§ 8 Missbrauch von Marktmacht

A. ÜberblickB. Europäisches RechtC. GWB

A. ÜberblickI. Missbrauch von Marktmacht in Abgrenzung zu wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmungen z.B. Preismissbrauch und Preiskartell

II. Verbotstatbestände im Überblick 1. Art. 102 AEUV (Parallele: § 19GWB, nicht § 20 GWB) •vorrangige Anwendung des europäischen Rechts: Art. 3 I 2 EG-KartVerfVO •eigenständige Kompetenz des nationalen Gesetzgebers: Art. 3 II 2 EG-KartVerfVO („Deutsche Klausel“) in den §§18 - 21 GWB

2. §§ 18-20 GWB neu gefasst durch die 8. GWB-Novelle

B. Europäisches RechtArt. 102 AEUV

I. Beherrschende Stellung eines oder mehrerer Unternehmen auf dem Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil desselben 1. Unternehmen:

Jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und die Art ihrer Finanzierung

aktuelle Problematik:

EuGH v. 11. 7. 2006 – Slg. 2006 S. I 6295 - FENIN: spätere Verwendung bestimmt den Charakter der Einkaufstätigkeit, so dass bei Verwendung (privatrechtlich) eingekaufter Ware in einem hoheitlich organisierte Gesundheitssystem keine Unternehmenseigenschaft vorliegt; sehr fragwürdig!! aber: EuGH v. 3. 10. 2013, NJW 2014, 288: deutet sich Änderung an?

BGH v. 19. 6. 2007, WuW/E DE-R 2161: Interpretation des Unternehmensbegriffs ist im Hinblick auf EuGH offene Frage.

2. Position „auf dem“Binnenmarkt bzw. einem wesentlichen Teil desselben

• „auf dem“ Markt und Auswirkungsprinzip • der wesentliche Teil: Relevanz für die EU insgesamt

z.B. Hafen von Genua (EuGH, Slg. 1991, S. I-5889)

Bestimmung des konkreten Marktes (d.h. auf demBinnenmarkt) = des relevanten Marktes (sachlich und örtlich zu bestimmen) es gibt Bekanntmachung der EG-Kommission über den relevanten Markt von 1997, ABl. C 372 v. 9. 12. 1997, S. 5. SSNIP-Test (small, but significant non-transistory increase in price)

3. Beherrschende Stellung: Marktbeherrschung Wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrolliert wird, indem sie die Möglichkeit einer von Wettbewerbern und Abnehmern unabhängigen Strategie eröffnet. Ursache liegt meist nicht allein in hohem Marktanteil sondern häufig im Zusammentreffen unterschiedlicher Faktoren. Vgl. näher EuGH, Slg. 1978, S. 207 Rz. 63 ff. Chiquita-Bananen, auszugsweise wiedergegeben bei Karenfort/Weitbrecht, Entscheidungen zum Europäischen Kartellrecht, 2010 (UTB) Relevanz des Reifegrades bei Bananen!!

Unter 40 % Marktanteil wird im Allgemeinen keine beherrschende Stellung bejaht; so Kommission, Mitteilung zu den Prioritäten bei der Anwendung des Art. 82 EGV, ABl. C 45 v. 24. 2. 2009, S. 7.

II. Missbräuchliche Ausnutzung1. Beispielskatalog betrifft vor allem Ausbeutungsmissbrauch für den konkreten Fall Chiquita-Bananen vom EuGH (Slg. 1978, S. 207 Rz. 248 ff.) wurde zwar

Preismissbrauch verneint; doch akzeptiert EuGH an sich das Argument, ein überhöhter Preis könne Missbrauch sein, ohne dass es zwingend auf Vergleichsmärkte ankommt (Kostenkontrolle!!).

2. praktisch wichtiger ist Behinderungsmissbrauch! Missbrauch ist marktbezogen zu verstehen, also insbesondere anzunehmen bei Verschlechterung

der Marktstruktur durch die Verhaltensweise, vor allem Verdrängung von Wettbewerbern Formen:

missbräuchliche Treuerabatte,Lieferverweigerung bei „essential facilities“ unter Beeinträchtigung eines weiteren Marktes

z.B. Verweigerung der Belieferung des Konkurrenten mit unentbehrlichen Rohstoffen durch

marktbeherrschendes Unternehmen, z.B. EuGH Slg. 1974, S. 233 – Commercial Solvents: am. Firma, die Alleinstellung bei der Produktion von Aminobutanol hatte, verweigerte die Weiterbelieferung eines italienischen Unternehmens, das diese Substanz für die Herstellung von Etabutanol (anderer Markt, auf dem die am. Firma auch tätig war!) benötigte.

3. Aktuell wichtig: Mitteilung der Kommission von 2009 - Erläuterungen zu den Prioritäten bei der Anwendung des Art. 82 EGV (heute Art. 102 AEUV) auf Fälle von Behinderungsmissbrauch marktbeherrschender Unternehmen; ABl. C 45 v. 24. 2. 2009, S. 7.

wettbewerbswidrige Marktverschließung durch preisbezogenen Behinderungsmissbrauch (vor allem durch Rabatte),

wobei Missbrauch erst dann vorliegen soll, wenn ein an sich effizientes Unternehmen nicht mithalten könnte

und unterscheidet dabei insbesondere zwischen

• Ausschließlichkeitsbindungen (z.B. durch bedingte Rabatte)• Koppelung und Bündelung (z.B. Microsoft!)• Kampfpreise (vgl. Benrather Tankstellenfall; RGZ 134, 342)• Lieferverweigerung (Commercial Solvents, Magill, IMS Health) und Kosten-

Preis-Schere (vgl. etwa freie Tankstellen).

III. Zwischenstaatlichkeitsklausel

Kommission, Leitlinien 2004 über den zwischenstaatlichen Handel, ABl. C 101 v. 27. 4. 2004, S. 81.

IV. Überblick über die Rechtsfolgen Verwaltungszwang, mit Zwangs- und Bußgelddrohung

Zivilrechtliche Folgen

C. GWB

I. Überblick:• § 18 GWB Marktbeherrschung• § 19 GWB Missbrauchsverbot bei

Marktbeherrschung• § 20 Behinderungs- und Diskriminierungsverbot

bei relativer oder überlegener Marktmacht

• § 21 Boykottverbot und Verbot sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens

• § 29 Sonderregeln für die Energiewirtschaft

II. Marktbeherrschung in § 18 GWB

1. Marktbeherrschung (mindestens) auf dem deutschen Markt • Monopolstellung• Fehlen wesentlichen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt

oder• überragende Marktstellung (= Marktbeherrschung!) auf dem

relevanten Markt durch ein oder mehrere Unternehmen (bei letzteren Außen- und

Binnenwirkung)

2. Vermutung der Marktbeherrschung

„Vermutungen“ des § 18 IV – VII(40 %, 50%, 2/3)

aa. Monopol- und Oligopol-„Vermutung“

bb. Widerlegung durch Nachweis von Binnen- oder

Außenwettbewerb

III. § 19 I, II GWB: missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung a. funktionale Sicht der Generalklausel (nicht: gute Sitten):

Ausnutzung allein reicht nicht! Insbesondere Beeinträchtigung der Entfaltungsfreiheit der Wettbewerber, Schädigung der Marktstruktur

b. Beispielskatalog des § 19 II • Behinderung von Wettbewerbern

Beispiele: Jahresbonussystem beim Vertrieb von Fertigfutter (KG BB 1981, 1110); überhöhtes Netznutzungsentgelt (BGH v. 6. 11. 2012 – KVR 54/11)

• Preismissbrauch

Beispiel: Wasserpreise Calw (BGH v.15. 5. 2012 – KVR 51/11) im übrigen sehr problematisch, da Wettbewerb ein Entdeckungsverfahren und Preisaufsicht ambivalent ist

Problem: Gebühren!!

Fortsetzung § 19 I, II GWB:

Preis- und Konditionenspaltung

Beispiel: BGH Z 142, 239 – Flugpreisspaltung; hohe Flugpreise F/B wegen Marktbeherrschung teurer, als F/M bei Wettbewerb

• Verweigerung des Zugangs zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen

Beispiel BGH NJW 2013, 1095 - Fährhafen Puttgarden II (zurück verwiesen); vgl. essential facilities-Doktrin!

• Passive DiskriminierungBeispiel: Marktbeherrschender Nachfrager verlangt Präsente für seine Weihnachtsfeier.

IV. § 29 GWB (Ergänzung durch Gesetz vom 18. 12. 2007 betr. Energiewirtschaft)

Verschärfung des Preismissbrauchsverbots durch • Umkehr der Beweislast, • Kostenkontrolle und

Praktische Bedeutung noch unklar

V. Erweitertes Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 I-V GWB

1. § 20 I, II Definition der relativen Marktmacht im Vertikalverhältnis (keine Marktbeherrschung!!) und Verbot der Diskriminierung und Behinderung relative Marktmacht besteht bei

• sortimentsbedingter Abhängigkeit des Anbieters oder Nachfragers

Beispiel: Rossignol (BGH NJW 1976, 801) • unternehmensbedingter Abhängigkeit des Nachfragers

Beispiel: Vertragshändler der Fa. Opel (?) • mangelbedingte Abhängigkeit des Nachfragers (weniger wichtig)

• nachfragebedingte Abhängigkeit des Anbieters(!)

geschützte Unternehmen sind : kleine und mittlere (bis ca. 250 MA, 50 Mio. Euro Jahresumsatz)

Weitere Verbotsvoraussetzungen:

2. Diskriminierung und Behinderung Entscheidend dabei: Unbilligkeit bzw. fehlende sachliche Berechtigung „Abwägung der entgegenstehenden Interessen unter Berücksichtigung der auf den

Schutz des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB“ legitime und illegitime Zwecke

Hieran scheitert meistens ein Verbot!

3. Ergänzungen und Verschärfungen des Verbots

a. § 20 III überlegene Marktmacht im Horizontalverhältnis

insoweit Verschärfung des Behinderungsverbots des § 20 III , u.a. für Lebensmittel hinsichtlich Verkauf unter Einstandspreis und Preisspaltung.

b. § 20 IV Beweiserleichterungen

c. § 20 V Aufnahmezwang

d. § 21 Boykottverbot etc.

Stand 25. 6. 2014

Verständnisfragen zu § 8 der Vorlesung

1. a. Was ist ein Unternehmen i.S. des europäischen Kartellrecht, und b. wo gibt es hier Probleme?

2. Was versteht man unter einer beherrschenden Stellung? a. im Europarecht b. im nationalen Recht („marktbeherrschende Stellung“)

3. Wie regelt das nationale Recht den Missbrauch von Marktmacht, und wie erfolgt die Abgrenzung vom europäischen Recht?

4. Welche Formen des Missbrauchs kennen Sie, und inwieweit sind sie praktisch wichtig? In welcher Weise findet er statt?

5. Worin liegt die Besonderheit des § 20 GWB?

6. Wie interpretiert der BGH das Tatbestandsmerkmal unter „unbillig“ in § 20 II GWB?

Verständnisfragen zu § 8 der Vorlesung

1. a. Was ist ein Unternehmen i.S. des europäischen Kartellrecht, und b. wo gibt es hier Probleme?a. jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und die Art ihrer Finanzierung b. Öffentliche Unternehmen +, Krankenkassen?, Einkaufstätigkeit der öffentlichen Hand?

2. Was versteht man unter einer beherrschenden Stellung? a. im Europarecht b. im nationalen Recht („marktbeherrschende Stellung“)a. Wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrolliert wird, indem sie die Möglichkeit einer von Wettbewerbern und Abnehmern unabhängigen Strategie eröffnet.

b. Vgl. § 19 GWB.3. Wie regelt das nationale Recht den Missbrauch von Marktmacht, und wie erfolgt die Abgrenzung vom

europäischen Recht?§§ 19-21 GWB und § 22 GWB (= Art. 3 KartellVerfVO (VO 1/2003)

4. Welche Formen des Missbrauchs kennen Sie, und inwieweit sind sie praktisch wichtig? In welcher Weise findet er statt?Ausbeutungsmissbrauch und Behinderungsmissbrauch; besonders letzterer ist wichtig; unzulässige Treuerabatte, Lieferverweigerung bei „essential facilities“; unzulässige Koppelung, Kampfpreise.

5. Worin liegt die Besonderheit des § 20 GWB?Abs. 1 der Vorschrift ist nur ein spezieller Fall von § 19 GWB; in Abs. 2 ff. der Vorschrift wird aber auch der Missbrauch von vertikaler und horizontaler Marktmacht unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung verboten.

6. Wie interpretiert der BGH das Tatbestandsmerkmal unter „unbillig“ in § 20 II GWB? Abwägung der entgegenstehenden Interessen unter Berücksichtigung der auf den Schutz des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB“