Grundsatz folgt, dass die

Straftaten und die für sie angedrohten Strafen gesetzlich klar definiert sein müssen. Diese

Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Rechtsunterworfene anhand des Wortlauts der ein-

schlägigen Bestimmung und nötigenfalls mit Hilfe ihrer Auslegung durch die Gerichte er-

kennen kann, welche Handlungen und Unterlassungen seine strafrechtliche Verantwor-

tung begründen (vgl. Urteil Evonik Degussa/Kommission, C-266/06 P, EU:C:2008:295,

Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).

41. Der Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit von strafbaren Handlungen und Strafen darf

folglich nicht so verstanden werden, dass er die schrittweise Klärung der Vorschriften

über die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung von Fall zu Fall

untersagt, vorausgesetzt, dass das Ergebnis zum Zeitpunkt der Begehung der Zuwider-

handlung insbesondere unter Berücksichtigung der Auslegung, die zu dieser Zeit in der

Rechtsprechung zur fraglichen Rechtsvorschrift vertreten wurde, hinreichend vorherseh-

bar ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Dansk Rørindustri u. a./Kommission, C-189/02 P,

C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P, EU:C:2005:408, Rn. 217 und

218).

42. Die Bedeutung des Begriffs der Vorhersehbarkeit hängt in hohem Maß vom Inhalt der in

Rede stehenden Vorschriften, von dem durch sie geregelten Bereich sowie von der Zahl

und der Eigenschaft ihrer Adressaten ab. Mit der Vorhersehbarkeit des Gesetzes ist es

nicht unvereinbar, dass die betreffende Person gezwungen ist, fachkundigen Rat einzuho-

len, um unter den Umständen des konkreten Falles angemessen zu beurteilen, welche Fol-

gen sich aus einer bestimmten Handlung ergeben können. Das gilt insbesondere für be-

rufsmäßig tätige Personen, die gewohnt sind, sich bei der Ausübung ihrer Tätigkeit sehr

umsichtig verhalten zu müssen. Von ihnen kann daher erwartet werden, dass sie die Risi-

ken ihrer Tätigkeit besonders sorgfältig beurteilen (Urteil Dansk Rørindustri

u.a./Kommission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P,

EU:C:2005:408, Rn. 219 und die dort angeführte Rechtsprechung).

43. Vor diesem Hintergrund hätte AC-Treuhand, auch wenn die Gerichte der Europäischen

Union zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlungen, die Anlass der streitigen Entscheidung wa-

ren, noch keine Gelegenheit gehabt hatten, sich konkret zu dem Verhalten eines Bera-

tungsunternehmens wie dem von AC-Treuhand zu äußern, insbesondere unter Berücksich-

tigung der sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden weiten Bedeutung

der Begriffe „Vereinbarung“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ nötigenfalls nach Ein-

holung fachkundigen Rates davon ausgehen müssen, dass ihr Verhalten für mit den Wett-

bewerbsregeln des Unionsrechts unvereinbar erklärt werden könnte.

[…]

51

C. Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, Art. 102 AEUV

I. Begriff der Unternehmensgruppen

Rs. C-393/92 (Gemeente Almelo und andere gegen NV EnergiebedrifF Ijsselmij), Urteil

des Gerichtshofes vom 27. April 1994

Sachverhalt

In den Niederlanden wird Strom von vier Unternehmen erzeugt. Diese sind Aktionäre der N.

V. Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven (SEP), welche mit der Zusammenarbeit

der Erzeuger betraut ist. Die Stromversorgung ist regional und lokal organisiert. In einem zu-

gewiesenen Gebiet sind regionale Versorger zuständig, den lokalen Versorgungsunternehmen

mit Strom zu versorgen. Diese wiederum stellen die Versorgung der Gemeinden und deren

Kunden sicher. Die Unternehmen sind auf der jeweiligen Versorgungsstufe im Eigentum der

Provinzen oder der Gemeinden.

Der IJM (N.V. Energiebedrijf IJsselmij – ein regionales Energieversorgungsunternehmen)

wurde in der Vergangenheit eine nicht ausschließliche Konzession für die Stromversorgung

einem bestimmten Gebiet erteilt. Diese erfasst unter anderem die Gemeinde Almelo. Im Zeit-

raum 1985 bis 1988 wurde lokalen Versorgungsunternehmen die Einfuhr von Elektrizität ver-

boten, wenn sie sich im Gebiet der IJM [später umbenannt in: N. V Elektriciteits-

Maatschappij IJsselcentrale (IJC)] befanden. Dieses Verbot ergab sich aus Art. 2 Abs. 2 der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der IJC. Die den lokalen Versorger zur ausschließlichen

Abnahme verpflichtende Klausel entspricht einer Verpflichtung des regionalen Versorgers

zum ausschließlichen Verkauf. Die lokalen Versorger verpflichten wiederum den Endver-

braucher. Ebenso sind die regionalen Versorger zur Abnahme gegenüber den Stromerzeugern

verpflichtet, außerdem besteht für sie ein Einfuhrverbot.

Ab 1. Januar 1985 stellte die IJC den lokalen Versorgungsunternehmen einen Ausgleichszu-

schlag in Rechnung, da für sie höhere Kosten für die Versorgung mit Verbrauchern im ländli-

chen Raum gegenüber Verbrauchern im städtischen Raum entstanden waren. Die lokalen

Versorgungsunternehmen reichten daraufhin eine Beschwerde bei der Kommission ein. Sie

griffen hiermit das grundsätzliche Einfuhrverbot an, die Pflicht zu ausschließlichen Abnahme

und die rechtliche Möglichkeit der ICJ einseitig Preise festzusetzen und Ausgleichszahlungen

zu erheben.

Im November 1989 wurde die Stromversorgung in den Niederlanden reformiert. Die Reform

sah vor, dass nur noch Strom mit einer Spannung von mehr als 500 Volt durch die SEP aus-

schließlich eingeführt werden durfte.

Bereits vor Anrufung der Kommission hatten die lokalen Versorgungsunternehmen gem. den

allg. Geschäftsbedingungen ein Schiedsverfahren mit dem Ziel in Gang gesetzt, eine Ent-

scheidung über die Rechtmäßigkeit des von IJM erhobenen Ausgleichszuschlags zu erwirken.

Das Urteil wurde von den lokalen Versorgungsunternehmen vor dem Gerichtshof Arnheim

angegriffen, welche folgende Frage dem EuGH vorlegte:

Wie sind die Artikel 37 und/oder 85 und/oder 86 und/oder 90 EWG-Vertrag in Bezug auf ein

Verbot der Einfuhr von für die öffentliche Stromversorgung bestimmter Elektrizität in den

52

Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer regionalen Stromversorgungsgesellschaft in den

Jahren 1985 bis 1988, gegebenenfalls im Zusammenhang mit einem Einfuhrverbot in einer

Vereinbarung von Elektrizitätserzeugungsbetrieben in dem betroffenen Mitgliedstaat, auszu-

legen?

Leitsätze

[…]

2. Die Anwendung des Artikels 37 EWG-Vertrag, der sich auf staatliche Handelsmonopole

bezieht, setzt einen Sachverhalt voraus, in dem die nationalen Behörden in der Lage sind,

den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu kontrollieren oder zu lenken oder ihn über eine

zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung oder ein auf andere Rechtsträger übertragenes

Monopol merklich zu beeinflussen.

Nicht unter diesen Artikel, sondern unter Artikel 85 EWG-Vertrag fällt ein Sachverhalt, in

dem ein regionales Stromversorgungsunternehmen, auch wenn es Inhaber einer nicht aus-

schließlichen Konzession für die Stromversorgung im Konzessionsgebiet ist, den lokalen

Stromversorgungsunternehmen durch eine Klausel über die ausschließliche Abnahme

verbietet, Elektrizität einzuführen. Die betreffenden Verträge sind nämlich nicht zwischen

einem Träger öffentlicher Gewalt und dem regionalen Versorgungsunternehmen, sondern

zwischen diesem und den lokalen Versorgungsunternehmen geschlossen worden. Diese

Verträge legen die Bedingungen für die Lieferung von Elektrizität fest und bewirken

nicht, daß die dem regionalen Unternehmen erteilte Konzession für die Wahrnehmung ei-

ner öffentlichen Aufgabe auf die lokalen Versorgungsunternehmen übergeht, wobei diese

Bedingungen, insbesondere die Klausel über die ausschließliche Abnahme, ihre Grundla-

ge in den Verträgen zwischen den Versorgungsunternehmen haben und kein Bestandteil

der vom Staat erteilten Gebietskonzession sind.

3. Artikel 85 EWG-Vertrag verbietet es einem regionalen Stromversorgungsunternehmen, in

den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel über die ausschließliche Abnahme

zu verwenden, die es einem lokalen Versorgungsunternehmen untersagt, für die öffentli-

che Versorgung bestimmte Elektrizität einzuführen, wenn diese Klausel in Anbetracht ih-

res wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs, d.h. des Bestehens anderer gleichar-

tiger Ausschließlichkeitsvereinbarungen und der kumulierten Wirkung dieser Vereinba-

rungen, den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

Auch Artikel 86 EWG-Vertrag verbietet die Verwendung einer solchen Klausel, wenn das

betreffende Unternehmen zu einer Unternehmensgruppe gehört, die eine kollektive

beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes in-

nehat.

Die Verwendung dieser Klausel fällt jedoch nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag in-

soweit nicht unter dieses doppelte Verbot, als die Wettbewerbsbeschränkung, die sie be-

wirkt, erforderlich ist, um dem Unternehmen die Wahrnehmung seiner im allgemeinen In-

teresse liegenden Aufgabe zu ermöglichen. Dabei hat das nationale Gericht, dessen Sache

es ist, zu beurteilen, ob diese Wettbewerbsbeschränkung erforderlich ist, die wirtschaftli-

chen Voraussetzungen, unter denen das Unternehmen aufgrund der für es bestehenden

Zwänge tätig wird, u.a. die Kosten, die es zu tragen hat, und die - insbesondere umwelt-

rechtlichen - Vorschriften zu berücksichtigen, die es zu beachten hat.


Zur zweiten Frage

25. Die zweite Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob die Artikel 37 und/oder 85

und/oder 86 und/oder 90 EWG-Vertrag dem entgegenstehen, daß ein regionales Strom-

versorgungsunternehmen in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel über

53

die ausschließliche Abnahme verwendet, die es einem lokalen Versorgungsunternehmen

verbietet, für die öffentliche Stromversorgung bestimmte Elektrizität zu importieren.

26. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu prüfen, ob das für ein lokales Stromversorgungsun-

ternehmen aufgrund eines mit dem regionalen Versorgungsunternehmen geschlossenen

Vertrags bestehende Einfuhrverbot gegen die Artikel 37, 85 und 86 EWG-Vertrag

verstösst und inwieweit Ausnahmen von den in diesen Bestimmungen vorgesehenen Ver-

boten nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag zulässig sind.

Zu Artikel 37 EWG-Vertrag

27. Was zunächst den Anwendungsbereich dieses Artikels angeht, so folgt sowohl aus seiner

Stellung innerhalb des Kapitels über die Beseitigung der mengenmässigen Beschränkun-

gen als auch aus der Verwendung der Worte „Einfuhr“ und „Ausfuhr“ in Satz 2 des ersten

Absatzes und der Worte „Waren“ oder „Erzeugnisse“ in den Absätzen 3 und 4, daß er den

Handel mit Waren betrifft (siehe Urteil vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73,

Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnr. 10; Urteil vom 27. Oktober 1993 in den verbundenen

Rechtssachen C-46/90 und C-93/91, Lagauche und Evrard, Slg. 1993, I-5267, Randnr.

33).

[…]

29. Seinem Gegenstand nach bezieht sich Artikel 37 auf staatliche Handelsmonopole. Im Ur-

teil vom 4. Mai 1988 in der Rechtssache 30/87 (Bodson, Slg. 1988, 2479, Randnr. 13) hat

der Gerichtshof entschieden, daß Artikel 37 einen Sachverhalt voraussetzt, in dem die

staatlichen Behörden in der Lage sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu kontrol-

lieren oder zu lenken oder ihn über eine zu diesem Zweck geschaffene Einrichtung oder

ein auf andere Rechtsträger übertragenes Monopol merklich zu beeinflussen.

30. Für den Fall, daß Verträge in einem solchen Rahmen geschlossen werden, hat der Ge-

richtshof entschieden, daß das Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne von Artikel 85

ausgeschlossen ist, wenn die Auswirkung auf den Handel auf einem Konzessionsvertrag

beruht, der zwischen einem Träger öffentlicher Gewalt und Unternehmen geschlossen

worden ist, die mit der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe betraut werden (Urteil

Bodson, Randnr. 18, a.a.O.).

31. Der IJM ist keine ausschließliche Konzession erteilt worden, die ihr ein Monopol für die

Stromversorgung im Konzessionsgebiet einräumte. Weiter wurden die Verträge, die dem

bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit zugrunde liegen, nicht zwischen ei-

nem Träger öffentlicher Gewalt und der IJM, sondern zwischen einem regionalen Versor-

gungsunternehmen und lokalen Versorgungsunternehmen geschlossen. Ausserdem legen

diese Verträge die Bedingungen fest, unter denen die IJM den lokalen Versorgungsunter-

nehmen Elektrizität liefert, und bewirken nicht, daß die dem regionalen Unternehmen er-

teilte Konzession für die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf diese Unterneh-

men übergeht. Die Lieferbedingungen, insbesondere die Klausel über die ausschließliche

Abnahme, haben ihre Grundlage in der Vereinbarung der Parteien und sind kein Bestand-

teil der der IJM vom Staat erteilten Gebietskonzession.

32. Der Sachverhalt, der Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, fällt folglich nicht unter

Artikel 37 EWG-Vertrag.

[…]


34. Nach seinem Wortlaut gilt Artikel 85 EWG-Vertrag für Vereinbarungen zwischen Unter-

nehmen, die den Wettbewerb einschränken und den Handel zwischen Mitgliedstaaten be-

einträchtigen.

35. Was das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Unternehmen angeht, so stützt sich das

Stromversorgungssystem in den Niederlanden - wie die Kommission in der Entscheidung

54

von 1991 festgestellt hat - auf eine Gesamtheit von vertragsrechtlichen Beziehungen zwi-

schen Erzeugern, zwischen Erzeugern und regionalen Versorgungsunternehmen, zwischen

regionalen und lokalen Versorgungsunternehmen und schließlich zwischen lokalen Ver-

sorgungsunternehmen und Endverbrauchern. Die Klausel über die ausschließliche Ab-

nahme, die bei dem vorlegenden Gericht im Streit ist, findet sich in den Allgemeinen Be-

dingungen für die Lieferung von Elektrizität durch ein regionales Versorgungsunterneh-

men an lokale Versorgungsunternehmen und stellt daher eine Klausel einer Vereinbarung

im Sinne von Artikel 85 EWG-Vertrag dar.

36. Eine Vereinbarung, die eine solche Klausel enthält, hat insoweit eine den Wettbewerb

beschränkende Wirkung, als diese Klausel dem lokalen Versorgungsunternehmen verbie-

tet, Strom bei anderen Lieferanten zu beziehen.

37. Um festzustellen, ob eine solche Vereinbarung den Handel zwischen Mitgliedstaaten er-

heblich beeinträchtigt, ist, wie der Gerichtshof in den Urteilen vom 12. Dezember 1967 in

der Rechtssache 23/67 (Brasserie de Hächt, Slg. 1967, 544) und vom 28. Februar 1991 in

der Rechtssache C-234/89 (Delimitis, Slg. 1991, I-935) entschieden hat, diese Vereinba-

rung in ihrem wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang zu prüfen und eine

kumulative Wirkung zu berücksichtigen, die sich gegebenenfalls aus dem Bestehen ande-

rer Ausschließlichkeitsvereinbarungen ergibt.

38. In diesem Zusammenhang ergibt sich aus den Akten, daß die für die Beziehungen zwi-

schen den Parteien des Ausgangsverfahrens geltenden Allgemeinen Bedingungen den

Allgemeinen Musterbedingungen der Vereniging van Exploitanten van Electriciteitsbe-

drijven in Nederland entsprechen.

39. Die kumulierte Wirkung dieser vertraglichen Beziehungen ist insoweit zur Abschottung

des nationalen Marktes geeignet, als diese bewirken, daß den in den Niederlanden nieder-

gelassenen lokalen Versorgungsunternehmen verboten wird, bei Versorgungsunternehmen

oder Erzeugern anderer Mitgliedstaaten Elektrizität zu beziehen.


40. Artikel 86 EWG-Vertrag verbietet mißbräuchliche Praktiken, die darin bestehen, daß ein

oder mehrere Unternehmen eine beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt

oder einem wesentlichen Teil desselben ausnutzen, sofern der Handel zwischen Mitglied-

staaten durch diese Praktiken beeinträchtigt werden kann (Urteil Bodson, a.a.O., Randnr.

22).

41. Zwar hat ein Unternehmen, das wie die IJM Inhaber einer nicht ausschließlichen Konzes-

sion nur für einen Teil des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats ist, nicht ohne weiteres ei-

ne beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes inne.

Anders verhält es sich aber dann, wenn dieses Unternehmen zu einer Unternehmens-

gruppe gehört, die eine kollektive beherrschende Stellung innehat.

42. Eine solche kollektive beherrschende Stellung setzt jedoch voraus, daß die Unterneh-

men der betreffenden Gruppe so eng miteinander verbunden sind, daß sie auf dem

Markt in gleicher Weise vorgehen können (siehe Urteil Bodson, a.a.O.).

[…]

44. Was die mißbräuchliche Praxis angeht, hat der Gerichtshof bereits entschieden, daß ein

Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt und Abnehmer, sei es auch auf

deren Wunsch, durch die Verpflichtung oder die Zusage an sich bindet, ihren gesamten

Bedarf oder einen beträchtlichen Teil desselben ausschließlich bei ihm zu beziehen, seine

Stellung mißbräuchlich ausnutzt (siehe Urteile vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache

85/76, Hoffmann-La Roche/Kommission, Slg. 1979, 461, Randnr. 89, und vom 3. Juli

1991 in der Rechtssache C-62/86, Akzo/Kommission, Slg. 1991, I-3359, Randnr. 149).

45. Wie in den Randnummern 38 und 39 dargelegt, kann die Klausel über die ausschließliche

Abnahme in den Vereinbarungen zwischen den regionalen Versorgungsunternehmen und

55

den lokalen Versorgungsunternehmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchti-

gen.

Zu Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag

46. Nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag können Unternehmen, die mit Dienstleistungen

von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, insoweit nicht unter die Wett-

bewerbsregeln des EWG-Vertrages fallen, als Wettbewerbsbeschränkungen oder sogar der

Ausschluß jeglichen Wettbewerbs von seiten anderer Wirtschaftsteilnehmer erforderlich

sind, um die Erfuellung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe sicherzustellen (siehe

Urteil vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533,

Randnr. 14).

47. Was die Frage angeht, ob ein Unternehmen wie die IJM mit Dienstleistungen von allge-

meinem Interesse betraut ist, ist darauf hinzuweisen, daß ihr durch eine nichtausschließli-

che öffentlich-rechtliche Konzession die Aufgabe übertragen worden ist, die Stromversor-

gung in einem Teil des Staatsgebiets sicherzustellen.

48. Ein solches Unternehmen hat die ununterbrochene Stromversorgung im gesamten Kon-

zessionsgebiet für alle Abnehmer, lokale Versorgungsunternehmen oder Endverbraucher,

in den zu jeder Zeit geforderten Mengen zu einheitlichen Tarifen und unter Bedingungen

sicherzustellen, die nur nach objektiven Kriterien unterschiedlich sein dürfen, die für alle

Kunden gelten.

49. Beschränkungen des Wettbewerbs von seiten anderer Wirtschaftsteilnehmer sind zuzulas-

sen, soweit sie erforderlich sind, um dem mit einer solchen Aufgabe von allgemeinem In-

teresse betrauten Unternehmen die Erfuellung dieser Aufgabe zu ermöglichen. Dabei sind

die wirtschaftlichen Voraussetzungen, unter denen das Unternehmen tätig wird, u.a. die

Kosten, die es zu tragen hat, und die - insbesondere umweltrechtlichen - Vorschriften zu

berücksichtigen, die es zu beachten hat.

[…]

51. Die zweite Frage des Gerechtshof Arnheim ist daher wie folgt zu beantworten:

a) Artikel 85 EWG-Vertrag verbietet es einem regionalen Stromversorgungsunterneh-

men, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel über die ausschließliche

Abnahme zu verwenden, die es einem lokalen Versorgungsunternehmen untersagt, für

die öffentliche Versorgung bestimmte Elektrizität einzuführen, wenn diese Klausel in

Anbetracht ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs den Handel zwi-

schen Mitgliedstaaten beeinträchtigt.

b) Artikel 86 EWG-Vertrag verbietet es einem regionalen Stromversorgungsunterneh-

men, das einer Unternehmensgruppe angehört, die eine kollektive beherrschende Stel-

lung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes innehat, in den Allge-

meinen Geschäftsbedingungen eine Klausel über die ausschließliche Abnahme zu

verwenden, die es einem lokalen Versorgungsunternehmen untersagt, zur öffentlichen

Versorgung bestimmte Elektrizität einzuführen, wenn diese Klausel in Anbetracht ih-

res rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs den Handel zwischen Mitglied-

staaten beeinträchtigt.

c) Nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag fällt die Verwendung einer solchen Klausel

über die ausschließliche Abnahme durch ein regionales Stromversorgungsunterneh-

men insoweit nicht unter die Verbote der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag, als diese

Wettbewerbsbeschränkung erforderlich ist, um diesem Unternehmen die Wahrneh-

mung seiner im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe zu ermöglichen. Es ist Sache

des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzung erfuellt ist.

[…]

56

II. Essential facilities-Doktrin

Rs. C-418/01 (IMS Health), Urteil des Gerichtshofes vom 29.04.2004

Abteilung Presse und Information


29. April 2004

Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache C-418/01

IMS Health GmbH & Co. OHG/NDC Health GmbH & Co. KG

DIE WEIGERUNG EINES UNTERNEHMENS IN BEHERRSCHENDER STEL-

LUNG, EINE LIZENZ ZUR VERWENDUNG EINES DURCH EIN RECHT DES

GEISTIGEN EIGENTUMS GESCHÜTZTEN GEGENSTANDS ZU ERTEILEN,

STELLT NUR UNTER BESTIMMTEN BEDINGUNGEN DEN MISSBRAUCH EI-

NER BEHERRSCHENDEN STELLUNG DAR

Die Weigerung ist nur dann missbräuchlich, wenn sie das Erscheinen neuer Erzeugnisse

oder Dienstleistungen verhindert, nach denen eine potenzielle Nachfrage besteht, nicht

sachlich gerechtfertigt ist und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem betreffenden

Markt auszuschließen

IMS Health (im Folgenden: IMS) und NDC Health (im Folgenden: NDC) befassen sich mit

der Erstellung und dem Vertrieb von Marktberichten über den Absatz von Arzneimitteln und

Gesundheitserzeugnissen. Die IMS erstellt für Pharmaunternehmen Berichte über den regio-

nalen Absatz von Arzneimitteln in Deutschland, die nach einer Struktur mit 1 860 oder

2 847 Bausteinen formatiert sind, die jeweils einem bestimmten, geografisch definierten Ge-

biet der Bundesrepublik Deutschland entsprechen. Entwicklung und Verbesserung dieser

Strukturen sind Gegenstand eines Arbeitskreises, an dem die IMS und ihre Kunden teilneh-

men. Dem nationalen Gericht zufolge hat die IMS ihre Bausteinstrukturen nicht nur verkauft,

sondern auch unentgeltlich an Apotheken und Arztpraxen verteilt. Diese Praxis hat dazu bei-

getragen, dass die betreffenden Strukturen zu einem gebräuchlichen Standard geworden

sind, an den die Kunden ihre EDV- und Vertriebsstrukturen angepasst haben.

Ein Geschäftsführer schied 1998 bei der IMS aus und gründete die Pharma Intranet Informa-

tion AG (im Folgenden: PII), um seinerseits Marktberichte über den regionalen Absatz von

Arzneimitteln in Deutschland zu vertreiben, die auf der Grundlage einer anderen Struktur mit

2201 Bausteinen angeboten wurden. Nachdem die PII erfolglos versucht hatte, mit dieser

Struktur angebotene Marktberichte zu vertreiben, ging sie dazu über, Strukturen mit 1 860

oder 3 000 Bausteinen zu verwenden, die den von der IMS verwendeten Strukturen sehr

ähnlich waren. Die PII wurde von der NDC gekauft.

Auf Antrag der IMS untersagte das Landgericht Frankfurt am Main der PII (und nach ihrem

Erwerb der NDC), irgendeine Struktur zu verwenden, die von der der IMS abgeleitet ist, da

die von der IMS verwendete Struktur ein dem Urheberrechtsschutz zugängliches Daten-

bankwerk sei.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist der Ansicht, die IMS dürfe sich nicht weigern,

der NDC eine Lizenz zu erteilen, wenn diese Weigerung nach dem Gemeinschaftsrecht als

57

Missbrauch einer beherrschenden Stellung anzusehen sei. Es hat daher dem Gerichtshof Fra-

gen über die Bedingungen vorgelegt, unter denen ein solches Verhalten den Missbrauch einer

beherrschenden Stellung darstellt.

Der Gerichtshof stellt zunächst fest, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, zu beurteilen,

ob ein Produkt oder eine Dienstleistung unerlässlich für ein Unternehmen ist, das auf dem

betreffenden Markt tätig werden will. In diesem Zusammenhang muss das nationale Ge-

richt untersuchen, ob es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die Alternativlösungen darstel-

len. Im vorliegenden Fall kann das nationale Gericht berücksichtigen, dass die intensive Ein-

beziehung der Pharmaunternehmen in die Entwicklung der Bausteinstruktur eine Abhängig-

keit technischer Art der Nutzer von dieser Struktur schaffen konnte. Daher wäre es für die

betreffenden Pharmaunternehmen wahrscheinlich mit enormem technischen und wirtschaftli-

chen Aufwand verbunden, auf den Erwerb von Marktberichten umzustellen, die auf einer

Alternativstruktur beruhen.

Anschließend weist der Gerichtshof darauf hin, dass das ausschließliche Recht der Verviel-

fältigung zu den Vorrechten des Inhabers eines Immaterialgüterrechts gehört, so dass die

Verweigerung einer Lizenz als solche keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung dar-

stellen kann. Die Ausübung des ausschließlichen Rechts kann jedoch unter außergewöhnli-

chen Umständen als missbräuchliches Verhalten anzusehen sein. Ein Unternehmen, das

über ein Recht des geistigen Eigentums verfügt und den Zugang zu Erzeugnissen oder

Dienstleistungen verweigert, die für eine bestimmte Tätigkeit unerlässlich sind, handelt

missbräuchlich, wenn drei Bedingungen erfüllt sind:

Das Unternehmen, das um die Lizenz ersucht hat, beabsichtigt, neue Erzeugnisse

oder Dienstleistungen anzubieten, die der Inhaber des betreffenden Rechts nicht an-

bietet und für die eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht

D. die Weigerung ist nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt;

E. die Weigerung ist geeignet, dem Unternehmen, das über das Recht des geistigen Ei-

gentums verfügt, den betreffenden Markt vorzubehalten, indem jeglicher Wettbewerb

auf diesem Markt ausgeschlossen wird.

Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob diese Bedingungen im Ausgangsverfah-

ren erfüllt sind.

58

III. „Missbräuchliche Ausnutzung“

Rs. C-95/04 P (British Airways plc/Kommission), Urteil des Gerichtshofes vom

15.03.2007

Presse und Information


Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C-95/04 P

British Airways plc/Kommission der Europäischen Gemeinschaften

DER GERICHTSHOF WEIST DAS RECHTSMITTEL VON BRITISH

AIRWAYS ZURÜCK

Er bestätigt das Urteil des Gerichts erster Instanz, mit dem die Klage gegen die Ent-

scheidung der Kommission, mit der diese gegen British Airways eine Geldbuße in Höhe

von 6,8 Millionen Euro wegen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

verhängt hatte, abgewiesen wurde

Auf die Beschwerde von Virgin Atlantic Airways gegen Vereinbarungen, die British

Airways (BA) mit Reisevermittlern abschloss und in denen es um eine Provision und andere

Prämienregelungen für den Verkauf von Flugscheinen von BA ging, leitete die Kommission

ein Untersuchungs- und Ermittlungsverfahren ein.

BA führte daraufhin eine neue Ergebniszuschlagsregelung ein, die ab 1998 galt. Gegen

diese neue Prämienregelung wandte sich Virgin mit einer zweiten Beschwerde an die Kom-

mission.

Mit Entscheidung vom 14. Juli 1999 missbilligte die Kommission die Vereinbarungen und

Prämienregelungen, die BA eingeführt hatte, mit der Begründung, sie stellten einen Miss-

brauch ihrer beherrschenden Stellung auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittler-

dienste dar, und verhängte gegen sie eine Geldbuße in Höhe von 6,8 Millionen Euro. Nach

Auffassung der Kommission veranlassten die Ergebniszuschlagsregelungen die britischen

Reisevermittler dazu, ihre Verkäufe von BA-Flugscheinen im Verhältnis zu den Verkäufen

von Flugscheinen konkurrierender Fluggesellschaften bevorzugt aufrechtzuerhalten oder zu

steigern.

Im Dezember 2003 hat das Gericht erster Instanz die Nichtigkeitsklage von BA gegen

diese Entscheidung abgewiesen.1.

BA hat gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel beim Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften eingelegt.

Heute hat der Gerichtshof das Rechtsmittel als teils unzulässig und teils unbegründet zu-

rückgewiesen.

Er erinnert daran, dass es nicht Aufgabe des Gerichtshofs im Rechtsmittelverfahren ist,

seine eigene Würdigung der Marktgegebenheiten und der Wettbewerbssituation an die Stelle

der vom Gericht vorgenommenen zu setzen. Das Rechtsmittel ist auf Rechtsfragen zu be-

1 Rechtssache T-219/99, British Airways, vgl. Pressemitteilung 116/03 http://curia.europa.eu/de/actu/comm

uniques/cp03/aff/cp03116de.htm.

http://www.curia.europa.eu/de/actu/communiques/cp03/aff/cp03116de.htm

http://www.curia.europa.eu/de/actu/communiques/cp03/aff/cp03116de.htm

http://curia.europa.eu/de/actu/communiques/cp03/aff/cp03116de.htm

59

schränken. Die Tatsachenwürdigung stellt keine Rechtsfrage dar, die der Kontrolle durch

den Gerichtshof unterliegt. Daher sind die Rügen unzulässig, mit denen BA die Tatsachen-

und Beweiswürdigung des Gerichts in Frage stellt.

Außerdem stellt der Gerichtshof fest, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat, als

es die Klage von BA abwies.

Das Urteil des Gerichts wird daher bestätigt.

60

Rs. T-201/04 (Microsoft) – Urteil des Gerichts erster Instanz vom 17.09.2007

Press and Information

PRESS RELEASE NO 63/07

17. September 2007

Judgment of the Court of First Instance in Case T-201/04

Microsoft Corp. v Commission of the European Communities

THE COURT OF FIRST INSTANCE ESSENTIALLY UPHOLDS THE COMMIS-

SION’S DECISION FINDING THAT MICROSOFT ABUSED ITS DOMINANT PO-

SITION

However, the Court has annulled certain parts of the decision relating to the appointment of a

monitoring trustee, which have no legal basis in Community law

On 23 March 2004 the European Commission adopted a decision finding that Microsoft

had infringed Article 82 of the EC Treaty by abusing its dominant position by engaging in

two separate types of conduct. The Commission also imposed a fine of more than EUR 497

million on Microsoft.

The first type of conduct found to constitute an abuse consisted in Microsoft’s refusal to

supply its competitors with ‘interoperability information’ and to authorise them to use that

information to develop and distribute products competing with its own products on the work

group server operating system market, between October 1998 and the date of adoption of

the decision. By way of remedy, the Commission required Microsoft to disclose the ‘specifi-

cations’ of its client/server and server/server communication protocols to any undertaking

wishing to develop and distribute work group server operating systems.

The second type of conduct to which the Commission took exception was the tying of Win-

dows Media Player with the Windows PC operating system. The Commission considered

that that practice affected competition on the media player market. By way of remedy, the

Commission required Microsoft to offer for sale a version of Windows without Windows Me-

dia Player.

In order to assist the Commission in monitoring Microsoft’s compliance with the decision,

the decision provided for a monitoring trustee to be appointed by the Commission from a

list of persons drawn up by Microsoft. The monitoring trustee’s primary responsibility

would be to issue opinions, upon application by a third party or by the Commission, or on his

own motion, on whether Microsoft was complying with the decision and on any issue that

might be of interest with respect to the enforcement of the decision. He was to have access to

Microsoft’s assistance, information, documents, premises and employees and to the source

code of the relevant Microsoft products. All the costs associated with the monitoring trustee,

including his remuneration, were to be borne by Microsoft.

On 7 June 2004 Microsoft brought an action before the Court of First Instance for annulment

of the decision or for annulment or a substantial reduction of the fine imposed on it.

61

The refusal to supply the interoperability information

First, the Court confirms that the necessary degree of interoperability required by the Com-

mission is well founded and that there is no inconsistency between that degree of interopera-

bility and the remedy imposed by the Commission.

The Court then observes that the Commission defined interoperability information as a de-

tailed technical description of certain rules of interconnection and interaction that can be

used within Windows work group networks to deliver work group services. The Court notes

that the Commission emphasised that Microsoft’s abusive refusal to supply concerned only

the specifications of certain protocols and not the source code and that it was not its inten-

tion to order Microsoft to disclose its source code to its competitors.

The Court also considers that the aim pursued by the Commission is to remove the obstacle

for Microsoft’s competitors represented by the insufficient degree of interoperability with the

Windows domain architecture, in order to enable those competitors to offer work group serv-

er operating systems differing from Microsoft’s on important parameters. In that connec-

tion, the Court rejects Microsoft’s claims that the degree of interoperability required by the

Commission is intended in reality to enable competing work group server operating sys-

tems to function in every respect like a Windows system and, accordingly, to enable Mi-

crosoft’s competitors to clone or reproduce its products.

As to the question of the intellectual property rights covering the communication protocols or

the specifications, the Court considers that there is no need to adjudicate on that question in

order to determine the case. It observes that in adopting the decision the Commission pro-

ceeded on the presumption that Microsoft could rely on such rights or, in other words, it con-

sidered that it was possible that the refusal at issue was a refusal to grant a licence to a third

parties, thus opting for the solution which, according to the case-law, was the most favourable

to Microsoft.

As regards the refusal to supply the interoperability information, the Court recalls that, accord-

ing to the case-law, although undertakings are, as a rule, free to choose their business part-

ners, in certain circumstances a refusal to supply on the part of a dominant undertaking may

constitute an abuse of a dominant position. Before a refusal by the holder of an intellectual

property right to license a third party to use a product can be characterised as an abuse of a

dominant position, three conditions must be satisfied: the refusal must relate to a product or

service indispensable to the exercise of an activity on a neighbouring market; the refusal

must be of such a kind as to exclude any effective competition on that market; and the refusal

must prevent the appearance of a new product for which there is potential consumer demand.

Provided that such circumstances are satisfied, the refusal to grant a licence may constitute an

abuse of a dominant position unless it is objectively justified.

In the present case, the Court finds that the Commission did not err in considering

that those conditions were indeed satisfied.

The Court considers that the Commission was correct to conclude that the work group

server operating systems of Microsoft’s competitors must be able to interoperate with Win-

dows domain architecture on an equal footing with Windows operating systems if they are to

be capable of being marketed viably.

62

The absence of such interoperability has the effect of reinforcing Microsoft’s competitive

position on the market and creates a risk that competition will be eliminated.

The Court observes that the circumstance relating to the appearance of a new product must

be assessed under Article 82(b) of the Treaty. It considers that the Commission’s finding that

Microsoft’s refusal limits technical development to the prejudice of consumers within the

meaning of that provision is not manifestly incorrect.

Last, the Court rejects Microsoft’s arguments to the effect that the refusal is objectively justi-

fied because the technology concerned is covered by intellectual property rights. The Court

notes that such justification would render ineffective the principles established in the case-

law which are referred to above. The Court further considers that Microsoft has failed to show

that if it were required to disclose the interoperability information that would have a signifi-

cant negative effect on its incentives to innovate.

The Court therefore upholds the part of the decision concerning interoperability.

The bundling of the Windows client PC operating system and Windows Media Player

By way of preliminary observation, the Court considers that the factors on which the Com-

mission based its conclusion that there was abusive tying are correct and consistent with

Community law. It observes that those factors are as follows: first, the undertaking con-

cerned must have a dominant position on the market for the tying product; second, the tying

product and the tied product must be two separate products; third, consumers must not

have a choice to obtain the tying product without the tied product; and, fourth, the practice

must foreclose competition.

In respect of each of those factors, the Court considers that the Commission’s decision is

well founded.

First, the Court observes that it is not disputed that Microsoft had a dominant position on the

client PC operating systems market.

Second, the Court, noting that that the question as to whether products are distinct must be

assessed by reference to consumer demand, finds that a number of factors based on the

nature and the technical features of the products concerned, the facts observed on the

market, the history of the development of the products concerned and also Microsoft’s com-

mercial business practice, demonstrate the existence of separate consumer demand for media

players. In that regard, the Court notes, inter alia, that the Windows operating system is

system software, whereas Windows Media Player is application software; that there are in-

dependent companies, like RealNetworks, who design and supply competing products inde-

pendently of operating systems; that Microsoft develops and markets Windows Media Player

for other operating systems; that Windows Media Player can be downloaded independently

of the Windows operating system; and that, in spite of the bundling, a not insignificant

number of consumers continue to acquire competing media players separately.

Third, the Court observes that it is beyond dispute that, in consequence of the tying, consum-

ers are unable to acquire the Windows operating system without simultaneously acquiring

Windows Media Player. In that regard, the Court considers that neither the fact that Mi-

crosoft does not charge a separate price for Windows Media Player, nor the fact that consum-

63

ers are not obliged to use that media player, is relevant for the purposes of the examination of

that factor.

Fourth, the Court finds that the Commission clearly demonstrated in the contested decision

that the fact that Microsoft offered OEMs only the version of Windows bundled with

Windows Media Player had the inevitable consequence of affecting relations on the market

between Microsoft, OEMs and suppliers of third-party media players by appreciably altering

the balance of competition in favour of Microsoft and to the detriment of the other opera-

tors. The Court considers that that practice enabled Microsoft to obtain an unparalleled ad-

vantage with respect to distribution of its product and to ensure the ubiquity of Windows

Media Player on client PCs throughout the world, thus providing a disincentive for users to

use third-party media players and for OEMs to pre-install such media players on client PCs.

The Court concludes that the Commission was correct to find that there was a significant risk

that the tying would lead to a weakening of competition in such a way that the mainte-

nance of an effective competitive structure would not be ensured in the near future.

Last, the Court finds that Microsoft has not demonstrated the existence of objective justifica-

tion for the bundling and that the remedy imposed by the Commission is proportionate. On

that point, the Court makes clear that Microsoft retains the right to continue to offer the

version of Windows bundled with Windows Media Player and that it is required only to

make it possible for consumers to obtain the operating system without that media player, a

measure which does not mean any change in Microsoft’s current technical practice other than

the development of that version of Windows.

The Court therefore upholds the part of the decision concerning the bundling of Win-

dows Media Player.

The monitoring trustee

The Court observes that if the Commission decides to seek the assistance of an external ex-

pert, it may communicate to him all the information and documents which it has obtained in

the exercise of its powers. However, it considers that by establishing the mechanism of a

monitoring trustee, with his own powers of investigation and capable of being called upon to

act by third parties, the Commission went far beyond the situation in which it appoints its own

expert to advise it during an investigation.

The Court criticises, in particular, the obligation imposed on Microsoft to allow the monitor-

ing trustee, independently of the Commission, access to its information, documents, prem-

ises and employees and also to the source code of its relevant products. It observes that no

limit in time is envisaged for the continuing intervention of the trustee.

The Court finds that the Commission has no authority to compel Microsoft to grant to a

monitoring trustee powers which the Commission itself is not authorised to confer on a

third party.

Last, the Court considers that the Commission exceeds its powers in so far as it makes Mi-

crosoft responsible for all the costs associated with the monitoring trustee. There is no provi-

sion of Community law that authorises the Commission to require an undertaking to bear

the costs which the Commission itself incurs as a result of monitoring the implementation of

remedies.

64

The Court therefore annuls the decision in so far as it orders Microsoft to submit a

proposal for the appointment of a monitoring trustee with the power to have access, inde-

pendently of the Commission, to Microsoft’s assistance, information, documents, premises

and employees and to the source code of the relevant Microsoft products and in so far as

it provides that all the costs associated with that monitoring trustee be borne by Mi-

crosoft.

The fine

The Court finds that the Commission did not err in assessing the gravity and duration of

the infringement and did not err in setting the amount of the fine. Since the abuse of a

dominant position is confirmed by the Court, the amount of the fine remains unchanged at

EUR 497 million.

65

Rs. C-52/09 (TeliaSonera Sverige AB), Urteil des Gerichtshofes vom 17.02.2011

Sachverhalt

Der Telefonnetzbetreiber TeliaSonera bot neben Telefonanschlüssen seinen Endkunden eben-

falls Breitband-Internetanschlüsse an. Gleichzeitig stelle TeliaSonera anderen Betreiben –

ohne dazu verpflichtet zu sein – ein Vorprodukt zur Verfügung, welches diesen ebenfalls er-

laubte Breitbandanschlüsse gegenüber ihren Endkunden anzubieten. Die schwedische Wett-

bewerbsbehörde war der Ansicht, dass TeliaSonera seine marktbeherrschende Stellung durch

diese Praxis missbrauche, da sie auf mehreren Markstufen preisgestaltend tätig war. Grund

hierfür war, dass die sog. „Kosten-Preis-Schere“ nicht ausreichend gewesen war. D.h. die

Differenz zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für den Endkundendienst

war nicht ausreichend, um die eigenen Kosten der TeliaSonera für die Erbringung ihre Diens-

te zu decken. Die Behörde erhob Klage vor dem zuständigen Stockholmer Bezirksgericht um

TeliaSonora zur Zahlung von Schadensersatz zu verurteilen.

Das zuständige Stockholmer Bezirksgericht setze das Verfahren aus und legte dem EuGH

sein Verfahren vor.


[…]

24. Art. 102 AEUV ist somit dahin auszulegen, dass er nicht nur Verhaltensweisen erfasst,

durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann (vgl. in diesem

Sinne Urteile vom 16. September 2008, Sot. Lélos kai Sia u.a., C-468/06 bis C-478/06,

Slg. 2008, I-7139, Randnr. 68, sowie Deutsche Telekom/Kommission, Randnr. 180), son-

dern auch solche, die sie durch die Beeinträchtigung des Wettbewerbs schädigen. Obwohl

Art. 102 AEUV es einem Unternehmen nämlich nicht verbietet, auf einem Markt aus ei-

gener Kraft eine beherrschende Stellung einzunehmen, und insbesondere die Feststellung,

dass eine beherrschende Stellung gegeben ist, für sich allein keinen Vorwurf gegenüber

dem betreffenden Unternehmen enthält (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 9. November

1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission, 322/81, Slg. 1983, 3461,

Randnr. 57, sowie vom 16. März 2000, Compagnie maritime belge transports

u.a./Kommission, C-395/96 P und C-396/96 P, Slg. 2000, I-1365, Randnr. 37), trägt nach

ständiger Rechtsprechung das Unternehmen, das eine solche Stellung innehat, eine beson-

dere Verantwortung dafür, dass es durch sein Verhalten einen wirksamen und unver-

fälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (vgl. in diesem

Sinne Urteil vom 2. April 2009, France Télécom/Kommission, C-202/07 P, Slg. 2009,

I-2369, Randnr. 105 und die dort angeführte Rechtsprechung).

25. Zur Missbräuchlichkeit einer Preispolitik wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehen-

den ist festzustellen, dass nach Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV die unmittelbare oder

mittelbare Erzwingung von unangemessenen Preisen ausdrücklich verboten ist.

26. Im Übrigen ist die Aufzählung der missbräuchlichen Verhaltensweisen in Art. 102 AEUV

nicht abschließend; es handelt sich bei der in dieser Bestimmung enthaltenen Aufzählung

missbräuchlicher Praktiken also um keine erschöpfende Wiedergabe der Arten der nach

dem Unionsrecht verbotenen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung (Urteil Deutsche

Telekom/Kommission, Randnr. 173 und die dort angeführte Rechtsprechung).

27. Bei der nach dieser Vorschrift verbotenen missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbe-

herrschenden Stellung handelt es sich nämlich um einen objektiven Begriff, der die Ver-

haltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung erfasst, die die Struktur ei-

nes Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesen-

heit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung

des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den

Einsatz von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienst-

66

leistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen (Ur-

teil Deutsche Telekom/Kommission, Randnr. 174 und die dort angeführte Rechtspre-

chung).

28. Für die Feststellung, ob das Unternehmen in beherrschender Stellung diese Stellung durch

die Anwendung seiner Preispolitik missbräuchlich ausgenutzt hat, sind sämtliche Umstän-

de zu berücksichtigen und es muss untersucht werden, ob diese Verhaltensweise darauf

abzielt, die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu er-

schweren, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren, Handelspartnern für

gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen aufzuerlegen oder die beherrschende

Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb zu stärken (Urteil Deutsche Tele-

kom/Kommission, Randnr. 175 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29. Das vorlegende Gericht muss die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Preispolitik im

Licht dieser Grundsätze prüfen, um festzustellen, ob es sich bei ihr um eine missbräuchli-

che Ausnutzung einer beherrschenden Stellung handelt, die TeliaSonera möglicherweise

innehat.

30. Im Anschluss an die Prüfung, ob die übrigen Anwendungsvoraussetzungen des Art. 102

AEUV im vorliegenden Fall erfüllt sind – darunter insbesondere das Bestehen einer be-

herrschenden Stellung TeliaSoneras und eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den

Mitgliedstaaten durch das Verhalten des Unternehmens –, muss das vorlegende Gericht

insbesondere untersuchen, ob die Preispolitik von TeliaSonera unangemessen ist, weil sie

die Margen ihrer Wettbewerber bei den Endkundenpreisen für Breitbanddienste tatsäch-

lich beschneidet.

31. Die Margenbeschneidung kann nämlich angesichts ihrer möglichen Verdrängungswirkung

auf zumindest ebenso effiziente Wettbewerber wie das beherrschende Unternehmen man-

gels jeglicher objektiven Rechtfertigung bereits für sich allein einen Missbrauch im Sinne

von Art. 102 AEUV darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Deutsche Tele-

kom/Kommission, Randnr. 183).

32. Eine derartige Margenbeschneidung läge im vorliegenden Fall insbesondere dann vor,

wenn die Differenz zwischen den ADSL-Vorleistungspreisen und den Endkundenpreisen

für Breitbanddienste negativ wäre oder nicht ausreichen würde, um die spezifischen Kos-

ten der genannten ADSL-Vorleistungen zu decken, die TeliaSonera zur Erbringung ihrer

eigenen Leistungen an Endkunden tragen muss, so dass diese Differenz einem Wettbe-

werber, der ebenso effizient wie dieses Unternehmen ist, keine Möglichkeit ließe, mit die-

sem bei den genannten Leistungen an Endkunden in Wettbewerb zu treten.

33. Die Wettbewerber – selbst wenn sie ebenso effizient wie das beherrschende Unternehmen

wären – liefen dann nämlich Gefahr, auf dem Endkundenmarkt nur mit Verlust oder mit

künstlich eingeschränkter Rentabilität operieren zu können.

34. Da sich im Übrigen die Unangemessenheit einer solchen Preispolitik im Sinne von Art.

102 AEUV aus der bloßen Tatsache einer Beschneidung der Margen und nicht aus der ge-

nauen Differenz ergibt, bedarf es keineswegs des Nachweises, dass die ADSL-

Vorleistungspreise für Betreiber oder die Endkundenpreise für Breitbanddienste bereits

für sich allein deshalb missbräuchlich waren, weil sie zu hoch waren bzw. Verdrängungs-

wirkung hatten (Urteil Deutsche Telekom/Kommission, Randnrn. 167 und 183).

35. Außerdem ist TeliaSonera folgend festzustellen, dass für die Beurteilung, ob die Differenz

zwischen den Preisen für die genannten Leistungen eine Beschneidung der Margen der

Wettbewerber des beherrschenden Unternehmens darstellt, lediglich die Preise für solche

den Wettbewerbern erbrachten Leistungen in Betracht zu ziehen sind, die mit den Leis-

tungen vergleichbar sind, die TeliaSonera selbst in Anspruch nimmt, um Zugang zum

Endkundenmarkt zu finden, und ebenso nur die Preise von TeliaSonera und ihrer Wettbe-

werber für vergleichbare Leistungen an Endkunden. Darüber hinaus muss sich der Ver-

67

gleich zwischen den konkreten Preisen von TeliaSonera und denen ihrer Wettbewerber

auf ein und denselben Zeitraum beziehen.

36. Angesichts der vorstehend in Randnr. 10 genannten besonderen Umstände, unter denen

das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen gestellt worden ist, können dem vorlegen-

den Gericht in Bezug auf das Ausgangsverfahren keine konkreten Hinweise gegeben wer-

den. Außerdem sind die vom Gericht beschriebenen Märkte als die relevanten Märkte an-

zusehen, selbstverständlich sofern sie zutreffend definiert wurden, was Sache des vorle-

genden Gerichts ist.

37. Soweit es um die Kriterien geht, um deren Auslegung das genannte Gericht ersucht, um

zutreffend beurteilen zu können, ob TeliaSonera tatsächlich durch den Missbrauch einer

marktbeherrschenden Stellung in Form einer Margenbeschneidung gegen Art. 102 AEUV

verstoßen hat, sind jedoch folgende näheren Ausführungen angebracht.

[…]

Zum Fehlen einer Verpflichtung zur Leistungserbringung aufgrund einer Regulierungsvor-

schrift

47. Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass im Gegensatz zu der Rechtssache, in der

das Urteil Deutsche Telekom/Kommission ergangen ist, TeliaSonera, wie in Randnr. 6 des

vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, nicht aufgrund einer Regulierungsvorschrift

verpflichtet war, den Betreibern ADSL-Vorleistungen anzubieten.

48. Das Stockholms tingsrätt möchte daher als Zweites wissen, ob es im Hinblick auf die Fra-

ge der Missbräuchlichkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Preispolitik eine

Rolle spielt, dass es keine aus einer Regulierungsvorschrift resultierende Verpflichtung

zur Erbringung dieser Leistungen auf der Vorleistungsebene gibt.

49. Dazu ist festzustellen, dass Art. 102 AEUV nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen

gilt, die die Unternehmen von sich aus an den Tag legen. Wird den Unternehmen ein

wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben oder

bilden diese einen rechtlichen Rahmen, der jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhal-

ten der Unternehmen ausschließt, so ist Art. 102 AEUV nicht anwendbar. In einem sol-

chen Fall findet die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschrift voraussetzt, in

selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen ihre Ursache (vgl. in diesem Sinne Ur-

teil des Gerichtshofs vom 11. November 1997, Kommission und Frankreich/Ladbroke

Racing, C-359/95 P und C-379/95 P, Slg. 1997, I-6265, Randnr. 33 und die dort zitierte

Rechtsprechung).

50. Dagegen ist Art. 102 AEUV anwendbar, wenn sich herausstellt, dass die nationalen

Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehen lassen, der durch selb-

ständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht

werden kann (vgl. Urteil Kommission und Frankreich/Ladbroke Racing, Randnr. 34).

51. So hat der Gerichtshof festgestellt, dass einem vertikal integrierten beherrschenden Unter-

nehmen, selbst wenn es nur über einen Handlungsspielraum zur Änderung seiner Endkun-

denentgelte verfügt, unbeschadet derartiger Rechtsvorschriften die Beschneidung der

Margen allein aus diesem Grund zugerechnet werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil

Deutsche Telekom/Kommission, Randnr. 85).

52. Nach alledem gilt Art. 102 AEUV umso mehr für ein Unternehmen, wenn es sein Markt-

verhalten völlig eigenständig bestimmen kann.

53. Die einem beherrschenden Unternehmen obliegende besondere Verantwortung dafür, dass

es durch sein Verhalten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Ge-

meinsamen Markt nicht beeinträchtigt, bezieht sich gerade auf Verhaltensweisen in Form

eines Handelns oder Unterlassens, zu dem sich das Unternehmen von sich aus entschlos-

sen hat (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 28. September 2006, Unilever Best-

foods/Kommission, C-552/03 P, Slg. 2006, I-9091, Randnr. 137).

68

54. TeliaSonera trägt hierzu vor, es müsse beherrschenden Unternehmen gerade zum Schutz

dieser wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit freistehen, ihre Geschäftsbedingungen fest-

zulegen, sofern diese für ihre Vertragspartner nicht so nachteilig seien, dass sie in Anbe-

tracht der hierzu im Urteil vom 26. November 1998, Bronner (C-7/97, Slg. 1998, I-7791),

aufgestellten Kriterien als Lieferverweigerung anzusehen seien.

55. Diese Ansicht beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des genannten Urteils. Insbe-

sondere ist dessen Randnrn. 48 und 49 nicht zu entnehmen, dass die für den Nachweis ei-

ner missbräuchlichen Lieferverweigerung notwendigen Voraussetzungen zwangsläufig

auch für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens gelten, das darin besteht,

für die Erbringung von Dienstleistungen oder den Verkauf von Waren Bedingungen auf-

zustellen, die für den Empfänger nachteilig sind oder nicht von Interesse sein können.

56. Derartige Verhaltensweisen könnten nämlich als solche eine eigenständige Form des

Missbrauchs sein, die sich von der Lieferverweigerung unterscheidet.

57. Im Übrigen hatte der Gerichtshof Art. 86 EG (später Art. 82 EG, jetzt Art. 102 AEUV) in

den genannten Randnummern des Urteils Bronner nur im Hinblick auf die Voraussetzun-

gen auszulegen, unter denen eine Lieferverweigerung missbräuchlich sein kann; er hat

sich jedoch nicht zu der Frage geäußert, ob die Weigerung eines Unternehmens, dem Ver-

leger einer Konkurrenztageszeitung Zugang zu seinem Hauszustellungssystem zu gewäh-

ren, wenn dieser das Unternehmen nicht zugleich mit weiteren Dienstleistungen wie dem

Vertrieb durch Verkaufsstellen oder dem Druck beauftragt, eine andere Form von Miss-

brauch einer marktbeherrschenden Stellung, z.B. in Form eines Kopplungsgeschäfts, dar-

stellt.

58. Die von TeliaSonera befürwortete abweichende Auslegung des Urteils liefe im Übrigen,

wie die Europäische Kommission geltend macht, darauf hinaus, dass das Verhalten eines

beherrschenden Unternehmens in Bezug auf seine Geschäftsbedingungen nur dann als

missbräuchlich anzusehen wäre, wenn die für den Nachweis einer Lieferverweigerung

notwendigen Voraussetzungen erfüllt wären; dies würde die praktische Wirksamkeit von

Art. 102 AEUV ungebührlich einschränken.

59. Daraus folgt, dass die Tatsache, dass es für die Frage der Missbräuchlichkeit der im Aus-

gangsverfahren in Rede stehenden Preispolitik keine Rolle spielt, dass es keine aus einer

Regulierungsvorschrift resultierende Verpflichtung zur Erbringung von

ADSL-Vorleistungen gibt.

[…]

69

Rs. C-209/10 (Post Danmark), Urteil des Gerichtshofes vom 27.03.2012

Sachverhalt

Post Danmark, einer der Marktführer für die Zustellung von Postwurfsendungen in Dänemark

und Monopolist für die Zustellung von Brief- und Paketsendungen, warb Ende 2003 die

Hauptkunden seines Wettbewerbers ab. Es handelte sich hierbei um die Supermarktketten

SuperBest, Spar und Coop. Post Danmark schloss mit diesen im Januar 2004 Verträge über

Postwurfsendungen ab, hierbei profitierten die Supermärkte von deutlich günstigeren Preisen

als Post Danmark sie üblicherweise ihren Stammkunden abverlangte. Hierbei wurden im Fall

von SuperBest und Spar die durchschnittlichen Gesamtkosten gedeckt, im Fall der Coop-

Gruppe jedoch ein noch geringerer Preis gewährt, der die durchschnittlichen Gesamtkosten

nicht deckte. Zur Begründung dieser ungleichen Preispolitik brachte Post Danmark vor, dass

in dem Zeitraum von 2003 bis 2004 die Zustellungen von Postwurfsendungen gesunken seien.

Die Entscheidung der dänischen Wettbewerbsbehörde, die einen Missbrauches der marktbe-

herrschenden Stellung Post Danmark durch seine selektive Preispolitik feststellte griff das

Unternehmen vor Gericht an. Im Rahmen des Verfahrens legte das zuständige dänische Ge-

richt dem EuGH die Frage vor, ob und unter welchen Umständen eine missbräuchliche Ver-

drängungspraxis im Sinne des Art. 102 AEUV vorliegt, wenn die selektiven Preise hierbei

nachweislich nicht zum Zwecke der Wettbewerbsverdrängung festgesetzt wurden.


[…]

19. Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen,

unter welchen Umständen eine Niedrigpreispolitik, die ein Unternehmen in beherrschen-

der Stellung gegenüber bestimmten ehemaligen Kunden eines Wettbewerbers betreibt, ei-

ne Art. 82 EG zuwiderlaufende missbräuchliche Verdrängungspraxis darstellt, und insbe-

sondere, ob die Feststellung, dass eine derartige Praxis vorliegt, allein auf dem Umstand

beruhen kann, dass der von dem Unternehmen in beherrschender Stellung bei einem ein-

zigen Kunden angewandte Preis unter den durchschnittlichen Gesamtkosten der fraglichen

Tätigkeit, jedoch über deren durchschnittlichen inkrementellen Kosten liegt.Aus der

Rechtsprechung ergibt sich, dass Art. 82 EG nicht nur Verhaltensweisen erfasst, durch die

den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch solche, die sie

durch die Beeinträchtigung des Wettbewerbs schädigen (Urteil vom 17. Februar 2011,

TeliaSonera Sverige, C-52/09, Slg. 2011, I-527, Randnr. 24 und die dort angeführte

Rechtsprechung). Im letztgenannten Sinne ist der in den Vorlagefragen enthaltene Begriff

„missbräuchliche Verdrängungspraxis“ zu verstehen.

21. Nach ständiger Rechtsprechung enthält die Feststellung, dass eine beherrschende Stellung

gegeben ist, für sich allein keinen Vorwurf gegenüber dem betreffenden Unternehmen

(vgl. Urteile vom 9. November 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-

Michelin/Kommission, 322/81, Slg. 1983, 3461, Randnr. 57, und vom 16. März 2000,

Compagnie maritime belge transports u.a./Kommission, C-395/96 P und C-396/96 P, Slg.

2000, I-1365, Randnr. 37). Art. 82 EG hat nämlich keineswegs zum Ziel, es zu verhin-

dern, dass ein Unternehmen auf einem Markt aus eigener Kraft eine beherrschende Stel-

lung einnimmt (vgl. u.a. Urteil TeliaSonera Sverige, Randnr. 24). Ebenso wenig soll diese

Vorschrift gewährleisten, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient als das Unter-

nehmen in beherrschender Stellung sind, weiterhin auf dem Markt halten.Der Wettbewerb

wird also nicht unbedingt durch jede Verdrängungswirkung verzerrt (vgl. entsprechend

Urteil TeliaSonera Sverige, Randnr. 43). Leistungswettbewerb kann definitionsgemäß da-

zu führen, dass Wettbewerber, die weniger leistungsfähig und daher für die Verbraucher

im Hinblick insbesondere auf Preise, Auswahl, Qualität und Innovation weniger interes-

sant sind, vom Markt verschwinden oder bedeutungslos werden.

70

[…]

26. Für die Feststellung, ob das Unternehmen in beherrschender Stellung diese Stellung durch

die Anwendung seiner Preispolitik missbräuchlich ausgenutzt hat, ist es angezeigt, sämtli-

che Umstände zu berücksichtigen und zu untersuchen, ob diese Praktiken darauf abzielen,

dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder

zu erschweren, den Konkurrenten den Zugang zum Markt zu verwehren, Handelspartnern

für gleichwertige Leistungen ungleiche Bedingungen aufzuerlegen und ihnen damit einen

Wettbewerbsnachteil zuzufügen oder die beherrschende Stellung durch einen verfälschten

Wettbewerb zu stärken (Urteil Deutsche Telekom/Kommission, Randnr. 175 und die dort

angeführte Rechtsprechung).

27. In seinem Urteil AKZO/Kommission, bei dem es um die Frage ging, ob ein Unternehmen

Verdrängungspreise angewandt hatte, hat der Gerichtshof erstens in Randnr. 71 des Ur-

teils festgestellt, dass Preise, die unter den durchschnittlichen „variablen“ Kosten (d.h., die

je nach den produzierten Mengen variieren) liegen, grundsätzlich als missbräuchlich an-

zusehen sind, da davon auszugehen ist, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung

mit der Anwendung derartiger Preise keinen anderen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, als

seine Wettbewerber zu verdrängen. Zweitens hat er in Randnr. 72 desselben Urteils ent-

schieden, dass Preise, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, jedoch über den

durchschnittlichen variablen Kosten liegen, als missbräuchlich anzusehen sind, wenn sie

im Rahmen eines Plans festgesetzt wurden, der die Ausschaltung eines Konkurrenten zum

Ziel hat.

28. Um die Zulässigkeit der von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandten

Niedrigpreispolitik beurteilen zu können, hat der Gerichtshof Kriterien angewandt, die auf

einem Vergleich der fraglichen Preise mit bestimmten Kosten, die dem beherrschenden

Unternehmen entstanden sind, sowie auf dessen Strategie beruhen (vgl. Urteile AK-

ZO/Kommission, Randnr. 74, und France Télécom/Kommission, Randnr. 108).

29. Zu der Frage, ob Post Danmark möglicherweise eine wettbewerbswidrige Strategie ver-

folgte, ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerde, die dem Ausgangsverfahren zu-

grunde lag, davon ausging, dass Post Danmark durch seine Politik niedriger Preise gegen-

über einigen wichtigen Kunden ihres Konkurrenten diesen Konkurrenten eventuell vom

betreffenden Markt hätte verdrängen können. Wie sich jedoch aus dem Vorlagebeschluss

ergibt, konnte Post Danmark die Absicht, diesen Konkurrenten auszuschalten, nicht nach-

gewiesen werden.

30. Entgegen dem Vorbringen der dänischen Regierung, die im vorliegenden Verfahren Er-

klärungen zur Unterstützung der Anträge des Konkurrenceråd im Ausgangsverfahren ein-

gereicht hat, lässt die Tatsache, dass die Praxis eines Unternehmens in beherrschender

Stellung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Preispolitik als „Preisdiskrimi-

nierung“ eingestuft werden kann, d.h. die Anwendung verschiedener Preise auf verschie-

dene Kunden oder verschiedene Kundenkategorien für Waren oder Dienstleistungen, de-

ren Kosten dieselben sind, oder umgekehrt die Anwendung eines einheitlichen Preises auf

Kunden, bei denen die Angebotskosten variieren, allein nicht den Schluss auf das Vorlie-

gen einer missbräuchlichen Verdrängungspraxis zu.

[…]

38. Soweit das Unternehmen in beherrschender Stellung seine Preise in einer Höhe festlegt,

die die Kosten für den Vertrieb der betreffenden Ware oder für die Erbringung der betref-

fenden Dienstleistung im Wesentlichen deckt, hat ein ebenso leistungsfähiger Wettbewer-

ber wie dieses Unternehmen nämlich grundsätzlich die Möglichkeit, mit diesen Preisen zu

konkurrieren, ohne Verluste zu erleiden, die langfristig untragbar wären.

39. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die maßgeblichen Umstände des Ausgangsverfah-

rens im Licht der Erwägungen in der vorstehenden Randnummer dieses Urteils zu unter-

suchen. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergibt sich jedenfalls u.a., dass

71

Forbruger-Kontakt – trotz des Verlustes des Postaufkommens, das auf die drei betreffen-

den Kunden entfiel – ihr Zustellnetz hat aufrechterhalten können und im Jahr 2007 den

Zustelldienst für den Coop-Konzern und später auch den für den Spar-Konzern wieder

übernommen hat.

40. Falls das vorlegende Gericht nach Abschluss dieser Untersuchung jedoch feststellen soll-

te, dass aufgrund des Verhaltens von Post Danmark wettbewerbswidrige Auswirkungen

gegeben sind, ist daran zu erinnern, dass ein Unternehmen in beherrschender Stellung

Handlungen, die möglicherweise unter das in Art. 82 EG niedergelegte Verbot fallen,

rechtfertigen kann (vgl. in diesem Sinne u.a. Urteile vom 14. Februar 1978, United Brands

und United Brands Continentaal/Kommission, 27/76, Slg. 1978, 207, Randnr. 184, vom 6.

April 1995, RTE und ITP/Kommission, C-241/91 P und C-242/91 P, Slg. 1995, I-743,

Randnrn. 54 und 55, und TeliaSonera Sverige, Randnrn. 31 und 75).Ein solches Unter-

nehmen kann dazu insbesondere den Nachweis erbringen, dass entweder sein Verhalten

objektiv notwendig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Oktober 1985, CBEM, 311/84,

Slg. 1985, 3261, Randnr. 27) oder dass die dadurch hervorgerufene Verdrängungswirkung

durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden kann, die auch dem

Verbraucher zugutekommen (Urteile vom 15. März 2007, British Airways/Kommission,

C-95/04 P, Slg. 2007, I-2331, Randnr. 86, und TeliaSonera Sverige, Randnr. 76).

42. In letzterer Hinsicht hat das Unternehmen in beherrschender Stellung nachzuweisen, dass

die durch das betreffende Verhalten möglicherweise eintretenden Effizienzvorteile wahr-

scheinlich negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Interessen der Verbrau-

cher auf den betroffenen Märkten ausgleichen, dass diese Effizienzvorteile durch das ge-

nannte Verhalten erzielt worden sind oder erzielt werden können und dass dieses Verhal-

ten für das Erreichen der Effizienzvorteile notwendig ist und einen wirksamen Wettbe-

werb nicht ausschaltet, indem es alle oder die meisten bestehenden Quellen tatsächlichen

oder potenziellen Wettbewerbs zum Versiegen bringt.

43. Im vorliegenden Fall genügt im Hinblick auf die in Randnr. 11 des vorliegenden Urteils

angeführten Erwägungen die Feststellung, dass die Tatsache allein, dass sich den Angaben

von Post Danmark in ihren Preislisten kein Kriterium entnehmen lässt, das ausdrücklich

auf Effizienzvorteile hinweist, es nicht rechtfertigt, derartige Effizienzvorteile gegebenen-

falls nicht zu berücksichtigen, sofern deren Vorliegen und Umfang gemäß den in Randnr.

42 des vorliegenden Urteils genannten Erfordernissen nachgewiesen werden.

44. Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 82 EG dahin auszule-

gen ist, dass eine Niedrigpreispolitik, die ein Unternehmen in beherrschender Stellung ge-

genüber einigen wichtigen ehemaligen Kunden eines Wettbewerbers betreibt, nicht allein

deshalb als eine missbräuchliche Verdrängungspraxis anzusehen ist, weil der von diesem

Unternehmen gegenüber einem dieser Kunden angewandte Preis zwar unter den durch-

schnittlichen Gesamtkosten, jedoch über den durchschnittlichen inkrementellen Kosten

der fraglichen Tätigkeit liegt, wie sie in dem dem Ausgangsrechtsstreit zugrunde liegen-

den Verfahren geschätzt wurden. Um zu entscheiden, ob unter Umständen wie denen im

Ausgangsverfahren wettbewerbswidrige Auswirkungen vorliegen, ist zu prüfen, ob diese

Preispolitik ohne eine objektive Rechtfertigung zu einer tatsächlichen oder wahrscheinli-

chen Verdrängung dieses Wettbewerbers zum Schaden des Wettbewerbs und damit der

Verbraucherinteressen führt.

[…]

72

Verb. Rs. Rechtssachen C-241/91 P und C-242/91 P (Magil), Urteil des Gerichtshofes

vom 6. April 1995

Sachverhalt

Die britischen bzw. irischen Fernsehsender BBC, RTE und ITV sind fast überall in der Re-

publik Irland und in einem großen Teil von Nordirland zu empfangen. In Irland und Nordir-

land existierte keine wöchentliche Programmzeitschrift, die alle empfangbaren Sender ab-

deckte. Der Verbraucher musste auf die wöchentlichen Programmzeitschriften zurückgreifen,

die jede dieser drei Sendeanstalten getrennt herausgab, und die jeweils nur das eigene Fern-

sehprogramm enthielten.

Die Magill TV Guide Ltd. mit Sitz in Dublin versuchte, in diese Marktlücke vorzustoßen und

eine Programmzeitschrift mit allen in Irland empfangbaren Programmen zu veröffentlichen.

Mit einstweiligen Verfügungen verhinderten die drei Fernsehgesellschaften dies. Nach iri-

schem Recht hatten sie ein Urheberrecht an den Programm-Vorschauen. Die Firma Magil

reichte Beschwerde bei der Kommission ein. Diese stellte eine Zuwiderhandlung gegen Art.

86 EWG-Vertrag fest. Hiergegen erhoben die britischen und irischen Fernsehsender Klage,

die in der ersten Instanz abgewiesen wurde. Daraufhin legten sie Rechtmittel ein.

Leitsätze

1. Fernsehgesellschaften haben eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86 des

Vertrages inne, wenn sie aufgrund ihres faktischen Monopols für die Informationen über

die Vorschauen auf ihre Programme, die von den meisten Haushalten in einem Mitglied-

staat und einem wesentlichen Teil der Haushalte in dem benachbarten Teil eines anderen

Mitgliedstaats empfangen werden, die Möglichkeit haben, einen wirksamen Wettbewerb

auf dem Markt für Fernsehwochenzeitschriften in den betreffenden Gebieten zu verhin-

dern.

2. Das Verhalten eines Unternehmens mit beherrschender Stellung, das Teil der Ausübung

eines Rechts ist, das vom nationalen Recht als „Urheberrecht“ qualifiziert wird, ist nicht

allein aufgrund dieser Tatsache jeder Beurteilung anhand des Artikels 86 des Vertrages

entzogen.

Zwar bestimmen sich die Voraussetzungen und die Modalitäten des Schutzes eines Imma-

terialgüterrechts mangels einer Rechtsvereinheitlichung oder -angleichung innerhalb der

Gemeinschaft nach nationalem Recht und gehört das ausschließliche Recht der Vervielfäl-

tigung zu den Vorrechten des Urhebers, so daß die Verweigerung einer Lizenz als solche

keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, selbst wenn sie von ei-

nem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte.

[…]


[…]

a) Zur beherrschenden Stellung

46. Was die beherrschende Stellung betrifft, ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Eigen-

schaft als Inhaber eines Immaterialgüterrechts allein keine beherrschende Stellung be-

gründen kann.

47. Die Grundinformationen über den Sendekanal, den Tag, die Uhrzeit und den Titel der

Sendungen sind jedoch die notwendige Folge der Programmplanung der Fernsehanstalten,

die damit für Unternehmen wie die Firma Magill, die diese Informationen zusammen mit

Kommentaren oder Bildern veröffentlichen möchten, die einzige Informationsquelle sind.

Zwangsläufig haben RTE und ITP als Rechtsnachfolgerin der ITV zusammen mit der

BBC ein faktisches Monopol an den Informationen, die zur Zusammenstellung der Vor-

73

schauen der Fernsehprogramme dienen, die von den meisten Haushalten in Irland und von

30% bis 40% der Haushalte in Nordirland empfangen werden können. Die Rechtsmittel-

führerinnen haben damit die Möglichkeit, einen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt

für Fernsehwochenzeitschriften zu verhindern. Das Gericht hat somit die Beurteilung der

Kommission, die zu der Auffassung gekommen war, daß die Rechtsmittelführerinnen eine

beherrschende Stellung einnehmen, zu Recht bestätigt (Urteil Michelin/Kommission,

a.a.O., Randnr. 30).

b) Zum Mißbrauch

48. Zum Mißbrauch ist festzustellen, daß die Ausführungen der Rechtsmittelführerinnen und

der IPO auf der unrichtigen Annahme beruhen, daß das Verhalten eines Unternehmens

mit beherrschender Stellung jeder Beurteilung anhand des Artikels 86 des Vertrages ent-

zogen ist, sobald es Teil der Ausübung eines Rechts ist, das vom nationalen Recht als

„Urheberrecht“ qualifiziert wird.

49. Zwar trifft es zu, daß sich die Voraussetzungen und die Modalitäten des Schutzes eines

Immaterialgüterrechts mangels einer Rechtsvereinheitlichung oder -angleichung innerhalb

der Gemeinschaft nach nationalem Recht bestimmen und daß das ausschließliche Recht

der Vervielfältigung zu den Vorrechten des Urhebers gehört, so daß die Verweigerung ei-

ner Lizenz als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann,

selbst wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte (Ur-

teil Volvo, a.a.O., Randnrn. 7 und 8).

50. Die Ausübung des ausschließlichen Rechts durch den Inhaber kann jedoch, wie sich aus

demselben Urteil (Randnr. 9) ergibt, unter aussergewöhnlichen Umständen ein miß-

bräuchliches Verhalten darstellen.

51. Hier besteht das den Rechtsmittelführerinnen vorgeworfene Verhalten darin, daß sie sich

auf das vom nationalen Recht verliehene Urheberrecht berufen, um die Firma Magill oder

jedes andere Unternehmen, das das gleiche Projekt verfolgt daran zu hindern, wöchentlich

Informationen (über Fernsehkanal, Tag, Uhrzeit und Titel der Sendungen) zusammen mit

Kommentaren und Bildern zu veröffentlichen, die sie ohne Zutun der Rechtsmittelführe-

rinnen erhalten haben.

52. Unter den Umständen, auf die das Gericht seine Ansicht, daß dieses Verhalten mißbräuch-

lich sei, gestützt hat, ist in erster Linie der hervorzuheben, daß es nach den Feststellungen

des Gerichts keinen tatsächlichen oder potentiellen Ersatz für einen wöchentlichen Fern-

sehprogrammführer gab, der Informationen über die Programme der folgenden Woche

enthielt. Das Gericht hat insoweit die Feststellung der Kommission bestätigt, daß die in

bestimmten Tages- und Sonntagszeitungen veröffentlichten vollständigen Programmvor-

schauen für einen Zeitraum von 24 Stunden oder von 48 Stunden am Wochenende oder

am Vortag von Feiertagen sowie die Fernsehrubriken bestimmter Zeitschriften, die zusätz-

lich über die Höhepunkte der wöchentlichen Programme berichteten, eine vorherige In-

formation der Fernsehzuschauer über alle wöchentlichen Programme kaum ersetzen könn-

ten. Nur ein wöchentlicher Fernsehprogrammführer, der eine vollständige Information

über die Programme der kommenden Woche enthalte, gestatte es den Verbrauchern, im

voraus zu entscheiden, welche Sendungen sie ansehen wollten, und gegebenenfalls ihre

Freizeitaktivitäten der Woche dementsprechend zu planen. Das Gericht hat ferner festge-

stellt, daß insoweit eine besondere, ständige und regelmässige potentielle Nachfrage der

Verbraucher bestehe (RTE-Urteil, Randnr. 62, ITP-Urteil, Randnr. 48).

53. Auf diese Weise ließen die Rechtsmittelführerinnen die zwangsläufig die einzige Quelle

für die Grundinformationen über die Programmplanung waren, die das unentbehrliche

Ausgangsmaterial für die Herstellung eines wöchentlichen Fernsehprogrammführers bil-

deten den Fernsehzuschauern, die sich über die Programmangebote für die kommende

Woche informieren wollten, keine andere Möglichkeit, als sich die wöchentlichen Pro-

74

grammführer für jeden Sender zu kaufen und daraus selbst die Angaben zu entnehmen,

die sie benötigten, um Vergleiche anzustellen.

54. Die auf nationale urheberrechtliche Vorschriften gestützte Weigerung der Rechtsmittel-

führerinnen, die Grundinformationen zur Verfügung zu stellen, hat somit das Auftreten

eines neuen Erzeugnisses, nämlich eines umfassenden wöchentlichen Fernsehprogramm-

führers, den sie selbst nicht anboten und nach dem eine potentielle Nachfrage der Ver-

braucher bestand, verhindert, was einen Mißbrauch gemäß Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe

b des Vertrages darstellt.

55. Zweitens war diese Weigerung weder durch die Tätigkeit der Ausstrahlung von Fernseh-

sendungen noch durch die der Herausgabe von Fernsehzeitschriften gerechtfertigt (RTE-

Urteil, Randnr. 73, ITP-Urteil, Randnr. 58).

56. Schließlich und drittens behielten sich die Rechtsmittelführerinnen, wie auch das Gericht

festgestellt hat, durch ihr Verhalten einen abgeleiteten Markt den der wöchentlichen Fern-

sehprogrammführer vor, indem sie jeden Wettbewerb auf diesem Markt ausschlossen (Ur-

teil vom 6. März 1974 in den Rechtssachen 6/73 und 7/73, Commercial Sol-

vents/Kommission, Slg. 1974, 223, Randnr. 25), da sie den Zugang zu den Grundinforma-

tionen dem unentbehrlichen Ausgangsmaterial für die Herstellung eines solchen Pro-

grammführers verweigerten.

57. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände hat das Gericht keinen Rechtsirrtum be-

gangen, als es das Verhalten der Rechtsmittelführerinnen als Mißbrauch einer beherr-

schenden Stellung im Sinne des Artikels 86 des Vertrages qualifiziert hat.

[…]

75

Verb. Rs. 6 und 7-73 (Zoja), Urteil des Gerichtshofes vom 6. März 1974

Sachverhalt

Die Commercial Solvents Coporation CSC produziert unter anderem Nitropropan und Ami-

nobutanol; diese Rohstoffe sind notwendig zur Herstellung von Etambutol, einem Heilmittel

gegen Tuberkulose. Bis 1970 belieferte die CSC über ihre italienische Tochtergesellschaft

Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A., Milano, (Istituto) unter anderem die italienische Zoja

mit Aminobutanol; Zoja produzierte Etambutol für den Gemeinsamen Markt und Drittländer.

Anfang 1970 hat sich CSC entschieden, selbst ein Tuberkulose-Heilmittel auf der Basis von

Aminobutanol herzustellen; deshalb stellte CSC ab 1970 die Belieferung Dritter mit Ami-

nobutanol ein, um die Wett-bewerber (insbesondere Zoja) auf dem Markt dieses Heilmittels

zu beseitigen. Zoja versuchte vergeblich, auf dem Weltmarkt Aminobutanol zu erhalten.

Am 8. April 1972 beantragte Zoja, bei der Kommission ein Verfahren gegen CSC und Istituto

nach Art. 3 der Verordnung Nr. 17/62 wegen Verletzung von Art. 82 EGV (jetzt Art. 102

AEUV) einzuleiten. Am 14. Dezember 1972 ordnete die Kommission die weitere Belieferung

von Zoja an.

Leitsätze

1. Eine beherrschende Stellung auf dem Markt für die Rohstoffe zur Herstellung eines Er-

zeugnisses wird nicht dadurch gemindert, dass es andere denkbare als Experiment oder in

kleinem Massstab funktionierende Herstellungsverfahren gibt.

2. Ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung auf dem Markt für die Rohstoffe kann

wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf dem Markt haben, auf dem die aus den Roh-

stoffen gewonnenen Derivate verkauft werden; diese Wirkungen müssen bei der Beurtei-

lung der Auswirkungen einer Zuwiderhandlung berücksichtigt werden, selbst, wenn der

Markt für die Derivate nicht in sich abgeschlossen ist.

3. Ein Unternehmen, das eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohstoffe hat,

missbraucht seine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86, wenn es sich in der

Absicht, sich den Rohstoff für die Herstellung seiner eigenen Derivate vorzuhalten, auch

auf die Gefahr hin, jeglichen Wettbewerb durch einen Kunden auszuschalten, der seiner-

seits Hersteller dieser Derivate ist, weigert, diesen Kunden zu beliefern.

[…]

6. Indem er die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verbietet,

zielt Artikel 86 sowohl auf Praktiken, durch die die Verbraucher unmittelbar geschädigt

werden können, als auch auf Verhaltensweisen, die sie mittelbar dadurch benachteiligen,

dass ein Zustand wirksamen Wettbewerbs im Sinne des Artikels 3 Buchstabe f des Ver-

trages beeinträchtigt wird.

Die Gemeinschaftsbehörden müssen deshalb alle Auswirkungen in Betracht ziehen, die

das beanstandete Verhalten auf die Konkurrenzstruktur im gemeinsamen Markt hat, ohne

dabei zwischen den innerhalb des gemeinsamen Marktes vertriebenen und den zum Ex-

port bestimmten Erzeugnissen zu unterscheiden.

7. Unternehmen, die innerhalb des gemeinsamen Marktes eine beherrschende Stellung ein-

nehmen, und deren Verhalten durch einheitliches Vorgehen gekennzeichnet ist, müssen

als ein und dieselbe wirtschaftliche Einheit behandelt werden und sich gemeinschaftlich

verantwortlich.

8. Die Anwendung des Artikels 3 der Verordnung Nr. 17 muss der Natur der festgestellten

Zuwiderhandlung angepasst sein und kann deshalb sowohl die Anordnung zur Vornahme

bestimmter Tätigkeiten oder zur Erbringung bestimmter Leistungen, die unrechtmässig

unterblieben sind, beinhalten als auch das Verbot, bestimmte Tätigkeiten, Praktiken oder

Zustände, die dem Vertrag widersprechen, fortzuführen oder fortdauern zu lassen.

76

Zu diesem Zweck kann die Kommission erforderlichenfalls den beteiligten Unternehmen

aufgeben, ihr Vorschlaege zu machen, wie der dem Vertrag entsprechende Zustand wie-

derhergestellt werden kann.


[…]

42. In der angegriffenen Entscheidung wird CSC und Istituto unter Androhung eines Zwangs-

geldes aufgegeben, Zoja innerhalb von 30 Tagen 60.000 kg Nitropropan oder 30.000 kg

Aminobutanol zu liefern und der Kommission innerhalb von zwei Monaten Vorschlaege

über die weitere Belieferung von Zoja zu unterbreiten; ferner wird gegen die beiden Un-

ternehmen eine gesamtschuldnerisch zu entrichtende Geldbusse von 200.000 RE, d.h. von

125.000.000 Lire festgesetzt.

43. Zum Ersten bestreiten die Klaegerinnen, dass die Bestimmung des Artikels 3 der Verord-

nung Nr. 17/62, kraft deren die Kommission die beteiligten Unternehmen verpflichten

kann, eine festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen, die Kommission auch berechtige,

bestimmte genau umschriebene Lieferungen anzuordnen.

44. Zum Zweiten rügen sie, dass die Kommission ihre Befugnisse, die dazu dienen sollten,

den Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen zu schützen,

missbraucht und die Bestimmungen des Artikels 86 in einer über das Gebiet der Gemein-

schaft hinausreichenden Weise angewendet habe, denn sie habe Lieferungen angeordnet,

die in keinem Verhältnis zu Zoja’s Bedarf für die Belieferung von deren Kunden inner-

halb der Gemeinschaft ständen, sondern die Zoja’s Tätigkeit auf dem Weltmarkt entsprä-

chen.

45. Was die erste Rüge angeht, so kann die Kommission, wenn sie eine Zuwiderhandlung

gegen die Vorschriften des Artikels 86 festgestellt, nach dem Wortlaut des Artikels 3 der

Verordnung Nr. 17 „die beteiligten Unternehmen … durch Entscheidung verpflichten, die

festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen“. Die Anwendung dieser Vorschrift muss der

Natur der festgestellten Zuwiderhandlung angepasst sein und kann deshalb sowohl die

Anordnung zur Vornahme bestimmter Tätigkeiten oder Leistungen, die unrechtmässig un-

terblieben sind, beinhalten als auch das Verbot, bestimmte Tätigkeiten, Praktiken oder Zu-

stände, die dem Vertrag widersprechen, fortzuführen oder fortdauern zu lassen. Zu diesem

Zweck kann die Kommission erforderlichenfalls den beteiligten Unternehmen aufgeben,

ihr Vorschlaege zu machen, wie der dem Vertrag entsprechende Zustand wiederhergestellt

werden kann.

46. Da die Kommission im vorliegenden Fall eine mit Artikel 86 unvereinbare Verkaufsver-

weigerung festgestellt hatte, konnte sie sowohl die Lieferung bestimmter Mengen Roh-

stoff zur Behebung der Belieferungsverweigerung als auch die Unterbreitung von Vor-

schlaegen anordnen, die eine Wiederholung des beanstandeten Verhalten verhindern soll-

ten. Im Hinblick auf die Nutzwirkung ihrer Entscheidung war die Kommission berechtigt,

Mindestanforderungen festzusetzen, um sicherzustellen, dass der Verstoss wiedergutge-

macht und Zoja vor dessen Folgen geschützt würde. Wenn sich die Kommission bei der

Feststellung des Bedarfs von Zoja von dem Umfang früherer Lieferungen leiten liess, so

hat sie dann das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten.

[…]

77

IV. Relevanter Markt

Rs. 27/76 (United Brands/Kommission, „Chiquita Bananen“), Urteil des Gerichtshofes

vom 14.02.1978

Sachverhalt

Nachdem die Kommission eine Zuwiderhandlung der United Brands Company (UBC) gegen

Art. 82 EG-Vertrag (jetzt Art. 102 AEUV) feststellte und eine gegen diese eine Geldstrafe

festsetzte, griff das Unternehmen die Entscheidung an. Der Vorwurf der Kommission gegen

die UBC war, dass diese ihren Vertriebshändlern und Reifereien vorschrieb UCB-Bananen

nicht in grünem Zustand weiterzuverkaufen und gegenüber Partnern ungleiche Preise für

gleichwertige Leistungen verwendet zu haben. Der EuGH verringerte zwar die Geldbuße,

wies die Klage im Übrigen jedoch ab.

Leitsätze

1. Die Prüfung der Wettbewerbsmöglichkeiten hat nach Artikel 86 des Vertrages anhand der

Eigenschaften des relevanten Erzeugnisses und für einen abgegrenzten räumlichen Be-

reich zu erfolgen, in dem es vertrieben wird und in dem die Wettbewerbsbedingungen

hinreichend homogen sind, um eine Einschätzung der wirtschaftlichen Macht des be-

troffenen Unternehmens zu ermöglichen. Damit das Erzeugnis als Gegenstand eines hin-

reichen abgesonderten Marktes angesehen werden kann, müssen seine besonderen, es von

anderen Erzeugnissen unterscheidenden Eigenschaften so kennzeichnend sein, dass es mit

diesen nur geringfügig austauschbar und ihrem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form

ausgesetzt ist.

2. Mit der beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 ist die wirtschaftliche Machstel-

lung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung

eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die

Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schliesslich

den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.

Das Vorliegen einer beherrschenden Stellung ergibt sich im Allgemeinen aus dem Zu-

sammentreffen mehrerer Faktoren, die jeweils für sich genommen nicht ausschlaggebend

sein müssen.

3. Ein Unternehmen kann nur dann eine beherrschende Stellung auf dem Markt eines Er-

zeugnisses haben, wenn es ihm gelungen ist, über einen nicht unerheblichen Anteil dieses

Marktes zu verfügen. Dagegen braucht ein Unternehmen nicht jede Wettbewerbsmöglich-

keit beseitigt zu haben, um sich in einer beherrschenden Stellung zu befinden.

4. Die wirtschaftliche Macht eines Unternehmens misst sich nicht nach seinem Ertrag; eine

geringe Gewinnspanne oder sogar vorübergehende Verluste sind mit einer beherrschenden

Stellung nicht unvereinbar, ebenso wie hohe Gewinne mit einer Situation wirksamen

Wettbewerbs vereinbar sein können. Ein vorübergehend mässiger oder nicht vorhandener

Ertrag ist im Licht der gesamten Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu betrachten.

5. Es stellt eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung dar, weil es die

Absatzmöglichkeiten zum Nachteil der Verbraucher beschränkt und den Handel zwischen

Mitgliedstaaten insbesondere durch Abriegelung der nationalen Märkte beeinträchtigt,

wenn ein Unternehmen den anerkannten Vertriebshändlern den Weiterverkauf des in Fra-

ge stehenden Erzeugnisses unter bestimmten Voraussetzungen untersagt.

6. Ein Unternehmen mit beherrschender Stellung für den Vertrieb eines Erzeugnisses – mit

dem Ansehen einer bekannten und von den Verbrauchern geschätzten Marke – darf seine

Lieferungen an einen langjährigen Kunden, dessen Geschäftsgebaren den Gebräuchen des

Handels entspricht, nicht einstellen, wenn die Bestellungen des Kunden in keiner Weise

anomal sind. Ein derartiges Verhalten würde gegen die in Artikel 3 Buchstabe f des Ver-

78

trages niedergelegten und in Artikel 86, insbesondere unter den Buchstaben a und b, näher

ausgeführten Ziele verstossen, denn die Lieferverweigerung würde zum Nachteil der Ver-

braucher die Absatzmöglichkeiten beschränken und eine Diskriminierung schaffen, die bis

zur Ausschaltung eines Geschäftspartners vom relevanten Markt gehen könnte.

7. Wenn der Inhaber einer beherrschenden Stellung, der seine Niederlassung im gemeinsa-

men Markt hat, einen ebenfalls auf diesem Markt niedergelassenen Konkurrenten aus-

schalten will, dann kommt es, sobald feststeht, dass diese Ausschaltung Auswirkungen auf

die Wettbewerbsstruktur im gemeinsamen Markt haben wird, nicht darauf an, ob dieses

Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten betrifft.

8. Eine Politik ungleicher Preise, die es einem Unternehmen gestattet, seinen Handelspart-

nern gegenüber bei gleichwertigen Leistungen ungleiche Bedingungen anzuwenden,

wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden, stellt eine missbräuchliche Ausnut-

zung einer beherrschenden Stellung dar.

9. Ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 Buchstabe a kann

in der Anwendung eines überhöhten Preises bestehen, der in keinem angemessenen Ver-

hältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht; diese Unverhältnis-

mässigkeit könnte unter anderem aufgrund eines Vergleichs des Verkaufspreises des frag-

lichen Erzeugnisses mit den Gestehungskosten, aus dem sich ergeben würde, wie gross

die Gewinnspanne ist, objektiv festgestellt werden.


[…]

10/11.Zur Beurteilung der Frage, ob UBC auf dem Markt für Bananen eine beherrschende

Stellung innehat, ist dieser Markt sowohl im Hinblick auf das Produkt als auch in räum-

licher Hinsicht abzugrenzen. Die Prüfung der Wettbewerbsmöglichkeiten hat nach Arti-

kel 86 des Vertrages anhand der Eigenschaften des relevanten Erzeugnisses und für ei-

nen abgegrenzten räumlichen Bereich zu erfolgen, in dem es vertrieben wird und in dem

die Wettbewerbsbedingungen homogen sind, um eine Einschätzung der wirtschaftlichen

Macht des betroffenen Unternehmens zu ermöglichen.

Erster Abschnitt: Der Produktmarkt

12. Hinsichtlich des Produktmarktes ist zunächst festzustellen, ob wie die Klaegerinnen mei-

nen, Bananen ein integrierender Bestandteil des Marktes für Frischobst sind, weil sie für

die Verbraucher in sinnvoller Weise mit anderen Sorten frischen Obstes wie Äpfeln, Ap-

felsinen, Weintrauben, Pfirsichen, Erdbeeren usw. austauschbar seien, oder ob der rele-

vante Markt ausschliesslich der Markt für Bananen ist, der sowohl Markenbananen als

auch Bananen ohne Kennzeichnung umfasst und einen hinreichend homogenen und von

dem Markt für anderes frisches Obst abgegrenzten Markt darstellt.

[…]

22. Damit die Banane als Gegenstand eines hinreichend abgesonderten Marktes angesehen

werden kann, müssen ihre besonderen, sie von anderem frischen Obst unterscheidenden

Eigenschaften so kennzeichnend sein, dass sie mit ihm nur geringfügig austauschbar und

seinem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form ausgesetzt ist.

[…]

34/35. All diese Überlegungen zeigen, dass eine grosse Zahl von Verbrauchern mit gleich-

bleibendem Bedarf nach Bananen von dem Verbrauch dieses Erzeugnisses nicht in er-

heblicher oder auch nur spürbarer Weise dadurch abgehalten wird, dass anderes frisches

Obst auf den Markt gelangt; sie zeigen ferner, dass sogar ein jahreszeitlich bedingtes

Überangebot nur einen in zeitlicher Hinsicht mässigen und im Hinblick auf die Aus-

tauschbarkeit sehr begrenzten Einfluss ausübt. Sonach ist der Markt für Bananen ein

von dem Markt für frisches Obst hinreichend abgesonderter Markt.

79

Zweiter Abschnitt: Der räumliche Markt

[…]

44. Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 86 auf ein Unternehmen mit beherrschen-

der Stellung ist die eindeutige Abgrenzung des wesentlichen Teils des gemeinsamen

Marktes, auf dem dieses gegebenenfalls Missbräuche, die einen wirksamen Wettbewerb

verhindern, zu begehen in der Lage ist; in diesem Gebiet müssen sich die objektiven

Wettbewerbsbedingungen bei dem relevanten Erzeugnis für alle Unternehmen gleichen.

[…]

57. Aus all diesen Erwaegungen folgt, dass für die Prüfung einer beherrschenden Stellung der

Klaegerinnen auf den von der Kommission abgegrenzten räumlichen Markt, der einen we-

sentlichen Teil des gemeinsamen Marktes darstellt, als relevanten Markt abzustellen ist.

[…]

80

Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne

des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (97/C 372/03)

I. EINLEITUNG

1. Mit dieser Bekanntmachung soll erläutert werden, wie die Kommission die Begriffe des

sachlich und räumlich relevanten Marktes bei der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts

der Gemeinschaft, insbesondere bei der Anwendung der Verordnungen Nr. 17 und (EWG)

Nr. 4064/89 des Rates sowie deren sektoralen Entsprechungen auf Gebieten wie Verkehr,

Kohle und Stahl und Landwirtschaft, aber auch bei den entsprechenden einschlägigen

Vorschriften des EWR-Abkommens verwendet (1). Wird im Rahmen dieser Bekanntma-

chung auf die Artikel 85 und 86 EG-Vertrag und die Fusionskontrollvorschriften Bezug

genommen, so ist dies gleichzeitig auch als Bezugnahme auf die entsprechenden Bestim-

mungen des EWR-Abkommens und des EGKS-Vertrags zu verstehen.

2. Die Definition des Marktes dient der genauen Abgrenzung des Gebietes, auf dem Unter-

nehmen miteinander in Wettbewerb stehen. Damit kann der Rahmen festgelegt werden,

innerhalb dessen die Kommission das Wettbewerbsrecht anwendet. Hauptzweck der

Marktdefinition ist die systematische Ermittlung der Wettbewerbskräfte, denen sich die

beteiligten Unternehmen (2) zu stellen haben. Mit der Abgrenzung eines Marktes in so-

wohl seiner sachlichen als auch seiner räumlichen Dimension soll ermittelt werden, wel-

che konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der betei-

ligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen

Wettbewerbsdruck zu entziehen. Nach Abgrenzung des Marktes ist es unter anderem

möglich, Marktanteile zu berechnen, die aussagekräftige Informationen für die wettbe-

werbliche Würdigung der Marktposition oder die Anwendung von Artikel 85 darstellen.

3. Aus Randnummer 2 folgt, daß sich der Begriff des relevanten Marktes von Marktbegrif-

fen unterscheidet, wie sie oft in anderen Zusammenhängen gebraucht werden. So spre-

chen beispielsweise Unternehmen häufig vom Markt, wenn sie das Gebiet meinen, auf

dem sie ihre Produkte verkaufen, oder allgemein die Branche, der sie angehören.

4. Die sachliche und räumliche Abgrenzung des relevanten Marktes ist bei der Würdigung

eines Wettbewerbsfalls häufig ausschlaggebend. Indem sie bekanntgibt, wie sie bei der

Definition eines Marktes vorgeht, und angibt, welche Kriterien und Nachweise sie ihrer

Entscheidung zugrunde legt, möchte die Kommission ihre Politik und Entscheidungspra-

xis im Wettbewerbsbereich transparenter gestalten.

5. Mehr Transparenz wird auch Unternehmen und ihren Beratern dabei helfen, besser die

Fälle vorauszusehen, in denen die Kommission Wettbewerbsbedenken erheben könnte.

Dies könnten Unternehmen bei ihren Entscheidungen, beispielsweise über Beteiligungen,

die Gründung von Joint-ventures und das Eingehen bestimmter Vereinbarungen berück-

sichtigen. Außerdem sollen Unternehmen besser Aufschluß darüber erhalten, welche Art

von Informationen die Kommission für die Bestimmung des relevanten Marktes für er-

heblich hält.

6. Die Auslegung, die die Kommission dem Begriff des relevanten Marktes gibt, gilt unbe-

schadet einer Auslegung durch den Gerichtshof oder das Gericht erster Instanz der Euro-

päischen Gemeinschaften.

II. DEFINITION DES RELEVANTEN MARKTES

Sachlich und räumlich relevanter Markt

7. In den Durchführungsverordnungen zu den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag - insbesondere

in Formblatt A/B zur Verordnung Nr. 17 und in Abschnitt V des Formblatts CO zur Ver-

ordnung (EWG) Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

von gemeinschaftsweiter Bedeutung - wurden der sachlich und der räumlich relevante

Markt definiert. Unter dem sachlich relevanten Markt ist folgendes zu verstehen:

81

„Der sachlich relevante Produktmarkt umfaßt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleis-

tungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vor-

gesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“

8. Der räumlich relevante Markt ist wie folgt definiert: „Der geographisch relevante Markt

umfaßt das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder

Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen

sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbe-

werbsbedingungen unterscheidet.“

9. Der für die Würdigung einer Wettbewerbsfrage maßgebliche Markt wird somit durch eine

Kombination des sachlich und des räumlich relevanten Marktes bestimmt. Die Kommissi-

on legt die Definitionen nach den Randnummern 7 und 8 (die die Rechtsprechung des Eu-

ropäischen Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz sowie ihre eigene Entschei-

dungspraxis widerspiegeln) gemäß den Orientierungen dieser Bekanntmachung aus.

Der Begriff des relevanten Marktes und die wettbewerbspolitischen Ziele der Gemeinschaft

10. Der Begriff des relevanten Marktes ist eng mit den Zielen verbunden, die die Gemein-

schaft mit ihrer Wettbewerbspolitik verfolgt. So hat z.B. bei der gemeinschaftlichen Fusi-

onskontrolle die Überwachung struktureller Veränderungen bei dem Angebot einer Ware

oder Dienstleistung das Ziel, die Begründung oder den Ausbau einer beherrschenden Stel-

lung zu verhindern, falls wirksamer Wettbewerb in einem wesentlichen Teil des Gemein-

samen Marktes sonst spürbar behindert würde. Nach den Wettbewerbsvorschriften der

Gemeinschaft versetzt eine beherrschende Stellung ein Unternehmen oder eine Gruppe

von Unternehmen in die Lage, in erheblichem Maße unabhängig von Wettbewerbern,

Kunden und letztlich auch Verbrauchern vorzugehen (3). Auf eine solche Stellung ist in

der Regel dann zu schließen, wenn ein Unternehmen oder eine Unternehmensgruppe ei-

nen großen Teil des Angebots auf einem gegebenen Markt auf sich vereint, sofern andere

für die Bewertung maßgebliche Faktoren (wie Zutrittsschranken, Reaktionsfähigkeit der

Kunden usw.) in dieselbe Richtung deuten.

11. Bei der Anwendung von Artikel 86 EG-Vertrag auf Unternehmen, die einzeln oder ge-

meinsam eine beherrschende Stellung besitzen, geht die Kommission auf die gleiche Wei-

se vor. Gemäß der Verordnung Nr. 17 ist sie befugt, den Mißbrauch einer beherrschenden

Stellung zu untersuchen und abzustellen; hierbei ist ebenfalls der relevante Markt zugrun-

de zu legen. Auch bei der Anwendung von Artikel 85 EG-Vertrag und insbesondere der

Entscheidung darüber, ob eine merkliche Beschränkung des Wettbewerbs vorliegt oder

die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 Buchstabe b) gegeben

sind, müssen die relevanten Märkte definiert werden.

12. Die Kriterien für die Definition des relevanten Marktes werden im allgemeinen bei der

Analyse bestimmter Verhaltensweisen auf dem Markt und struktureller Änderungen beim

Produktangebot angewandt. Allerdings kann dies zu unterschiedlichen Ergebnissen füh-

ren, je nachdem, was für eine Wettbewerbsfrage geprüft wird. So kann beispielsweise der

Umfang des räumlichen Marktes bei der - im wesentlichen zukunftsbezogenen - Untersu-

chung eines Zusammenschlusses anders sein, als wenn es um ein zeitlich zurückliegendes

Verhalten geht. Durch den jeweils unterschiedlichen Zeithorizont kann für das gleiche

Produkt ein unterschiedlicher räumlicher Markt bestimmt werden, je nachdem, ob sich die

Kommission mit einer Änderung in der Angebotsstruktur befaßt, wie bei einem Zusam-

menschluß oder einem kooperativen Gemeinschaftsunternehmen, oder mit Fragen, die

sich auf vergangenes Verhalten beziehen.

82

Grundsätze für die Definition des Marktes

Die Wettbewerbskräfte

13. Der Wettbewerbskräfte, denen die Unternehmen unterliegen, speisen sich hauptsächlich

aus drei Quellen: Nachfragesubstitutierbarkeit, Angebotssubstituierbarkeit und potentiel-

ler Wettbewerb. Aus wirtschaftlicher Sicht - im Hinblick auf die Definition des relevanten

Marktes - stellt die Möglichkeit der Nachfragesubstitution die unmittelbarste und wirk-

samste disziplinierende Kraft dar, die auf die Anbieter eines gegebenen Produkts einwirkt,

vor allem was ihre Preisentscheidungen anbetrifft. Ein Unternehmen oder eine Gruppe

von Unternehmen kann die gegebenen Verkaufsbedingungen - wie z.B. den Preis - nicht

erheblich beeinflussen, wenn die Kunden in der Lage sind, ohne weiteres auf vor Ort ver-

fügbare Substitute oder ortsfremde Anbieter auszuweichen. Die Abgrenzung des relevan-

ten Marktes besteht im wesentlichen darin, das den Kunden tatsächlich zur Verfügung

stehende Alternativangebot zu bestimmen, und zwar sowohl in bezug auf verfügbare Wa-

ren und Dienstleistungen als auch den Standort der Anbieter.

14. Die Wettbewerbskräfte, die durch die Angebotssubstituierbarkeit - außer was die unter

den Randnummern 20 bis 23 genannten Fälle anbetrifft - und den potentiellen Wettbewerb

gegeben sind, wirken im allgemeinen weniger unmittelbar und erfordern auf jeden Fall die

Untersuchung weiterer Faktoren. Im Ergebnis werden diese Kräfte im Rahmen der wett-

bewerblichen Würdigung als Teil der wettbewerblichen Prüfung berücksichtigt.

Nachfragesubstituierbarkeit

15. Die Beurteilung der Substituierbarkeit der Nachfrage erfordert eine Bestimmung derjeni-

gen Produkte, die von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden. Eine Mög-

lichkeit, diese Bestimmung vorzunehmen, läßt sich als ein gedankliches Experiment be-

trachten, bei dem von einer geringen, nicht vorübergehenden Änderung der relativen Prei-

se ausgegangen und eine Bewertung der wahrscheinlichen Reaktion der Kunden vorge-

nommen wird. Aus verfahrensmäßigen und praktischen Erwägungen steht bei der Markt-

abgrenzung der Preis im Mittelpunkt, genauer gesagt die Nachfragesubstitution aufgrund

kleiner, dauerhafter Änderungen bei den relativen Preisen. Hieraus lassen sich klare Hin-

weise in bezug auf die für die Definition von Märkten relevanten Informationen gewin-

nen.

16. Diese Vorgehensweise erfordert, daß, ausgehend von den verschiedenen Produkten, die

von den beteiligten Unternehmen verkauft werden, und dem Gebiet, in dem diese Produk-

te verkauft werden, bestimmte Produkte und Gebiete in die Marktdefinition zusätzlich

einbezogen oder davon ausgenommen werden, je nachdem, ob der von diesen Produkten

und Gebieten ausgehende Wettbewerb das Preisgebaren der Parteien kurzfristig beeinflußt

oder beschränkt.

17. Die zu beantwortende Frage lautet, ob die Kunden der Parteien als Reaktion auf eine an-

genommene kleine, bleibende Erhöhung der relativen Preise (im Bereich zwischen 5 und

10%) für die betreffenden Produkte und Gebiete auf leicht verfügbare Substitute auswei-

chen würden. Ist die Substitution so groß, daß durch den damit einhergehenden Absatz-

rückgang eine Preiserhöhung nicht mehr einträglich wäre, so werden in den sachlich und

räumlich relevanten Markt so lange weitere Produkte und Gebiete einbezogen, bis kleine,

dauerhafte Erhöhungen der relativen Preise einen Gewinn einbrächten. Der gleiche

Grundsatz wird bei der Ermittlung der Nachfragemacht angewandt: hierbei wird vom An-

bieter ausgegangen, und mit Hilfe des Preistests läßt sich dann ermitteln, welche alternati-

ven Vertriebswege und Verkaufsstellen es für die Produkte des Anbieters gibt. Bei An-

wendung dieser Prinzipien sind bestimmte Konstellationen, wie sie unter den Randnum-

mern 56 bis 58 beschrieben werden, sorgfältig zu berücksichtigen.

83

18. Zur Veranschaulichung soll dieser Test auf den Zusammenschluß von Unternehmen, die

Erfrischungsgetränke abfuellen, angewandt werden: Hierbei wäre unter anderem zu ermit-

teln, ob unterschiedliche Geschmacksrichtungen der Erfrischungsgetränke zu ein und

demselben Markt gehören. Konkret muß also die Frage untersucht werden, ob Konsumen-

ten des Produktes A zu Produkten mit anderem Geschmack übergehen würden, wenn der

Preis für A dauerhaft um 5 bis 10% erhöht wird. Wechseln die Verbraucher in einem so

starken Maß zu beispielsweise B über, daß die Preiserhöhung für A wegen der Absatzein-

bußen keinen Zusatzgewinn erbringt, so umfaßt der Markt mindestens die Produkte A und

B. Der Vorgang wäre außerdem auf andere verfügbare Produkte anzuwenden, bis eine

Reihe von Produkten ermittelt ist, bei denen eine Preiserhöhung keine ausreichende Sub-

stitution bei der Nachfrage zur Folge hat.

19. Im allgemeinen - und gerade auch bei der Untersuchung von Zusammenschlüssen - wird

als Preis der geltende Marktpreis zugrunde gelegt. Dies ist jedoch nicht unbedingt der

Fall, wenn der geltende Preis bei fehlendem ausreichenden Wettbewerb zustande gekom-

men ist. Vor allem bei Untersuchungen des Mißbrauchs marktbeherrschender Stellungen

wird bereits berücksichtigt, daß der geltende Preis möglicherweise bereits erheblich her-

aufgesetzt wurde.

Angebotssubstituierbarkeit

20. Der Substituierbarkeit auf der Angebotsseite kann bei der Definition der Märkte dann

ebenfalls Rechnung getragen werden, wenn sie sich genauso wirksam und unmittelbar

auswirkt wie die Nachfragesubstituierbarkeit. Dies setzt jedoch voraus, daß die Anbieter

in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage sind,

ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig (4) auf den

Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen. Sind diese Vo-

raussetzungen erfuellt, so üben die zusätzlich auf den Markt gelangenden Produkte auf

das Wettbewerbsgebaren der beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung aus.

Dieses Ergebnis ist hinsichtlich Wirksamkeit und Unmittelbarkeit dem Nachfrage-

Substitutionseffekt gleichwertig.

21. Zu einer solchen Konstellation kommt es gewöhnlich dann, wenn Unternehmen ver-

schiedenste Sorten oder Qualitäten eines Produktes absetzen; selbst wenn für einen be-

stimmten Endverbraucher oder bestimmte Verbrauchergruppen Produkte unterschiedli-

cher Güte nicht substituierbar sind, werden sie einem einzigen Produktmarkt zugeordnet,

sofern die meisten Anbieter in der Lage sind, die verschiedenen Produkte unverzüglich

und ohne die erwähnten erheblichen Zusatzkosten zu verkaufen. In diesen Fällen umfaßt

der sachlich relevante Markt sämtliche Produkte, die sowohl von der Nachfrage als auch

vom Angebot her substituierbar sind, und es wird der derzeitige Gesamtabsatz dieser Pro-

dukte ermittelt, um den Gesamtwert oder den Gesamtumfang des Marktes zu bestimmen.

Aus denselben Erwägungen kann es angezeigt sein, verschiedene räumliche Gebiete zu-

sammenzulegen.

22. Wie der Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität bei der Produktmarktabgrenzung

berücksichtigt wird, soll anhand der Papierbranche veranschaulicht werden. Gewöhnlich

werden sehr unterschiedliche Papiersorten mit besonderen Eigenschaften angeboten, von

normalem Schreibpapier bis hin zu hochwertigem Papier, beispielsweise für Kunstdrucke.

Von der Nachfrageseite her sind nicht alle Papierqualitäten für einen gegebenen Verwen-

dungszweck geeignet - ein Kunstband oder ein hochwertiges Buch läßt sich nicht auf qua-

litativ einfachem Papier drucken. Papierfabriken aber sind in der Lage, unterschiedliche

Qualitäten herzustellen und die Produktion mit vernachlässigbar geringen Kosten und in

kürzester Frist umzustellen. Treten beim Vertrieb keine besonderen Probleme auf, so kön-

nen die Papierhersteller somit in bezug auf Bestellungen verschiedener Güteklassen in

Wettbewerb zueinander treten, vor allem wenn die Lieferfristen genügend Zeit für die

84

Anpassung der Produktionspläne lassen. Unter diesen Umständen würde die Kommission

nicht für Papier unterschiedlicher Beschaffenheit und unterschiedlichen Verwendungs-

zwecks jeweils einen gesonderten Markt abgrenzen. Die verschiedenen Papierqualitäten

gehören alle zu ein und demselben relevanten Markt, und die entsprechenden Umsatzzah-

len gehen in die Schätzungen des Gesamtwerts des Marktes beziehungsweise des Markt-

umfangs ein.

23. Eine Angebotssubstituierbarkeit wird bei der Marktdefinition nicht berücksichtigt werden,

wenn sie erhebliche Anpassungen bei den vorhandenen Sachanlagen und immateriellen

Aktiva, zusätzliche Investitionen, strategische Entscheidungen oder zeitliche Verzögerun-

gen mit sich brächte. Ein Beispiel für Umstände, in denen die Kommission nicht aus

Gründen der Angebotsumstellungsflexibilität die Marktdefinition erweiterte, bietet der

Bereich der Verbrauchsgüter, insbesondere für Markengetränke. Zwar können in Abfuell-

anlagen im Prinzip unterschiedliche Getränke abgefuellt werden, doch fallen Kosten und

Vorlaufzeiten an (durch Werbung, Produkttests und Vertrieb), bis die Produkte tatsächlich

verkauft werden können. Die Auswirkungen der Angebotssubstituierbarkeit wären in die-

sen Fällen, wie andere Formen potentiellen Wettbewerbs auch, in einem späteren Stadium

zu prüfen.

Potentieller Wettbewerb

24. Der dritte Faktor, der Wettbewerbsdruck erzeugt, nämlich der potentielle Wettbewerb,

wird bei der Marktdefinition nicht herangezogen, da die Voraussetzungen, unter denen

potentieller Wettbewerb eine wirksame Wettbewerbskraft darstellt, von bestimmten Fak-

toren und Umständen im Zusammenhang mit den Markteintrittsbedingungen abhängt. So-

fern erforderlich, wird diese Untersuchung in einer späteren Stufe vorgenommen, wenn

die Stellung der beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt bestimmt worden ist

und diese Stellung zu Wettbewerbsbedenken Anlaß gibt.

III. KRITERIEN UND NACHWEISE FÜR DIE DEFINITION RELEVANTER

MÄRKTE

Die konkrete Vorgehensweise

Sachlich relevante Märkte

25. Es gibt eine ganze Reihe von Nachweisen, anhand deren sich beurteilen läßt, in welchem

Maß Substitution stattfinden würde. Je nach den Merkmalen und Besonderheiten der be-

treffenden Wirtschaftszweige und Erzeugnisse oder Dienstleistungen sind im Einzelfall

bestimmte Informationen ausschlaggebend. Erkenntnisse über bestimmte Aspekte mögen

in bestimmten Fällen wesentlich, in anderen bedeutungslos sein. Zumeist wird bei einer

Entscheidung von unterschiedlichen Kriterien und Belegen ausgegangen werden müssen.

Die Kommission ist allen Formen des empirischen Nachweises gegenüber offen; sie ist

bestrebt, alle verfügbaren Angaben zu nutzen, die im Einzelfall von Bedeutung sein kön-

nen. Sie folgt also keiner starren Rangordnung für die verschiedenen Informationsquellen

und Nachweisformen.

26. Die Abgrenzung relevanter Märkte läßt sich wie folgt zusammenfassen: Auf der Grundla-

ge bereits vorliegender Informationen oder von beteiligten Unternehmen übermittelter

Angaben ist die Kommission gewöhnlich in der Lage, die Produktmärkte grob einzugren-

zen, die beispielsweise für die Beurteilung eines Zusammenschlusses oder einer Wettbe-

werbsbeschränkung maßgeblich sind. Im konkreten Einzelfall ist dabei in der Regel über

das Vorliegen einiger weniger möglicher relevanter Märkte zu befinden. So geht es oft da-

rum, ob die Erzeugnisse A und B ein und demselben Produktmarkt angehören. Ist Er-

zeugnis B einzubeziehen, so reicht dies vielfach aus, um jegliche Wettbewerbsbedenken

auszuräumen.

85

27. In einem solchen Fall ist es nicht erforderlich, der Frage nachzugehen, ob noch weitere

Erzeugnisse in diesen Markt einbezogen sind, um zu einer endgültigen Bewertung des

speziellen Marktes zu gelangen. Wirft der fragliche Vorgang im Rahmen der denkbaren

alternativen Marktdefinitionen keine Wettbewerbsbedenken auf, so wird die Frage der

Marktdefinition offen gelassen; dies reduziert die Verpflichtung der Unternehmen zur

Vorlage von Angaben.

Räumlich relevante Märkte

28. Die Vorgehensweise der Kommission bei der Bestimmung des räumlich relevanten Mark-

tes läßt sich wie folgt zusammenfassen: Gestützt auf allgemeine Angaben zur Verteilung

der Marktanteile der Parteien und ihrer Wettbewerber auf nationaler, Gemeinschafts- oder

EWR-Ebene verschafft sie sich einen ersten Eindruck vom Umfang des räumlich relevan-

ten Marktes. Dieser erste Eindruck dient der Kommission vor allem als Arbeitshypothese,

mit der sich die Unternehmungen der Kommission, mit denen eine genaue Definition des

räumlich relevanten Marktes ermöglicht werden soll, enger eingrenzen lassen.

29. Den Ursachen für die jeweilige Konstellation von Preisen und Marktanteilen muß nach-

gegangen werden. So können Unternehmen u. U. hohe Anteile auf ihren Inlandsmärkten

allein aufgrund des Gewichts der Vergangenheit halten, und umgekehrt kann eine durch-

gängige Präsenz von Unternehmen im EWR mit nationalen oder regionalen räumlichen

Märkten zu vereinbaren sein. Die anfängliche Arbeitshypothese muß deshalb anhand einer

Untersuchung der Nachfragemerkmale (Bedeutung nationaler oder regionaler Präferen-

zen, gegenwärtiges Käuferverhalten, Produkt- und Markendifferenzierung usw.) gegenge-

prüft werden, um zu ermitteln, ob Unternehmen an unterschiedlichen Standorten für die

Verbraucher tatsächlich eine alternative Lieferquelle darstellen. Auch hier beruht der theo-

retische Ansatz auf einer Substitution infolge von Änderungen bei den relativen Preisen

und muß wiederum die Frage beantwortet werden, ob die Abnehmer der Parteien ihre

Nachfrage kurzfristig und zu geringen Kosten auf Unternehmen mit anderem Standort

umlenken würden.

30. Falls erforderlich werden die Angebotsfaktoren einer weiteren Nachprüfung unterzogen,

um zu ermitteln, ob die Unternehmen in bestimmten Gebieten vor Hindernissen stehen,

wenn sie ihren Absatz zu wettbewerbsfähigen Bedingungen innerhalb des gesamten räum-

lichen Marktes ausbauen wollen. Bei dieser Untersuchung wird auf folgende Gesichts-

punkte eingegangen: Erforderlichkeit einer Gebietspräsenz, um dort verkaufen zu können,

Zugangsbedingungen zu den Vertriebswegen, Kosten der Errichtung eines Vertriebsnet-

zes, etwaige regulatorische Schranken im öffentlichen Auftragswesen, Preisvorschriften,

den Handel oder die Produktion einschränkende Kontingente und Zölle, technische Nor-

men, Monopole, Niederlassungsfreiheit, erforderliche behördliche Genehmigungen, Ver-

packungsvorschriften usw. Dies bedeutet, daß die Kommission Hindernisse und Schran-

ken erfassen wird, mit denen die Unternehmen in einem bestimmten Gebiet gegen Wett-

bewerbsdruck abgeschirmt werden, der von außerhalb des Gebiets gelegenen Unterneh-

men ausgeht. Dadurch soll der genaue Grad der Marktverflechtung auf nationalem, euro-

päischem und weltweitem Niveau bestimmt werden.

31. Die gegenwärtige Struktur und Entwicklung der Handelsströme liefert nützliche zusätzli-

che Hinweise darauf, welche wirtschaftliche Bedeutung diese Nachfrage- und Angebots-

faktoren jeweils besitzen und inwieweit sie wirksame Hemmnisse darstellen, durch die

unterschiedliche räumliche Märkte entstehen. Untersucht werden in diesem Zusammen-

hang in der Regel auch die Transportkosten und das Ausmaß, zu dem diese den Handel

zwischen verschiedenen räumlichen Gebieten behindern, unter Berücksichtigung von

Produktionsstandort, Produktionskosten und relativem Preisniveau.

86

Marktintegration in der Gemeinschaft

32. Darüber hinaus berücksichtigt die Kommission bei der Abgrenzung räumlicher Märkte

auch die sich weiterentwickelnde Marktintegration insbesondere in der Gemeinschaft,

zumal im Hinblick auf Unternehmenskonzentrationen und strukturelle Gemeinschaftsun-

ternehmen. Die bisher durchgeführten Maßnahmen des Binnenmarktprogramms zur Be-

seitigung von Handelshemmnissen und zur stärkeren Integration können nicht außer acht

bleiben, wenn die Auswirkungen einer Fusion oder eines strukturellen Gemeinschaftsun-

ternehmens auf den Wettbewerb untersucht werden. Sind rechtliche Schranken gefallen,

die zuvor einzelne nationale Märkte künstlich voneinander abschotteten, so wird dies im

allgemeinen dazu führen, daß in der Vergangenheit ermittelte Angaben über Preise,

Marktanteile und Handelsstrukturen mit Vorsicht behandelt werden. Führt Marktintegrati-

on binnen kurzer Frist zu größeren räumlichen Märkten, so kann dieser Umstand berück-

sichtigt werden, wenn zwecks Beurteilung von Unternehmenskonzentrationen und Ge-

meinschaftsunternehmen der geographische Markt abgegrenzt wird.

Erhebung von Nachweisen

33. Hält die Kommission es für erforderlich, den Markt genau zu definieren, so wird sie häu-

fig an die wichtigsten Kunden und Unternehmen des betreffenden Wirtschaftszweigs her-

antreten, um deren Auffassung über die Eingrenzung sachlich und räumlich relevanter

Märkte zu erfahren und die für die Entscheidung erforderlichen empirischen Nachweise

zu erhalten. Auch mit den betreffenden Berufs- und Wirtschaftsverbänden tritt die Kom-

mission unter Umständen in Verbindung. Ferner wird sie, wenn angebracht, Unterneh-

men, die in vorgelagerten Märkten tätig sind, kontaktieren, um, soweit dies notwendig ist,

getrennte sachliche und räumliche Märkte für verschiedene Stufen der Produktion oder

des Vertriebs des jeweiligen Produktes oder der jeweiligen Dienstleistungen definieren zu

können. Sie kann auch bei den beteiligten Unternehmen zusätzliche Informationen anfor-

dern.

34. Die Informationen werden gegebenenfalls bei den obengenannten Marktteilnehmern

schriftlich angefordert. In der Regel fragen die Kommissionsdienststellen die Unterneh-

men, mit welchen Reaktionen sie bei hypothetischen Preiserhöhungen rechnen und wie ih-

rer Ansicht nach der relevante Markt abgegrenzt sei. In ihrem Schreiben erläutert die

Kommission darüber hinaus, welche Sachangaben sie von ihnen benötigt, um den Umfang

des relevanten Marktes bestimmen zu können. Mit den zuständigen Mitarbeitern der betei-

ligten Unternehmen kann die Kommission außerdem erörtern, wie Verhandlungen zwi-

schen Anbietern und Kunden ablaufen und wie es sich mit bestimmten Fragen verhält, die

für die Definition des relevanten Marktes bedeutsam sind. Falls erforderlich, kann die

Kommission auch bei den beteiligten Unternehmen, ihren Kunden und Wettbewerbern

Besuche vor Ort durchführen.

35. Nachstehend wird ein Überblick über die verschiedenen Arten von Nachweisen gegeben,

die für die Beurteilung des Produktmarkts von Belang sind.

Für die Marktdefinition maßgebliche Nachweise – Produktmärkte

36. Durch die Untersuchung der Merkmale und des Verwendungszwecks des Produkts kann

die Kommission in einem ersten Schritt den Umfang der Untersuchung möglicher Substi-

tute eingrenzen. Produktmerkmale und Verwendungszweck reichen jedoch nicht aus, um

zu entscheiden, ob zwei Produkte Nachfragesubstitute sind. Funktionale Austauschbarkeit

oder ähnliche Merkmale sind als solche noch keine ausreichenden Kriterien, da die Kun-

denreaktion auf Änderungen bei den relativen Preisen auch von anderen Faktoren abhän-

gen kann. So können auf dem Markt für Original-Kfz-Ausrüstungen bei Erstausrüstung

und Ersatzteilen unterschiedliche Wettbewerbskräfte am Wirken sein, so daß hier zwei re-

levante Märkte zu unterscheiden sind. Umgekehrt sind unterschiedliche Produktmerkmale

87

noch nicht als solche ausreichend, um Nachfragesubstitutionen auszuschließen, da diese in

hohem Maß davon abhängt, wie die Merkmalsunterschiede von den Kunden eingeschätzt

werden.

37. Die Nachweise, anhand deren sich nach Ansicht der Kommission beurteilen läßt, ob zwei

Produkte Nachfragesubstitute sind, lassen sich wie folgt einteilen:

38. Nachweis der Substitution in jüngster Vergangenheit: In bestimmten Fällen können

Nachweise für Ereignisse oder Schocks geprüft werden, die den Markt vor kurzem betrof-

fen haben, und bei denen es bereits zur Substitution zwischen zwei Produkten gekommen

ist. Solche Informationen sind normalerweise grundlegend für die Definition des Marktes.

Haben sich die relativen Preise in der Vergangenheit geändert (ceteris paribus), so ist für

die Beurteilung der Substituierbarkeit ausschlaggebend, wie sich die nachgefragten Men-

gen in Reaktion hierauf entwickelt haben. Auch eine zeitlich zurückliegende Einführung

neuer Produkte kann aufschlußreich sein, wenn sich ermitteln läßt, bei welchen Produkten

der Absatz zugunsten des neuen Produkts zurückgegangen ist.

39. Zum Zweck der Marktabgrenzung wurden eine Reihe von quantitativen Tests ökonomet-

rischer und statistischer Art entwickelt: Schätzung der Elastizitäten und Preiskreuzelastizi-

täten (5) der Nachfrage nach einem Produkt, Untersuchung der Gleichartigkeit der Preis-

entwicklung im Laufe der Zeit, Untersuchungen der Kausalität zwischen Preisreihen und

Ähnlichkeit des Preisniveau bzw. ihrer Konvergenz. Zur Ermittlung des Substitutionsver-

haltens in der Vergangenheit berücksichtigt die Kommission die verfügbaren quantitati-

ven Nachweise, die strenger Nachprüfung standhalten.

40. Standpunkt von Kunden und Wettbewerbern: Häufig tritt die Kommission im Zuge ihrer

Ermittlungen an die wichtigsten Kunden und Wettbewerber der beteiligten Unternehmen

heran, um deren Auffassung über die Grenzen des Produktmarkts in Erfahrung zu bringen

und dabei gleichzeitig den größten Teil der Sachinformation zu erhalten, die sie zur Be-

stimmung des Marktumfangs benötigt. Erläuterungen der Kunden und Wettbewerber auf

die Frage, was geschehen würde, wenn die relativen Preise für die betreffenden Produkte

in dem entsprechenden räumlichen Gebiet geringfügig stiegen (z.B. um 5 bis 10%), wer-

den berücksichtigt, falls Nachweise über die tatsächliche Entwicklung dies hinreichend

stützen.

41. Verbraucherpräferenzen: Handelt es sich um Verbrauchsgüter, so kann es für die Kom-

mission schwierig sein, die Ansichten der Endverbraucher selbst über die Substituierbar-

keit von Produkten zu ermitteln. Marketing-Studien die von Unternehmen in Auftrag ge-

geben wurden und deren Ergebnisse Preis- und Marketing-Entscheidungen der Unterneh-

men beeinflussen, können der Kommission wichtige Informationen für die Abgrenzung

des relevanten Marktes liefern. Erhebungen über Verhalten und Einstellungen der Ver-

braucher, Angaben zum Käuferverhalten, von Handelsunternehmen geäußerte Meinungen

und generell Marktforschungsstudien, die von den beteiligten Unternehmen und ihren

Wettbewerbern vorgelegt werden, werden herangezogen, um zu ermitteln, ob die Ver-

braucher zwei Produkte als substituierbar ansehen, auch unter Berücksichtigung der Be-

deutung von Marken für die fraglichen Produkte. Bei Verbraucherumfragen, die von be-

teiligten Unternehmen oder ihren Wettbewerbern speziell für die Zwecke eines Fusions-

verfahrens oder eines Verfahrens nach der Verordnung Nr. 17 vorgenommen werden,

wird die angewandte Methode in der Regel äußerst sorgfältig untersucht. Anders als be-

reits vorliegende Studien sind sie nicht im Rahmen des normalen Geschäftsgangs und zur

Vorbereitung unternehmerischer Entscheidungen erstellt worden.

42. Schranken und Kosten der Nachfragesubstitution: Eine Reihe von Schranken und Kosten

können die Kommission veranlassen, zwei auf den ersten Blick als Substitute erscheinen-

de Produkte nicht als ein und demselben Produktmarkt zugehörig einzustufen. Es ist je-

doch nicht möglich, sämtliche Substitutionsschranken und Faktoren aufzuzählen, die dazu

führen, daß der Wechsel zu einem anderen Produkt Kosten verursacht. Diese Schranken

88

oder Hindernisse können unterschiedlichste Ursachen haben. Bei ihren Entscheidungen

wurde die Kommission bislang konfrontiert mit regulatorischen Hemmnissen und anderen

Formen staatlichen Eingreifens, auf nachgelagerten Märkten wirksamen Kräften, dem Er-

fordernis der Umstellung auf alternative Einsatzmittel - abhängig von besonderen Investi-

tionen oder von der Hinnahme von Verlusten bei der laufenden Produktion -, Fragen des

Kundenstandorts, gezielten Investitionen im Herstellungsverfahren, Investitionen in Aus-

bildung und Humankapital, Umrüstungskosten oder sonstige Investitionen, Unsicherhei-

ten hinsichtlich Qualität und Ansehen unbekannter Anbieter usw.

43. Unterschiedliche Kundengruppen und Preisdiskriminierung: Der Umfang des Produkt-

markts kann dadurch eingeschränkt sein, daß gesonderte Gruppen von Kunden bestehen.

Eine solche Kundengruppe kann einen engeren, eigenständigen Markt darstellen, wenn sie

einer Preisdiskriminierung ausgesetzt werden kann. Dies ist in der Regel dann der Fall,

wenn zwei Voraussetzungen erfuellt sind: a) Zum Zeitpunkt des Verkaufs des relevanten

Produkts ist feststellbar, welcher Gruppe der jeweilige Kunde angehört, b): Handel zwi-

schen Kunden oder Arbitage durch Dritte ist nicht möglich.

Für die Marktdefinition maßgebliche Nachweise - Räumlich relevante Märkte

44. Die von der Kommission für die Bestimmung des räumlichen Marktes als relevant ange-

sehenen Arten von Nachweisen lassen sich wie folgt unterteilen:

45. Vorliegende Nachweise für eine Umlenkung von Aufträgen in andere Gebiete: In man-

chen Fällen können bereits Preisänderungen in bestimmten Gebieten und entsprechende

Kundenreaktionen nachgewiesen sein. Grundsätzlich können die für die Produktmarktde-

finition angewandten quantitativen Tests auch für die Definition der räumlichen Märkte

herangezogen werden. Zu berücksichtigen ist dabei, daß ein internationaler Preisvergleich

wegen einer Reihe von Faktoren wie Währungsschwankungen, Besteuerung oder Pro-

duktdifferenzierung komplexer sein kann.

46. Nachfragemerkmale: Die Art der Nachfrage nach dem relevanten Erzeugnis kann an sich

schon den Umfang des räumlichen Marktes bestimmen. Faktoren wie nationale Vorlieben

oder Vorlieben für einheimische Marken, Sprache, Kultur und Lebensstil sowie das Er-

fordernis der Gebietspräsenz enthalten ein erhebliches Potential zur Eingrenzung des

räumlichen Wettbewerbsgebiets.

47. Standpunkt von Kunden und Wettbewerbern: Gegebenenfalls tritt die Kommission im

Zuge ihrer Untersuchungen an die wichtigsten Kunden und Wettbewerber der Parteien

heran, um deren Auffassungen über die Grenzen des räumlichen Marktes kennenzulernen

und die Sachinformation zu erhalten, die sie zur Bestimmung des Marktumfangs benötigt;

berücksichtigt werden dabei nur Angaben, die durch Nachweise der tatsächlichen Ent-

wicklung hinreichend gestützt werden.

48. Käuferverhalten: Aus der Untersuchung des Käuferverhaltens in räumlicher Hinsicht läßt

sich ein nützlicher Nachweis der Ausdehnung des räumlichen Marktes erbringen. Kaufen

Kunden bei Unternehmen überall in der Gemeinschaft zu ähnlichen Bedingungen ein oder

beziehen sie ihre Lieferungen über Ausschreibungen, an denen Unternehmen aus der ge-

samten Gemeinschaft oder dem EWR teilnehmen, so wird in der Regel die gesamte Ge-

meinschaft oder der EWR als räumlich relevanter Markt eingestuft.

49. Handelsströme/Lieferstruktur: Ist die Anzahl der Kunden so groß, daß es nicht möglich

ist, sich über die Kunden ein eindeutiges Bild von dem räumlichen Käuferverhalten zu

verschaffen, so können auch Informationen über die Handelsströme herangezogen wer-

den, sofern für die relevanten Produkte hinreichend detaillierte statistische Angaben vor-

handen sind. Handelsströme und insbesondere die ihnen zugrundeliegende Logik vermit-

teln nützliche Erkenntnisse und Informationen über die Ausdehnung des räumlichen

Marktes, sind allein jedoch nicht beweiskräftig.

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50. Schranken und Kosten bei der Verlagerung von Aufträgen an Unternehmen in anderen

räumlichen Gebieten: Das Fehlen grenzüberschreitender Käufe oder Handelsströme muß

nicht bedeuten, daß der Markt bestenfalls von nationaler Ausdehnung ist. Allerdings muß

erst ermittelt werden, wodurch ein nationaler Markt abgeschirmt wird, bevor festgestellt

werden kann, daß der räumlich relevante Markt der nationale Markt ist. Das wohl eindeu-

tigste Hindernis dafür, bei Bestellungen in andere Gebiete auszuweichen, sind Transport-

kosten sowie Transporterschwernisse, die sich aus gesetzlichen Vorschriften oder der Be-

schaffenheit der relevanten Erzeugnisse ergeben. Die Transportkosten beschränken in der

Regel die Ausdehnung des räumlichen Marktes für sperrige, geringerwertige Produkte,

wobei Nachteile beim Transport allerdings durch relative Vorteile bei Arbeitskosten, Roh-

stoffen usw. ausgeglichen werden können. Weitere Schranken, die einen räumlichen

Markt gegen den Wettbewerbsdruck von Unternehmen mit Standort außerhalb des betref-

fenden Gebiets abschirmen, können der Zugang zum Vertriebssystem, regulatorische

Hemmnisse, wie es sie in bestimmten Bereichen noch gibt, Kontingente und Zölle sein.

Zu nennen sind hier auch die unter Umständen erheblichen Umstellungskosten, die mit

der Verlagerung von Lieferaufträgen auf Unternehmen in anderen Ländern der Gemein-

schaft verbunden sein können.

51. Durch Auswertung der gesammelten Nachweise grenzt die Kommission den betreffenden

räumlich relevanten Markt ab. Es kann sich dabei um lokale bis hin zu globalen Märkten

handeln. Beispiele hierfür finden sich in bereits ergangenen Entscheidungen der Kommis-

sion.

52. In den bisherigen Randnummern werden die Faktoren beschrieben, die für die Abgren-

zung von Märkten maßgeblich sein können. Das heißt aber nicht, daß in jedem einzelnen

Fall eine Untersuchung und Beurteilung all dieser Faktoren erforderlich ist. Wie die Ent-

scheidungspraxis der Kommission zeigt, reichen in der Praxis Nachweise über einige die-

ser Faktoren häufig aus, um zu einem Ergebnis kommen zu können.

IV. BERECHNUNG VON MARKTANTEILEN

53. Ist der in sachlicher und räumlicher Hinsicht relevante Markt abgegrenzt, so kann festge-

stellt werden, welche Anbieter und welche Kunden/Verbraucher auf diesem Markt aktiv

sind. Auf dieser Grundlage lassen sich die Marktgröße insgesamt und, unter Zugrundele-

gung der jeweiligen Verkäufe an relevanten Produkten in dem relevanten Gebiet, die

Marktanteile der einzelnen Anbieter berechnen. In der Praxis werden Angaben über

Marktgröße und Marktanteile häufig vom Markt selbst geliefert, nämlich mittels Schät-

zungen der Unternehmen und Studien, mit denen Wirtschaftsberater und Wirtschaftsver-

bände beauftragt sind. Ist dies nicht der Fall oder sind vorliegende Schätzwerte nicht zu-

verlässig, so fordert die Kommission gewöhnlich bei den betreffenden Anbietern jeweils

deren eigene Verkaufszahlen an.

54. Zur Berechnung von Marktanteilen wird zwar üblicherweise auf die Verkaufszahlen Be-

zug genommen, doch gibt es auch Indikatoren - je nach Erzeugnis oder Wirtschaftszweig

unterschiedlicher Art -, die nützliche Aufschlüsse bieten können, wie insbesondere Kapa-

zität, Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer auf Ausschreibungsmärkten, Flotteneinheiten wie

bei der Luftfahrt und Umfang der Reserven in Branchen wie dem Bergbau.

55. Im allgemeinen liefern sowohl Angaben über Mengenumsatz als auch über Umsatzwert

nützliche Aufschlüsse. Bei differenzierten Produkten wird gewöhnlich davon ausgegan-

gen, daß der Wert der Verkäufe und der entsprechende Marktanteil die relative Position

und Stärke der einzelnen Anbieter besser widerspiegelt.

V. WEITERE ÜBERLEGUNGEN

56. In einigen Bereichen hat die Anwendung der erläuterten Grundsätze besonders sorgsam

zu erfolgen, zum Beispiel bei primären und sekundären Märkten, insbesondere wenn das

90

Verhalten von Unternehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt gemäß Artikel 86 untersucht

werden muß. Die Methode zur Abgrenzung der Märkte in diesen Fällen ist im wesentli-

chen dieselbe, d.h., es geht darum, zu beurteilen, wie sich Änderungen bei den relativen

Preisen auf die Kaufentscheidungen der Kunden auswirken, allerdings auch unter Berück-

sichtigung von Substitutionsbeschränkungen, die von Gegebenheiten auf den verbundenen

Märkten bewirkt werden. So kann es zu einer engen Abgrenzung des Marktes für sekun-

däre Produkte wie Ersatzteile kommen, wenn die Kompatibilität mit dem Primärprodukt

wichtig ist. Ist es schwierig, kompatible Sekundärprodukte zu finden, und sind die Pri-

märprodukte teuer und lange haltbar, so kann es gewinnträchtig sein, die relativen Preise

der Sekundärprodukte zu erhöhen. Sind die Sekundärprodukte dagegen leicht substituier-

bar oder sind die Primärprodukte so geartet, daß die Verbraucher rasch und direkt auf

steigende relative Preise bei den Sekundärprodukten reagieren können, so ist der Markt

unter Umständen anders abzugrenzen.

57. In bestimmten Fällen kann das Vorhandensein bestimmter Substitutionsketten zur Folge

haben, daß ein relevanter Markt definiert wird, bei dem sich Produkte oder räumliche Ge-

biete, die in den Randzonen des Marktes gelegen sind, nicht zur Substitution eignen. Als

Beispiel hierfür ist die räumliche Dimension eines Produkts mit erheblichen Transportkos-

ten; Lieferungen ab einem bestimmten Werk sind hier auf einen bestimmten Umkreis be-

schränkt. Dieser Umkreis um das jeweilige Werk könnte im Prinzip den räumlich relevan-

ten Markt bilden. Sind die einzelnen Herstellungsbetriebe jedoch so verteilt, daß sich ihre

räumlichen Liefergebiete erheblich überschneiden, so wirkt auf die Preisbildung bei die-

sen Erzeugnissen ein Kettensubstitutionseffekt ein, aufgrund dessen ein breiterer räumli-

cher Markt entsteht. Das gleiche kann auch für den Fall zutreffen, daß Produkt B ein

Nachfragesubstitut für die Produkte A und C ist. Zwar sind die Produkte A und C keine

direkten Nachfragesubstitute, doch können sie als demselben relevanten Produktmarkt zu-

gehörig aufgefaßt werden, da die Preisbildung bei ihnen jeweils durch die Substitution mit

B zwingend beeinflußt wird.

58. In der Praxis muß das Konzept der Kettensubstitution jedoch durch empirische Nachweise

erhärtet werden, z.B. im Hinblick auf Preisinterdependenz zwischen Randbereichen der

Substitutionsketten; nur so kann im Einzelfall der relevante Markt ausgeweitet werden.

Das Preisniveau an beiden Enden der Kette müßte ebenfalls in etwa gleich hoch sein.

(1) Bei der Bewertung staatlicher Beihilfen stehen der Beihilfeempfänger und der betref-

fende Wirtschaftszweig im Vordergrund und nicht so sehr die Feststellung der Wett-

bewerbskräfte, denen der Beihilfeempfänger ausgesetzt ist. Ist aber die Beurteilung der

Marktmacht und damit des relevanten Marktes in einem bestimmten Fall von Bedeu-

tung, so könnte der in dieser Bekanntmachung entwickelte Ansatz für die Bewertung

staatlicher Beihilfen herangezogen werden.

(2) Im Sinne dieser Bekanntmachung gelten als beteiligte Unternehmen: bei einem Zu-

sammenschluß die anmeldenden Parteien, bei Untersuchungen nach Artikel 86 EG-

Vertrag das Unternehmen, das Gegenstand der Ermittlungen ist, und die Beschwerde-

führer, bei Untersuchungen nach Artikel 85 die Parteien der Vereinbarung.

(3) Definition des Gerichtshofes im Urteil vom 13. Februar 1979, Rechtssache 85/76,

Hoffmann-La Roche, Slg. 1979, S. 461; in nachfolgenden Urteilen bestätigt.

(4) Das heißt innerhalb eines Zeitraums, in dem es zu keiner erheblichen Anpassung bei

den vorhandenen Sachanlagen und immateriellen Aktiva kommen kann (siehe Rand-

nummer 23).

(5) Die Preiselastizität der Nachfrage nach einem Produkt X ist ein Maßstab dafür, wie die

Nachfrage nach X auf Änderungen des Preises von X reagiert. Die Kreuzpreiselastizi-

tät zwischen den Produkten X und Y ist ein Maßstab dafür, wie die Nachfrage nach X

auf Änderungen des Preises von Y reagiert.

91

V. Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen

Rs. C-209/98 (Sydhavnens Sten & Grus), Urteil des Gerichtshofes vom 23.05.2000

Sachverhalt

Sydhavens begehrte vor Gericht die Genehmigung zur Verwertung umweltschädlicher Bauab-

fälle die im Stadtgebiet von Kopenhagen anfielen. Die Stadt Kopenhagen ließ die Verwertung

jedoch exklusiv von drei anderen Unternehmen durchführen. Das Gericht der Ausgangssache

legte im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens dem EuGH vor und fragte nach der

Auslegung des Art. 86 EG (jetzt Art. 106 AEUV) iVm Art. 82 EGV (jetzt Art. 102 AEUV).

Leitsätze

[…]

1. Die Bewirtschaftung bestimmter Abfälle kann Gegenstand einer Dienstleistung von all-

gemeinem wirtschaftlichen Interesse sein, insbesondere wenn diese Dienstleistung ein

Umweltproblem beseitigen soll. (vgl. Randnr. 75)

2. Artikel 90 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 EG) in Verbindung mit Artikel 86 EG-Vertrag

(jetzt Artikel 82 EG) steht der Einführung einer Gemeindesatzung nicht entgegen, die zur

Lösung eines Umweltproblems, das durch den Mangel an Behandlungskapazitäten für

wiederverwertbare ungefährliche Bauabfälle bedingt ist, die Möglichkeit vorsieht, daß

solche in dem betreffenden Gebiet anfallenden Abfälle von einer begrenzten Anzahl be-

sonders ausgewählter Unternehmen behandelt wird, um auf diese Weise sicherzustellen,

daß diesen Unternehmen hinreichend große Mengen solcher Abfälle geliefert werden, und

die damit andere Unternehmen ausschließt, obwohl sie für eine solche Abfallbehandlung

zugelassen sind. (vgl. Randnr. 83, Tenor 2)

3. Weder die Richtlinie 75/442 über Abfälle in der Fassung der Richtlinie 91/156 noch die

Verordnung Nr. 259/93 zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in

der, in die und aus der Europäischen Gemeinschaft verpflichten die Mitgliedstaaten, Ver-

träge mit allen Unternehmen abzuschließen, die eine Genehmigung nach Artikel 10 der

Richtlinie 75/442 zur Annahme und Verwertung von Bauabfällen besitzen, die für die

Umwelt nicht gefährlich sind. (vgl. Randnr. 88, Tenor 3)

4. Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 75/442 über Abfälle in der Fassung der Richtlinie

91/156, nach dem ein Mitgliedstaat die erforderlichen Maßnahmen erlassen darf, um die

Beförderung von Abfällen zu untersagen, die nicht seinem Abfallbewirtschaftungsplan

entsprechen, ist dahin auszulegen, daß er einem Mitgliedstaat erlaubt, Maßnahmen bezüg-

lich der Beförderung von Abfällen einschließlich des Verbots der Beförderung ungefährli-

cher, zur Verwertung bestimmter Bauabfälle zu erlassen, wenn die Beförderung seinem

Abfallbewirtschaftungsplan nicht entspricht, vorausgesetzt, daß dieser Plan mit den Best-

immungen des Vertrages und der Richtlinie 75/442 vereinbar ist.

Diese Bestimmung ist ferner dahin auszulegen, daß sie kein Recht für einen einzelnen be-

gründet, dass dieser vor den nationalen Gerichten geltend machen könnte, um sich einer

Maßnahme zur Unterbindung einer einem Abfallbewirtschaftungsplan nicht entsprechen-

den Verbringung von Abfällen zu widersetzen, weil diese Maßnahme der Kommission

nicht gemäß dieser Bestimmung mitgeteilt worden ist. (vgl. Randnrn. 95, 102, Tenor 4

und 5)


66. Die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung besonderer oder aus-

schließlicher Rechte im Sinne von Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag ist als solche allein

noch nicht mit Artikel 86 EG-Vertrag unvereinbar. Ein Mitgliedstaat verstößt gegen die in

diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote nur, wenn das betreffende Unterneh-

92

men durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte seine be-

herrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage ge-

schaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen solchen Mißbrauch begeht (vgl.

z.B. Urteil vom 21. September 1999 in den Rechtssachen C-115/97 bis C-117/97, Brent-

jens', Slg. 1999, I-6025, Randnr. 93).

67. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann ein Mitgliedstaat ohne Verstoß gegen

Artikel 86 EG-Vertrag bestimmten Unternehmen ausschließliche Rechte einräumen, wenn

letztere ihre beherrschende Stellung nicht mißbräuchlich ausnutzen oder nicht gezwungen

sind, einen solchen Mißbrauch zu begehen (vgl. Urteil vom 18. Juni 1998 in der Rechtssa-

che C-266/96, Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949, Randnr. 41).

68. Die Gewährung eines ausschließlichen Rechts für einen Teil des Staatsgebiets zur Verfol-

gung von Umweltzielen, wie der Schaffung der erforderlichen Kapazität für die Verwer-

tung von Bauabfällen, beinhaltet an sich keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung.

69. Es bleibt zu prüfen, ob das ausschließliche Recht nicht trotzdem zu einer mißbräuchlichen

Ausnutzung einer beherrschenden Stellung führt.

[…]

74. Aus Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag in Verbindung mit dessen Absatz 2 ergibt sich, daß

ein Mitgliedstaat sich auf Artikel 90 Absatz 2 stützen kann, um einem Unternehmen, das

mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut ist, insbesondere

gegen Artikel 86 EG-Vertrag verstoßende ausschließliche Rechte zu übertragen, sofern

die Erfuellung der diesem übertragenen besonderen Aufgabe nur durch die Einräumung

solcher Rechte gesichert werden kann und soweit die Entwicklung des Handelsverkehrs

nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwider-

läuft (vgl. zu den gegen Artikel 37 EG-Vertrag [nach Änderung jetzt Artikel 31 EG] ver-

stoßenden ausschließlichen Rechten: Urteil vom 23. Oktober 1997 in der Rechtssache C-

159/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815, Randnr. 49).

75. Die Bewirtschaftung bestimmter Abfälle kann Gegenstand einer Dienstleistung von all-

gemeinem wirtschaftlichen Interesse sein, insbesondere wenn diese Dienstleistung ein

Umweltproblem beseitigen soll.

76. Laut den Akten hat die Stadt Kopenhagen gemäß den nationalen Rechtsvorschriften drei

Unternehmen mit der Behandlung der in der Gemeinde anfallenden Bauabfälle betraut.

Diese Unternehmen sind verpflichtet, diese Abfälle anzunehmen und einer Verwertung

zuzuführen, soweit eine solche möglich ist. Somit sind diese Unternehmen mit einer Auf-

gabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut worden.

77. Sodann ist zu prüfen, ob das den drei Unternehmen eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht

zur Erfuellung ihrer im allgemeinwirtschaftlichen Interesse liegenden Aufgabe zu wirt-

schaftlich tragbaren Bedingungen erforderlich ist (vgl. Urteile Corbeau, Randnrn. 14 und

16, und Brentjens', Randnr. 107).

78. Wie sich aus dem dem Gerichtshof mitgeteilten Sachverhalt ergibt, sah sich die Stadt Ko-

penhagen, als das Zentrum Grøften errichtet und einer begrenzten Anzahl von Unterneh-

men ein Ausschließlichkeitsrecht eingeräumt wurde, einem als ernst eingestuften Um-

weltproblem gegenüber: Der Großteil der Bauabfälle wurde in der Erde vergraben, ob-

wohl die Abfälle hätten verwertet werden können. Eine Verwertung war nicht möglich, da

es an Unternehmen mangelte, die diese Abfälle hätten behandeln können. Um die in der

Gemeinde anfallenden Abfallmengen abnehmen und einer qualitativ hochwertigen Ver-

wertung zuführen zu können, hielt die Gemeinde die Errichtung eines Zentrums mit einer

hohen Annahmekapazität für erforderlich. Sie war der Meinung, daß es zur Sicherstellung

der Rentabilität dieses neuerrichteten Zentrums notwendig sei, diesem durch die Gewäh-

rung eines Ausschließlichkeitsrechts für die Abfallbehandlung die Lieferung erheblicher

Mengen zu garantieren.

93

79. Zwar werden durch das Ausschließlichkeitsrecht Unternehmen wie z.B. die Sydhavnens

Sten & Grus, die einen Zugang zum Markt suchen, trotz ihrer umweltrechtlichen Zulas-

sung ausgeschlossen. Die Stadt Kopenhagen konnte jedoch wegen des Mangels an Unter-

nehmen, die in der Lage waren, die fraglichen Abfälle zu behandeln, von der Notwendig-

keit der Errichtung eines Zentrums mit einer erheblichen Annahmekapazität ausgehen. Sie

konnte ebenfalls davon ausgehen, daß ein Ausschließlichkeitsrecht, das zeitlich auf den

voraussichtlichen Abschreibungszeitraum für die Investitionen und räumlich auf das Ge-

biet der Gemeinde begrenzt ist, erforderlich war, um Unternehmen für eine Beteiligung

am Betrieb eines Zentrums mit einer großen Annahmekapazität zu gewinnen.

80. Eine Maßnahme, die den Wettbewerb weniger eingeschränkt hätte, z.B. eine Regelung,

die den Unternehmen lediglich vorgeschrieben hätte, ihre Abfälle verwerten zu lassen,

hätte nämlich wegen der unzureichenden Kapazitäten für die Behandlung der Abfälle aus

der Gemeinde nicht unbedingt gewährleistet, daß der größte Teil dieser Abfälle verwertet

worden wäre.

81. Auch wenn die Gewährung des Ausschließlichkeitsrechts zu einer Wettbewerbsbeschrän-

kung für einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes führen würde, könnte sie un-

ter diesen Umständen als notwendig angesehen werden, um eine Aufgabe von allgemei-

nem wirtschaftlichen Interesse zu erfuellen.

82. Im übrigen findet sich in den Akten kein Anhaltspunkt dafür, daß das im vorliegenden

Fall eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht die betreffenden Unternehmen zu einer miß-

bräuchlichen Ausnutzung ihrer beherrschenden Stellung zwingt.

83. Somit ist auf den zweiten Teil der ersten Frage zu antworten, daß Artikel 90 in Verbin-

dung mit Artikel 86 EG-Vertrag der Einführung einer Gemeindesatzung wie der im Aus-

gangsverfahren streitigen nicht entgegensteht, die zur Lösung eines Umweltproblems, das

durch den Mangel an Behandlungskapazitäten für ungefährliche, zur Verwertung be-

stimmte Bauabfälle bedingt ist, die Möglichkeit vorsieht, daß solche in dem betreffenden

Gebiet anfallenden Abfälle von einer begrenzten Anzahl besonders ausgewählter Unter-

nehmen behandelt werden, um auf diese Weise sicherzustellen, daß diesen Unternehmen

hinreichend große Mengen solcher Abfälle geliefert werden, und die damit andere Unter-

nehmen ausschließt, obwohl sie für eine solche Abfallbehandlung zugelassen sind.

[…]

94

D. Fusionskontrolle

Rs. T-342/99 (Airtours), Urteil des Gerichts vom 06.06.2002


PRESSEMITTEILUNG N. 50/02

6. Juni 2002

Urteil des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache T-342/99

Airtours/Kommission

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ ERKLÄRT DIE ENTSCHEIDUNG DER KOM-

MISSION FÜR NICHTIG, MIT DER DER ZUSAMMENSCHLUSS VON AIRTOURS

UND FIRST CHOICE FÜR UNVEREINBAR MIT DEM GEMEINSAMEN MARKT

ERKLÄRT WORDEN IST

Angesichts zahlreicher Beurteilungsfehler der Kommission gelangt das Gericht erster Instanz

zu der Auffassung, dass diese die negativen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den

Wettbewerb nicht hinreichend nachgewiesen habe

Airtours ist eine britische Gesellschaft, die im Vereinigten Königreich Pauschalreisen, beste-

hend aus Reise und Unterkunft, zu Kurzstreckenzielen (Spanien, Griechenland, Türkei usw.)

vertreibt. Ihre Hauptkonkurrentinnen sind die Gesellschaften Thomson, Thomas Cook und

First Choice.

Am 29. April 1999 machte Airtours für First Choice ein öffentliches Übernahmeangebot.

Gemäß den geltenden Gemeinschaftsvorschriften meldete Airtours dieses Zusammenschluss-

vorhaben bei der Kommission an.

Mit Entscheidung vom 22. September 1999 erklärte die Kommission den Zusammenschluss

für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt, da er zu einer kollektiven beherrschenden Stel-

lung von Airtours/First Choice und den beiden anderen großen Reiseveranstaltern auf dem

britischen Markt für Kurzstrecken-Pauschalreisen (Thomson und Thomas Cook) geführt hät-

te, weil für diese Unternehmen ein Anreiz bestehen würde, das auf den Markt gebrachte An-

gebot einzuschränken, wodurch es zu einem Anstieg der Preise und Erträge kommen dürfte.

Nach den Angaben der Kommission würde die Übernahme von First Choice durch Airtours

zu einer starken Konzentration mit Marktanteilen der drei genannten Reiseveranstalter, die

zusammen derzeit 68% Marktanteile hielten, von insgesamt 79% führen.

Diese drei Reiseveranstalter könnten dann ihr Verhalten stillschweigend koordinieren (ohne

auf eine Vereinbarung oder ein Kartell zurückzugreifen) und aufgrund eines einheitlichen

Vorgehens höhere Tarife durchsetzen, als sie sich aus einem wirksamen Wettbewerb ergeben

würden. Die kleinen unabhängigen Reiseveranstalter würden durch diese neue Marktstruktur

noch weiter marginalisiert.

Airtours wendet sich gegen die Beurteilung der Kommission und hat beim Gericht erster In-

stanz der EG Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission erhoben.

95

Airtours ist nämlich der Auffassung, dass die Kommission mehrere Beurteilungsfehler be-

gangen habe und nicht hinreichend dartue, inwiefern der Zusammenschluss eine kollektive

beherrschende Stellung begründen würde.

Das Gericht erster Instanz erinnert daran, dass das Verbot eines Zusammenschlusses voraus-

setze, dass dessen unmittelbare und sofortige Folge die Begründung oder Verstärkung einer

kollektiven beherrschenden Stellung wäre, die einen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt

erheblich und dauerhaft behindern würde.

Nach Ansicht des Gerichts erster Instanz weist die Kommission nicht nach, dass der Zusam-

menschluss zur Begründung einer wettbewerbsbeschränkenden kollektiven beherrschenden

Stellung auf dem britischen Markt für Kurzstrecken-Pauschalreisen geführt hätte.

Für die Begründung einer kollektiven beherrschenden Stellung müssten drei Voraussetzungen

erfüllt sein.

Zunächst müsse jedes Mitglied des Oligopols aufgrund der Merkmale des relevanten Marktes

das Verhalten der anderen Mitglieder in Erfahrung bringen können, um einheitlich vorgehen

zu können.

Ferner müssten die Mitglieder des Oligopols dauerhaft abgeschreckt werden, vom festgeleg-

ten Vorgehen abzuweichen.

Schließlich dürfte dieses Vorgehen von den anderen Konkurrenten (den kleinen Reiseveran-

staltern), den potenziellen Konkurrenten (den Reiseveranstaltern auf anderen Märkten) oder

den Kunden nicht gefährdet werden können.

Das Gericht erster Instanz ist der Auffassung, dass die Kommission nicht - wie es erforderlich

gewesen wäre - belegt habe, dass der Zusammenschluss die drei großen Reiseveranstalter

dazu verleiten würde, einander keine Konkurrenz mehr zu machen. Die drei Voraussetzungen

für die kollektive beherrschende Stellung seien nicht erfüllt. Erstens habe die Kommission zu

Unrecht angenommen, dass die großen Reiseveranstalter durch den Zusammenschluss ihre

jeweiligen Geschäftsstrategien leichter durchschauen und sie übernehmen könnten.

Zweitens seien die Gegenmaßnahmen, denen sich ein Mitglied des Oligopols aussetzen könn-

te, wenn es vom gemeinsamen Vorgehen abweichen würde, von der Kommission nicht ein-

deutig festgestellt und bewiesen worden.

Drittens habe die Kommission bei der Einschätzung der Reaktion der kleinen Reiseveranstal-

ter, der potenziellen Konkurrenten und der britischen Verbraucher einen Beurteilungsfehler

begangen. Sie habe nämlich deren Rolle als Gegengewicht bei der Begründung einer kol-

lektiven beherrschenden Stellung unterschätzt. Die Konkurrenten könnten ihr Angebot erwei-

tern, um die Möglichkeiten zu nutzen, die ein etwaiger Versuch einer Angebotsbeschränkung

mit Sicherheit bieten würde. Außerdem bestünde in einer solchen Situation für die Reisever-

anstalter auf anderen räumlichen Märkten oder auf dem britischen Markt für Langstrecken-

Pauschalreisen ein Anreiz, schnell in den relevanten Markt einzutreten.

Im Hinblick auf die Verbraucher trägt die Kommission vor, dass sie keine signifikante Nach-

fragemacht hätten. Nach Ansicht des Gerichts erster Instanz muss vor allem geprüft werden,

ob sie auf den Preisanstieg reagieren könnten, zu dem es käme, wenn das von den großen Rei-

severanstaltern auf den Markt gebrachte Angebot beschränkt würde. Diese Reaktion sei mög-

96

lich, da die Verbraucher Preisvergleiche anstellen würden und sich kleinen Reiseveranstaltern

oder anderen Reisezielen zuwenden könnten, wenn der Preis für Kurzstrecken-Pauschalreisen

auf ein wettbewerbswidriges Niveau festgesetzt werden sollte.

Aufgrund dieser Beurteilung gelangt das Gericht erster Instanz zu der Feststellung, dass die

Entscheidung der Kommission hinsichtlich von Faktoren, die für die Beurteilung der Begrün-

dung einer kollektiven beherrschenden Stellung wesentlich seien, Beurteilungsfehler aufwei-

se.

Das Gericht erster Instanz der EG stellt fest, dass die Kommission den Zusammenschluss un-

tersagt habe, ohne darzutun, dass er den Wettbewerb tatsächlich beeinträchtigen würde, und

erklärt die Entscheidung für nichtig.

Hinweis: Gegen eine Entscheidung des Gerichts erster Instanz der EG kann innerhalb von

zwei Monaten nach ihrer Zustellung ein auf Rechtsfragen beschränktes Rechtsmittel beim

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eingelegt werden.

97

E. Beihilfenrecht, Art. 107 f. AEUV

I. Begriff der Beihilfe

Rs. C-379/98 (PreussenElektra), Urteil des Gerichtshofes vom 13.03.2001

Sachverhalt

Das Energieversorgungsunternehmen PreussenElektra besaß die Mehrheit der Anteile an der

beklagten Schleswag AG. Das Stromeinspeisungsgesetz von 1998 verpflichtete die Schleswag

AG zur Abnahme des in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Stroms aus erneuerbaren Ener-

gien zu einem festgelegten Mindestpreis. Dies führte bei der Schleswag AG zu Mehrkosten,

welche die PreussenElektra zu tragen hatte. Hiergegen klagte die PreussenElektra vor dem

Landgericht Kiel mit der Begründung, dass die Erstattungsregeln des Stromeinspeisungsge-

setzes gegen die beihilfenrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrages verstießen und daher

nicht angewendet werden könnte. Nach Aussetzung des Verfahrens legte das LG im Wege der

Vorabentscheidung die Frage vor, ob die Stromeinspeisungsvergütungs- und Erstattungsrege-

lung des Stromeinspeisungsgesetzes von 1998 eine staatliche Beihilfe im Sinne vom Art. 87

EG (Art. 107 AEUV) darstelle.

Leitsätze

1. Im Rahmen der durch Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) geschaffenen Zu-

sammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten ist es allein Sache

des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, in dessen Verantwortungsbereich

die zu erlassende gerichtliche Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der

Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Ur-

teils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen. Be-

treffen daher die vorgelegten Fragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, so ist der

Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden.

In Ausnahmefällen obliegt es jedoch dem Gerichtshof, zur Prüfung seiner eigenen Zu-

ständigkeit die Umstände zu untersuchen, unter denen er von dem innerstaatlichen Gericht

angerufen wird. Er kann die Entscheidung über die Vorlagefrage eines nationalen Gerichts

nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in

keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits

steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder er nicht über die tatsächlichen oder

rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgeleg-

ten Fragen erforderlich sind.

(vgl. Randnrn. 38-39 )

2. Nur solche Vorteile, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt wer-

den, sind als Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung

jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG) anzusehen. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Un-

terscheidung zwischen staatlichen „und aus staatlichen Mitteln gewährten“ Beihilfen be-

deutet nämlich nicht, dass alle von einem Staat gewährten Vorteile unabhängig davon

Beihilfen darstellen, ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden, sondern dient nur

dazu, in den Beihilfebegriff die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile sowie diejeni-

gen, die über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung

gewährt werden, einzubeziehen.

Eine Regelung eines Mitgliedstaats, durch die private Elektrizitätsversorgungsunterneh-

men verpflichtet werden, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerba-

ren Energiequellen zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaft-

lichen Wert dieses Stroms liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung erge-

benden finanziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und

98

den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, stellt daher keine

staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Ar-

tikel 87 Absatz 1 EG) dar.

(vgl. Randnr. 58, Tenor 1 )

3. Artikel 92 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 EG) stellt ein in sich vollständiges

Verbot der von ihm erfassten staatlichen Handlungen dar, und Artikel 5 EG-Vertrag (jetzt

Artikel 10 EG), der in Absatz 2 bestimmt, dass die Mitgliedstaaten alle Maßnahmen un-

terlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrages gefährden könnten, kann nicht

herangezogen werden, um den Anwendungsbereich des Artikels 92 EG-Vertrag auf von

diesem nicht erfasste staatliche Handlungen wie etwa Maßnahmen, die vom Staat be-

schlossen, aber durch private Unternehmen finanziert werden, auszudehnen.

(vgl. Randnrn. 63, 65 )

4. Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Elektrizitäts-

markts verstößt eine Regelung eines Mitgliedstaats, durch die private Elektrizitätsversor-

gungsunternehmen verpflichtet werden, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom

aus erneuerbaren Energiequellen zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächli-

chen wirtschaftlichen Wert dieses Stroms liegen, und durch die die sich aus dieser Ver-

pflichtung ergebenden finanziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsun-

ternehmen und den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden,

nicht gegen Artikel 30 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG), da eine solche

Regelung dem Umweltschutz dient, weil die Nutzung erneuerbarer Energiequellen, die

durch sie gefördert werden soll, zur Verringerung der Emissionen von Treibhausgasen

beiträgt, die zu den Hauptursachen der Klimaänderungen zählen, zu deren Bekämpfung

sich die Europäische Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten verpflichtet haben.


[…]

57. Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag erklärt staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte

Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder

Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, für mit dem

Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beein-

trächtigen.

58. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sind jedoch nur solche Vorteile als Beihilfen

im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar

aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Die in dieser Bestimmung vorgenommene Unter-

scheidung zwischen staatlichen „und aus staatlichen Mitteln gewährten“ Beihilfen bedeu-

tet nämlich nicht, dass alle von einem Staat gewährten Vorteile unabhängig davon Beihil-

fen darstellen, ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden, sondern dient nur dazu, in

den Beihilfebegriff die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile sowie diejenigen, die

über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt

werden, einzubeziehen (vgl. Urteile vom 24. Januar 1978 in der Rechtssache 82/77, Van

Tiggele, Slg. 1978, 25, Randnrn. 24 und 25, Sloman Neptun, Randnr. 19, vom 30. No-

vember 1993 in der Rechtssache C-189/91, Kirsammer-Hack, Slg. 1993, I-6185, Randnr.

16, vom 7. Mai 1998 in den verbundenen Rechtssachen C-52/97 bis C-54/97, Viscido u.a.,

Slg. 1998, I-2629, Randnr. 13, vom 1. Dezember 1998 in der Rechtssache C-200/97, Ecot-

rade, Slg. 1998, I-7907, Randnr. 35, und vom 17. Juni 1999 in der Rechtssache C-295/97,

Piaggio, Slg. 1999, I-3735, Randnr. 35).

59. Im vorliegenden Fall führt die Verpflichtung privater Elektrizitätsversorgungsunterneh-

men zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindest-

preisen nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf

die Unternehmen, die diesen Strom erzeugen.

99

60. Folglich kann auch die Aufteilung der sich für die privaten Elektrizitätsversorgungsunter-

nehmen aus der Abnahmepflicht ergebenden finanziellen Belastungen zwischen diesen

und anderen privaten Unternehmen keine unmittelbare oder mittelbare Übertragung staat-

licher Mittel darstellen.

61. Der Umstand, dass die Abnahmepflicht auf einem Gesetz beruht und bestimmten Unter-

nehmen unbestreitbare Vorteile gewährt, kann damit der Regelung nicht den Charakter ei-

ner staatlichen Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag verleihen.

62. Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die finanzielle Belas-

tung durch die Abnahmepflicht zu Mindestpreisen, wie das vorlegende Gericht ausführt,

negativ auf das wirtschaftliche Ergebnis der dieser Pflicht unterliegenden Unternehmen

auswirken und dadurch die Steuereinnahmen des Staates verringern kann. Diese Folge ist

einer derartigen Regelung immanent und kann nicht als Mittel angesehen werden, den Er-

zeugern von Strom aus erneuerbaren Energiequellen auf Kosten des Staates einen be-

stimmten Vorteil zu gewähren (in diesem Sinne Urteile Sloman Neptun, Randnr. 21, und

Ecotrade, Randnr. 36).

63. Die Kommission macht hilfsweise geltend, zur Sicherung der praktischen Wirksamkeit

der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag in Verbindung mit Artikel 5 EG-Vertrag (jetzt Artikel

10 EG) sei es erforderlich, den Begriff der staatlichen Beihilfe so auszulegen, dass er auch

Unterstützungsmaßnahmen wie die des geänderten Stromeinspeisungsgesetzes erfasse, die

vom Staat beschlossen, aber durch private Unternehmen finanziert würden. Sie stützt ihre

Argumentation auf eine Analogie zu der Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der es

den Mitgliedstaaten durch Artikel 85 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG) in Verbindung mit

Artikel 5 EG-Vertrag untersagt ist, Maßnahmen, auch in Form von Gesetzen oder Verord-

nungen, zu treffen, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden

Wettbewerbsregeln aufheben können (vgl. insbesondere Urteil vom 17. November 1993

in der Rechtssache C-2/91, Meng, Slg. 1993, I-5751, Randnr. 14).

64. Insoweit genügt der Hinweis, dass sich Artikel 92 EG-Vertrag im Gegensatz zu Artikel 85

EG-Vertrag, der nur das Verhalten von Unternehmen betrifft, unmittelbar auf Maßnahmen

der Mitgliedstaaten bezieht.

65. Artikel 92 EG-Vertrag stellt somit ein in sich vollständiges Verbot der von ihm erfassten

staatlichen Handlungen dar, und Artikel 5 EG-Vertrag, der in Absatz 2 bestimmt, dass die

Mitgliedstaaten alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Ver-

trages gefährden könnten, kann nicht zur Ausdehnung des Anwendungsbereiches des Ar-

tikels 92 EG-Vertrag auf von diesem nicht erfasste staatliche Handlungen herangezogen

werden.

66. Auf die erste Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass eine Regelung eines Mitglied-

staats, durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den in

ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu Mindest-

preisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert dieses Stroms lie-

gen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finanziellen Belastungen

zwischen diesen Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den privaten Betreibern der

vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine staatliche Beihilfe im Sinne von Arti-

kel 92 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt.

[…]

100

Rs. C-280/00 (Altmark Trans), Urteil des Gerichtshofes vom 24.07.2003

Sachverhalt

Die Firma Altmark Trans erhielt Genehmigungen für Liniendienste nach dem PBefG. Hierge-

gen klagte die Nahverkehrsgesellschaft Altmark als Konkurrentin. Sie wies in ihrer Klage

darauf hin, dass die Altmark Trans auf Subventionen angewiesen sei und daher die erteilte

Genehmigung rechtswidrig. Das BVerwG legte im Revisionsverfahren dem EuGH u.a. die

Frage vor, inwieweit Zuschüsse zum Defizitausgleich im öffentlichen Personennahverkehr

überhaupt dem Beihilfenverbot unterfallen

Leitsätze

1. Die Verordnung Nr. 1191/69 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff

des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-,

Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, insbesondere Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2, ist

dahin auszulegen, dass einem Mitgliedstaat die Möglichkeit eröffnet wird, diese Verord-

nung nicht auf den zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesenen Betrieb von Li-

niendiensten im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr anzuwenden und ihre Anwendung

auf die Fälle zu beschränken, in denen andernfalls eine ausreichende Verkehrsbedienung

nicht möglich ist; dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Grundsatz der

Rechtssicherheit gewahrt ist, was wiederum voraussetzt, dass in den nationalen Rechts-

vorschriften klar festgelegt ist, in welchem Umfang von dieser Ausnahmebefugnis Ge-

brauch gemacht wird, damit festgestellt werden kann, in welchem Fall diese Ausnahme

gilt und in welchem Fall die Verordnung anwendbar ist.

(vgl. Randnrn. 58, 64, Tenor 1 )

2. Die Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Ände-

rung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG), wonach die Beihilfe geeignet sein muss, den Handel

zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, hängt nicht vom örtlichen oder regionalen

Charakter der erbrachten Verkehrsdienste oder von der Größe des betreffenden Tätig-

keitsgebiets ab.

3. Es ist nämlich keineswegs ausgeschlossen, dass sich ein öffentlicher Zuschuss, der einem

Unternehmen gewährt wird, das ausschließlich örtliche oder regionale Verkehrsdienste

und keine Verkehrsdienste außerhalb seines Heimatstaats leistet, gleichwohl auf den Han-

del zwischen Mitgliedstaaten auswirken kann, denn wenn ein Mitgliedstaat einem Unter-

nehmen einen öffentlichen Zuschuss gewährt, so kann dadurch die Erbringung von Ver-

kehrsdiensten durch dieses Unternehmen beibehalten oder ausgeweitet werden, so dass

sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre

Verkehrsdienste auf dem Markt dieses Staates zu erbringen, verringern. Außerdem gilt die

Mitteilung der Kommission über De minimis-Beihilfen nicht für den Verkehrssektor, wie

sich aus ihrem vierten Absatz ergibt. Auch die Verordnung Nr. 69/2001 über die Anwen-

dung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimis-Beihilfen gilt nach ihrer dritten

Begründungserwägung und ihrem Artikel 1 Buchstabe a nicht für diesen Sektor. Schließ-

lich gibt es keine Schwelle und keinen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon aus-

gehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt wäre. Weder

der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe

Größe des begünstigten Unternehmens schließt nämlich von vornherein die Möglichkeit

einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus.

(vgl. Randnrn. 77-78, 80-82, Tenor 2 )

4. Eine staatliche Maßnahme fällt nicht unter Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Ände-

rung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG), soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegen-

leistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Er-

fuellung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unter-

101

nehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme

somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unter-

nehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen.

Ein derartiger Ausgleich ist im konkreten Fall jedoch nur dann nicht als staatliche Beihilfe

zu qualifizieren, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfuellt sind. Erstens muss das

begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfuellung gemeinwirtschaftlicher Ver-

pflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein. Zweitens

sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und trans-

parent aufzustellen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil

mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden

Unternehmen begünstigt. Drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was er-

forderlich ist, um die Kosten der Erfuellung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen

unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns

aus der Erfuellung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. Nur bei Einhal-

tung dieser Voraussetzung ist gewährleistet, dass dem betreffenden Unternehmen kein

Vorteil gewährt wird, der dadurch, dass er die Wettbewerbsstellung dieses Unternehmens

stärkt, den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht. Wenn viertens die Wahl des

Unternehmens, das mit der Erfuellung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut

werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentli-

cher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers ermöglicht, der diese Diens-

te zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, so ist die Höhe des er-

forderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die

ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit Transportmit-

teln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genü-

gen kann, bei der Erfuellung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei er-

zielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfuellung dieser Verpflichtun-

gen zu berücksichtigen sind.

(vgl. Randnrn. 87-93, Tenor 2 )

5. Nach dem Erlass der Verordnung Nr. 1107/70 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und

Binnenschiffsverkehr sind die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt, sich außerhalb der im

abgeleiteten Gemeinschaftsrecht genannten Fälle auf Artikel 77 EG-Vertrag (jetzt Artikel

73 EG) zu berufen, wonach Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Ver-

kehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusam-

menhängender Leistungen entsprechen, mit dem EG-Vertrag vereinbar sind.

In den Fällen, in denen die Verordnung Nr. 1191/69 über das Vorgehen der Mitgliedstaa-

ten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem

Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs nicht anwendbar ist und die

fraglichen Zuschüsse unter Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel

87 Absatz 1 EG) fallen, legt die Verordnung Nr. 1107/70 infolgedessen abschließend fest,

unter welchen Voraussetzungen die Behörden der Mitgliedstaaten Beihilfen im Sinne von

Artikel 77 EG-Vertrag gewähren können.

(vgl. Randnrn. 101, 107-108 )


67. Der erste Teil der Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob Zuschüsse zum Defizit-

ausgleich im öffentlichen Personennahverkehr überhaupt Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag

unterliegen oder ob ihnen wegen des örtlichen oder regionalen Charakters der erbrachten

Verkehrsdienste und gegebenenfalls wegen der Bedeutung des betreffenden Tätigkeitsge-

biets die Eignung fehlt, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

[…]

102

74. Für die Beantwortung des ersten Teils der Frage sind die verschiedenen Elemente des Be-

griffs der staatlichen Beihilfe in Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag zu prüfen. Nach ständi-

ger Rechtsprechung verlangt die Qualifizierung als Beihilfe nämlich, dass alle in diesem

Artikel genannten Voraussetzungen erfuellt sind (Urteile vom 21. März 1990 in der

Rechtssache C-142/87, Belgien/Kommission, Tubemeuse, Slg. 1990, I-959, Randnr. 25,

vom 14. September 1994 in den Rechtssachen C-278/92 bis C-280/92, Spani-

en/Kommission, Slg. 1994, I-4103, Randnr. 20, und vom 16. Mai 2002 in der Rechtssache

C-482/99, Frankreich/Kommission, Slg. 2002, I-4397, Randnr. 68).

75. Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag stellt folgende Voraussetzungen auf: Erstens muss es sich

um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher

Mittel handeln. Zweitens muss sie geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu

beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden.

Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.

76. Die Frage des vorlegenden Gerichts betrifft insbesondere die zweite Voraussetzung.

77. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass sich

ein öffentlicher Zuschuss, der einem Unternehmen gewährt wird, das ausschließlich örtli-

che oder regionale Verkehrsdienste und keine Verkehrsdienste außerhalb seines Heimat-

staats leistet, gleichwohl auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken kann.

78. Gewährt nämlich ein Mitgliedstaat einem Unternehmen einen öffentlichen Zuschuss, so

kann dadurch die Erbringung von Verkehrsdiensten durch dieses Unternehmen beibehal-

ten oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten nie-

dergelassenen Unternehmen, ihre Verkehrsdienste auf dem Markt dieses Staates zu er-

bringen, verringern (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Juli 1988 in der Rechtssache

102/87, Frankreich/Kommission, Slg. 1988, 4067, Randnr. 19, vom 21. März 1991 in der

Rechtssache C-305/89, Italien/Kommission, Slg. 1991, I-1603, Randnr. 26, und Spani-

en/Kommission, Randnr. 40).

79. Im vorliegenden Fall ist diese Feststellung nicht nur hypothetischer Natur; wie sich insbe-

sondere aus den Erklärungen der Kommission ergibt, haben nämlich mehrere Mitglied-

staaten bereits 1995 begonnen, einzelne Verkehrsmärkte dem Wettbewerb durch in ande-

ren Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen zu öffnen, so dass mehrere Unternehmen be-

reits ihre Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehrsdienste in anderen Mitgliedstaaten als ih-

rem Heimatstaat anbieten.

80. Sodann gilt die Mitteilung der Kommission vom 6. März 1996 über De minimis-Beihilfen

(ABl. C 68, S. 9) nicht für den Verkehrssektor, wie sich aus ihrem vierten Absatz ergibt.

Auch die Verordnung (EG) Nr. 69/2001 der Kommission vom 12. Januar 2001 über die

Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimis-Beihilfen (ABl. L 10, S.

30) gilt nach ihrer dritten Begründungserwägung und ihrem Artikel 1 Buchstabe a nicht

für diesen Sektor.

81. Schließlich gibt es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes keine Schwelle und keinen

Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen

Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt wäre. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang ei-

ner Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens

schließt nämlich von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwi-

schen Mitgliedstaaten aus (Urteile Tubemeuse, Randnr. 43, und Spanien/Kommission,

Randnr. 42)

82. Die zweite Anwendungsvoraussetzung von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag, wonach die

Beihilfe geeignet sein muss, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen,

hängt daher nicht ab vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Verkehrs-

dienste oder von der Größe des betreffenden Tätigkeitsgebiets.

103

83. Eine staatliche Maßnahme fällt jedoch nur dann unter Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag,

wenn sie, wie in Randnummer 75 dieses Urteils ausgeführt worden ist, auch als Vorteil für

das begünstigte Unternehmen angesehen werden kann.

84. Als Beihilfen gelten in dieser Hinsicht Maßnahmen gleich welcher Art, die mittelbar oder

unmittelbar Unternehmen begünstigen (Urteil vom 15. Juli 1964 in der Rechtssache 6/64,

Costa, Slg. 1964, 1253, 1272) oder die als ein wirtschaftlicher Vorteil anzusehen sind, den

das begünstigte Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (Ur-

teile vom 11. Juli 1996 in der Rechtssache C-39/94, SFEI u.a., Slg. 1996, I-3547, Randnr.

60, und vom 29. April 1999 in der Rechtssache C-342/96, Spanien/Kommission, Slg.

1999, I-2459, Randnr. 41).

85. Es ist jedoch auf die Entscheidung des Gerichtshofes im Zusammenhang mit einem in der

Richtlinie 75/439/EWG des Rates vom 16. Juni 1975 über die Altölbeseitigung (ABl. L

194, S. 23) vorgesehenen Zuschuss hinzuweisen. Dieser Zuschuss konnte Unternehmen,

die Altöle sammelten und/oder beseitigten, als Ausgleich für die ihnen von dem Mitglied-

staat auferlegte Sammel- und/oder Beseitigungspflicht gewährt werden, sofern er die un-

gedeckten, tatsächlich festgestellten jährlichen Kosten der Unternehmen unter Berücksich-

tigung eines angemessenen Gewinns nicht überstieg. Der Gerichtshof hat entschieden,

dass ein derartiger Zuschuss keine Beihilfe im Sinne der Artikel 92 ff. EG-Vertrag dar-

stellt, sondern eine Gegenleistung für die von den Abhol- oder Beseitigungsunternehmen

erbrachten Leistungen (vgl. Urteil vom 7. Februar 1985 in der Rechtssache 240/83,

ADBHU, Slg. 1985, 531, Randnrn. 3 letzter Satz und 18).

86. In ähnlicher Weise hat der Gerichtshof entschieden, dass, soweit eine bei den Pharmaher-

stellern erhobene Direktverkaufsabgabe den tatsächlich den Großhändlern für die Erfuel-

lung ihrer gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstandenen zusätzlichen Kosten entspricht,

die Tatsache, dass die Großhändler dieser Abgabe nicht unterliegen, als Gegenleistung für

die erbrachten Leistungen und somit als Maßnahme betrachtet werden kann, die keine

staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 EG-Vertrag darstellt. Der Gerichtshof hat aus-

geführt, dass die Großhändler, wenn die gewährte Befreiung den entstandenen zusätzli-

chen Kosten entspricht, tatsächlich keinen Vorteil im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-

Vertrag genießen, da die betreffende Maßnahme nur bewirkt, dass sie und die Pharmaher-

steller vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen unterworfen sind (Urteil Ferring, Randnr.

27).

87. Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass eine staatliche Maßnahme nicht unter Artikel 92

Absatz 1 EG-Vertrag fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung

für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Erfuellung

gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in

Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht

bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine

günstigere Wettbewerbsstellung gelangen.

88. Ein derartiger Ausgleich ist im konkreten Fall jedoch nur dann nicht als staatliche Beihilfe

zu qualifizieren, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfuellt sind.

89. Erstens muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfuellung gemeinwirt-

schaftlicher Verpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert

sein. Im Ausgangsverfahren hat das vorlegende Gericht somit zu prüfen, ob sich die ge-

meinwirtschaftlichen Pflichten, die Altmark Trans auferlegt wurden, klar aus den nationa-

len Rechtsvorschriften und/oder den im Ausgangsverfahren streitigen Genehmigungen er-

geben.

90. Zweitens sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv

und transparent aufzustellen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen

Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrie-

renden Unternehmen begünstigt.

104

91. Gleicht daher ein Mitgliedstaat, ohne dass zuvor die Parameter dafür aufgestellt worden

sind, die Verluste eines Unternehmens aus, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das

Betreiben bestimmter Dienste im Rahmen der Erfuellung gemeinwirtschaftlicher Ver-

pflichtungen nicht wirtschaftlich durchführbar war, so stellt dies ein finanzielles Eingrei-

fen dar, das unter den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1

EG-Vertrag fällt.

92. Drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kos-

ten der Erfuellung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung

der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfuellung die-

ser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. Nur bei Einhaltung dieser Vorausset-

zung ist gewährleistet, dass dem betreffenden Unternehmen kein Vorteil gewährt wird,

der dadurch, dass er die Wettbewerbsstellung dieses Unternehmens stärkt, den Wettbe-

werb verfälscht oder zu verfälschen droht.

93. Wenn viertens die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfuellung gemeinwirtschaftli-

cher Verpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Ver-

fahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers

ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen

kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der

Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so an-

gemessen mit Transportmitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftli-

chen Anforderungen genügen kann, bei der Erfuellung der betreffenden Verpflichtungen

hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfuel-

lung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind.

94. Aus dem Vorstehenden folgt, dass öffentliche Zuschüsse, die ausdrücklich mit gemein-

wirtschaftlichen Verpflichtungen betrauten Unternehmen gewährt werden, um die bei der

Erfuellung dieser Verpflichtungen entstehenden Kosten auszugleichen, nicht unter Artikel

92 Absatz 1 EG-Vertrag fallen, sofern sie die in den Randnummern 89 bis 93 dieses Ur-

teils genannten Voraussetzungen erfuellen. Hingegen stellt eine staatliche Maßnahme, die

eine oder mehrere dieser Voraussetzungen nicht erfuellt, eine staatliche Beihilfe im Sinne

dieser Bestimmung dar.

95. Daher ist auf den ersten Teil der Vorlagefrage zu antworten, dass die Voraussetzung für

die Anwendung von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag, wonach die Beihilfe geeignet sein

muss, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, nicht vom örtlichen oder

regionalen Charakter der erbrachten Verkehrsdienste oder der Größe des betreffenden Tä-

tigkeitsgebiets abhängt.

[…]

105

Rs. C-288/11 P (Flughafen Leipzig/Halle GmbH/Kommission), Urteil des Gerichtshofes

vom 19.12.2012

Sachverhalt

Die Flughafen Leipzig/Halle GmbH (FLH), eine Tochter der Mitteldeutschen Flughafen AG

(MF) betreibt den Flughafen Leipzig/Halle. Aktionäre der MF sind die Länder Sachsen, Sach-

sen-Anhalt und die Städte Dresden, Halle und Leipzig. Private Beteiligungen liegen nicht vor.

Der beschlossene Bau einer Start- und Landebahn erfolgt durch die Kapitalzuführung der

staatlichen Anteilseigner in Höhe von 350 Mio. Euro. Hierzu schlossen FLH, MF und der

DHL Hub Leipzig eine Rahmenvereinbarung, mit der sich die FLH verpflichtet, die Möglich-

keit eines durchgehenden Flugbetriebes für die DHL sicherzustellen. Weiterhin gab das Land

Sachsen eine Patronatserklärung zugunsten von FLH und DHL ab, um die finanzielle Leis-

tungsfähigkeit von FLH zu sichern. Alle diese Maßnahmen wurden bei der Kommission an-

gemeldet. Diese entschied, dass die Kapitalzufuhren eine mit dem Binnenmarkt vereinbare

Beihilfe ist. Die Patronatserklärung und die durch die Rahmenvereinbarung getroffene Garan-

tieerklärung sah sie jedoch als nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar an. Die Kläger wehren

sich unter anderem dagegen, dass die Entscheidung der Kommission die Kapitalzufuhr zur

Finanzierung des Baus der Südbahn als Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV qualifi-

ziert wird.


35. Zur Stützung ihres ersten Rechtsmittelgrundes wiederholen die Rechtsmittelführerinnen,

unterstützt durch ADV, im Wesentlichen ihr Vorbringen vor dem Gericht, dass die Errich-

tung und der Ausbau von Flughafeninfrastruktur keine wirtschaftlichen Tätigkeiten seien,

die in den Geltungsbereich des Unionsrechts im Bereich staatlicher Beihilfen fielen, so

dass ihre Finanzierung durch öffentliche Mittel keine staatliche Beihilfe darstellen kön-

ne.Im Rahmen des Rechtsmittels ist zu prüfen, ob das Gericht im vorliegenden Fall Art.

87 Abs. 1 EG verletzt hat, als es entschieden hat, dass die Tätigkeit von FLH, Betreiberin

des Flughafens Leipzig/Halle und zusammen mit MF Begünstigte der für die Finanzie-

rung des Baus der neuen Südbahn bestimmten Kapitalzuführung, hinsichtlich dieses Baus

wirtschaftlichen Charakter habe und dass die Kommission die Kapitalzuführung damit zu

Recht als staatliche Beihilfe im Sinne dieser Bestimmung angesehen habe.Zunächst ist zu

beachten, dass entsprechend dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen und von ADV

nach Nr. 12 der Mitteilung von 1994 der „Bau oder Ausbau von Infrastrukturanlagen (z.B.

Flughäfen, Autobahnen und Brücken) … eine allgemeine wirtschaftspolitische Maßnahme

[ist], die von der Kommission nicht gemäß den Vertragsbestimmungen über staatliche

Beihilfen kontrolliert werden kann“.Um die von den Rechtsmittelführerinnen aus dieser

Mitteilung hergeleiteten Argumente zurückzuweisen, hat das Gericht in den Randnrn. 104

bis 106 des angefochtenen Urteils ausgeführt: […]

39. Diese Beurteilung des Gerichts ist rechtsfehlerfrei: […]

40. Was dabei die Frage betrifft, ob im vorliegenden Fall die Tätigkeit des Betriebs und die

des Baus untrennbar sind, was von den Rechtsmittelführerinnen bestritten wird, hat das

Gericht, nachdem es in Randnr. 89 des angefochtenen Urteils darauf hingewiesen hat,

dass eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit ist, die darin besteht, Güter oder Dienst-

leistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. Urteil vom 1. Juli 2008, MOTO-

E, C-49/07, Slg. 2008, I-4863, Randnr. 21), zunächst in Randnr. 93 des angefochtenen Ur-

teils zutreffend festgestellt, dass FLH im Rahmen des Betriebs des Flughafens

Leipzig/Halle eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe, weil sie – auf dem Markt für Regio-

nalflughafendienstleistungen – Flughafendienstleistungen gegen Entgelt anbiete, das na-

mentlich aus den Flughafengebühren stamme (vgl. Urteil vom 24. Oktober 2002, Aéro-

ports de Paris/Kommission, Randnr. 78). Das Gericht hat hierzu im Rahmen seiner freien

106

Würdigung des Sachverhalts, die von den Rechtsmittelführerinnen mit dem vorliegenden

Rechtsmittel nicht angegriffen worden ist, festgestellt, dass das Bestehen eines solchen

Marktes im vorliegenden Fall dadurch belegt werde, dass der Flughafen Leipzig/Halle für

die Ansiedlung des europäischen Luftfrachtdrehkreuzes von DHL mit anderen Regional-

flughäfen in Wettbewerb gestanden habe.Sodann hat das Gericht in Randnr. 94 des ange-

fochtenen Urteils festgestellt, dass der Betrieb der neuen Südbahn Teil der wirtschaftli-

chen Tätigkeit von FLH sei, da die Kommission im 177. Erwägungsgrund der streitigen

Entscheidung ausgeführt habe, dass FLH diese Infrastruktur kommerziell betreibe und für

ihre Nutzung Gebühren verlange. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass, wie die

Kommission im 15. Erwägungsgrund der streitigen Entscheidung ausgeführt habe, diese

Gebühren die Haupteinnahmequelle für die Finanzierung der Südbahn seien, mit der FLH

ihre Kapazitäten und ihre wirtschaftliche Tätigkeit des Betriebs des Flughafens

Leipzig/Halle ausweiten könne.Schließlich hat das Gericht in den Randnrn. 95 bis 100 des

angefochtenen Urteils angenommen, dass die Tätigkeit der Errichtung der neuen Südbahn

nicht von deren späterer Nutzung zu trennen sei, und dabei insbesondere in Randnr. 99

des angefochtenen Urteils festgestellt, dass der Bau der Südbahn in Anbetracht seiner Na-

tur und seines Zwecks als solcher nicht unter hoheitliche Befugnisse falle, was von den

Rechtsmittelführerinnen auch nicht ausdrücklich behauptet werde. In diesem Zusammen-

hang ist zu beachten, dass das Gericht, um dem Nichtigkeitsgrund der Widersprüchlich-

keit und der Fehlerhaftigkeit der Begründung des Beihilfebetrags stattzugeben, in den

Randnrn. 225 und 226 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, dass die Kommission in

den Erwägungsgründen 182 und 183 der streitigen Entscheidung eingeräumt habe, dass

bestimmte von der Kapitalzuführung betroffene Kosten, nämlich Kosten in Bezug auf Si-

cherheits- und Polizeifunktionen, Maßnahmen des Brandschutzes und der öffentlichen Si-

cherheit, die betriebliche Sicherheit, den Deutschen Wetterdienst und die deutsche Flugsi-

cherung, in den Bereich der öffentlichen Aufgaben fielen und deshalb nicht als staatliche

Beihilfe eingestuft werden könnten.

43. Aus diesen Erwägungen wird deutlich, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen

hat, als es im Wesentlichen entschieden hat, dass die Kommission zu Recht davon ausge-

gangen sei, dass der Bau der neuen Südbahn durch FLH eine wirtschaftliche Tätigkeit sei

und dass folglich die Kapitalzuführung mit Ausnahme der davon abzuziehenden Kosten

für die Durchführung öffentlicher Aufgaben eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87

Abs. 1 EG sei.

44. Anders als die Rechtsmittelführerinnen, unterstützt durch ADV, geltend machen, ist näm-

lich ersichtlich, dass das Gericht zur Klärung der Frage, ob die Kommission den Bau der

neuen Südbahn als wirtschaftliche Tätigkeit einstufen durfte, im Einklang mit der Recht-

sprechung (vgl. Urteile vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Slg. 1994,

I-43, Randnr. 19, vom 24. Oktober 2002, Aéroports de Paris/Kommission, Randnr. 75,

und MOTOE, Randnr. 25) diese Tätigkeit geprüft und untersucht hat, welcher Art sie war.

Dabei hat es nicht unterstellt, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände

rechtsfehlerfrei dargelegt, dass diese Tätigkeit nicht vom Betrieb der Flughafeninfrastruk-

tur durch FLH getrennt werden könne, die eine wirtschaftliche Tätigkeit sei, wobei der

Bau der neuen Südbahn im Übrigen als solcher nach seiner Art und seinem Zweck nicht

an die Ausübung hoheitlicher Befugnisse anknüpfe.

[…]

46. Erstens ist das Argument zurückzuweisen, dass der Bau von Flughafeninfrastruktur und

der Flughafenbetrieb unterschiedliche Beteiligte und Ebenen betreffen, da jedenfalls, wie

das Gericht in freier Würdigung in Randnr. 111 des angefochtenen Urteils festgestellt hat,

ohne dass dies im vorliegenden Rechtsmittelverfahren in Frage gestellt worden wäre, die

beteiligten Einheiten im vorliegenden Fall die gleichen waren.Zweitens fällt nicht ins Ge-

wicht, dass das Gericht in den Randnrn. 96, 110 und 111 des angefochtenen Urteils fest-

107

gestellt hat, dass „[d]ie Start- und Landebahnen … wesentlich für die wirtschaftlichen Tä-

tigkeiten eines Flughafenbetreibers [sind]“, dass „[d]er mit dem Bau einer Landebahn ver-

folgte Zweck … mit der wirtschaftlichen Haupttätigkeit eines Flughafens

…zusammen[hängt]“ und dass „der Bau und Ausbau der Start- und Landebahn Vorbedin-

gungen für deren Betrieb sind“. Diese Erwägungen sind zwar nicht geeignet, den wirt-

schaftlichen Charakter einer konkreten Tätigkeit der Errichtung von Flughafeninfrastruk-

tur zu belegen, weil sie allgemein gehalten sind und auch auf bestimmte Tätigkeiten im

Bereich der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zutreffen könnten. Sie ändern jedoch

nichts an der rechtlichen Begründetheit der in den Randnrn. 40 bis 42 des vorliegenden

Urteils dargestellten Feststellungen des Gerichts, aus denen sich ergibt, dass im vorlie-

genden Fall der Bau der neuen Südbahn eine wirtschaftliche Tätigkeit war.Drittens genügt

zum Vorbringen von ADV, dass die Errichtung von Flughafeninfrastrukturen einen ele-

mentaren Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge und damit eine typische hoheitli-

che Aufgabe darstelle, der Hinweis, dass das Gericht in Randnr. 99 des angefochtenen Ur-

teils festgestellt hat, dass die Rechtsmittelführerinnen selbst nicht ausdrücklich behaupte-

ten, dass der Bau der neuen Südbahn als solcher unter hoheitliche Befugnisse fal-

le.Schließlich hat das Gericht das Argument, die Tätigkeit der Errichtung von Flughafe-

ninfrastruktur könne nicht von privaten Wirtschaftsteilnehmern ausgeübt werden, weil es

mangels Aussicht auf Rentabilität keinen Markt für diese Art von Tätigkeit gebe, in

Randnr. 114 des angefochtenen Urteils mit der Begründung zurückgewiesen, dass aus sei-

nen vorherigen Feststellungen hervorgehe, dass der Bau der neuen Südbahn eine Tätigkeit

sei, die unmittelbar mit der eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellenden Verwaltung des

Flughafens verknüpft sei. Nachdem dies feststand, brauchte das Gericht nicht zu untersu-

chen, ob es einen spezifischen Markt für die Tätigkeit der Errichtung von Flughafeninfra-

struktur gab.Außerdem hat das Gericht in Randnr. 115 des angefochtenen Urteils zu Recht

daran erinnert, dass es darüber hinaus im Rahmen der Frage, ob eine Tätigkeit als wirt-

schaftliche Tätigkeit einzustufen sei, nicht darauf ankomme, dass sie nicht von privaten

Wirtschaftsteilnehmern ausgeübt werden oder nicht rentabel sein möge. Wie das Gericht

nämlich in den Randnrn. 88 und 89 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, umfasst der

Begriff des Unternehmens nach ständiger Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht jede eine

wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der

Art ihrer Finanzierung und ist eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin be-

steht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. u.a. Ur-

teile vom 24. Oktober 2002, Aéroports de Paris/Kommission, Randnr. 75, MOTOE,

Randnrn. 21 und 22, sowie vom 26. März 2009, SELEX Sistemi Integrati/Kommission,

C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207, Randnr. 69). Daraus folgt, dass es für die Frage, ob eine

Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter hat, weder darauf ankommt, ob die ausübende Ein-

richtung privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Status hat, noch auf die Rentabilität

der Tätigkeit.

[…]

108

Verb. Rs. T-425/04, T-444/04, T-450/04 und T-456/04 (France Télécom), Urteil des Ge-

richts vom 21.05.2010


PRESSEMITTEILUNG Nr. 48/10 Luxemburg, den 21. Mai 2010

Urteil in den verbundenen Rechtssachen T-425/04, T-444/04, T-450/04 und T-456/04

Frankreich u.a./Kommission

Die Erklärungen der französischen Behörden, mit denen diese France Télécom ihre Un-

terstützung zu einem Zeitpunkt zusicherten, zu dem sich dieser Betreiber in einer tiefen

Krise befand, können nicht als staatliche Beihilfe angesehen werden

Diese Erklärungen haben France Télécom zwar einen finanziellen Vorteil verschafft, jedoch

keine öffentlichen Mittel gebunden

Die France Télécom SA (FT) wurde 1991 in der Form einer juristischen Person der öffentli-

chen Rechts gegründet und hat seit 1996 den Status einer französischen Aktiengesellschaft.

Seit Oktober 1997 ist FT an der Börse notiert. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung

der Kommission, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, war FT eine Gruppe, die

im Bereich der Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen und -diensten tätig war. In

Frankreich war diese Gruppe insbesondere im Bereich Festnetze sowie durch seine Filialen,

die Gesellschaften Orange, Wanadoo und Equant, in den Bereichen Mobilfunknetze, Internet,

Datenübertragung und andere Informationsdienstleistungen tätig. 2002 belief sich die Beteili-

gung des französischen Staates am Kapital von FT auf 56,45%.

Am 31. Dezember 2001 gab FT in ihrem für das Jahr 2001 veröffentlichten Abschluss Netto-

verbindlichkeiten von 63,5 Milliarden Euro und einen Verlust von 8,3 Milliarden Euro be-

kannt.

Am 30. Juni 2002 erreichten die Nettoverbindlichkeiten 69,69 Milliarden Euro, darunter 48,9

Milliarden Euro Verbindlichkeiten aus Anleihen, die im Laufe der Jahre 2003 bis 2005 zu-

rückzuzahlen waren.

Zur finanziellen Situation der FT erklärte der französische Minister für Wirtschaft in einem

am 12. Juli 2002 in einer französischen Tageszeitung veröffentlichten Interview: „… Der

Staat als Aktionär wird sich wie ein besonnener Kapitalgeber verhalten, und wenn FT

Schwierigkeiten haben sollte, werden wir die geeigneten Maßnahmen treffen. … Ich wieder-

hole, wenn FT Finanzierungsprobleme haben sollte, was gegenwärtig nicht der Fall ist, würde

der Staat die zu ihrer Überwindung erforderlichen Entscheidungen treffen.“ Nach dieser Er-

klärung folgten am 13. September und am 2. Oktober 2002 weitere veröffentlichte Erklärun-

gen, die im Wesentlichen darauf gerichtet waren, FT die Unterstützung der französischen Be-

hörden zuzusichern.

Am 4. Dezember 2002 gab der französische Staat das Vorhaben eines Aktionärsvorschusses

bekannt, den er für FT beabsichtigte. Dieses Vorhaben bestand in der Eröffnung einer Kredit-

linie von 9 Milliarden Euro in der Form eines Vertrags über einen Vorschuss, dessen Angebot

FT am 20. Dezember 2002 übersandt wurde. Das Vertragsangebot wurde weder von FT an-

genommen, noch wurde es vollzogen.

109

Mit Entscheidung vom 2. August 2004 stellte die Kommission fest, dass der FT von Frank-

reich im Dezember 2002 in Form einer Kreditlinie von 9 Milliarden Euro gewährte Aktio-

närsvorschuss im Zusammenhang mit den Erklärungen seit Juli 2002 eine staatlich Beihilfe

darstelle, die mit dem Recht der Union unvereinbar sei.

Die französische Regierung, France Télécom, Bouygues et Bouygues Télécom und AFORS

Télécom erhoben beim Gericht Klagen auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung der Kom-

mission. In seinem heutigen Urteil stellt das Gericht fest, dass eine Maßnahme nur dann als

staatliche Beihilfe qualifiziert werden kann, wenn sie einen finanziellen Vorteil mit sich

bringt und sich dieser Vorteil unmittelbar oder mittelbar aus öffentlichen Mitteln fließt.

Nach der Untersuchung der Erklärungen der französischen Behörden seit Juli 2002 stellt das

Gericht fest, dass diese FT einen finanziellen Vorteil verschafft haben.

Denn diese Erklärungen haben insgesamt entscheidend die Reaktion der Ratingagenturen1

beeinflusst, und diese Reaktion war entscheidend für die Aufwertung des Images von FT in

den Augen der Kapitalgeber und Gläubiger sowie für das Verhalten der Finanzmarktteilneh-

mer, die sich später an der Refinanzierung der FT beteiligt haben. Deshalb hatte die positive

und stabilisierende Wirkung auf die Notierung von FT, die sich unmittelbar aus den Erklärun-

gen ergab, notwendigerweise zur Folge, dass FT ein finanzieller Vorteil gewährt wurde.

Dieser finanzielle Vorteil beinhaltete jedoch keine Übertragung öffentlicher Mittel. Denn

die Erklärungen seit Juli 2002 können aufgrund ihres offenen, unpräzisen und bedingten Cha-

rakters insbesondere in Bezug auf Art, Reichweite und Bedingungen einer möglichen staatli-

chen Intervention zugunsten von FT nicht mit einer staatlichen Garantie gleichgesetzt oder so

ausgelegt werden, dass sie eine unwiderrufliche Verpflichtung, FT eine genau bestimmte Fi-

nanzhilfe zu gewähren, erkennen ließen.

Eine konkrete, unbedingte und unwiderrufliche Bindung öffentlicher Mittel durch den franzö-

sischen Staat hätte vorausgesetzt, dass diese Erklärungen ausdrücklich entweder die genauen

zu investierenden Beträge oder die zu garantierenden konkreten Schulden oder zumindest

einen zuvor bestimmten Finanzrahmen wie eine Kreditlinie in Höhe eines bestimmten Betrags

sowie die Voraussetzungen, unter denen die beabsichtigte Finanzhilfe gewährt wird, bestim-

men. Die Erklärungen seit Juli 2002 enthalten jedoch keine Aussagen zu diesen Punkten.

Ferner stellt das Gericht fest, dass der französische Staat erst durch die Veröffentlichung des

Vorhabens eines Aktionärsvorschusses am 4. Dezember 2002 – erstmals – gegenüber der Öf-

fentlichkeit ausdrücklich und genau den finanziellen Beitrag bekannt gab, den er zugunsten

von FT beabsichtigte. Dieser finanzielle Beitrag bestand in der Eröffnung einer Kreditlinie

von 9 Milliarden Euro in Form eines Vertrags über einen Vorschuss, wobei das Angebot nie

von FT angenommen noch vollzogen wurde.

Ebenso wie die Erklärungen seit Juli 2002 brachte diese Bekanntgabe die Gewährung eines

Vorteils für FT mit sich, indem sie dazu beitrug, das Vertrauen der Finanzmärkte zu stärken

und die Refinanzierungsbedingungen für FT zu verbessern. Die Kommission hat jedoch nicht

dargetan, dass die Bekanntgabe als solche eine Übertragung öffentlicher Mittel beinhal-

tete.

1 Wie z.B. Standard & Poor’s, Moody’s und Fitch Ratings.

110

Im Übrigen weist das Gericht die These der Kommission zurück, das Vorhaben des Aktio-

närsvorschusses sei die Konkretisierung der vorangegangenen Erklärungen des französi-

schen Staates, da die Kommission nicht dargetan hat, dass der französische Staat eine solche

konkrete Finanzhilfe seit Juli 2002 beabsichtigte. Der französische Staat war offensichtlich

erst im Dezember 2002 der Ansicht, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine sol-

che Finanzhilfe vorlagen, was das Auftreten bestätigt, dass es in diesem Stadium zu einem

bedeutenden Umbruch in der Abfolge der Geschehnisse gekommen war.

Die Kommission war angesichts dieses Umbruchs und nach der Logik des Ansatzes der fran-

zösischen Behörden im Dezember 2002 nicht berechtigt, eine Verbindung zwischen einer

etwaigen Bindung staatlicher Mittel in diesem Stadium und durch vorangegangene Maßnah-

men – nämlich die Erklärungen seit Juli 2002 – gewährten Vorteilen herzustellen.

Demnach ist es der Kommission, auch wenn es ihr freistand, sämtliche Vorgänge zu berück-

sichtigen, die der endgültigen Entscheidung des französischen Staates im Dezember 2002, FT

durch einen Aktionärsvorschuss zu unterstützen, vorausgingen und diese beeinflussten, nicht

gelungen, dazutun, dass mit diesem Vorteil eine Übertragung staatlicher Mittel verbunden

war.

Folglich erklärt das Gericht die Entscheidung der Kommission für nichtig.

111

Rs. T-309/12 (Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Kommission), Urteil des Gerichts

vom 16. Juli 2014

Sachverhalt

Verschiedene Kommunen bildeten den Zweckverband Tierkörperbeseitigung. An diesen leis-

teten sie Umlagezahlungen. Zur Beseitigung und Verarbeitung bestimmter tierischer Materia-

lien waren sie kraft Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetz (TierNebG) als Landkreise

und kreisfreie Städte verpflichtet. Für die Beseitigung der Materialien erhielt der Zweckver-

band auf gesetzlicher Grundlage Gebühren von den Besitzern der tierischen Nebenprodukte.

Ein Wettbewerber sah in der zusätzlichen Unterstützung durch die Umlagen der Kommunen

eine unionsrechtswidrige Beihilfe und reichte hiergegen Beschwerde bei der Kommission ein.

Gleichzeitig klagte er vor nationalen Verwaltungsgerichten. Das Bundesverwaltungsgericht

kam hierbei zu dem Ergebnis, dass eine Beihilfe nicht vorliege. Die Kommission hingegen

kam zu dem Ergebnis, dass eine Beihilfe vorliege. Gegen diesen Beschluss wehrte sich der

Zweckverband mit einer Nichtigkeitsklage.

Aus den Entscheidungsgründen

[…]

48. Der Kläger macht geltend, die Kommission habe gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV versto-

ßen, indem sie im 142. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses festgestellt ha-

be, dass er ein Unternehmen sei, da er Dienstleistungen für die Beseitigung bestimmter

tierischer Nebenprodukte gegen Entgelt anbiete. Er biete die Dienstleistung der Beseiti-

gung von Material der Kategorien 1 und 2 nicht auf einem bestimmten Markt an, da die

Beseitigung dieses Materials und die Vorhaltung einer Seuchenreservekapazität in Aus-

übung hoheitlicher Befugnisse erfolgten, die die Bundesrepublik Deutschland ihm in

seinem Verbandsgebiet übertragen habe, indem sie die Aufgabe der Beseitigung von

Material der Kategorien 1 und 2 als hoheitliche Aufgabe ausgestaltet habe. Die zustän-

digen Gebietskörperschaften hätten entschieden, ihre hoheitlichen Aufgaben in gegen-

seitiger Zusammenarbeit im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und unter

Ausschluss des Vorliegens eines Marktes in ihrem Gebiet zu erfüllen. Der Kläger vertritt

die Ansicht, die Bestimmung der Größe der Seuchenreservekapazität stelle eine Ent-

scheidung dar, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse seiner Mitglieder getroffen

werde. Er dürfe daher nur in Bezug auf die Beseitigung von Material der Kategorie 3 als

Unternehmen angesehen werden.

49. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV

nur dann vorliegt, wenn alle in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt

sind. Erstens muss es sich um eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Leis-

tung handeln. Zweitens muss die Leistung das Risiko der Beeinträchtigung des Handels

zwischen Mitgliedstaaten in sich bergen. Drittens muss sie durch Begünstigung be-

stimmter Unternehmen oder Produktionszweige ihrem Empfänger einen Vorteil ver-

schaffen. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen

(vgl. Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 2008, Ryanair/Kommission, T-196/04, Slg.

2008, II-3643, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).

50. Der vorliegende Klagegrund betrifft speziell die dritte dieser Voraussetzungen, wonach

Maßnahmen gleich welcher Art, die mittelbar oder unmittelbar Unternehmen begünsti-

gen oder die als ein wirtschaftlicher Vorteil anzusehen sind, den das begünstigte Unter-

nehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, als staatliche Beihilfen

gelten (Urteil des Gerichtshofs vom 2. September 2010, Kommission/Deutsche Post,

C-399/08 P, Slg. 2010, I-7831, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

51. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der Begriff des Unternehmens im Rahmen des

Wettbewerbsrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig

112

von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist

jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten

Markt anzubieten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 10. Januar 2006, Cassa di Risparmio

di Firenze u.a., C-222/04, Slg. 2006, I-289, Rn. 107 und 108 und die dort angeführte

Rechtsprechung). Für die Frage, ob eine Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter hat, kommt

es weder darauf an, ob die ausübende Einrichtung privatrechtlichen oder öffentlich-

rechtlichen Status hat, noch auf die Rentabilität der Tätigkeit (vgl. Urteil des Gerichts-

hofs vom 19. Dezember 2012, Mitteldeutsche Flughafen und Flughafen Leipzig-

Halle/Kommission, C-288/11 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht,

Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

52. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs weisen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheit-

licher Befugnisse erfolgen, keinen wirtschaftlichen Charakter auf, der die Anwendung

der Wettbewerbsregeln des AEU-Vertrags rechtfertigen würde (vgl. in diesem Sinne Ur-

teil des Gerichtshofs vom 19. Januar 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Slg. 1994,

I-43, Rn. 30 und 31).

53. Was die eventuelle Auswirkung der Ausübung hoheitlicher Befugnisse auf die Einstu-

fung einer juristischen Person wie den Kläger als Unternehmen im Sinne des Wettbe-

werbsrechts der Union anbelangt, steht die bloße Tatsache, dass diese Einrichtung für

einen Teil ihrer Tätigkeit über hoheitliche Gewalt verfügt, ihrer Einstufung als Unter-

nehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Union für den Rest ihrer wirtschaftlichen

Tätigkeiten nicht entgegen. Die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und wirtschaftli-

cher Betätigung ist für jede von einer Einrichtung ausgeübte Tätigkeit gesondert zu tref-

fen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 1. Juli 2008, MOTOE, C-49/07,

Slg. 2008, I-4863, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung). Somit sind bei der

Prüfung der fraglichen Umlagen die wirtschaftlichen Tätigkeiten von denen zu unter-

scheiden, die auf hoheitlichen Befugnissen beruhen können (vgl. in diesem Sinne Urteil

Ryanair/Kommission, oben in Rn. 49 angeführt, Rn. 98).

[…]

55. Somit ist zu prüfen, ob die Tätigkeit des Klägers bezüglich der Entsorgung von Material

der Kategorien 1 und 2 und der Vorhaltung einer Seuchenreservekapazität in Ausübung

hoheitlicher Befugnisse erfolgte, wie der Kläger behauptet, oder eine wirtschaftliche Tä-

tigkeit darstellt.

56. Um zu entscheiden, ob der Kläger in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelte, oder

ob er eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübte, ist die Art der betreffenden Tätigkeit zu prü-

fen. Hierzu ist zu untersuchen, ob die betreffende Tätigkeit nach ihrer Art, ihrem Gegen-

stand und den für sie geltenden Regeln mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zu-

sammenhängt, oder ob sie wirtschaftlichen Charakter hat, der die Anwendung der Wett-

bewerbsregeln des Unionsrechts rechtfertigt (vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 18. März

1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, Slg. 1997, I-1547, Rn. 16, 18 und 23, und vom 28.

Februar 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, noch nicht in der amtli-

chen Sammlung veröffentlicht, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

[…]

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV und Art. 106 Abs. 2 AEUV

bezüglich des Fehlens eines wirtschaftlichen Vorteils und des Vorliegens einer DAWI

93. Der Kläger macht geltend, die fraglichen Umlagen hätten ihm keinen wirtschaftlichen

Vorteil verschafft, da sie nur die aus der Größe der Anlagen entstehenden Kosten ausge-

glichen hätten. Diese Größe sei durch eine politische Entscheidung seiner Mitglieder

festgelegt worden, die somit verpflichtet seien, die Folgen zu tragen. Dem Kläger hätten

daher keine Umlagemittel zu einer möglichen Quersubventionierung der Beseitigung

von Material der Kategorien 1 und 2 in Nord- und Mittelhessen sowie von Material der

Kategorie 3 zur Verfügung gestanden. Außerdem hätte selbst dann keine Quersubventi-

113

onierung vorgelegen, wenn ihm im Zusammenhang mit der Vorhaltung der Seuchenre-

servekapazität keine Nettokosten entstanden wären, wie aus dem Urteil des Gerichtshofs

vom 3. Juli 2003, Chronopost u.a./Ufex u.a. (C-83/01 P, C-93/01 P und C-94/01 P, Slg.

2003, I-6993, Rn. 40), hervorgehe.

94. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger im Rahmen des vorliegenden Teils voraus-

setzt, dass er Tätigkeiten ausübe, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusam-

menhängen (vgl. oben, Rn. 92). Auf dieser Grundlage macht er im Wesentlichen gel-

tend, dass die fraglichen Umlagen nur der Finanzierung der durch diese Tätigkeiten ver-

anlassten Kosten dienten und dass er keine wirtschaftlichen Tätigkeiten subventioniere.

Wie aber bereits im Rahmen der Prüfung des ersten Klagegrundes festgestellt worden

ist, stellen sowohl die Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 als auch die

Vorhaltung einer Seuchenreservekapazität wirtschaftliche Tätigkeiten dar. Außerdem hat

der Kläger zur Stützung dieses Klagegrundes nicht nachgewiesen, dass die Altlastensa-

nierung, für die ihm zufolge ein Teil der fraglichen Umlagen verwendet wurden, eine

Tätigkeit darstellt, die mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zusammenhängt (vgl.

hierzu unten, Rn. 255 bis 257). Da die fraglichen Umlagen nur dem Ausgleich der durch

die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten und nicht der durch die Ausübung hoheitli-

cher Befugnisse veranlassten Kosten dienen konnten, hat der vorliegende Teil keinen Er-

folg.

95. Jedenfalls ist das Vorbringen des Klägers im Rahmen des vorliegenden Teils nicht be-

gründet.

96. Da es um die Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte geht, verfügt die

Kommission über ein weites Ermessen. Infolgedessen hat sich das Gericht bei der Über-

prüfung der von der Kommission vorgenommenen Beurteilung darauf zu beschränken,

ob die Vorschriften über das Verfahren und die Begründung eingehalten wurden, ob der

Sachverhalt zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler

oder Ermessensmissbrauch vorliegt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 2.

September 2010, Kommission/Scott, C-290/07 P, Slg. 2010, I-7763, Rn. 66 und die dort

angeführte Rechtsprechung).

[…]

Zum zweiten Teil: Rechtsfehler bezüglich des Vorliegens einer DAWI

103. Der Kläger macht geltend, die Kommission habe gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV und Art.

106 Abs. 2 AEUV verstoßen, indem sie in dem angefochtenen Beschluss festgestellt ha-

be, dass die Vorhaltung einer Seuchenreservekapazität von den deutschen Behörden

nicht als DAWI habe qualifiziert werden dürfen.

104. Nach ständiger Rechtsprechung verfügen die Mitgliedstaaten bei der Definition dessen,

was sie als DAWI ansehen, über ein weites Ermessen, so dass die Definition dieser

Dienstleistungen durch einen Mitgliedstaat von der Kommission lediglich im Fall eines

offenkundigen Fehlers in Frage gestellt werden kann (vgl. Urteile des Gerichts vom 15.

Juni 2005, Olsen/Kommission, T-17/02, Slg. 2005, II-2031, Rn. 216, und vom 22. Okto-

ber 2008, TV 2/Danmark u.a./Kommission, T-309/04, T-317/04, T-329/04 und

T-336/04, Slg. 2008, II-2935, Rn. 101 und die dort angeführte Rechtsprechung). Wenn

es auf diesem Gebiet keine Unionsregelung gibt, ist die Kommission nämlich nicht be-

fugt, über den Umfang der dem öffentlichen Betreiber obliegenden Aufgaben, also über

die Höhe der Kosten für diesen Dienst, über die Zweckmäßigkeit der von den nationalen

Behörden auf diesem Gebiet getroffenen politischen Entscheidungen oder über die wirt-

schaftliche Effizienz des öffentlichen Betreibers in dem ihm vorbehaltenen Sektor zu

entscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 27. Februar 1997, FFSA

u.a./Kommission, T-106/95, Slg. 1997, II-229, Rn. 108, und vom 1. Juli 2010, M6 und

TF1/Kommission, T-568/08 und T-573/08, Slg. 2010, II-3397, Rn. 139 und die dort an-

geführte Rechtsprechung).

114

105. Diese Befugnis des Mitgliedstaats zur Definition der DAWI wird sowohl durch das Feh-

len einer der Union speziell zugewiesenen Befugnis als auch durch das Fehlen einer prä-

zisen und vollständigen unionsrechtlichen Definition des Begriffs der DAWI bestätigt.

Denn die Bestimmung der Art und des Umfangs einer Aufgabe von allgemeinem wirt-

schaftlichem Interesse für bestimmte Tätigkeitsbereiche, die entweder nicht in die Zu-

ständigkeit der Union im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EUV fallen oder auf einer lediglich

begrenzten oder geteilten Unionszuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EUV beruhen,

wie der Sektor der Gesundheit der Bevölkerung nach Art. 168 AEUV, gehört grundsätz-

lich weiterhin zu den Aufgaben der Mitgliedstaaten. Daraus folgt, dass die Bestimmung

der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen dabei auch in erster Linie in die Zuständig-

keit der Mitgliedstaaten fällt. Diese Kompetenzverteilung spiegelt außerdem allgemein

Art. 14 AEUV wider, wonach die Union und die Mitgliedstaaten in Anbetracht des Stel-

lenwerts, den DAWI innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie de-

ren Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts im Rah-

men ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich der Verträge dafür Sorge tra-

gen, dass die Grundsätze und Bedingungen, insbesondere jene wirtschaftlicher und fi-

nanzieller Art, für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Auf-

gaben nachkommen können (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. Februar

2008, BUPA u.a./Kommission, T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 167).

106. Gleichwohl ist die mitgliedstaatliche Befugnis, DAWI zu definieren, nicht unbegrenzt

und kann nicht willkürlich mit dem alleinigen Ziel ausgeübt werden, einen bestimmten

Sektor der Anwendung der Wettbewerbsregeln zu entziehen (Urteil BUPA

u.a./Kommission, oben in Rn. 105 angeführt, Rn. 168). Damit die betreffende Dienstleis-

tung als DAWI qualifiziert werden kann, muss an ihr ein allgemeines wirtschaftliches In-

teresse bestehen, das gegenüber dem Interesse an anderen Tätigkeiten des Wirtschaftsle-

bens spezifische Merkmale aufweist (Urteile des Gerichtshofs vom 10. Dezember 1991,

Merci convenzionali porto di Genova, C-179/90, Slg. 1991, I-5889, Rn. 27, und vom 17.

Juli 1997, GT-Link, C-242/95, Slg. 1997, I-4449, Rn. 53).

[…]

Zum dritten Teil: Rechtsfehler bezüglich der Anwendung der im Urteil Altmark aufgestellten

Kriterien

128. Der Kläger macht geltend, die Kommission habe fälschlich das Vorliegen eines wirt-

schaftlichen Vorteils festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, dass die vier in dem

oben in Rn. 21 angeführten Urteil Altmark aufgestellten Kriterien im vorliegenden Fall

nicht erfüllt seien.

129. Es ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Urteil Altmark, oben in Rn. 21 ange-

führt, festgestellt hat, dass eine staatliche Maßnahme nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV

fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet,

die von den Unternehmen, denen sie zugutekommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftli-

cher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit kei-

nen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirkt, dass

sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere

Wettbewerbsstellung gelangen. Ein derartiger Ausgleich ist im konkreten Fall jedoch

nur dann nicht als staatliche Beihilfe zu qualifizieren, wenn vier Voraussetzungen kumu-

lativ erfüllt sind (Urteil Altmark, oben in Rn. 21 angeführt, Rn. 87 und 88).

[…]

Zum siebten Klagegrund: Verkennung der Anforderungen des Grundsatzes des Vertrauens-

schutzes und des Grundsatzes der Rechtssicherheit

228. Der Kläger macht geltend, die Kommission habe mit der Anordnung der Rückforderung

der fraglichen Umlagen gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssi-

cherheit verstoßen.

115

Zum ersten Teil: Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes

229. Der Kläger trägt vor, die Kommission habe gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes

verstoßen, indem sie in den Erwägungsgründen 309 bis 316 des angefochtenen Be-

schlusses festgestellt habe, dass die Rückforderung der Umlagezahlungen nicht gegen

allgemeine Grundsätze des Rechts der Union in Bezug auf den Vertrauensschutz versto-

ße. Zum einen erhalte er nämlich seit seiner Gründung im Jahr 1979 Umlagen, und diese

seien bisher noch nie Gegenstand einer beihilfenaufsichtlichen Kontrolle gewesen. Zum

anderen habe das Bundesverwaltungsgericht vor Erlass des angefochtenen Beschlusses

in seinem Urteil vom 16. Dezember 2010, oben in Rn. 16 angeführt, aufgrund seiner

Prüfungskompetenz, die ihm der Gerichtshof zuerkannt habe, explizit verneint, dass es

sich bei den Umlagen um Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV handle. Entge-

gen der Behauptung der Kommission stelle dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

eine „klare, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Auskunft“ dar.

230. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes

jeder berufen, bei dem ein Unionsorgan durch klare Zusicherungen begründete Erwar-

tungen geweckt hat. Klare, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende

Auskünfte stellen unabhängig von der Form ihrer Mitteilung solche Zusicherungen dar

(vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 16. Dezember 2010, Kahla Thüringen Porzel-

lan/Kommission, C-537/08 P, Slg. 2010, I-12917, Rn. 63 und die dort angeführte Recht-

sprechung).

231. Außerdem verlangt die Kommission nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr.

659/1999 die Rückforderung einer Beihilfe nicht, wenn dies gegen einen allgemeinen

Grundsatz des Unionsrechts verstoßen würde.

232. Die Kommission untersuchte in den Erwägungsgründen 309 bis 316 des angefochtenen

Beschlusses die Frage, ob sie mit der Anordnung der Rückforderung der fraglichen Bei-

hilfe gegen einen allgemeinen Grundsatz des Rechts der Union verstoßen würde, und

prüfte dabei, ob durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember

2010, oben in Rn. 16 angeführt, beim Kläger begründete Erwartungen geweckt wurden,

dass die Umlagezahlungen keine staatlichen Beihilfen darstellten. Die Kommission stell-

te insoweit im 310. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zunächst fest, dass

sich dieses Urteil nur auf die Umlagezahlungen im Jahr 2010 bezogen habe und sich be-

gründete Erwartungen somit nur auf die Umlagezahlungen im Jahr 2010 und in den fol-

genden Jahre beziehen könnten. In den Erwägungsgründen 311 bis 315 des angefochte-

nen Beschlusses stellte die Kommission sodann fest, dass dieses Urteil auch für das Jahr

2010 und die folgenden Jahre beim Kläger keine solchen Erwartungen habe begründen

können, da es keine klare, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Aus-

kunft darstelle. Die Kommission ist erstens der Ansicht, sie habe eine solche Auskunft

nicht erteilt, sondern stattdessen am 20. Juli 2010 die Eröffnungsentscheidung erlassen.

Zweitens sei das Bundesverwaltungsgericht kein Unionsorgan. Das Bundesverwaltungs-

gericht habe ein Urteil, oben in Rn. 16 angeführt, über eine Maßnahme erlassen, über die

die Kommission bereits ein förmliches Prüfverfahren eröffnet gehabt habe. Darüber hin-

aus habe das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil, oben in Rn. 16 angeführt, erlassen

und es u.a. mit der angeblichen Nichtanwendbarkeit des vierten Kriteriums des Urteils

Altmark, oben in Rn. 21 angeführt, begründet, ohne den Fall dem Gerichtshof vorzule-

gen.

233. Was erstens das Vorbringen des Klägers betrifft, wonach er seit seiner Gründung im Jahr

1979 Umlagen erhalte, diese bisher noch nie Gegenstand einer beihilfenaufsichtlichen

Kontrolle gewesen seien und die Kommission im Rahmen einer anderen Sache Kenntnis

davon gehabt habe, wie das System der Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz finan-

ziert werde, ist festzustellen, dass der Kläger in keiner Weise die Feststellung der Kom-

mission in Frage stellt, sie habe ihm keine klaren, nicht an Bedingungen geknüpfte und

116

übereinstimmende Auskünfte erteilt. Außerdem ist zur angeblichen Untätigkeit der

Kommission darauf hinzuweisen, dass, wenn das Unionsrecht eine ausdrückliche Ver-

jährungsfrist vorsieht – wie im vorliegenden Fall eine Frist von zehn Jahren gemäß Art.

15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 659/1999 –, ein darüber hinausgehender Vertrauensschutz

allein aufgrund von Zeitablauf abzulehnen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts

vom 19. März 2003, CMA CGM u.a./Kommission, T-213/00, Slg. 2003, II-913, Rn.

324). Zudem hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass jede scheinbare Untätigkeit der

Kommission irrelevant ist, wenn eine Beihilferegelung nicht bei ihr angemeldet wurde

(Urteil des Gerichtshofs vom 11. November 2004, Demesa und Territorio Histórico de

Álava/Kommission, C-183/02 P und C-187/02 P, Slg. 2004, I-10609, Rn. 52).

234. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Kommission das Verfahren nach Art. 108

Abs. 2 AEUV am 20. Juli 2010 eröffnet und die Beteiligten mit der Veröffentlichung der

Eröffnungsentscheidung am 26. Oktober 2010 im Amtsblatt der Europäischen Union zur

Stellungnahme aufgefordert hat. Sie hat die potenziellen Empfänger staatlicher Beihilfen

somit davon unterrichtet, dass sie bei Beihilfen, die ihnen unrechtmäßig gewährt worden

seien, insofern mit Schwierigkeiten zu rechnen hätten, als sie diese gegebenenfalls zu-

rückzahlen müssten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 7. März 2002,

Italien/Kommission, C-310/99, Slg. 2002, I-2289, Rn. 102 und die dort angeführte

Rechtsprechung).

235. Zweitens macht der Kläger geltend, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.

Dezember 2010, oben in Rn. 16 angeführt, habe ihm klare, nicht an Bedingungen ge-

knüpfte und übereinstimmende Auskünfte geliefert, so dass die Kommission die Rück-

forderung der fraglichen Beihilfe nicht habe verlangen dürfen.

236. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Aufhebung einer rechtswidrig gewährten staatli-

chen Beihilfe durch Rückforderung die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswid-

rigkeit ist (Urteil des Gerichtshofs vom 21. März 1990, Belgien/Kommission, C-142/87,

Slg. 1990, I-959, Rn. 66). Außerdem dürfen beihilfebegünstigte Unternehmen nach

ständiger Rechtsprechung auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe grundsätzlich nur

dann vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des im AEU-Vertrag vorgesehenen Verfah-

rens gewährt wurden. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ist es nämlich regelmäßig

möglich, sich zu vergewissern, dass dieses Verfahren eingehalten wurde (vgl. Urteil des

Gerichtshofs vom 20. März 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn.

25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

237. Zwar ist nicht auszuschließen, dass sich der Begünstigte einer rechtswidrigen Beihilfe

ausnahmsweise auf Umstände berufen kann, die sein Vertrauen in die Ordnungsmäßig-

keit der Beihilfe begründen und folglich einer Rückforderung der Beihilfe entgegenste-

hen. Es obliegt jedoch dem Begünstigten, diese Umstände vor den nationalen Behörden

oder einem nationalen Gericht geltend zu machen, indem er den nationalen Rückforde-

rungsbescheid anficht, mit dem diese Behörden den Beschluss der Kommission durch-

führen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, so es befasst wird, gegebenenfalls nach

Vorlage von Auslegungsfragen an den Gerichtshof alle Umstände zu würdigen (vgl. in

diesem Sinne Urteil Italien/Kommission, oben in Rn. 234 angeführt, Rn. 103 und die

dort angeführte Rechtsprechung; Urteile des Gerichts vom 27. Januar 1998, Ladbroke

Racing/Kommission, T-67/94, Slg. 1998, II-1, Rn. 182 und 183, und Fleuren Com-

post/Kommission, oben in Rn. 222 angeführt, Rn. 136 und 137). Nach dieser Rechtspre-

chung kann sich der Kläger somit nicht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts,

oben in Rn. 16 angeführt, berufen, indem er geltend macht, der angefochtene Beschluss

verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes.

238. Jedenfalls kann das unionsrechtswidrige Verhalten einer für die Anwendung des Unions-

rechts zuständigen nationalen Stelle kein berechtigtes Vertrauen eines Wirtschaftsteil-

nehmers darauf begründen, in den Genuss einer unionsrechtswidrigen Behandlung zu

117

kommen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 4. Oktober 2007, Kommission/Italien,

C-217/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 23 und die dort ange-

führte Rechtsprechung).

239. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass nach

Erlass einer Entscheidung, das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV in Bezug auf eine

in der Durchführung begriffene und als neue Beihilfe eingestufte Maßnahme einzuleiten,

zumindest erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme bestehen, die

den Mitgliedstaat veranlassen müssen, die Zahlung auszusetzen, da die Einleitung dieses

Verfahrens es ausschließt, dass eine sofortige Entscheidung ergeht, mit der die Verein-

barkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt würde und die es ermöglichen würde, die

Durchführung der Maßnahme ordnungsgemäß fortzusetzen. Eine solche Entscheidung

könnte vor einem nationalen Gericht geltend gemacht werden, das aufgerufen ist, alle

Konsequenzen aus dem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu ziehen (Urteil

des Gerichtshofs vom 24. Oktober 2013, Deutsche Post/Kommission, C-77/12 P, noch

nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 52).

240. Außerdem ist, wenn die Kommission in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV das in

Abs. 2 dieses Artikels vorgesehene förmliche Prüfverfahren hinsichtlich einer in der

Durchführung begriffenen nicht angemeldeten Maßnahme eröffnet hat, ein mit einem

Antrag auf Unterlassung der Durchführung dieser Maßnahme und auf Rückforderung

bereits geleisteter Zahlungen befasstes nationales Gericht verpflichtet, alle erforderli-

chen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß ge-

gen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Zu die-

sem Zweck kann das nationale Gericht beschließen, die Durchführung der in Rede ste-

henden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge

anzuordnen. Es kann auch beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen, um zum

einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische Wirksam-

keit der Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, zu

wahren. Wenn das nationale Gericht hinsichtlich der Frage, ob die in Rede stehende

Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, oder

hinsichtlich der Gültigkeit oder der Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung des

förmlichen Prüfverfahrens Zweifel hat, kann es zum einen die Kommission um Erläute-

rung bitten, und zum anderen kann oder muss es gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV

dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung vorlegen (Urteil des Gerichtshofs

vom 21. November 2013, Deutsche Lufthansa, C-284/12, noch nicht in der amtlichen

Sammlung veröffentlicht, Rn. 45).

241. Nach der oben in den Rn. 238 bis 240 angeführten Rechtsprechung konnte das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts, oben in Rn. 16 angeführt, somit beim Kläger kein berech-

tigtes Vertrauen begründen.

242. Folglich ist das Vorbringen des Klägers bezüglich einer angeblichen Verletzung des

Grundsatzes des Vertrauensschutzes zurückzuweisen.

Zum zweiten Teil: Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit

243. Der Kläger macht unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs vom 22. Dezember

2010, Kommission/Slowakei (C-507/08, Slg. 2010, I-13489), geltend, die Kommission

habe gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, indem sie die Rückforderung

der Umlagezahlungen ab dem Jahr 2005 angeordnet habe. Sie habe nämlich verkannt,

dass die Unanfechtbarkeit der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezem-

ber 2010, oben in Rn. 16 angeführt, und des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz

vom 25. Mai 2011 der Rückforderung dieser Umlagen entgegenstehe. Das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts habe die Umlagezahlungen vom Jahr 2005 bis zum Jahr

2010 zum Gegenstand. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz habe mit seinem

118

Urteil vom 25. Mai 2011 entschieden, dass der Kläger die Umlagezahlungen aus dem

Jahr 2009 nicht zurückzahlen müsse.

244. Zwar hat der Gerichtshof in den Rn. 59 und 60 des Urteils Kommission/Slowakei, oben

in Rn. 243 angeführt, auf die Bedeutung hingewiesen, die der Grundsatz der Rechtskraft

sowohl in der Unionsrechtsordnung als auch in den nationalen Rechtsordnungen hat, und

entschieden, dass das Unionsrecht einem nationalen Gericht nicht in jedem Fall gebietet,

von innerstaatlichen Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine Gerichtsentscheidung

Rechtskraft erlangt, abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß dieser Entscheidung

gegen Unionsrecht abgestellt werden könnte.

245. Jedoch ist erstens darauf hinzuweisen, dass sich der vorliegende Fall von dem unter-

scheidet, zu dem das Urteil Kommission/Slowakei, oben in Rn. 243 angeführt, ergangen

ist. Diese Rechtssache warf nämlich die Frage auf, ob die Unanfechtbarkeit einer natio-

nalen Gerichtsentscheidung, mit der im Rahmen eines gerichtlich zugelassenen Sanie-

rungsverfahrens ein Vergleich genehmigt wird, aus dem der teilweise Verzicht auf eine

öffentliche Forderung folgt, der später von der Kommission als staatliche Beihilfe quali-

fiziert wird, der Rückforderung dieser Beihilfe entgegensteht (Urteil Kommissi-

on/Slowakei, oben in Rn. 243 angeführt, Rn. 55). Im vorliegenden Fall wurde hingegen

mit den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, oben in Rn. 16 angeführt, und des

Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Mai 2011, oben in Rn. 243 angeführt,

nicht über die Gewährung der fraglichen Umlagen entschieden, sondern die Frage be-

handelt, ob diese zu erstatten sind.

246. Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass ausschließlich die Kommission, die dabei der

Kontrolle des Unionsrichters unterliegt, für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Bei-

hilfenmaßnahmen oder einer Beihilferegelung mit dem Binnenmarkt zuständig ist (vgl.

Urteile des Gerichtshofs vom 18. Juli 2007, Lucchini, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn.

52, und vom 18. Juli 2013, P, C-6/12, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffent-

licht, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung). Nach dem Grundsatz, dass die

nationalen Gerichte an den Eröffnungsbeschluss der Kommission gebunden sind (vgl.

oben, Rn. 239 und 240), steht das Unionsrecht dem entgegen, dass die Anwendung des

Grundsatzes der Rechtskraft die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Gemein-

schaftsrecht gewährten staatlichen Beihilfe behindert, deren Unvereinbarkeit durch eine

bestandskräftig gewordene Entscheidung der Kommission festgestellt worden ist (vgl. in

diesem Sinne Urteil Lucchini, Rn. 62 und 63).

247. Drittens obliegt es, wie bereits festgestellt (vgl. oben, Rn. 237), dem Kläger, die Rechts-

kraft der betreffenden nationalen Urteile vor den nationalen Behörden oder dem nationa-

len Gericht geltend zu machen, indem er den nationalen Rückforderungsbescheid an-

ficht, mit dem diese Behörden den Beschluss der Kommission durchführen. Es ist Sache

des nationalen Gerichts, so es befasst wird, gegebenenfalls nach Vorlage von Ausle-

gungsfragen an den Gerichtshof alle Umstände zu würdigen (vgl. in diesem Sinne Urteil

Kommission/Slowakei, oben in Rn. 243 angeführt, Rn. 60).

248. Jedenfalls hat der Kläger das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom

25. Mai 2011, oben in Rn. 243 angeführt, erst mit der Erwiderung vorgelegt, ohne Grün-

de vorzubringen, die speziell die Verspätung bei dieser Vorlage rechtfertigen würden.

Somit ist die Vorlage dieses Urteils nach Art. 48 § 1 der Verfahrensordnung als unzuläs-

sig zurückzuweisen, da sie weder eine Erweiterung des Beweisantritts noch einen Ge-

genbeweis darstellt (vgl. die oben in den Rn. 223 bis 225 angeführte Rechtsprechung).

[…]

119

II. Staatliche Kapitalzuweisung als Beihilfe

Verb. Rs. T-228/99 und T-233/99 (Westdeutsche Landesbank Girozentra-

le/Kommission), Urteil des Gerichts erster Instanz vom 06.03.2003


PRESSEMITTEILUNG Nº 13/03

6. März 2003

Urteil des Gerichts erster Instanz in den verbundenen Rechtssachen T-228/99 und T-

233/99

Westdeutsche Landesbank, Land Nordrhein-Westfalen/Kommission

DAS GERICHT ERKLÄRT WEGEN UNZUREICHENDER BEGRÜNDUNG DIE

ENTSCHEIDUNG DER EUROPÄISCHEN KOMMISSION FÜR NICHTIG, MIT

DER FESTGESTELLT WURDE, DASS DIE ÜBERTRAGUNG DER WOHNUNGS-

BAUFÖRDERUNGSANSTALT AUF

DIE WESTDEUTSCHE LANDESBANK EINE UNZULÄSSIGE STAATLICHE

BEIHILFE IN HÖHE VON 1.579.700.000 DM DARSTELLE

Nach Ansicht des Gerichts hat die Kommission den Bezugssatz, anhand dessen sie die von

der WestLB gezahlte Vergütung als unangemessen eingestuft hat, nicht hinreichend begrün-

det.

Durch Gesetz vom 18. Dezember 1991 übertrug das Land Nordrhein-Westfalen („Land

NRW“) die Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes NRW („WfA“), eine Anstalt des

öffentlichen Rechts, deren alleiniger Anteilseigner das Land NRW war und deren Aufgabe

es war, finanzielle Hilfen für den Wohnungsbau zu gewähren, auf die Westdeutsche Landes-

bank Girozentrale („WestLB“), eine Kreditanstalt des öffentlichen Rechts. Mit der Übertra-

gung ging keine Erhöhung der Beteiligung des Landes NRW an der WestLB einher; es war

jedoch vorgesehen, dass das Land NRW ab Januar 1992 ein Entgelt für das eingebrachte

Kapital erhalten sollte, das auf einen Satz von 0,6% nach Steuern pro Jahr festgesetzt wurde.

Ein Verband deutscher Privatbanken, der Bundesverband deutscher Banken, richtete eine

Beschwerde an die Europäische Kommission, in der er einen Verstoß dieser Transaktion

gegen Gemeinschaftsrecht rügte. Mit einer Entscheidung vom 8. Juli 1999 stufte die

Kommission die beanstandete Transaktion als rechtswidrige und mit dem Gemeinsamen

Markt unvereinbare staatliche Beihilfe ein. Sie hält insbesondere die Vergütung, die das

Land NRW als Gegenleistung für die WfA-Übertragung erhalte, für nicht angemessen. Ihrer

Ansicht nach hätte sich eine marktkonforme Vergütung für einen Teil des der WestLB über-

tragenen Vermögens auf 9,3% nach Steuern pro Jahr belaufen müssen. Für den Zeitraum

1992 - 1998 setzte sie den Unterschied zwischen der marktkonformen Vergütung und derje-

nigen, die das Land NRW tatsächlich erhalten habe, auf insgesamt 1 579 700 000 DM (807

700 000 Euro) an. Nach Auffassung der Kommission stellt diese Zahl somit den Gesamtbe-

trag der Beihilfe dar, die Deutschland von der WestLB zurückfordern müsse.

Die WestLB und das Land NRW beantragten beim Gericht erster Instanz der EG die Nichti-

gerklärung dieser Entscheidung. Parallel dazu erhob Deutschland Klage vor dem Ge-

richtshof der EG. Dieses Verfahren ist ausgesetzt worden, und Deutschland trat den Ver-

120

fahren vor dem Gericht als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der WestLB und des

Landes NRW bei.

Das Gericht untersucht im Einzelnen die Frage, ob die Kommission nach den einschlägigen

Gemeinschaftsbestimmungen der Auffassung sein durfte, dass die WfA-Übertragung eine

staatliche Beihilfe darstelle. Es verwirft u.a. die Ansicht der Kläger, dass die Kommission

den Begriff der staatlichen Beihilfe rechtswidrig erweitert habe. Die Kommission sei viel-

mehr zu Recht davon ausgegangen, dass eine rechtswidrige staatliche Beihilfe auch dann

vorliegen könne, wenn öffentliche Mittel in ein rentables Unternehmen investiert würden.

Eine solche Beihilfe liege dann vor, wenn die vom Staat für eine solche Anlage geforderte

Rendite niedriger sei als diejenige, die ein privater, marktwirtschaftlich handelnder Kapital-

geber für eine vergleichbare Anlage verlangt hätte. Die Kommission habe insoweit die

Durchschnittsrendite für Anlagen in dem betroffenen Sektor berücksichtigen dürfen, um die

angemessene Vergütung festzustellen, die das Land NRW für die Zufuhr öffentlicher Mittel

an die WestLB hätte erhalten müssen.

Das Gericht stellt jedoch fest, dass die Kommission entgegen ihrer Begründungspflicht den

Renditesatz von 9,3%, den sie konkret als angemessene Vergütung angebe, hinsichtlich

zweier Aspekte nicht ausreichend begründet habe. Dies betreffe zum einen die Höhe des

Grundrenditesatzes, d.h. die Durchschnittsrendite für Anlagen im Bankensektor, und zum

anderen den Aufschlag, der auf diesen Satz vorgenommen worden sei, um den Besonderhei-

ten der Transaktion Rechnung zu tragen.

Zum Grundrenditesatz führt das Gericht aus, die Kommission habe nur die ihrer Wahl

zugrunde liegenden Informationsquellen aufgezählt, ohne aber die wesentlichen Erwägungen

darzulegen, die sie zu dieser Wahl veranlasst hätten.

Die Entscheidung lasse auch die Überlegungen der Kommission in Bezug auf die Wahl

der Höhe des Aufschlagsatzes nicht klar erkennen.

Das Gericht erklärt deshalb die Entscheidung der Kommission angesichts der wesentlichen

Bedeutung, die diesen Aspekten darin zukomme, für nichtig.

121

Rs. T-358/94 (Air France), Entscheidung des Gerichts vom 12. Dezember 1996

Sachverhalt

Die Fluggesellschaft Air France, die zu nahezu 100% vom französischen Staat gehalten wur-

de kam in wirtschaftliche Schwierigkeiten. 1991 und 1992 beschäftigte sich die Kommission

erstmals mit der finanziellen Situation der Air France und genehmigte Kapitalspritzen durch

den französischen Staat, hierbei wurde berücksichtigt, dass es einen Umstrukturierungsplan

der französischen Regierung gab. Zur Durchsetzung der Umstrukturierung stellte die Air

France einen Antrag bei der Caisse des dépôts et consignations-participations (CDC-P), um

ihre Unterstützung für Finanzierungsmaßnahmen zu erhalten. Die CDC-P hielt hierbei den

kleinen Aktienanteil der Air France, der nicht im Eigentum des französischen Staates war.

Die CDC-P selbst ist eine 100% Tochter der Caisse des dépots et consignations (Caisse) einer

öffentlichen Einrichtung für Sonderaufgaben die kraft Gesetz geschaffen wurde. Die CDC-P

erklärte sich bereit die Durchführung der geplanten Maßnahmen zu gewährleisten. In der Fol-

ge wurden Wertpapiere im Wert von 1,5 Milliarden französischen Francs von der Air France

ausgegeben, die größtenteils von der CDC-P gezeichnet wurden.

Die Kommission erfuhr durch die Presse von den Plänen der französischen Regierung und

forderte diese auf sich zu den geplanten Maßnahmen zu äußern. Nach einem Informationsaus-

tausch der Beteiligten wurde die Maßnahme als nicht gemeldete Beihilfe eingetragen. Die

Kommission teile Ende 1993 daher der französischen Regierung mit, dass sie ein Verfahren

nach Artikel 93 Abs. 2 des Vertrages einleiten werde.

Nachdem die Kommission aus der Presse von der Absicht der französischen Regierung erfah-

ren hatte, der Air France Mittel zuzuführen, richtete sie am 1. März 1993 ein Schreiben an die

französischen Behörden, in dem sie diese aufforderte, ihr Auskünfte über die beabsichtigten

Maßnahmen zum Ausgleich des Defizits des Air-France-Konzerns zu geben.

Nach einem Informationsaustausch, an dem im Mai 1993 Beamte der Kommission, Vertreter

der französischen Regierung und Vertreter der Air France teilnahmen, wurde die Zeichnung

der Wertpapiere durch die CDC-P am 19. Juli 1993 in das Register der nicht gemeldeten Bei-

hilfen eingetragen. Mit Schreiben vom 7. Dezember 1993 teilte die Kommission der französi-

schen Regierung mit, daß sie am 10. November 1993 beschlossen habe, das Verfahren nach

Artikel 93 Absatz 2 des Vertrages einzuleiten. Die Kommission kam im Rahmen der Untersu-

chung und bei Durchführung des Private-Investors-Tests zu dem Ergebnis, dass auf Grund er

schwierigen Finanzierungslage kein privater Investor der Air France 1,5 Milliarden FF zur

Verfügung gestellt hätte und die Beihilfe daher im Widerspruch zu Art. 92 Abs. 3 EWR-

Vertrag stehe, weswegen die Beihilfe rückabzuwickeln sei.

Die Entscheidung der Kommission wurde angegriffen.

Leitsätze

6. Alle vom öffentlichen Sektor ausgehenden Subventionen, die den freien Wettbewerb zu

verfälschen drohen, fallen unter Artikel 92 des Vertrages, ohne daß sie von der Regierung

oder einer Zentralverwaltung eines Mitgliedstaats gewährt werden müssten.

Zum öffentlichen Sektor gehört eine durch Gesetz als „Établissement spécial“ gegründete

Einrichtung, die unter der Aufsicht und Garantie der gesetzgebenden Gewalt steht, deren

Aufgaben in Rechtsvorschriften geregelt sind und deren Generaldirektor und übrige Di-

rektoren vom Staatschef bzw. von der Regierung dieses Mitgliedstaats ernannt werden;

dieser öffentliche Charakter kann nicht durch Gesichtspunkte der internen Organisation

des öffentlichen Sektors wie die Existenz von Vorschriften, die die Unabhängigkeit dieser

Einrichtung von anderen staatlichen Stellen gewährleisten, in Frage gestellt werden.

122

Zum einen ist nämlich die gesetzgebende Gewalt, der diese Einrichtung zugeordnet ist,

eine der verfassungsmässigen Gewalten eines Staates, und zum anderen kann es nach dem

Gemeinschaftsrecht nicht zulässig sein, daß die Vorschriften über staatliche Beihilfen

durch die blosse Tatsache, daß unabhängige Einrichtungen geschaffen werden, denen die

Verteilung der Beihilfen übertragen wird, umgangen werden.

7. Eine Investition kann nur dann als staatliche Beihilfe betrachtet werden, wenn sie als ein

direkt oder indirekt aus staatlichen Mitteln gewährter Vorteil anzusehen ist, was voraus-

setzt, daß die Mittel für die Beihilfe von dem betreffenden Mitgliedstaat stammen. Artikel

92 Absatz 1 des Vertrages erfasst alle Geldmittel, auf die der öffentliche Sektor tatsäch-

lich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen kann, ohne daß es dafür eine Rolle

spielt, ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen dieses Sektors gehören.

Als staatliche Maßnahme kann also eine Investition qualifiziert werden, die eine zum öf-

fentlichen Sektor gehörige Einrichtung mit Mitteln getätigt hat, die privater Herkunft und

rückzahlbar sind, sofern durch den Zu- und Abfluß von Geldern ein konstanter Saldo ent-

steht, den die betreffende Einrichtung in eigener Verantwortung so verwenden kann, als

stuenden ihr die diesem Saldo entsprechenden Mittel endgültig zur Verfügung.

[…]

9. Mittel, die der Staat einem Unternehmen direkt oder indirekt unter normalen Marktbedin-

gungen zur Verfügung stellt, sind nicht als staatliche Beihilfen anzusehen.

Eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages stellt dagegen das Verhalten

eines Staates dar, der über eine Aktiengesellschaft, die eine 100%ige Tochtergesellschaft

einer öffentlichen Einrichtung dieses Staates ist, eine umfangreiche Investition vornimmt,

nämlich die Zeichnung fast aller Wertpapiere, die ein Unternehmen, das sich in einer

schwierigen finanziellen Lage befindet, im Hinblick auf seine Umstrukturierung ausgege-

ben hat, obwohl die geplante Umstrukturierung offensichtlich auch langfristig nicht ge-

eignet ist, die durch eine erdrückende Verschuldung und überaus hohe Verluste gekenn-

zeichnete schwierige Lage des betreffenden Unternehmens zu verbessern. Unter solchen

Umständen könnten einige Anzeichen und Perspektiven der Verbesserung, die sich ange-

sichts dieser Lage als unwesentlich erweisen, einen gedachten privaten Investor nicht zu

der fraglichen Kapitalzufuhr veranlassen, da er kaum Aussichten auf eine Rückzahlung

der zugeführten Mittel durch das Unternehmen hätte.

[…]


[…]

55. Es ist zu prüfen, ob die von der CDC-P getätigte streitige Investition von der Kommission

zu Recht als Ergebnis einer dem französischen Staat zuzurechnenden Verhaltensweise be-

trachtet werden konnte (Urteil vom 21. März 1991, Italien/Kommission, a.a.O., Randnr.

11).

56. Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages und Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens bezie-

hen sich auf staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen „gleich welcher

Art“. Daher muß sich die Auslegung dieser Vorschriften, statt sich auf formale Kriterien

zu stützen, am Zweck der Vorschriften orientieren, die gemäß Artikel 3 Buchstabe g des

Vertrages den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützen sol-

len. Daraus folgt, daß alle vom öffentlichen Sektor ausgehenden Subventionen, die den

freien Wettbewerb zu verfälschen drohen, unter die genannten Vorschriften fallen, ohne

daß sie von der Regierung oder einer Zentralverwaltung eines Mitgliedstaats gewährt

werden müssten (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 21. März 1991 in der Rechtssache C-

305/89, Italien/Kommission, Slg. 1991, I-1603, Randnr. 13, und Urteil Sloman Neptun,

a.a.O., Randnr. 19).

57. Im vorliegenden Fall braucht das Gericht nur die Rechtsstellung der Caisse zu prüfen.

Obwohl die betreffenden Wertpapiere formal von der CDC-P, einer privatrechtlichen Ak-

123

tiengesellschaft, gezeichnet wurden, hat die Klägerin ausdrücklich eingeräumt (Erwide-

rung, Punkt 12), daß „diese Investition von ihrer Mehrheitsaktionärin, [der Caisse] ent-

scheidend angeregt und mit den von ihr bereitgestellten Mitteln getätigt wurde“. Daraus

folgt, daß die fragliche Zeichnung jedenfalls der Caisse zuzurechnen ist. Die Argumenta-

tion der Klägerin zur angeblichen Unabhängigkeit der CDC-P ist daher irrelevant.

58. In bezug auf die Caisse ist festzustellen, daß sie durch das Haushaltsgesetz von 1816 als

„Etablissement spécial“ gegründet wurde, das „unter der Aufsicht und Garantie der ge-

setzgebenden Gewalt“ steht, daß ihre Aufgaben - zu denen insbesondere die Verwaltung

öffentlicher und privater, aus Zwangseinlagen stammender Gelder gehört - in Rechtsvor-

schriften geregelt sind und daß ihr Generaldirektor vom Präsidenten der Republik ernannt

wird, während die übrigen Direktoren von der Regierung ernannt werden.

59. Diese Anhaltspunkte reichen aus, um die Caisse als dem öffentlichen Sektor zugehörig zu

betrachten. Zwar ist sie lediglich der „gesetzgebenden Gewalt“ zugeordnet. Diese ist aber

eine der verfassungsmässigen Gewalten eines Staates, so daß ihr Verhalten zwangsläufig

dem Staat zuzurechnen ist.

60. Für diese Auffassung spricht die Rechtsprechung des Gerichtshofes auf dem Gebiet der

Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats nach Artikel 169 des Vertrages, der zufolge die

Verantwortlichkeit eines Mitgliedstaats unabhängig davon besteht, welches Staatsorgan

durch sein Handeln oder Unterlassen den Verstoß verursacht hat, „selbst wenn es sich um

ein verfassungsmässig unabhängiges Organ handelt“ (Urteil vom 5. Mai 1970 in der

Rechtssache 77/69, Kommission/Belgien, Slg. 1970, 237, Randnr. 15). Dies gilt auch für

den Bereich der Kontrolle staatlicher Beihilfen, denn der Gerichtshof hat festgestellt, daß

die Klagemöglichkeit nach Artikel 93 Absatz 2 Unterabsatz 2 des Vertrages nur eine Son-

derform der Vertragsverletzungsklage darstellt, die auf die besonderen Probleme abge-

stimmt ist, die staatliche Beihilfen für den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Mark-

tes mit sich bringen (Urteil vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C-301/87, Frank-

reich/Kommission, Slg. 1990, I-307, Randnr. 23).

61. Daraus folgt, daß die Kommission die Caisse zu Recht als zum öffentlichen Sektor gehö-

rende Einrichtung qualifiziert hat, deren Verhalten dem französischen Staat zuzurechnen

ist.

62. Dieses Ergebnis wird nicht widerlegt durch das Vorbringen zur rechtlichen Unabhängig-

keit der Caisse gegenüber den politischen Staatsorganen, zur Unwiderruflichkeit des Am-

tes ihres nur der Aufsicht eines unabhängigen Überwachungsausschusses unterstellten

Generaldirektors, zum besonderen Status der Caisse im Verhältnis zum Rechnungshof

sowie zu den für sie geltenden besonderen Buchführungs- und Steuervorschriften. Dabei

handelt es sich um Gesichtspunkte der internen Organisation des öffentlichen Sektors, und

der öffentliche Charakter einer Stelle wird durch die Existenz von Vorschriften, die ihre

Unabhängigkeit von anderen Stellen gewährleisten, nicht grundsätzlich in Frage gestellt.

Es kann nach dem Gemeinschaftsrecht nicht zulässig sein, daß die Vorschriften über staat-

liche Beihilfen durch die blosse Tatsache, daß unabhängige Einrichtungen geschaffen

werden, denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird, umgangen werden.

63. Soweit die Klägerin ferner den Charakter der streitigen Investition als staatliche Beihilfe

unter Hinweis auf die private Herkunft der von der Caisse verwalteten Gelder sowie unter

Hinweis darauf bestreitet, daß die Einleger jederzeit die Rückzahlung dieser Gelder ver-

langen könnten, ist daran zu erinnern, daß die streitige Investition nach der Rechtspre-

chung des Gerichtshofes (Urteil Van Tiggele, a.a.O., Randnr. 25, und Urteil vom 13. Ok-

tober 1982 in den verbundenen Rechtssachen 213/81, 214/81 und 215/81, Norddeutsches

Vieh- und Fleischkontor, Slg. 1982, 3583, Randnr. 22) nur dann als staatliche Beihilfe be-

trachtet werden kann, wenn sie als ein direkt oder indirekt aus staatlichen Mitteln gewähr-

ter Vorteil anzusehen ist, was voraussetzt, „daß die Mittel für die Beihilfe vom Mitglied-

staat stammen“.

124

64. Die Klägerin ist der Ansicht, daß die bei der Caisse deponierten Gelder, da sie rückzahlbar

seien, nicht das gleiche seien wie die im Urteil vom 2. Juli 1974 (Italien/Kommission,

a.a.O.) geprüften „Zwangsbeiträge“, denn nur letztere stuenden dem Staat endgültig zur

Verfügung. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Gerichtshof in die-

sem Urteil (Randnrn. 33 bis 35) entschieden hat, daß die teilweise Befreiung von den So-

ziallasten, die die Unternehmen eines besonderen Wirtschaftssektors zu tragen hatten, eine

Beihilfe im Sinne des Artikels 92 des Vertrages darstellte, da der daraus folgende Ein-

nahmeverlust durch Mittel aus nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgeschrie-

benen Zwangsbeiträgen ausgeglichen wurde.

65. Zwar unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Fallkonstellation, um die es in dem

genannten Urteil ging, da die bei der Caisse deponierten Einlagen nicht als verlorener Zu-

schuß gezahlt werden, sondern von den Einlegern wieder abgehoben werden können. Da-

her stehen diese Gelder dem öffentlichen Sektor im Gegensatz zu Einnahmen aus Steuern

oder Zwangsbeiträgen nicht dauernd zur Verfügung. Es ist jedoch zu prüfen, inwieweit

sich dieser Rechtsstatus der von der Caisse verwalteten Mittel in der wirtschaftlichen Rea-

lität widerspiegelt, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, daß sich das Gemein-

schaftsrecht auf aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen „gleich welcher Art“ bezieht.

66. Dazu ist festzustellen, daß durch den Zu- und Abfluß von Geldern bei der Caisse ein kon-

stanter Saldo entsteht, den diese so verwenden kann, als stuenden ihr die diesem Saldo

entsprechenden Mittel endgültig zur Verfügung. Deshalb kann sich die Caisse - wie die

Klägerin selbst ausgeführt hat – „wie ein an der Marktentwicklung orientierter Anleger

verhalten“ (Klageschrift, Punkt 11), indem sie in eigener Verantwortung auf diesen ver-

fügbaren Saldo zurückgreift.

67. Das Gericht ist der Auffassung, daß die mit dem verfügbaren Saldo der Caisse finanzierte

streitige Investition den Wettbewerb im Sinne des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages

ebenso verfälschen kann, als wäre die Investition aus Einnahmen aus Steuern oder

Zwangsbeiträgen finanziert worden. Diese Vorschrift erfasst also alle Geldmittel, auf die

der öffentliche Sektor tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen

kann, ohne daß es dafür eine Rolle spielt, ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen dieses

Sektors gehören. Daß die von der Caisse eingesetzten Mittel zurückgezahlt werden muss-

ten, ist daher unerheblich. Im übrigen ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte für

die Annahme, daß die Vornahme der streitigen Investition durch die Rückzahlbarkeit der

eingesetzten Mittel behindert worden wäre.

68. Diese Schlußfolgerung wird auch nicht widerlegt durch das Urteil des Gerichtshofes vom

30. Januar 1985 in der Rechtssache 290/83 (Kommission/Frankreich, Slg. 1985, 439,

Randnr. 15), in dem entschieden worden ist, daß „eine Beihilfe, die ... von einer öffentli-

chen Einrichtung beschlossen und finanziert worden ist, deren Durchführung von einer

staatlichen Genehmigung abhängig ist, ... unter Artikel 92 EWG-Vertrag [fällt]“. Dieses

Urteil ist nicht dahin auszulegen, daß die Qualifizierung als staatliche Beihilfe stets eine

Genehmigung durch den Staat voraussetzen würde, auch dann, wenn die betreffende Fi-

nanzierungsmaßnahme von einer Einrichtung beschlossen und finanziert worden ist, die

bereits selbst zum öffentlichen Sektor gehört; der Gerichtshof hat in diesem Urteil ledig-

lich alle Faktoren aufgezählt, die in dieser Rechtssache tatsächlich eine Rolle gespielt ha-

ben, um daraus den Schluß zu ziehen, daß alle diese Faktoren zusammen den Tatbestand

des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages erfuellten. Obwohl die von der Caisse getätigte

streitige Investition nicht von der französischen Regierung genehmigt wurde, genügt die

Tatsache, daß die zum öffentlichen Sektor gehörende Caisse für diese Investition ihr zur

Verfügung stehende Mittel eingesetzt hat, um die Investition als staatliche Maßnahme zu

qualifizieren, die eine Beihilfe im Sinne des Artikels 92 Absatz 1 des Vertrages darstellen

konnte.

69. Daraus folgt, daß der erste Teil des ersten Klagegrundes nicht durchgreift. […]

125

III. Abgrenzung Altbeihilfe/Neubeihilfe

Rs. C-44/93 (Namur-Les assurances du crédit), Urteil des Gerichtshofes vom 09.08.1994

Sachverhalt

Das OND ist eine öffentliche Eirichtung, die insbesondere die Aufgabe hat Risiken des Au-

ßenhandelsgeschäfts zu decken. Um diesen Auftrag zu erfüllen wurden dem OND qua Gesetz

mehrere Vorteile gewährt: staatliche Garantien, Kapitalausstattungen, verzinsliche Steueran-

leihen, staatliche Deckung im Falle eines Haushaltsdefizits, Befreiung von der Steuer auf

Versicherungsverträge und der Körperschaftssteuer. Die COBAC, das älteste Versicherungs-

unternehmen Belgiens, und die OND waren seit 1935 durch einen privaten Rückversiche-

rungsvertrag miteinander verbunden. Dieser ermöglichte es das OND im Wege der freiwilli-

gen Rückversicherung die Inanspruchnahme aller oder zumindest eines Teils der von der

Compagnie als Erstversicherer eingegangenen Verbindlichkeiten abzusichern.

Eine Ersetzung des Rückversicherungsvertrages erfolgte später im Wege eines Zusammenar-

beitsvertrages, welcher dem OND die Ausfuhrgeschäfte über Güter und Dienstleistungen

nach Westeuropa (und die damit zusammenhängenden Handelsrisiken) ausnahmsweise zur

Versicherung überließ, obwohl diese üblicherweise von der COBAC übernommen wurden.

Das OND kündigte Ende 1988 den letztgenannten Vertrag mit der Begründung, dass er eine

durch die gemeinschaftsrechtlichen Marktvorschriften verbotene Marktaufteilung darstelle

und trat, in Übereinstimmung mit dem für den Kreditversicherungsmarkt Aufsicht führenden

Minister, in den Versicherungsmarkt für Westeuropa ein.

Die COBAC und die Namur AC, ein weiteres im Versicherungsbereich tätiges Unternehmen

vertraten die Ansicht, dass die Ausdehnung des Tätigkeitsbereichs des OND wegen der durch

den Staat gewährten Vorteile den Wettbewerb verfälschen könnten. Wegen eines möglichen

Verstoßes gegen Art. 87 und 88 EGV (jetzt Art. 107 und 108 AEUV) legten sie Beschwerde

bei der Kommission ein. Außerdem wandten sie sich an nationale Gerichte mit dem Begeh-

ren, das Wirtschaften der OND im Bereich der Kreditversicherung für Ausfuhren in Mitglied-

staaten auszusetzen, bis eine Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit der ge-

währten Beihilfen oder eine gerichtliche Entscheidung des Rechtsstreits zwischen ihnen und

dem OND getroffen sei.

Leitsätze

Wenn eine öffentliche Einrichtung, die die Kreditversicherung für Ausfuhren in die anderen

Mitgliedstaaten nur am Rande betrieb, mit Zustimmung ihrer Aufsichtsbehörde beschließt,

diese Tätigkeit künftig ohne geographische Begrenzung auszuüben, mit der Folge, daß die

öffentlichen Beihilfen, die sie aufgrund von Rechtsvorschriften erhält, die vor dem Inkrafttre-

ten des EWG-Vertrags bestanden haben, künftig der ausgeweiteten Tätigkeit zugute kommen,

kann dies nicht als Fall der Einführung oder Umgestaltung einer Beihilfe im Sinne des Arti-

kels 93 Absatz 3 EWG-Vertrag angesehen werden, sofern dieser Beschluß ohne Änderung der

durch Gesetz eingeführten Beihilferegelung zustande kommt.

Folglich unterliegen die unter diesen Voraussetzungen gewährten Beihilfen, da sie unter eine

Beihilferegelung fallen, die vor dem Inkrafttreten des EWG-Vertrags bestand, nicht der Ver-

pflichtung zur vorherigen Anzeige und dem Verbot der Durchführung nach Artikel 93 Absatz

3, sondern sie sind nach Artikel 93 Absatz 1 fortlaufend zu überprüfen.

Man kann die Mitgliedstaaten nämlich nicht zwingen ohne einen Faktor der Rechtsunsicher-

heit zu schaffen, der Kommission nicht nur die neuen Beihilfen und die Umgestaltungen von

126

Beihilfen im eigentlichen Sinne, die einem Unternehmen, das Nutznießer einer bestehenden

Beihilferegelung ist, gewährt werden, anzuzeigen und ihrer präventiven Kontrolle zu unter-

stellen, sondern auch alle Maßnahmen, die die Tätigkeit dieses Unternehmens betreffen und

sich auf das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, auf den Wettbewerb oder auch nur für

einen bestimmten Zeitraum auf die tatsächliche Höhe von Beihilfen auswirken können, die im

Grundsatz bestehen, deren Höhe aber notwendig vom Umsatz des Unternehmens abhängt.


10. Artikel 93 EWG-Vertrag, der der Kommission die fortlaufende Überprüfung und die Kon-

trolle staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen ermöglichen soll, sieht

für bestehende und für neue Beihilfen unterschiedliche Verfahren vor.

11. Bestehende Beihilfen überprüft die Kommission nach Artikel 93 Absatz 1 fortlaufend in

Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten. Im Rahmen dieser Überprüfung schlägt die

Kommission ihnen die zweckdienlichen Maßnahmen vor, die die fortschreitende Entwick-

lung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erfordern. Stellt die Kommission

fest, nachdem sie den Beteiligten eine Frist zur Äusserung gesetzt hat, daß eine von einem

Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nach

Artikel 92 unvereinbar ist oder daß sie mißbräuchlich angewandt wird, so entscheidet sie

gemäß Artikel 93 Absatz 2, daß der betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten

Frist aufzuheben oder umzugestalten hat (Urteil vom 30. Juni 1992 in der Rechtssache C-

47/91, Italien/Kommission, Slg. 1992, I-4145, Randnr. 23). Bei bestehenden Beihilfen

liegt die Initiative also bei der Kommission.

12. In bezug auf neue Beihilfen sieht Artikel 93 Absatz 3 vor, daß die Kommission von jeder

beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet

wird, daß sie sich dazu äussern kann. Sie nimmt dann eine erste Überprüfung der beab-

sichtigten Beihilfen vor. Wenn sie nach Abschluß dieser Überprüfung der Auffassung ist,

daß ein derartiges Vorhaben nach Artikel 92 mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar

ist, leitet sie das in Artikel 93 Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfungsverfahren ein. In

einem solchen Fall darf der betreffende Mitgliedstaat gemäß Artikel 93 Absatz 3 Satz 3

die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließen-

de Entscheidung erlassen hat. Neue Beihilfen sind somit einer präventiven Kontrolle

durch die Kommission unterworfen und dürfen grundsätzlich nicht durchgeführt werden,

solange diese sie nicht für mit dem Vertrag vereinbar erklärt hat (Urteil Ita-

lien/Kommission, a.a.O., Randnr. 24). Diese letztgenannte Regel bedarf jedoch der Ab-

milderung durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes, nach der für den Fall, daß die

Kommission es unterlässt, ein förmliches Verfahren einzuleiten, obwohl sie durch einen

Mitgliedstaat von der beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung einer Beihilfe unter-

richtet worden ist, der betreffende Staat nach Ablauf der zur ersten Prüfung des Vorha-

bens ausreichenden Frist die geplante Beihilfemaßnahme unter der Bedingung durchfüh-

ren darf, daß er dies der Kommission zuvor anzeigt; damit fällt die Beihilfe dann unter die

Regelung für bestehende Beihilfen (Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rechtssache

120/73, Lorenz, Slg. 1973, 1471, Randnr. 6).

13. Sowohl aus dem Inhalt als auch aus den Zielsetzungen dieser Bestimmungen ergibt sich,

daß als bestehende Beihilfen im Sinne des Artikels 93 Absatz 1 die Beihilfen, die vor dem

Inkrafttreten des EWG-Vertrages bestanden, und die Beihilfen anzusehen sind, die unter

den Voraussetzungen des Artikels 93 Absatz 3 einschließlich derjenigen, die sich aus der

Auslegung dieser Vorschrift durch den Gerichtshof im genannten Urteil Lorenz ergeben,

ordnungsgemäß durchgeführt werden durften. Als neue Beihilfen, für die die Anzeige-

pflicht des Artikels 93 Absatz 3 gilt, sind dagegen die Maßnahmen anzusehen, die auf die

Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen gerichtet sind, wobei sich die Umgestaltung

auf bestehende Beihilfen oder auf der Kommission mitgeteilte ursprüngliche Vorhaben

127

beziehen kann (vgl. Urteil vom 9. Oktober 1984 in den verbundenen Rechtssachen 91/83

und 127/83, Heineken Brouwerijen, Slg. 1984, 3435, Randnrn. 17 f.).

[…]

22. Um festzustellen, ob eine Entscheidung, mit der einem öffentlichen Unternehmen wie

dem OND, das vom Staat gewährte Vorteile genießt, die Ausdehnung seines Tätigkeits-

gebiets gestattet wird, als Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen im Sinne des Ar-

tikels 93 Absatz 3 angesehen werden kann, sind diese Vorteile sowie die Natur und die

Tragweite der fraglichen Entscheidung unter Berücksichtigung der im Vorlageurteil ent-

haltenen, durch die Stellungnahmen der Betroffenen und die Antworten auf die Fragen

des Gerichtshofes ergänzten Angaben zu überprüfen.

[…]

27. Dieser Positionswechsel des OND und seiner Aufsichtsbehörden bewirkte die Ausdeh-

nung der von dieser Einrichtung zuvor während eines Zeitraums, der sich anhand der Ak-

ten nicht bestimmen lässt tatsächlich ausgeuebten Tätigkeiten. So fragt das vorlegende

Gericht den Gerichtshof mit seiner dritten Frage, ob als Einführung oder Umgestaltung

einer Beihilfe die Verhaltensweise eines Mitgliedstaats anzusehen ist, die darin besteht,

über die Vertreter der Minister im Verwaltungsrat einer öffentlichen Einrichtung auf eine

allgemeine Leitlinie hinzuwirken, die die Ausweitung einer Beihilfe bedeutet, oder sich

dieser Ausweitung nicht zu widersetzen.

28. Ergibt sich die Beihilfe aus früheren, nicht geänderten Rechtsvorschriften, so kann für die

Anwendung des Artikels 93 Absätze 1 und 3 EWG-Vertrag die Frage, ob eine neue Bei-

hilfe oder die Umgestaltung einer bestehenden Beihilfe vorliegt, nicht danach beurteilt

werden, welche Bedeutung die Beihilfe für das Unternehmen im Lauf des Bestehens je-

weils hatte und wie hoch sie insbesondere jeweils war. Maßstab für die Einstufung einer

Beihilfe als neue oder umgestaltete Beihilfe sind die Bestimmungen, in denen sie vorge-

sehen ist, sowie die dort vorgesehenen Modalitäten und Beschränkungen.

29. Durch die am 1. Februar 1989 in Kraft getretene Entscheidung wurden die Rechtsvor-

schriften, mit denen dem OND die genannten Vorteile eingeräumt worden waren, nicht

geändert, weder was die Natur dieser Vorteile noch was die Tätigkeiten der öffentlichen

Einrichtung betrifft, für die sie galten, denn das Gesetz vom 31. August 1939 hatte dieser

Einrichtung einen sehr allgemeinen Auftrag zur Verminderung der Risiken von Ausfuhr-

krediten zugewiesen. Diese Entscheidung berührt also die durch diese Rechtsvorschriften

eingeführte Beihilferegelung nicht. Sie erging zwar nach der Kündigung des Zusammen-

arbeitsvertrags mit der COBAC, doch weist nichts in den Akten darauf hin, daß das Be-

stehen und der Inhalt dieses Vertrages, der nur die beiden Vertragsparteien OND und

COBAC band, für den Umfang der dem OND vom belgischen Staat durch das Gesetz

vom 31. August 1939 gewährten Vorteile maßgeblich gewesen wäre.

30. In mehreren der beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen wird die Auf-

fassung vertreten, daß diese öffentliche Einrichtung, bevor die streitige Entscheidung

erging, keine Tätigkeiten ausgeuebt habe, mit denen sie mit privaten Gesellschaften im

Wettbewerb gestanden hätte, und daß sich daher die ihr gewährten Beihilfen nur auf aus-

serhalb des Wettbewerbs stehende Tätigkeiten bezogen hätten. Sofern dieser Umstand in

der vorliegenden Rechtssache überhaupt von Belang sein sollte, obwohl das Gesetz vom

31. August 1939 dem OND eine sehr allgemeine Aufgabe zuwies, genügt die Feststellung,

daß der zwischen dem OND und der COBAC geschlossene Vertrag im Gegenteil einen

gewissen Wettbewerb zwischen diesen Einrichtungen vorsah. Wie in Randnummer 25

dieses Urteils festgestellt, konnten das OND und die COBAC nämlich für die Versiche-

rung von Handelsrisiken bei der Ausfuhr in die Vereinigten Staaten und nach Kanada so-

wie von Risiken bei bestimmten internationalen Geschäften miteinander in Wettbewerb

treten. Im entscheidungserheblichen Zeitraum kamen die bestehenden Beihilfen also nicht

nur ausserhalb des Wettbewerbs stehenden Tätigkeiten zugute.

128

31. Selbst wenn sie ganz dem Staat zurechenbar wäre, könnte die am 1. Februar 1989 in Kraft

getretene Entscheidung somit nicht als Einführung oder Umgestaltung einer Beihilfe im

Sinne des Artikels 93 Absatz 3 EWG-Vertrag angesehen werden.

32. Bei Annahme des Gegenteils müsste der betreffende Staat der Kommission nämlich nicht

nur die neuen Beihilfen und die Umgestaltungen von Beihilfen im eigentlichen Sinne, die

einem Unternehmen, das Nutznießer einer bestehenden Beihilferegelung ist, gewährt wer-

den, anzeigen und der präventiven Kontrolle durch die Kommission unterstellen, sondern

alle Maßnahmen, die die Tätigkeit dieses Unternehmens betreffen und sich auf das Funk-

tionieren des Gemeinsamen Marktes, auf den Wettbewerb oder auch nur für einen be-

stimmten Zeitraum auf die tatsächliche Höhe von Beihilfen auswirken können, die im

Grundsatz bestehen, deren Höhe aber notwendig vom Umsatz des Unternehmens abhängt.

Letztlich könnte so im Fall eines öffentlichen Unternehmens wie des OND jeder neue

Versicherungsvorgang, der nach den Erläuterungen des Vertreters der belgischen Regie-

rung in der mündlichen Verhandlung den Aufsichtsbehörden vorzulegen ist, als eine

Maßnahme angesehen werden, die unter das Verfahren des Artikels 93 Absatz 3 EWG-

Vertrag fällt.

33. Eine solche Auslegung, die weder dem Wortlaut noch dem Zweck dieser Bestimmung,

noch der in ihr vorgenommenen Aufteilung der Aufgaben zwischen der Kommission und

den Mitgliedstaaten entspricht, wäre ein Faktor der Rechtsunsicherheit für die Unterneh-

men und für die Mitgliedstaaten, die so Maßnahmen ganz unterschiedlicher Art zunächst

anzeigen müssten und nicht durchführen könnten, obwohl sie kaum als neue Beihilfen

eingeordnet werden könnten. Was den Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits anbelangt,

wird das Bestehen dieser Rechtsunsicherheit überdies durch die Haltung der Kommission

selbst belegt. Diese trägt nämlich vor dem Gerichtshof zur Beantwortung der ersten Frage

vor, daß die dem OND gewährten Beihilfen umgestaltet worden seien, obwohl sie es nicht

für erforderlich gehalten hat, auf eine ihr seit dem 1. Februar 1989 vorliegende Beschwer-

de in bezug auf das Bestehen und die Vereinbarkeit dieser Beihilfen hin und nachdem sie

zweimal von der belgischen Regierung Auskünfte eingeholt und erhalten hatte, zu dieser

Frage Stellung zu nehmen.

34. Da die unter den im Vorlageurteil beschriebenen Voraussetzungen gewährten Beihilfen

unter eine Beihilferegelung fallen, die vor dem Inkrafttreten des EWG-Vertrages bestand,

sind sie nach Artikel 93 Absatz 1 fortlaufend zu überprüfen. Diese Überprüfung, zu der

die Initiative im Aufgabenbereich der Kommission liegt, kann die Kommission dazu ver-

anlassen, dem betreffenden Mitgliedstaat die zweckdienlichen Maßnahmen vorzuschla-

gen, die das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erfordert, und gegebenenfalls nach

Durchführung des Verfahrens des Artikels 93 Absatz 2 zu entscheiden, daß die von ihr für

mit dem Gemeinsamen Markt für unvereinbar gehaltenen Beihilfen abzuschaffen oder

umzugestalten sind.

[…]

129

IV. Beihilfenrückforderung

Rs. C-24/95 (Alcan Deutschland), Urteil des Gerichtshofes vom 20.03.1997

Sachverhalt

Neben der Feststellung der Gemeinschaftswidrigkeit der einer durch das Land Rheinland-

Pfalz gewährte Beihilfe, ordnete die Kommission auch die Rückforderung der Beihilfe an.

Die Firma Alcan erhob Klage gegen den Rückforderungsbescheid des Landes Rheinland-

Pfalz beim VG. Während VG und OVG der Klage stattgegeben hatten, legte das BVerwG die

Frage dem EuGH vor.

Leitsätze

Die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe findet grundsätzlich nach Maßgabe des ein-

schlägigen nationalen Rechts statt; jedoch darf dessen Anwendung die gemeinschaftsrechtlich

vorgeschriebene Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen. Insbesondere muß bei der

Anwendung einer Vorschrift, die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts von

der Abwägung der verschiedenen widerstreitenden Interessen abhängig macht, das Interesse

der Gemeinschaft in vollem Umfang berücksichtigt werden.

Insoweit widerspricht es zwar nicht der Rechtsordnung der Gemeinschaft, wenn das nationale

Recht im Rahmen der Rückforderung das berechtigte Vertrauen und die Rechtssicherheit

schützt; da die Überwachung der staatlichen Beihilfen durch die Kommission in Artikel 93

des Vertrages zwingend vorgeschrieben ist, darf ein beihilfebegünstigtes Unternehmen auf die

Ordnungsmässigkeit der Beihilfe jedoch grundsätzlich nur dann vertrauen, wenn diese unter

Einhaltung des darin vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Einem sorgfältigen Gewerbe-

treibenden ist es nämlich regelmässig möglich, sich zu vergewissern, daß dieses Verfahren

eingehalten wurde, selbst wenn der betreffende Staat für die Rechtswidrigkeit des Beihilfe-

bewilligungsbescheids in einem solchen Masse verantwortlich ist, daß seine Rücknahme als

Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint.

Ausserdem beschränkt sich die Rolle der nationalen Behörden bei staatlichen Beihilfen, die

für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt werden, auf die Durchführung der Ent-

scheidungen der Kommission. Da die nationale Behörde kein Ermessen besitzt, ist der Emp-

fänger einer rechtswidrig gewährten Beihilfe nicht mehr im ungewissen, sobald die Kommis-

sion eine Entscheidung erlassen hat, in der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt un-

vereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird, auch wenn die nationale Behörde die

Ausschlußfrist verstreichen lässt, die im nationalen Recht für die Rücknahme des Beihilfebe-

willigungsbescheids vorgesehen ist.

Daher ist die zuständige nationale Behörde gemeinschaftsrechtlich verpflichtet, den Bewilli-

gungsbescheid für eine rechtswidrig gewährte Beihilfe gemäß einer bestandskräftigen Ent-

scheidung der Kommission, in der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar

erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird, selbst dann noch zurückzunehmen, wenn

sie die nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehende Aus-

schlußfrist hat verstreichen lassen,

sie für dessen Rechtswidrigkeit in einem solchen Masse verantwortlich ist, daß die Rück-

nahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint, so-

fern der Begünstigte wegen Nichteinhaltung des in Artikel 93 des Vertrages vorgesehenen

Verfahrens kein berechtigtes Vertrauen in die Ordnungsmässigkeit der Beihilfe haben

konnte, und

130

dies nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung mangels Bösgläubigkeit

des Beihilfeempfängers ausgeschlossen ist, da ein solcher Wegfall bei staatlichen Beihil-

fen die Regel ist, weil diese Beihilfen im allgemeinen Unternehmen, die sich in Schwie-

rigkeiten befinden, gewährt werden, deren Bilanz im Zeitpunkt der Rückforderung nicht

mehr den aus der Beihilfe unbestreitbar resultierenden Vermögenszuwachs erkennen lässt.


24. Die Rückforderung der Beihilfe findet grundsätzlich nach Maßgabe des einschlägigen

nationalen Rechts statt; jedoch darf dessen Anwendung die gemeinschaftsrechtlich vorge-

schriebene Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen (vgl. Urteile vom 21. März

1990 in der Rechtssache C-142/87, Belgien/Kommission, Slg. 1990, I-959, Randnr. 61,

und vom 20. September 1990 in der Rechtssache C-5/89, Kommission/Deutschland, Slg.

1990, I-3437, Randnr. 12; ebenso vorerwähntes Urteil Deutsche Milchkontor u.a. für die

Rückforderung von Gemeinschaftsbeihilfen). Insbesondere muß bei der Anwendung einer

Vorschrift, die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts von der Abwägung

der verschiedenen widerstreitenden Interessen abhängig macht, das Interesse der Gemein-

schaft in vollem Umfang berücksichtigt werden (vgl. Urteil vom 2. Februar 1989, Kom-

mission/Deutschland, a.a.O., Randnr. 12).

[…]

34. Bei staatlichen Beihilfen, die für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wer-

den, beschränkt sich die Rolle der nationalen Behörden, wie der Generalanwalt in Num-

mer 27 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, auf die Durchführung der Entscheidun-

gen der Kommission. Die nationalen Behörden verfügen somit bezueglich der Rücknahme

eines Bewilligungsbescheids über keinerlei Ermessen. Ordnet die Kommission also durch

eine Entscheidung, gegen die keine Klage erhoben worden ist, die Rückforderung zu Un-

recht gezahlter Beträge an, so ist die nationale Behörde nicht berechtigt, irgendeine andere

Feststellung zu treffen.

35. Lässt die nationale Behörde gleichwohl die im nationalen Recht für die Rücknahme des

Bewilligungsbescheids vorgesehene Ausschlußfrist verstreichen, so kann diese Situation

nicht mit derjenigen gleichgesetzt werden, in der ein Wirtschaftsteilnehmer nicht weiß, ob

die zuständige Behörde eine Entscheidung treffen wird, und in der der Grundsatz der

Rechtssicherheit verlangt, daß diese Ungewißheit nach Ablauf einer bestimmten Frist be-

endet wird.

36. Da die nationale Behörde kein Ermessen besitzt, ist der Empfänger einer rechtswidrig

gewährten Beihilfe nicht mehr im ungewissen, sobald die Kommission eine Entscheidung

erlassen hat, in der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und

ihre Rückforderung verlangt wird.

37. Der Grundsatz der Rechtssicherheit kann daher nicht deshalb der Rückforderung der Bei-

hilfe entgegenstehen, weil die nationalen Behörden der Entscheidung, in der die Rückfor-

derung angeordnet wird, verspätet nachgekommen sind. Andernfalls würde die Rückfor-

derung der zu Unrecht gezahlten Beträge praktisch unmöglich gemacht und den Gemein-

schaftsvorschriften über die staatlichen Beihilfen jede praktische Wirksamkeit genommen.

[…]

41. Ohne daß beurteilt werden müsste, wie sich die deutschen Behörden im Ausgangsfall ver-

halten haben, was allein in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte und nicht in die des

Gerichtshofes im Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 des Vertrages fällt, ist

festzustellen, daß die Beihilfeempfängerin kein berechtigtes Vertrauen in die Ordnungs-

mässigkeit der Gewährung der Beihilfe geltend machen kann, wie sich aus den Rand-

nummern 30 und 31 des vorliegenden Urteils ergibt. Die Verpflichtung des Begünstigten,

sich zu vergewissern, daß das Verfahren des Artikels 93 Absatz 3 des Vertrages eingehal-

ten wurde, kann nämlich nicht vom Verhalten der Behörde abhängen, auch wenn diese für

131

die Rechtswidrigkeit des Bescheids in einem solchen Masse verantwortlich war, daß die

Rücknahme als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint.

42. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens würde die Nichtrücknahme des Bei-

hilfebescheids das Gemeinschaftsinteresse schwer beeinträchtigen und die gemeinschafts-

rechtlich gebotene Rückforderung praktisch unmöglich machen.

43. Daher ist auf die zweite Frage zu antworten, daß die zuständige Behörde gemeinschafts-

rechtlich verpflichtet ist, den Bewilligungsbescheid für eine rechtswidrig gewährte Beihil-

fe gemäß einer bestandskräftigen Entscheidung der Kommission, in der die Beihilfe für

mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird,

selbst dann zurückzunehmen, wenn sie für dessen Rechtswidrigkeit in einem solchen

Masse verantwortlich ist, daß die Rücknahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß

gegen Treu und Glauben erscheint, sofern der Begünstigte wegen Nichteinhaltung des in

Artikel 93 des Vertrages vorgesehenen Verfahrens kein berechtigtes Vertrauen in die

Ordnungsmässigkeit der Beihilfe haben konnte.

[…]

49. Wie in Randnummer 25 des vorliegenden Urteils bereits ausgeführt, darf ein beihilfebe-

günstigtes Unternehmen auf die Ordnungsmässigkeit der Beihilfe jedoch nur vertrauen,

wenn diese unter Einhaltung des in Artikel 93 des Vertrages vorgesehenen Verfahrens

gewährt wurde.

50. Das gleiche hat somit auch für den Einwand des Wegfalls der Bereicherung zu gelten, der

im vorliegenden Fall dazu führen würde, die gemeinschaftsrechtlich gebotene Rückforde-

rung praktisch unmöglich zu machen.

51. Entgegen dem Vorbringen von Alcan stellt der Wegfall der Bereicherung bei staatlichen

Beihilfen buchmässig keinen atypischen Fall dar, sondern ist eher die Regel, da diese Bei-

hilfen im allgemeinen Unternehmen, die sich in Schwierigkeiten befinden, gewährt wer-

den, deren Bilanz im Zeitpunkt der Rückforderung nicht mehr den aus der Beihilfe unbe-

streitbar resultierenden Vermögenszuwachs erkennen lässt.

52. Wie der Generalanwalt in Nummer 38 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, können

einem Unternehmen, das nach der Gewährung einer Beihilfe Verluste erleidet, gleichwohl

aus seinem einstweiligen Fortbestand weiterhin Vorteile erwachsen, insbesondere auf-

grund der Wahrung seiner Marktposition, seines Rufes und seines Kundenkreises. Daher

kann nicht behauptet werden, daß die Bereicherung schon deshalb weggefallen ist, weil

der aus der Gewährung einer staatlichen Beihilfe resultierende Vorteil nicht mehr in der

Bilanz des begünstigten Unternehmens erscheint.

53. Folglich entbehrt das Argument von Alcan der Grundlage, daß der Gerichtshof ihre in

Anbetracht des angeblichen Wegfalls der Bereicherung besondere und atypische Situation

berücksichtigen müsse.

[…]

132

Rs. C-69/13 (Mediaset), Urteil des Gerichtshofes vom 13.02.2014

Pressemitteilung Nr. 18/14


Mediaset SpA/Ministero dello Sviluppo Economico

Das nationale Gericht ist bei der Durchführung einer Entscheidung der Kommission,

mit der eine Beihilferegelung für rechtswidrig und mit dem Binnenmarkt unvereinbar

erklärt wird, an spätere Stellungnahmen der Kommission nicht gebunden, muss sie aber

gemäß dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit berücksichtigen.

Dabei können die von dem nationalen Gericht zur Bemessung der zu erstattenden Beträge

durchgeführten Berechnungen auf der Grundlage der Gesamtheit der ihm zur Kenntnis ge-

brachten Umstände einen Betrag gleich Null ergeben

Im Rahmen der Umstellung auf die digitale Übertragung von Fernsehsignalen musste der

Übergang zum digitalen Fernsehen in Italien vor November 2012 abgeschlossen sein. Das

italienische Haushaltsgesetz von 2004 gewährte in diesem Zusammenhang jedem Nutzer, der

ein Gerät kaufte oder mietete, das dazu geeignet war, digital übertragene Fernsehsignale mit

terrestrischer Antenne zu empfangen, einen staatlichen Zuschuss von 150 Euro. Auch das

Haushaltsgesetz von 2005 sah einen staatlichen Zuschuss vor, er wurde jedoch auf 70 Euro

verringert.

Auf eine Beschwerde der Centro Europa 7 Srl und der Sky Italia Srl hin erklärte die Kommis-

sion die fragliche Beihilferegelung mit der Entscheidung 2007/3741 für rechtswidrig und für

mit dem Binnenmarkt unvereinbar und forderte Italien auf, die Beihilfe (einschließlich Zin-

sen) von den Begünstigten zurückzufordern.

Nach dem Erlass dieser Entscheidung arbeiteten die Kommission und Italien zusammen, um

die Begünstigten zu ermitteln und die genauen zurückzufordernden Beträge zu bemessen.

Mit Schreiben vom 1. April 2008 genehmigte die Kommission insbesondere die von Italien

angewandte Methode, nämlich eine demoskopische Befragung zur Bestimmung der Anzahl

der auf die Beihilfe zurückzuführenden zusätzlichen Nutzer, des durchschnittlichen Erlöses

pro Nutzer sowie der zusätzlichen Einnahmen. Außerdem billigte die Kommission die

Schlussfolgerung, dass TIMedia und Fastweb keinen zusätzlichen Gewinn erzielt hätten und

daher nicht zur Rückzahlung verpflichtet seien. Die Kommission wies hingegen darauf hin,

dass der Betrag der Beihilfe, der von Mediaset zurückzufordern sei, sich auf 6 844 361 Euro

belaufe. Auf der Grundlage neuer Gesichtspunkte korrigierte die Kommission mit Schreiben

vom 11. Juni 2008 diesen Betrag auf 4.926.543 Euro.

Auf einen Zahlungsbefehl der italienischen Behörden aus dem Jahr 2009 hin bezahlte Media-

set 5.969.442 Euro (einschließlich Zinsen), rief jedoch das Tribunale civile di Roma an. Me-

diaset machte geltend, dass die in der Entscheidung der Kommission aufgestellten Bemes-

1 Entscheidung 2007/374/EG über die staatliche Beihilfe C 52/2005, die die Italienische Republik mit ih-

rem Zuschuss zur Anschaffung von Digitaldecodern gewährt hat (ABl. L 147, S. 1). Gegen diese Ent-

scheidung erhob Mediaset eine Nichtigkeitsklage beim Gericht der Europäischen Union. Die Klage wurde

mit Urteil vom 15. Juni 2010, Mediaset/Kommission (T-177/07, vgl. PM Nr. 55/10), abgewiesen. Das

gegen das Urteil des Gerichts eingelegte Rechtsmittel wurde vom Gerichtshof mit Urteil vom 28. Juli

2011 (C-403/10 P, vgl. PM Nr. 77/11) zurückgewiesen.

133

sungskriterien fehlerhaft angewandt worden seien und die zur Bestimmung der durch die Bei-

hilfe entstandenen zusätzlichen Gewinne durchgeführten Berechnungen fehlerhaft seien.

Sodann wurde ein Gutachten in Auftrag gegeben, dessen Befund im Jahr 2011 vorgelegt wur-

de. Darin wurden die demoskopische Befragung und die angewandten ökonometrischen Mo-

delle kritisiert und festgestellt, dass nicht nachgewiesen sei, dass die Beihilfe den Verkauf von

Decodern während des untersuchten Zeitraums tatsächlich beeinflusst habe.

Das italienische Gericht hat sich daher mit der Frage an den Gerichtshof gewandt, ob das na-

tionale Gericht für die Zwecke der Sicherstellung der Durchführung einer Entscheidung der

Kommission, mit der eine Beihilferegelung für rechtswidrig und mit dem Binnenmarkt unver-

einbar erklärt wird, durch die aber nicht die einzelnen Begünstigten dieser Beihilfen bestimmt

werden und die genaue Höhe der zu erstattenden Beträge festgesetzt wird, an von der Kom-

mission zu einem späteren Zeitpunkt abgegebene Stellungnahmen zu dem von einem be-

stimmten Begünstigten zurückzufordernden genauen Betrag gebunden ist.

In seinem heutigen Urteil weist der Gerichtshof zunächst darauf hin, dass die Durchführung

des Systems zur Kontrolle staatlicher Beihilfen zum einen der Kommission und zum anderen

den nationalen Gerichten obliegt, wobei ihnen einander ergänzende, aber unterschiedliche

Rollen zufallen. So ist für die Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnen-

markt ausschließlich die Kommission zuständig, wobei sie dabei der Kontrolle der Unionsge-

richte unterliegt. Hingegen ist die Kommission nicht verpflichtet, bei der Anordnung der

Rückzahlung einer für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärten Beihilfe den genauen Be-

trag der zu erstattenden Beihilfe festzusetzen. Es genügt, dass die Entscheidung der Kommis-

sion Angaben enthält, die es ihrem Adressaten ermöglichen, diesen Betrag ohne übermäßige

Schwierigkeiten selbst zu bestimmen.

Die Entscheidung 2007/374 ist daher für Italien als Adressaten zwingend und bindet das nati-

onale Gericht.

Dagegen stellen die Schreiben, die die Kommission danach im Rahmen der zur Sicherstellung

der Durchführung der Entscheidung geführten Schriftwechsel an Italien richtete – die Media-

set als Begünstigte bestimmen und den genauen Betrag der von diesem Unternehmen zurück-

zufordernden Beihilfen nennen –, keine Entscheidungen dar. Daher binden diese im Rahmen

der Durchführung der Entscheidung abgegebenen Stellungnahmen das nationale Ge-

richt nicht.

Jedoch betont der Gerichtshof, dass die nationalen Gerichte im Rahmen der loyalen Zusam-

menarbeit zwischen ihnen und der Kommission alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen

Verpflichtungen geeigneten Maßnahmen treffen müssen. Hat das nationale Gericht Zweifel

oder Schwierigkeiten hinsichtlich der Bemessung der zurückzufordernden Beihilfe, so kann

es sich an die Kommission wenden. Da die in den Stellungnahmen der Kommission ent-

haltenen Gesichtspunkte darauf abzielen, die Erfüllung der Aufgabe der nationalen Be-

hörden im Rahmen der Durchführung der Rückforderungsentscheidung zu vereinfa-

chen, muss das nationale Gericht diese Stellungnahmen bei der Beurteilung des Rechts-

streits berücksichtigen und seine Entscheidung im Hinblick auf alle ihm übermittelten

Dokumente begründen. Der Gerichtshof weist sodann darauf hin, dass mangels einer ein-

schlägigen unionsrechtlichen Regelung die Rückforderung einer Beihilfe, die für mit dem

Binnenmarkt unvereinbar erklärt worden ist, nach den im nationalen Recht vorgesehe-

nen Modalitäten vorzunehmen ist, soweit diese die Rückforderung nicht praktisch unmög-

lich machen und der Grundsatz der Gleichwertigkeit mit den Verfahren, in denen über gleich-

artige rein nationale Streitigkeiten entschieden wird, nicht verletzt wird.

134

Hat die Kommission in ihrer Entscheidung weder die Begünstigten noch die genauen zu er-

stattenden Beträge bestimmt, so kann das nationale Gericht – ohne die Gültigkeit der Ent-

scheidung oder die Verpflichtung zur Erstattung der Beihilfen infrage zu stellen – zu

dem Ergebnis kommen, dass der zu erstattende Betrag gleich Null ist, wenn sich dies aus

den Berechnungen ergibt, die auf der Grundlage der Gesamtheit der ihm zur Kenntnis ge-

brachten relevanten Umstände durchgeführt wurden.

135

V. Private Durchsetzung des Beihilfenrechts

Rs. C-199/06 (CELF), Urteil des Gerichtshofes vom 12.02.2008

Sachverhalt

Die CELF erhielt für den Zeitraum 1980 bis 2002 vom französischen Staat Betriebsbeihilfen

für die kostengünstige Lieferung von französischsprachigen Büchern und Kommunikations-

trägern in das Ausland sowie in die französischen überseeischen Hoheitsgebiete. 1992 wandte

sich die SIDE (das Konkurrenzunternehmen) an die Kommission, um sich zu erkundigen, ob

die Beihilfen entsprechend Art. 88 Abs. 3 EG (jetzt Art. 109 Abs. 3 AEUV) angemeldet wor-

den sind. Nach Verneinung dieser Anfrage durch die Kommission, leitete dieselbe die erste

Stufe Beihilfeverfahrens ein, kam jedoch zu dem Schluss, dass die Beihilfe mit dem Wettbe-

werbsrecht vereinbar sei. Die SIDE griff diese Feststellung vor dem EuG an. Die Kommission

leitete in der Folge die zweite Stufe des Beihilfeverfahrens ein, genehmigte die Zuwendung

jedoch 1998 erneut. Auch der hiergegen erhobenen Klage gab das EuG 2002 statt. Eine wie-

derholte Prüfung durch die Kommission kam 2004 wieder zu einem positiven Ergebnis,

nachdem dieser Entscheidung wieder erfolgreich vor dem EuG angegriffen wurde. Gleichzei-

tig strengte die SIDE Rechtsschutz vor nationalen Gerichten an. Bevor das letzte EuG-Urteil

erging, wandte sich die nationale Rechtsmittelinstanz (der Conseil d’État) im Wege der Vor-

abentscheidung an den EuGH, um zu erfahren ob das Gemeinschaftsrecht auch dann eine

Rückforderung der Beihilfe wegen Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gebiete, wenn die

Kommission zwischenzeitlich einen positiven Bescheid erlassen hatte.


Zu den Vorlagefragen

Zur ersten Frage

32. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 88 Abs. 3 Satz 3

EG dahin auszulegen ist, dass ein nationales Gericht verpflichtet ist, die Rückforderung

einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die

Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die genannte Beihilfe

für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar im Sinne von Art. 87 EG erklärt wird.

[…]

35. Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG bestimmt, dass der Mitgliedstaat, der eine Beihilfe gewähren

will, die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission eine ab-

schließende Entscheidung erlassen hat.

36. Das mit dieser Vorschrift erlassene Verbot soll gewährleisten, dass die Wirkungen einer

Beihilfe nicht eintreten, bevor die Kommission innerhalb einer angemessenen Frist das

Vorhaben im Einzelnen prüfen und gegebenenfalls das in Art. 88 Abs. 2 EG vorgesehene

Verfahren einleiten konnte (Urteil vom 14. Februar 1990, Frankreich/Kommission,

„Boussac Saint Frères“, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Randnr. 17)

37. Art. 88 Abs. 3 EG unterwirft somit die beabsichtigte Einführung neuer Beihilfen einer

vorbeugenden Prüfung (Urteil vom 11. Dezember 1973, Lorenz, 120/73, Slg. 1973, 1471,

Randnr. 2).

38. Während die Kommission verpflichtet ist, die Vereinbarkeit der beabsichtigten Beihilfe

mit dem Gemeinsamen Markt selbst dann zu prüfen, wenn der Mitgliedstaat das Verbot

der Durchführung der Beihilfemaßnahmen verletzt, schützen die nationalen Gerichte die

Rechte der Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des in Art. 88 Abs. 3 EG enthalte-

nen Verbots durch die staatlichen Stellen nur bis zu einer abschließenden Entscheidung

der Kommission (Urteil vom 21. November 1991, Fédération nationale du commerce ex-

térieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs

de saumon, „FNCE“, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Randnr. 14). Es geht nämlich darum,

136

die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung, die durch die

Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde, betroffen sind (vgl. in die-

sem Sinne Urteil vom 5. Oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich u.a.,

C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Randnr. 46).

39. Die nationalen Gerichte müssen grundsätzlich einer Klage auf Rückzahlung von unter

Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG gezahlten Beihilfen stattgeben (vgl. insbesondere Urteil

vom 11. Juli 1996, SFEI u.a., C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Randnr. 70).

40. Die abschließende Entscheidung der Kommission hat nämlich nicht die Heilung der unter

Verstoß gegen das Verbot dieses Artikels ergangenen und deshalb ungültigen Durchfüh-

rungsmaßnahmen zur Folge. Jede andere Auslegung würde die Missachtung von Art. 88

Abs. 3 Satz 3 EG durch den betreffenden Mitgliedstaat begünstigen und dieser Vorschrift

ihre praktische Wirksamkeit nehmen (Urteil FNCE, Randnr. 16).

41. Die nationalen Gerichte sind also verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen Recht aus

einer Verletzung von Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich

der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüg-

lich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung dieser Be-

stimmung gewährt wurden, zu ziehen (Urteile FNCE, Randnr. 12, und SFEI u.a., Randnr.

40, sowie Urteile vom 21. Oktober 2003, van Calster u.a., C-261/01 und C-262/01, Slg.

2003, I-12249, Randnr. 64, und Transalpine Ölleitung in Österreich u.a., Randnr. 47).

42. Es können jedoch außergewöhnliche Umstände auftreten, unter denen es nicht sachgerecht

wäre, die Rückzahlung der Beihilfe anzuordnen (Urteil SFEI u.a., Randnr. 70).

43. Der Gerichtshof hat in dieser Hinsicht bereits in einem Fall, in dem die Kommission eine

abschließende negative Entscheidung erlassen hatte, entschieden, dass nicht auszuschlie-

ßen ist, dass sich der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe ausnahmsweise auf Um-

stände berufen kann, aufgrund deren sein Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit dieser Bei-

hilfe geschützt ist, so dass er sie nicht zurückzuzahlen braucht. In einem solchen Fall ist es

Sache des nationalen Gerichts, so es befasst wird, die Umstände zu würdigen und dem

Gerichtshof gegebenenfalls Auslegungsfragen vorzulegen (Urteil vom 20. September

1990, Kommission/Deutschland, C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Randnr. 16).

44. Was die Kommission angeht, sieht Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des

Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. [88

EG] (ABl. L 83, S. 1) ausdrücklich vor, dass sie im Fall von Negativentscheidungen nicht

die Rückforderung der Beihilfe verlangt, wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz

des Gemeinschaftsrechts verstoßen würde.

45. In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren, wo ein auf Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG

gestützter Antrag geprüft wird, nachdem die Kommission eine positive Entscheidung er-

lassen hat, muss das nationale Gericht trotz der Feststellung der Vereinbarkeit der fragli-

chen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt über die Gültigkeit der Durchführungshand-

lungen und über die Rückforderung der gewährten Finanzhilfen entscheiden.

46. In einem solchen Fall gebietet das Gemeinschaftsrecht, dass das Gericht diejenigen Maß-

nahmen ergreift, die geeignet sind, die Auswirkungen der Rechtswidrigkeit wirksam zu

beseitigen. Selbst dann, wenn keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen, verlangt das

Gemeinschaftsrecht von ihm jedoch nicht, die Rückzahlung der gesamten rechtswidrigen

Beihilfe anzuordnen.

47. Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG liegt nämlich der Sicherungszweck zugrunde, zu gewährleisten,

dass eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe niemals durchgeführt wird.

Diese Zielsetzung wird zunächst vorläufig mit Hilfe des von der Kommission verhängten

Verbots und sodann endgültig durch deren abschließende Entscheidung erreicht, die,

wenn sie negativ ist, einer zukünftigen Einführung der mitgeteilten Beihilfe entgegensteht.

48. Die damit geschaffene Verhütungsregelung ist also darauf gerichtet, dass nur mit dem

Gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfen durchgeführt werden. Um dieses Ziel zu errei-

137

chen, wird die Einführung eines Beihilfevorhabens ausgesetzt, bis die Zweifel an seiner

Vereinbarkeit durch die abschließende Entscheidung der Kommission beseitigt sind.

49. Erlässt die Kommission eine positive Entscheidung, erweist sich, dass das in den Rand-

nrn. 47 und 48 des vorliegenden Urteils genannte Ziel durch die vorzeitige Zahlung der

Beihilfe nicht in Frage gestellt wurde.

50. In diesem Fall hatte die Rechtswidrigkeit einer solchen Beihilfe aus der Sicht der anderen

Wirtschaftsteilnehmer als des Beihilfeempfängers die Wirkung, sie zum einen der – letzt-

lich nicht eingetretenen – Gefahr auszusetzen, dass eine mit dem Gemeinsamen Markt

unvereinbare Beihilfe eingeführt wird, und sie zum anderen gegebenenfalls früher den

Auswirkungen einer mit dem Gemeinsamen Markt vereinbaren Beihilfe auszusetzen, als

sie es unter Wettbewerbsbedingungen hätten hinnehmen müssen.

51. Aus der Sicht des Beihilfeempfängers besteht der nicht gerechtfertigte Vorteil zum einen

in der Nichtzahlung von Zinsen, die er auf den Betrag der fraglichen, mit dem Gemeinsa-

men Markt vereinbaren Beihilfe gezahlt hätte, wenn er sich diesen Betrag bis zum Erlass

der Kommissionsentscheidung auf dem Markt hätte leihen müssen, und zum anderen in

der Verbesserung seiner Wettbewerbsposition gegenüber den anderen Marktteilnehmern

während der Dauer der Rechtswidrigkeit.

52. In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren ist das nationale Gericht somit nach dem

Gemeinschaftsrecht verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der

Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen.

53. Im Rahmen seines nationalen Rechts kann es gegebenenfalls außerdem die Rückforderung

der rechtswidrigen Beihilfe anordnen, unbeschadet des Rechts des Mitgliedstaats, diese

später erneut zu gewähren. Es kann auch veranlasst sein, Anträgen auf Ersatz von durch

die Rechtswidrigkeit der Beihilfemaßnahme verursachten Schäden stattzugeben (vgl. in

diesem Sinne Urteile SFEI u.a., Randnr. 75, und Transalpine Ölleitung in Österreich u.a.,

Randnr. 56).

54. Was die Beihilfe selbst angeht, ist hinzuzufügen, dass eine nur in einer Verpflichtung zur

Rückforderung ohne Zinsen bestehende Maßnahme grundsätzlich nicht geeignet wäre, die

Auswirkungen der Rechtswidrigkeit zu beseitigen, wenn der Mitgliedstaat die genannte

Beihilfe nach der endgültigen positiven Entscheidung der Kommission erneut gewährt.

Wenn nämlich der Zeitraum zwischen der Rückzahlung und der erneuten Gewährung der

Beihilfe kürzer wäre als der zwischen der ersten Beihilfegewährung und der endgültigen

Entscheidung, hätte der Beihilfeempfänger, falls er den zurückgezahlten Betrag als Darle-

hen aufnehmen müsste, einen niedrigeren Zinsbetrag zu zahlen als den, den er entrichtet

hätte, wenn er von vornherein einen Betrag in Höhe der rechtswidrig gewährten Beihilfe

hätte aufnehmen müssen.

138

Rs. C-284/12 (Deutsche Lufthansa), Urteil des Gerichtshofes vom 21.11.2013

Sachverhalt

Die FFH GmbH, deren Anteile zunächst bei den Ländern Rheinland-Pfalz und Hessen sowie

der Fraport AG lagen, die ihrerseits mehrheitlich im Eigentum der Bundesrepublik, des Lan-

des Hessen und der Stadt Frankfurt am Main betreibt den Verkehrsflughafen Frankfurt-Hahn.

Im Januar 2009 veräußerte die Fraport AG ihre Anteile an der FFH GmbH an das Land

Rheinland-Pfalz.

Die FFH finanziert sich durch das Erheben von Entgelten für den Start, den Anflug und Lan-

dungen sowie die Nutzung der Flughafeninfrastruktur. Diese Maßnahmen werden auf Grund-

lage einer Entgeltordnung festgelegt, die Ausnahmetatbestände vorsieht und auf Grund derer

die Fluggesellschaft Ryanair keine Entgelte zahlen musste. Weiterhin gewährte die FFH auf

Grundlage der Entgeltordnung der Ryanair sog. Marketing-Support. Die Lufthansa AG ver-

suchte vor dem LG Bad Kreuznach ihre Ansicht durchzusetzen, dass es sich bei den Maß-

nahmen um nicht angemeldete Beihilfen handele. Während Berufung und Revision über das

Verfahren eröffnet wurden, leitete die Kommission das förmliche Prüfverfahren ein. Sie kam

hierbei zu der Feststellung, dass es sich nach vorläufiger Prüfung der genannten Maßnahmen

um Beihilfen handele. Das OLG Koblenz, welche sich zu diesem Zeitpunkt mit dem Verfah-

ren beschäftigte, zweifelte hingegen an der Beihilfeneigenschaft der Maßnahmen und legte

dem EuGH im Wege des Vorabentscheides die Frage vor, ob ein nationales Gericht im Rah-

men eines auf Rückforderung und Unterlassung gerichteten Rechtsstreits an die Rechtsauffas-

sung der Kommission aus dem Eröffnungsbeschluss hinsichtlich der Beurteilung des Beihil-

fencharakters gebunden ist.


[…]

Zur ersten Vorlagefrage

24. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob, wenn die Kommission

in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV das in Abs. 2 dieses Artikels vorgesehene

förmliche Prüfverfahren hinsichtlich einer in der Durchführung begriffenen nicht ange-

meldeten staatlichen Maßnahme eröffnet hat, ein mit einem Antrag auf Unterlassung der

Durchführung dieser Maßnahme und auf Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen be-

fasstes nationales Gericht verpflichtet ist, die Konsequenzen aus einem eventuellen Ver-

stoß gegen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen.

25. Art. 108 Abs. 3 AEUV unterwirft die beabsichtigte Einführung neuer Beihilfen einer vor-

beugenden Prüfung (Urteile vom 11. Dezember 1973, Lorenz, 120/73, Slg. 1973, 1471,

Randnr. 2, sowie vom 12. Februar 2008, CELF und Ministre de la Culture et de la Com-

munication, im Folgenden: Urteil CELF I, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Randnr. 37).

26. Die damit geschaffene Verhütungsregelung ist darauf gerichtet, dass nur vereinbare Bei-

hilfen durchgeführt werden. Um dieses Ziel zu erreichen, wird die Einführung eines Bei-

hilfevorhabens ausgesetzt, bis die Zweifel an seiner Vereinbarkeit durch die abschließende

Entscheidung der Kommission beseitigt sind (Urteil CELF I, Randnr. 48).

27. Während für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Bin-

nenmarkt ausschließlich die Kommission zuständig ist, die dabei der Kontrolle der Uni-

onsgerichte unterliegt, wachen die nationalen Gerichte bis zur endgültigen Entscheidung

der Kommission über die Wahrung der Rechte der Einzelnen bei eventuellen Verstößen

der staatlichen Behörden gegen das in Art. 108 Abs. 3 AEUV aufgestellte Verbot (vgl. in

diesem Sinne Urteile van Calster u.a., Randnr. 75, und Transalpine Ölleitung in Öster-

reich, Randnr. 38).

28. Die Durchführung dieses Kontrollsystems obliegt zum einen der Kommission und zum

anderen den nationalen Gerichten, wobei ihnen einander ergänzende, aber unterschiedli-

139

che Rollen zufallen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Juli 1996, SFEI u.a., C-39/94,

Slg. 1996, I-3547, Randnr. 41, vom 21. Oktober 2003, van Calster u.a., C-261/01 und C-

262/01, Slg. 2003, I-12249, Randnr. 74, sowie vom 5. Oktober 2006, Transalpine Öllei-

tung in Österreich, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Randnrn. 36 und 37).

29. Das Einschreiten der nationalen Gerichte beruht auf der unmittelbaren Wirkung, die dem

in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ausgesprochenen Verbot der Durchführung von beab-

sichtigten Beihilfemaßnahmen zuerkannt wird. In diesem Zusammenhang hat der Ge-

richtshof klargestellt, dass die unmittelbare Anwendbarkeit des in dieser Bestimmung ent-

haltenen Durchführungsverbots jede Beihilfemaßnahme betrifft, die durchgeführt wird,

ohne dass sie angezeigt worden ist (Urteile Lorenz, Randnr. 8, vom 21. November 1991,

Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat natio-

nal des négociants et transformateurs de saumon, im Folgenden: Urteil FNCE, C-354/90,

Slg. 1991, I-5505, Randnr. 11, und SFEI u.a., Randnr. 39).

30. Die nationalen Gerichte müssen zugunsten der Einzelnen nach ihrem nationalen Recht

sämtliche Konsequenzen aus einer Verletzung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sowohl

hinsichtlich der Gültigkeit der Durchführungsakte als auch hinsichtlich der Beitreibung

der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder

eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (Urteile FNCE, Randnr. 12, und SFEI u.a.,

Randnr. 40).

31. Gegenstand der Aufgabe der nationalen Gerichte ist somit die Anordnung von Maßnah-

men, die geeignet sind, die Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseiti-

gen, damit der Empfänger in der bis zur Entscheidung der Kommission noch verbleiben-

den Zeit nicht weiterhin frei über sie verfügen kann (Urteil vom 11. März 2010, CELF

und Ministre de la Culture et de la Communication, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Randnr.

30).

32. Die Eröffnung des in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehenen formellen Prüfverfahrens kann

also die nationalen Gerichte nicht von ihrer Verpflichtung entbinden, die Rechte der Ein-

zelnen gegenüber einem eventuellen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV zu schützen

(Urteil SFEI u.a., Randnr. 44).

33. Die Tragweite dieser Verpflichtung kann allerdings variieren, je nachdem, ob die Kom-

mission das formelle Prüfverfahren hinsichtlich einer Maßnahme, die den Gegenstand des

Rechtsstreits vor dem nationalen Gericht bildet, eröffnet hat oder nicht.

34. Für den Fall, dass die Kommission das förmliche Prüfverfahren noch nicht eröffnet und

sich also noch nicht zu der Frage geäußert hat, ob die geprüften Maßnahmen staatliche

Beihilfen darstellen können, kann es für die nationalen Gerichte, wenn sie mit dem Antrag

befasst sind, die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz

3 AEUV zu ziehen, erforderlich werden, den Beihilfebegriff auszulegen und anzuwenden,

um zu bestimmen, ob die Kommission von diesen Maßnahmen hätte unterrichtet werden

müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil SFEI u.a., Randnrn. 49 und 53 sowie Nr. 1 des Te-

nors). Sie müssen insbesondere prüfen, ob die fragliche Maßnahme einen Vorteil darstellt

und ob sie selektiv ist, d.h., ob sie bestimmte Unternehmen oder bestimmte Erzeuger im

Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV begünstigt (Urteil Transalpine Ölleitung in Österreich,

Randnr. 39).

35. Die in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehene Meldepflicht und das dort vorgesehene Verbot

der Durchführung beziehen sich nämlich auf Vorhaben, die als staatliche Beihilfen im

Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV angesehen werden können. Bevor sie die Konsequenzen

aus einem eventuellen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ziehen, müssen die

nationalen Gerichte somit vorab über die Frage entscheiden, ob die in Rede stehenden

Maßnahmen staatliche Beihilfen darstellen oder nicht.

140

36. Für den Fall, dass die Kommission das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene formelle

Prüfverfahren bereits eröffnet hat, ist zu prüfen, welche Maßnahmen von den nationalen

Gerichten zu treffen sind.

37. Es trifft zwar zu, dass die in der Entscheidung über die Eröffnung des formellen Prüfver-

fahrens vorgenommenen Bewertungen vorläufig sind, doch bedeutet dieser Umstand

nicht, dass diese Entscheidung keine Rechtswirkungen hat.

38. Hierbei ist hervorzuheben, dass, falls es den nationalen Gerichten möglich wäre, die An-

sicht zu vertreten, dass eine Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107

Abs. 1 AEUV darstellt, und daher ihre Durchführung nicht auszusetzen, obwohl die

Kommission in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens

soeben festgestellt hat, dass diese Maßnahme Beihilfeelemente aufweist, die praktische

Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 AEUV vereitelt würde.

39. Wenn nämlich die in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens

vorgenommene vorläufige Bewertung des Beihilfecharakters der fraglichen Maßnahme

anschließend in der endgültigen Entscheidung der Kommission bestätigt wird, hätten die

nationalen Gerichte zum einen ihre Verpflichtung aus Art. 108 Abs. 3 AEUV und Art. 3

der Verordnung Nr. 659/1999 missachtet, die Durchführung jeglichen Beihilfevorhabens

bis zum Erlass der Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit dieses Vorha-

bens mit dem Binnenmarkt auszusetzen.

40. Selbst wenn die Kommission in ihrer endgültigen Entscheidung zu dem Ergebnis kommen

sollte, dass keine Beihilfeelemente vorliegen, verlangt zum anderen das Ziel der Verhü-

tung, das dem vom AEU-Vertrag geschaffenen Kontrollsystem der staatlichen Beihilfen

zugrunde liegt und in den Randnrn. 25 und 26 des vorliegenden Urteils erläutert wurde,

dass die Durchführung der betreffenden Maßnahme infolge des in der Entscheidung über

die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens aufgeworfenen Zweifels hinsichtlich ihres

Beihilfecharakters und ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufgeschoben wird, bis

dieser Zweifel durch die endgültige Entscheidung der Kommission beseitigt wird.

41. Außerdem ist hervorzuheben, dass die Anwendung der Unionsregeln im Bereich der staat-

lichen Beihilfen auf einer Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit zwischen den natio-

nalen Gerichten einerseits und der Kommission und den Unionsgerichten andererseits be-

ruht, in deren Rahmen jeder entsprechend der ihm durch den Vertrag zugewiesenen Rolle

handelt. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit müssen die nationalen Gerichte alle zur Er-

füllung der unionsrechtlichen Verpflichtungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder

besonderer Art treffen und alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele

des Vertrags gefährden könnten, wie aus Art. 4 Abs. 3 EUV hervorgeht. Daher müssen es

die nationalen Gerichte insbesondere unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer

Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen, selbst wenn sie nur vorläufigen Charakter

hat.

42. Folglich sind die nationalen Gerichte, wenn die Kommission das förmliche Prüfverfahren

hinsichtlich einer in der Durchführung begriffenen Maßnahme eröffnet hat, verpflichtet,

alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen

Verstoß gegen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu zie-

hen.Zu diesem Zweck können die nationalen Gerichte beschließen, die Durchführung der

in Rede stehenden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der bereits gezahlten

Beträge anzuordnen. Sie können auch beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen,

um zum einen die Interessen der beteiligten Parteien und zum anderen die praktische

Wirksamkeit der Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen,

zu wahren.

44. Wenn die nationalen Gerichte hinsichtlich der Frage, ob die in Rede stehende Maßnahme

eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, oder hinsichtlich

der Gültigkeit oder der Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen

141

Prüfverfahrens Zweifel haben, können sie zum einen die Kommission um Erläuterung bit-

ten, und zum anderen können oder müssen sie gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV, wie

er vom Gerichtshof ausgelegt wird, dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung

vorlegen (vgl. dazu, was die Vorabentscheidungsersuchen zur Bewertung der Gültigkeit

im Bereich der staatlichen Beihilfen anbelangt, Urteil vom 10. Januar 2006, Cassa di Ris-

parmio di Firenze u.a., C-222/04, Slg. 2006, I-289, Randnrn. 72 bis 74).

[…]

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